ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/309/20 Справа № 209/1640/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 жовтня 2019 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Аули, Криничанського району, Дніпропетровської області, громадянки України, яка має професійно-технічну освіту, не заміжня, не працююча, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , судима:

- 02 червня 2011 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- 15 листопада 2011 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі, призначене за вироком від 02 червня 2011 року, остаточно до відбування призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

- 23 травня 2012 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 15 листопада 2011 року, остаточно призначене покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі;

- 10 листопада 2016 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

- 27 квітня 2018 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання у вигляді 1 місяця позбавлення волі, призначене вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 10 листопада 2016 року, остаточно до відбування призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць,

визнаної винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні № 0000721,

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

її захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватою у тому, що вона 20 травня 2018 року приблизно о 12 год. перебувала в приміщенні магазину «Єва № 57» ТОВ «Руш», розташованого за адресою: м. Кам`янське, бульвар Героїв, буд. 15, де реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою крадіжки взяла з полиці відділу косметики та парфумів майно, що на праві власності належить ТОВ «Руш» на загальну суму 547 грн. 80 коп. Вказане майно ОСОБА_6 поклала до своєї сумки та не розплатившись за нього мала намір вийти з магазину, але розпорядитися викраденим не змогла, оскільки була затримана працівниками магазину.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та за яке їй призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_6 за цим вироком покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком 1 місяць і 1 день, призначеного їй вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 квітня 2018 року, та остаточно призначено покарання у виді років 1 місяця 1 дня позбавлення волі.

Щодо обвинуваченої ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 29 жовтня 2019 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Докази щодо обставин вчинення злочину не досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Обвинувачена не погодилась з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок змінити, призначити їй більш м`яке покарання та врахувати в строк призначеного покарання, строк, відбутий нею за попереднім вироком.

Посилається на те, що судом не було враховано наявність у неї тяжких захворювань - СНІД та гепатит С.

Просить врахувати, що має батька, який потребує опіки, вину у скоєному злочині визнала в повному обсязі, щиро розкаялась та попросила вибачення у потерпілої сторони, матеріальні збитки відшкодовані.

Захисник просить вирок змінити та визначити, що строк відбуття покарання ОСОБА_6 за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 29 жовтня 2019 року рахувати з 20 червня 2018 року.

Не оскаржуючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій ОСОБА_9 , вид та розмір покарання, вважає, що вирок підлягає зміні в частині визначення початку строку відбування покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Посилається на те, що судом першої інстанції ОСОБА_6 призначено остаточне покарання, згідно ч. 1 ст. 71 КК України, та частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного їй вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 квітня 2018 року.

Строк відбування покарання за оскаржуваним вироком ухвалено рахувати з дня ухвалення вироку, тобто з 29 жовтня 2019 року.

Вважає, що рішення суду щодо відрахування початку строку відбуття покарання з 29 жовтня 2019 року є невірним, оскільки ОСОБА_6 почала фактично відбувати покарання за попереднім вироком з 20 червня 2018 року, оскільки в цей день о 14 год. затримана працівниками поліції в порядку ст. 205 КПК України на підставі вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 27 квітня 2018 року. Таким чином, почала відбувати покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 27 квітня 2018 року з 20 червня 2018 року і була направлена до Недержинщинській ВК № 65.

Вказує, що ОСОБА_6 вчинила даний злочин до початку відбуття покарання за попереднім вироком. Розгляд судом даного кримінального провадження тривав 13 місяців. Весь цей час ОСОБА_6 перебувала під вартою в СІЗО №4 м. Дніпра. Судом не було обрано відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки на думку суду вона вже перебувала під вартою, відбуваючи покарання за попереднім вироком.

Таким чином, вважає, що права ОСОБА_6 були порушені, оскільки не застосувавши до неї попереднє ув`язнення, суд першої інстанції при постановлені вироку не зарахував попереднє ув`язнення у строк відбуття покарання, згідно ч. 5 ст. 72 КК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили їх задовольнити в повному обсязі.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, вважала вирок законним та обґрунтованим.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали контрольного провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не у повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченої про необхідність призначення їй менш суворого покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи із вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як убачається з вироку, при обранні виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував обставини при яких скоєно злочин, його тяжкість, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, ступінь негативних наслідків, дані про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима за вчинення умисних злочинів, вчинила нове кримінальне правопорушення після ухвалення обвинувального вирок щодо неї, яким їй було призначено покарання у виді позбавлення волі, не працювала, за місцем проживання характеризується посередньо, з 2014 року по 2015 рік знаходилась під профілактичним наглядом у лікаря нарколога з діагнозом психічна та поведінкові розлади в результаті вживання психоактивних речовин зі шкідливими наслідками.

Судом враховано наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченої щире каяття, та наявність обставини, що його обтяжує рецидив злочинів.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції частини та статті, за якою кваліфіковано її дії, у виді позбавлення волі.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом першої покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 , та для запобігання вчиненню нею нових злочинів.

Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченої про занадто суворе покарання, є необґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу.

Доводи ОСОБА_6 про наявність у неї низки захворювань, наявність батька, який потребує опіки заслуговують на увагу, однак з врахуванням інших даних по справі - про її особу, не можуть бути достатніми підставами для призначення більш м`якого покарання.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг обвинуваченої та захисника про необхідність визначення ОСОБА_6 початку строку відбування покарання з 20 червня 2018 року, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно вироку, обвинуваченій ОСОБА_6 судом першої інстанції було призначено остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком, невідбутої частини покарання призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 27 квітня 2018 року.

Строк відбування покарання за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня ухвалення вироку, тобто з 29 жовтня 2019 року.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 була затримана о 14 год. 20 червня 2018 року, згідно ст. 205 КПК України, в порядку виконання вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 27 квітня 2018 року (т. 1 а.с. 33), та була направлена до місця відбуття покарання.

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 18 вересня 2018 року остання переведена до ДУ «Дніпровська установа виконання покарань № 4» для участі у розгляді Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська кримінального провадження за її обвинуваченням за ч. 2 ст. 185 КК України (т. 1 а.с. 22).

Злочин, за яким ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком, вона вчинила до початку відбуття покарання за попереднім вироком.

Під час розгляду даного кримінального провадження знаходилась під вартою в СІЗО №4 м. Дніпра. Запобіжний захід щодо неї у даному провадженні не обирався.

Таким чином, колегія суддів вважає, що початок строку відбування покарання обвинуваченою ОСОБА_6 слід рахувати з дати її фактичного затримання, тобто з 20 червня 2018 року.

Тому апеляційні вимоги обвинуваченої та її захисника в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо апеляційних вимог захисника про необхідність врахувати обвинуваченій ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно до вказаної норми, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Згідно Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Враховуючи, що ОСОБА_6 була затримана 20 червня 2018 року в порядку виконання вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 27 квітня 2018 року, тобто після набрання вироком законної сили, то зазначений час знаходження її у слідчому ізоляторі не є попереднім ув`язненням, а є фактичним відбуванням призначеного покарання за вироком суду.

Тому, доводи захисника в цій частині задоволенню не підлягають.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК, тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення.

Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні.

В зв`язку з вищенаведеним, апеляційні доводи обвинуваченої та її захисника підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині початку строку відбуття покарання змінити.

Вважати, що строк відбування ОСОБА_6 покарання починається з 20 червня 2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4