Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/369/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.04.2020 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 00006445 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 лютого 2020 року,яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.05.2006 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 389, ст. 71 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки;
- 06.05.2008 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України о покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- 17.05.2010 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 357, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- 22.06.2010 Компаніївським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 189, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. Звільнений 17.12.2013 на підставі постанови Краснодонського міського суду Луганської області від 09.12.2013 умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 25 днів,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1(один) місяць.

Вирішено питання про долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно та відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно. Злочини вчинено за таких обставин.

04.05.2017, близько 13:45 год, ОСОБА_6 , перебуваючи по вул. Г.України, біля будинку № 14 в м. Кропивницькому, помітив раніше невідому йому жінку, на шиї якої, знаходились золотий ланцюжок із кулоном. Після чого, у ОСОБА_6 виник умисел на відкрите заволодіння чужим майном.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань та переслідуючи мету власної наживи, ОСОБА_6 , підійшов до потерпілої ОСОБА_9 та шляхом ривка зірвав з шиї останньої золотий ланцюжок та золотий хрестик, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5 940 грн. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_6 з викраденим зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 07.06.2017 близько 16:35 год, ОСОБА_6 , перебуваючи на тротуарній доріжці поруч з будинком, що розташований по АДРЕСА_2 , помітив раніше невідому йому жінку на шиї якої, знаходились золотий ланцюжок із кулоном. Після чого, у ОСОБА_6 виник умисел на відкрите заволодіння чужим майном.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань та переслідуючи мету власної наживи, ОСОБА_6 , підійшов до потерпілої ОСОБА_10 та шляхом ривка спробував зірвати з шиї останньої золотий ланцюжок та золотий кулон. Однак, ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як потерпіла чинила йому опір та кричала, у зв`язку з чим ОСОБА_6 , зник з місця вчинення злочину не заволодівши предметом посягання. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 міг завдати потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 3705, 75 гривень.
Також, 07.06.2017 близько 17:55 год, ОСОБА_6 , перебуваючи по вул. Аксьонкіної, біля перехрестя з вулицею Глібка в м. Кропивницькому, помітив раніше невідому йому жінку на шиї якої, знаходились золотий ланцюжок із хрестиком. Після чого, у ОСОБА_6 виник умисел на відкрите заволодіння чужим майном.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань та переслідуючи мету власної наживи, ОСОБА_6 , підійшов до потерпілої ОСОБА_11 та шляхом ривка зірвав з шиї останньої золотий ланцюжок та золотий хрестик, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на загальну суму 27 000 грн. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_6 з викраденим зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 10.06.2017 близько 11:45 год, ОСОБА_6 , перебуваючи на тротуарній доріжці по вул. К.Попова, біля ЗОШ № 35 в м. Кропивницькому, помітив раніше невідому йому жінку на шиї якої, знаходились золотий ланцюжок із кулоном. Після чого, у ОСОБА_6 виник умисел на відкрите заволодіння чужим майном.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань та переслідуючи мету власної наживи, ОСОБА_6 , підійшов до потерпілої ОСОБА_12 та шляхом ривка порвав золотий ланцюжок та відкрито заволодів кулоном у вигляді серця, чим завдав матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_12 на суму 871,20 гривень. Після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_6 з викраденим зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Також, 10.06.2017 близько 22:15 год, ОСОБА_6 , перебував по вул. К.Попова 15/18 в м. Кропивницький, біля автобусної зупинки, що розташована поруч з магазином «М`ясна лавка», де помітив раніше невідому йому жінку на шиї якої, знаходились срібні ланцюжок із кулоном. Після чого, у ОСОБА_6 виник умисел на відкрите заволодіння чужим майном.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань та переслідуючи мету власної наживи, ОСОБА_6 підійшов до потерпілої ОСОБА_13 та шляхом ривка зірвав з шиї останньої срібний ланцюжок та срібний кулон, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 , матеріальну шкоду на загальну суму 307,40 гривень. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_6 зникнути не вдалося, оскільки він був затриманий працівником поліції, однак ОСОБА_6 встиг розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду стосовно нього змінити в частині призначеного покарання та звільнити його від відбуття покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, або застосувати положення ст.ст. 69, 69-1 КК України, та призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Також ставить питання щодо виклику в судове засідання потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_12 для підтвердження факту відшкодування ним завданої шкоди.

Своє прохання апелянт мотивує тим, що без належної оцінки суду першої інстанції при призначенні йому покарання залишилось те, що він є учасником АТО та бойових дій в Югославії в 1999 році, має ряд хронічних захворювань та потребує медичної допомоги, яка не може бути надана в умовах установи виконання покарань, має на утриманні матір похилого віку, яка є пенсіонером, визнав свою провину, щиро розкаявся, відшкодував шкоду потерпілим, які не мають до нього жодних претензій та просили суд не позбавляти його волі, обставини, які обтяжують покарання відсутні. Окрім цього обвинувачений зазначає, що під час перебування на волі після вчинених злочинів він офіційно працевлаштувався, заробляв кошти, якими відшкодовував завдану потерпілим шкоду, не вчинив жодних протиправних дій. Вказані обставини, на переконання апелянта, дають підстави для звільнення його від відбуття покарання з випробуванням з призначенням іспитового строку. При цьому, у разі, якщо суд апеляційної інстанції не знайде підстав для застосування ст. 75 КК України, апелянт вказує на наявність двох обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, що вказує на можливість призначення йому покарання із застосуванням ст.ст. 69, 69-1 КК України;

- захисник адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить апеляційний суд змінити вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком. В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на доводи, які є аналогічними тим, на які вказує у своїй апеляційній скарзі ОСОБА_6 .

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку. Даний висновок суду жодним учасником судового провадження оскаржений не був.
Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно та за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Жодних порушень вимог кримінального процесуального закону України, які б давали підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції в частині висновку суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів, які ставились йому у провину, а також правильності кваліфікації таких діянь, колегією суддів встановлено не було.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, місцевий суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України.
Так, судом в повній мірі враховано тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими.

Характеризуючи особу ОСОБА_6 , суд першої інстанції правильно врахував те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, має матір пенсійного віку, не одружений, офіційно працевлаштований, має ряд хронічних захворювань: ВІЛ-інфекція, Гепатит «С», на обліку лікаря-психіатра не перебуває, при цьому перебуває на замісній підтримувальній терапії в обласному наркологічному диспансері з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання «опіоїдів», синдром залежності (з 28.01.2020 та по теперішній час перебуває під клінічним наглядом на замісному підтримуючому режимі), осудний.

Обставинами, які пом`якшують покарання, судом правильно визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, часткове добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Таким чином, з урахуванням того, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, у тому числі відбував покарання у виді позбавлення волі (судимості не зняті та не погашені в установленому законом порядку), належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив п`ять епізодів умисних корисливих тяжких злочинів, у зв`язку із чим суд першої інстанції прийняв правильне рішення щодо необхідності призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, оскільки саме таке покарання буде сприяти виправленню обвинуваченого та сприятиме запобіганню вчинення ним нових злочинів. Підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбуття покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, колегія суддів не вбачає.
Разом з цим, колегія суддів не може погодитись із висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, виходячи з таких міркувань.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Так, як вже зазначалось вище та жодним учасником судового розгляду не ставилось під сумнів, суд першої інстанції встановив наявність двох обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, часткове добровільне відшкодування завданого збитку. При цьому, обставини, які обтяжують покарання у даному кримінальному провадженні, не встановлені.

Вказані обставини, які пом`якшують покарання, на переконання колегії суддів, істотно зменшують ступінь тяжкості вчинених злочинів.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 визнав свою вину, активно сприяв розкриттю злочинів, щиро розкаявся у вчиненому, частково відшкодував завдану шкоду потерпілим та фактично з ними примирився, про що свідчать наявні в матеріалах кримінального провадження розписки потерпілих про відсутність претензій матеріального характеру з боку потерпілої ОСОБА_10 (т. 5 а.к.п. 63) та ОСОБА_14 (т. 5 а.к.п. 65), а також відсутність претензій матеріального характеру частково, через відшкодування обвинуваченим 1 000 грн, з боку потерпілої ОСОБА_9 (т. 5 а.к.п. 67). Окрім цього, потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_14 у своїх заявах просили суд першої інстанції за можливості не позбавляти волі обвинуваченого (т.5 а.к.п. 64, 66). Таким чином, всі вказані вище дії та поведінка обвинуваченого після вчинених злочинів, вказують на його намагання відвернути негативні наслідки вчиненого ним злочину. Також, неможливо залишити без уваги і те, що перебуваючи на волі, обвинувачений ОСОБА_6 офіційно працевлаштувався, заробляв кошти, якими відшкодовував шкоду потерпілим та за цей час не вчинив жодного правопорушення, як адміністративного, так і кримінального, що також вказує на критичне ставлення обвинуваченим до вчинених ним злочинів та намагання відвернути негативні наслідки, які були ним спричинені.
Окрім цього, колегія суддів уважає за необхідне врахувати й особу обвинуваченого, який має позитивні характеристики, як за місцем проживання, так і за місцем роботи, у нього наявні ряд хронічних захворювань ВІЛ-інфекція, гепатит «С», синдром залежності внаслідок вживання «опіоїдів», які потребують застосування терапії, а також він має матір пенсійного віку, з якою разом проживає.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 407 КК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України).
З урахуванням наведеного вище, колегія суддів уважає, що призначене судом першої інстанції покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, а тому визнаєза необхідне вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, застосувавши при призначенні покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, положення ст. 69 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк, нижчий від найнижчої межі, визначеної санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.

Окрім цього, колегія суддів визнає неправильним висновок суду першої інстанції щодо строку, з якого необхідно обраховувати початок відбуття обвинуваченим призначеного покарання.

Так, суд у своєму вироку вказав, що строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно рахувати з моменту його затримання, тобто з 31.05.2018. Вказане рішення суду першої інстанції є помилковим, оскільки до постановлення вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 не перебував під вартою та саме вироком суду стосовно нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Окрім цього, необхідно зауважити, що покарання, яке необхідно відбувати обвинуваченому призначається саме вироком суду. До вироку суду, стосовно обвинуваченого застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, якими є запобіжний захід, зокрема у вигляді тримання під вартою та строк попереднього ув`язнення повинен зараховуватись судом у строк відбуття покарання.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» № 3352-XII від 30.06.1993, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно з приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, із наведеного необхідно зробити висновок, що правильним є обраховування початку строку відбуття покарання з моменту постановлення вироку суду першої інстанції, при цьому у строк відбуття покарання необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення, у даному випадку це з 10.06.2017 по 11.06.2017, з 31.05.2018 по 29.05.2019, а також з моменту постановлення вироку суду (12.02.2020) до вступу його в законну силу (16.04.2020), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 та зміни вироку Кіровського районного м. Кіровограда від 12.02.2020 стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та обрахування строку відбуття покарання.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, змінити в частині призначеного покарання та обрахування строку відбуття покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1(один) місяць.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання, а саме з 12.02.2020.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII) ОСОБА_6 зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 10.06.2017 по 11.06.2017, з 31.05.2018 по 29.05.2019 та з 12.02.2020 по 16.04.2020 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4