ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/3523/17 Номер провадження 11-кп/814/309/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.5 ст. 191 КК України О.Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000331 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 17 вересня 2019 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за:
- ч. 1 ст. 191 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з матеріальною відповідальністю на строк 1 (один) рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, а також підпункту «б» пункту 1 частини 1 статті 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 8 місяців і 4 дні, з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з матеріальною відповідальністю на строк 1 (один) рік.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано обвинуваченому ОСОБА_11 у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 15.11.2017 року по 17.09.2019 року з розрахунку, що один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Призначене покарання вважати відбутим повністю та звільнено ОСОБА_11 від подальшого його відбування.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_8 395 142 (триста дев`яносто п`ять тисяч сто сорок дві) грн 48 коп. на відшкодування матеріальних збитків та 20 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь держави судові витрати на залучення експертів в сумі 12 620 (дванадцять тисяч шістсот двадцять) грн. 70 коп.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

ОСОБА_11 , будучи з 30.05.2013 року матеріально-відповідальною особою та представником ФОП ОСОБА_8 , а також з 02.06.2015 року, працюючи на посаді менеджера зі збуту ФОП ОСОБА_8 , маючи зобов`язання щодо вжиття заходів із забезпечення своєчасного надходження коштів за реалізовану продукцію, у період часу з 02.06.2015 року по 07.07.2015 року, діючи повторно, умисно привласнив отримані ним на підставі видаткових касових ордерів від приватних підприємців м. Полтави готівкові грошові кошти за поставлений від ФОП ОСОБА_8 товар на загальну суму 395142 гривень 48 копійок за наступних обставин.
На підставі укладеного договору купівлі-продажу № ШМВ-1 від 25.03.2015 року в період часу з 04.05.2015 року по 22.06.2015 року ФОП ОСОБА_8 поставлено ФОП ОСОБА_12 сантехнічне обладнання, труби, радіатори, всього на загальну суму 103733, 82 грн.
В подальшому у період часу з 02.06.2015 року по 04.07.2015 року ФОП ОСОБА_12 були проведені розрахунки, кошти за поставлений товар передані представнику ФОП ОСОБА_8 - менеджеру із збуту ОСОБА_11 , за підписом останнього відповідно до видаткових касових ордерів, всього на загальну суму 103733, 82 грн.
Крім того, на підставі укладеного договору купівлі-продажу № МКС-1 від 12.01.2015 року в період часу з 04.05.2015 року по 29.06.2015 року ФОП ОСОБА_8 поставлено ФОП ОСОБА_13 сантехнічне обладнання та радіатори сталеві, всього на загальну суму 57 417, 69 грн.
В подальшому у період часу з 02.06.2015 року по 07.07.2015 року ФОП ОСОБА_13 були проведені розрахунки, кошти за поставлений товар передані представнику ФОП ОСОБА_8 - менеджеру із збуту ОСОБА_11 , за підписом останнього відповідно до видаткових касових ордерів, всього на загальну суму 57 417, 69 грн.
Крім того, на підставі укладеного договору купівлі-продажу № ПРІ-1 від 29.04.2015 року в період часу з 04.05.2015 року по 29.06.2015 року ФОП ОСОБА_8 поставлено ФОП ОСОБА_14 сантехнічне обладнання, всього на загальну суму 51073, 23 грн.
В подальшому у період часу з 02.06.2015 року по 04.07.2015 року ФОП ОСОБА_14 були проведені розрахунки, кошти за поставлений товар передані представнику ФОП ОСОБА_8 - менеджеру із збуту ОСОБА_11 , за підписом останнього відповідно до видаткових касових ордерів, всього на загальну суму 51073, 23 грн.
Крім того, на підставі укладеного договору купівлі-продажу № НВЮ-1 від 23.01.2015 року в період часу з 04.05.2015 року по 06.07.2015 року ФОП ОСОБА_8 поставлено ФОП ОСОБА_15 сантехнічне обладнання, труби, колектори, всього на загальну суму 118512, 34 грн.
В подальшому у період часу з 08.06.2015 року по 06.07.2015 року ФОП ОСОБА_15 були проведені розрахунки, кошти за поставлений товар передані представнику ФОП ОСОБА_8 - менеджеру із збуту ОСОБА_11 , за підписом останнього відповідно до видаткових касових ордерів, всього на загальну суму 118512, 34 гривень.
Крім того, на підставі укладеного договору купівлі-продажу № НВВ-1 від 18.01.2015 року в період часу з 05.05.2015 року по 07.07.2015 року ФОП ОСОБА_8 поставлено ФОП ОСОБА_16 сантехнічне обладнання, всього на загальну суму 43428,12 грн.
В подальшому у період часу з 04.06.2015 року по 07.07.2015 року ФОП ОСОБА_16 були проведені розрахунки, кошти за поставлений товар передані представнику ФОП ОСОБА_8 - менеджеру із збуту ОСОБА_11 , за підписом останнього відповідно до видаткових касових ордерів, всього на загальну суму 43428,12 грн.
Крім того, на підставі укладеного договору купівлі-продажу № РІО-1 від 24.03.2015 року в період часу з 04.05.2015 року по 29.06.2015 року ФОП ОСОБА_8 поставлено ФОП ОСОБА_17 сантехнічне обладнання, всього на суму 12 484, 85 грн.
В подальшому у період часу з 04.06.2015 року по 07.07.2015 року ФОП ОСОБА_17 були проведені розрахунки, кошти за поставлений товар передані представнику ФОП ОСОБА_8 - менеджеру із збуту ОСОБА_11 , за підписом останнього відповідно до видаткових касових ордерів, всього на загальну суму 12 484, 85 грн.
Крім того, на підставі укладеного договору купівлі-продажу № ЛСВ-1 від 02.04.2015 року в період часу з 04.05.2015 року по 23.06.2015 року ФОП ОСОБА_8 поставлено ФОП ОСОБА_18 сантехнічне обладнання, всього на загальну суму 8492, 43 грн.
В подальшому у період часу з 05.06.2015 року по 06.07.2015 року ФОП ОСОБА_18 були проведені розрахунки, кошти за поставлений товар передані представнику ФОП ОСОБА_8 - менеджеру із збуту ОСОБА_11 , за підписом останнього відповідно до видаткових касових ордерів, всього на загальну суму 8492, 43 грн.
Отримані від фізичних осіб підприємців ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 грошові кошти на загальну суму 395 142 гривень 48 копійок за поставлений товар, які були ввірені ОСОБА_11 та перебували в його відданні, останній, будучи матеріально-відповідальною особою, у період часу з 02.06.2015 по 07.07.2015 року, умисно, повторно, з корисливих мотивів, не здав у визначеному порядку до каси ФОП ОСОБА_8 , тим самим привласнив, чим заподіяв потерпілому матеріальні збитки.
Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_11 з ч.5 на ч.1 та ч.3 ст.191 КК України, суд вказав, що привласнення коштів обвинуваченим здійснювалось із різних джерел, у різних сумах та в різний час, за різними адресами, з певним розривом у часі між початковим та кінцевим етапами злочинної діяльності. Крім того, обвинуваченим привласнювались кошти від поставок товарів, які також здійснювались періодично, а не одночасно та в різних кількостях і на різні суми. Отже, під час вчинення кожного, хоча за зовнішніми ознаками і схожого діяння, у обвинуваченого виникав умисел на його вчинення щоразу після отримання у фізичних осіб підприємців коштів за поставлений товар, тому мав при вчиненні кожного епізоду правопорушення окрему його суб`єктивну сторону. При цьому доказів його очевидної обізнаності щодо подальших поставок товарів та гарантованого отримання ним від свідків конкретно-визначених сум коштів суду не представлено. Викладене виключає наміри обвинуваченого на досягнення конкретного результату його протиправної діяльності ще на її початку, у зв`язку з чим його дії носили характер повторності. Кожний окремий епізод вчинення злочину не завдав шкоди у великому чи особливо великому розмірі, відповідно Примітки до ст.185 КК України, тому суд дійшов висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого на менш тяжкі кримінальні правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_11 .
В апеляційних скаргах прокурор та потерпілий вказують, що висновки суду щодо наявності підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України на ч.1 та ч.3 ст.191 КК України та призначення йому занадто м`якого покарання, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Як вказує прокурор та потерпілий в поданих апеляційних скаргах під час судового розгляду встановлено та доведено, що ОСОБА_11 вчинено привласнення чужого майна грошових коштів ФОП ОСОБА_19 у досить короткий проміжок часу майже місяць, при цьому хронологія отримання коштів від підприємців свідчить про те, що привласнення відбувалося упродовж 23 днів, а в деякі із днів неодноразово від одних і тих же підприємців.
Таким чином, обвинувачений привласнив кошти потерпілого в короткий проміжок часу одним і тим же способом та однією і тією ж особою, а тому судом помилково вказані дії оцінено як повторність.
Той факт, що у період вчинення привласнення ввірених коштів ОСОБА_11 займався і правомірною діяльністю та вносив кошти від інших підприємців до каси ФОП ОСОБА_19 , свідчить про те, що останній у такий спосіб маскував свої злочинні дії.
На думку апелянтів, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи призвели до призначення надто м`якого покарання.
Так, пом`якшуючих покарання обставин судом не встановлено, спроб відшкодувати спричинену шкоду обвинуваченим не здійснювалося, а посилання суду на те, що у ОСОБА_11 перебуває на утриманні двоє неповнолітніх дітей не підтверджено документально.
Окрім того вказують на не вірне застосування судом положень Закону № 3413, оскільки у період коли обвинувачений вчинив злочин 02.06.2015 по 07.07.2015, вказаний Закон ще не діяв (вступив у дію 24.12.2015), а в час коли обвинувачений був взятий під варту 15.11.2017, вказаний Закон вже не діяв (втратив чинність 18.05.2017).
Отже, прокурор та потерпілий просять вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_11 визнати винуватим за ч.5 ст.191 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років із позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною із матеріальною відповідальністю строком, згідно апеляційних вимог прокурора, на 3 роки з конфіскацією усього майна, за вимогами потерпілого строк дії додаткової міри покарання визначається в 2 роки. В іншій частині просять вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі обвинувачений заперечуючи свою вину в інкримінованому йому злочині, вказує, що всі грошові кошти, які він отримував від приватних підприємців за постановлений товар, передавав касиру. Товар поставлявся зовсім по іншим накладним, а не по наданим суду. Видаткові касові ордери підприємцями взагалі не видавалися, і у видаткових касових ордерах стоять не його підписи.
Зазначає, що договір про повну матеріальну відповідальність після офіційного працевлаштування у ФОП ОСОБА_19 02.06.2015 відсутній, як і посадова інструкція менеджера зі збуту.
Суд не звернув увагу на те, що в своїх поясненнях свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 пояснили, що при передачі грошових коштів від менеджерів, бухгалтер ОСОБА_22 ніяких квитанцій чи приходних касових ордерів не видавала та ніяких записів про здачу їй грошових коштів не робила.
Також суд допустив припущення щодо висновку почеркознавчої експертизи № 247, в якому вказано, що сукупність як співпадаючих ознак підпису, так і тих, що розрізняються недостатньо для формування ні позитивного, ні негативного висновку через відсутність достатньої кількості вільних зразків. Даний висновок, на думку обвинуваченого, може свідчить і про підробку його підпису.
Також не погоджується з тим, що суд в основу вироку поклав епізоди про привласнення отриманих від підприємців ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_23 , ОСОБА_14 , оскільки ці особи не були допитані безпосередньо в суді, чим порушено вимоги ст.95 КПК України.
Вважає, що в рамках даного провадження не здобуто переконливих доказів, які б підтверджували пред`явлене йому обвинувачення, а тому просить закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю участі у його вчиненні.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили залишити без задоволення апеляційні скарги прокурора та потерпілого, виступи прокурора, потерпілого та представника потерпілого на підтримку поданих ними апеляційних скарг та заперечили проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого з приводу відсутності переконливих доказів на його винуватість з огляду на наступне.

Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_8 , 30.05.2013 ним укладено з ОСОБА_11 договір про повну матеріальну відповідальність, а з червня 2015 року ОСОБА_11 працював у нього на посаді менеджера зі збуту товарів. До його посадових обов`язків відносилося постачання товару клієнтам та отримання від них готівкових коштів, які ОСОБА_11 мав вносити в касу підприємства. У період з 04.05.2015 по 29.09.2015 ОСОБА_11 поставлено товару клієнтам: ФОП ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , Наказному, ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 на загальну суму 395 142 грн., але вказані кошти не внесені ним до каси підприємства.

При цьому сам обвинувачений в ході судового розгляду не заперечував факту перебування з ФОП ОСОБА_19 у трудових відносинах, укладення у 2013 році договору про повну матеріальну відповідальність та фактичне виконання протягом травня-липня 2015 року обов`язків менеджера зі збуту товару, в тому числі і отримання коштів від підприємців за проданий ФОП ОСОБА_19 товар.

Дана обставина, всупереч тверджень обвинуваченого, документально підтверджується наданою стороною обвинувачення та наявною в матеріалах провадження копією договору про повну матеріальну відповідальність від 30.05.2013 року між ФОП ОСОБА_8 та ОСОБА_11 .

Про передачу готівкових коштів саме ОСОБА_11 вказали і допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_30 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_31 . Останні у своїх свідченнях зазначали, що влітку 2015 року передавали ОСОБА_11 готівкові кошти за проданий товар на підставі оформлених видаткових касових ордерів, де кожного разу обвинувачений ставив свій підпис.

Свідки ОСОБА_32 (бухгалтер ФОП ОСОБА_19 ) та ОСОБА_33 (працівник ФОП ОСОБА_19 ) вказували, що 29.06.2015 на загальних зборах трудового колективу їм стало відомо про те, що ОСОБА_11 має заборгованість по окремим підприємцям. ОСОБА_11 в їх присутності наявності боргу не заперечував та в цей день написав розписку, відповідно до якої зобов`язався повернути борг ОСОБА_8 в найкоротші строки.

Посилання обвинуваченого на те, що судом першої інстанції безпосередньо не допитані підприємці ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_23 , ОСОБА_14 внаслідок чого слід зменшити обсяг обвинувачення є безпідставними. Винуватість ОСОБА_11 у заволодінні коштами від вказаних підприємців встановлена судом першої інстанції на підставі досліджених документальних доказів, зокрема видаткових касових ордерах, актах взаєморозрахунків та висновків судово-економічних експертиз, а вказані свідки не допитані безпосередньо судом на підставі об`єктивних обставин.

Відповідно до висновку судової економічної експертизи № 1027 від 18.11.2015 підтверджено заподіяння ФОП ОСОБА_8 матеріальних збитків на загальну суму 395 142, 48 грн, внаслідок того, що у матеріально відповідальної особи ФОП ОСОБА_8 - ОСОБА_11 документально підтверджена дебіторська заборгованість не підтверджена контрагентами, яка утворилась у період з 04.04.2015 по 29.09.2015 року.
Висновком судової економічної експертизи № 1223 від 05.02.2016 року встановлено отримання ОСОБА_11 грошових коштів від контрагентів - ФОП ОСОБА_12 в сумі 103 733,82 грн., ФОП ОСОБА_15 в сумі 118 512,34 грн., ФОП ОСОБА_18 в сумі 8 492,43 грн., ФОП ОСОБА_16 в сумі 43 428,12 грн., ФОП ОСОБА_14 в сумі 51 073,23 грн., ФОП ОСОБА_34 в сумі 12 484,85 грн., ФОП ОСОБА_13 в сумі 57 417,69 грн., що підтверджується документально. При цьому експертом були досліджені, зокрема, і первинні документи видаткові касові ордери по взаєморозрахунках між контрагентами, які, як вказав експерт, містять всі необхідні реквізити первинних документів відповідно до п 3.4 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого Постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 637 та відповідають вимогам передбаченим Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Отже, доводи обвинуваченого про недопустимість вказаного доказу є безпідставними.
Також, колегія суддів не приймає до уваги твердження обвинуваченого про підробку його підпису на видаткових касових ордерах, посилаючись при цьому на висновок почеркознавчої експертизи № 247 від 14.03.2016.
Так вказаним висновком експертом не вдалося встановити приналежність рукописного тексту «Ванжа» у графі «Підпис одержувача» видаткових касових ордерів від підприємців саме через обмежений графічний матеріал, що не дозволило експерту виявити сукупність ознак достатніх для формування певного висновку (позитивного чи негативного). Тому, висновок даної експертизи не може прийматися судом ні на користь обвинувачення, ні на користь сторони захисту.
Таким чином, оцінюючи вищезазначені докази, як кожний окремо так і в їх сукупності, відповідно до ст. 94 КПК України, колегія суддів визнає їх належними, допустимими та достатніми для встановлення винуватості ОСОБА_11 за пред`явленим йому обвинуваченням.
Разом з тим є слушними доводи прокурора та потерпілого про невірну перекваліфікацію судом дій ОСОБА_11 з ч.5 на ч.1, 3 ст.191 КК України, з огляду на відсутність ознак продовжуваного злочину.
Так, згідно з ч. 2 ст. 32 КК України не є повторністю продовжуваний злочин, тобто злочин, що складається із двох чи більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

Згідно абзацу 4 пункту 20 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 № 10 - неодноразове незаконне вилучення чужого майна чи заволодіння ним, що складається із тотожних діянь, які мають загальну мету та із самого початку охоплюються єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, слід розглядати як один продовжуваний злочин. У той же час, в абзаці 5 п. 27 цієї ж постанови вказується, що у випадках, коли умисел винного щодо розміру мав неконкретизований характер, вчинене слід кваліфікувати залежно від розміру фактично викраденого майна. Таким чином, єдиний умисел при продовжуваному злочині має бути конкретизованим щодо майна, а щодо його розміру може бути і неконкретизованим.

Єдиний злочинний намір, який об`єднує злочинні діяння при вчиненні продовжуваного злочину, як особливий вид умисної форми вини, має місце тоді, коли винний, за наявності загальних ознак умислу, реалізовує свій задум, розраховуючи вчинити у різний час не одне, а декілька (два чи більше) тотожних за своїми ознаками злочинних діянь, спрямованих на досягнення загального результату. Єдиний злочинний намір на вчинення продовжуваного злочину, як правило, виникає у винного ще до вчинення першого із діянь, які складають продовжуваний злочин. Водночас він може виникнути і в процесі вчинення першого діяння.

Так, в суді першої та апеляційної інстанції встановлено заволодіння ОСОБА_11 чужим майном грошовими коштами, шляхом їх привласнення у досить короткий проміжок часу з 04.05.2015 по 07.07.2015. При цьому отримання ОСОБА_11 коштів від підприємців відбувалося системно, навіть в деякі дні неодноразово, та в один і той же спосіб шляхом невнесення коштів отриманих від підприємців за поставлений товар до каси. Вказане свідчить про те, що ОСОБА_11 , будучи матеріально-відповідальною особою у ФОП ОСОБА_19 та маючи доступ до грошових коштів за поставлений товар контрагентам, мав єдиний злочинний умисел на вчинення тотожних злочинів, з метою збагачення, що в свою чергу слід кваліфікувати як продовжуваний злочин.

Отже, колегією суддів встановлено, що в період часу з 02.06.2015 року по 07.07.2015 року з метою використання отриманих від ФОП ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_35 , ОСОБА_12 грошових коштів на власну потреби, не здавши у визнченому порядку їх до каси ФОП ОСОБА_8 , менеджер із збуту ОСОБА_11 , будучи матеріально-відповідальною особою, умисно, маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів привласнив грошові кошти, які були йому ввірені та перебували у його віданні в сумі 395 142 грн., тобто в особливо великих розмірах, чим заподіяв ФОП ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму.

Дії ОСОБА_11 слід кваліфікувати за ч.5 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, в особливо великих розмірах.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про перекваліфікацію дій ОСОБА_11 є помилковими, що потягло за собою призначення неправильного покарання.

Статтею 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та необхідність призначення більш суворого покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_11 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є особливо тяжким; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не одружений, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Також, бере до уваги те, що обвинувачений вину у скоєному злочині не визнав, матеріальну шкоду потерпілому не відшкодував. Отже, колегія суддів дійшла висновку про призначення йому покарання з реальним його відбуттям в межах санкції ч.5 ст.191 КК України.

Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України чи звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням колегія суддів не вбачає, оскільки відсутні обставини, які б пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, як і відсутні в матеріалах провадження дані про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Цивільний позов вирішений судом першої інстанції відповідно до положень ст.128 КПК України, ст.1187 ЦК України та у відповідності з роз`ясненнями, викладеними в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.95 року з наступними змінами «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди».
Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги правовий висновок Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17 та вважає за правильне зарахування ОСОБА_11 періоду тримання його під вартою з 15.11.2017 по 17.09.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до положень Закону N 838-VIII від 25.11.2015.

Враховуючи вищевикладене апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 17 вересня 2019 року скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю пов`язаними з покладенням особистої відповідальності за ввірені товарно-матеріальні цінності строком на 2 роки та з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Строк покарання ОСОБА_11 обраховувати з 09.07.2020 року, взявши його під варту з зали суду негайно.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII) зарахувати ОСОБА_11 період тримання його під вартою з 15.11.2017 по 17.09.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 17 вересня 2019 року щодо ОСОБА_11 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4