Провадження №11-о/801/6/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції:
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд:
головуючого-судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
зі секретарем ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці провадження за заявою захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Вінницького апеляційного суду від 18.03.2019 року.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
захисника : ОСОБА_5
В с т а н о в и в:

Захисником ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 подано заяву про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Вінницького апеляційного суду від 18.03.2019 року у кримінальному провадженні № 0000132 від 13.04.2017 року відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України.
Захисником ОСОБА_5 в заяві про перегляд ухвали Вінницького апеляційного суду від 18.03.2019 року вказано, що ухвалою Вінницького апеляційного суду від 18.03.2019 року відмовлено у задоволенні апеляційної скарги прокурора, апеляційної скарги зі змінами захисника, вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2018 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
На час постановлення ухвали апеляційному суду не було відомо та не досліджено під час апеляційного розгляду те, що батько засудженого ОСОБА_6 , ОСОБА_8 є інвалідом 2-ої групи, та до поміщення ОСОБА_6 до колонії перебував на його утриманні, на час розгляду справи в апеляційній інстанції у батька засудженого почалися серйозні проблеми зі здоровям, ускладнення та загострення захворювання опорно-рухового апарату, що призвело до часткової нерухомості у звязку з чим він не може про себе подбати та потребує сторонньої допомоги, що підтверджується довідкою № 2 від 20.01.2020 року виданої КНП «Ірпінський міський центр первинної медико-санітарної допомоги» Ірпінської міської ради Київської області, випискою № 027/0 від 20.01.2020 року з медичної карти амбулаторного хворого ОСОБА_8 , актом обстеження матеріально-побутових умов проживання від 16.01.2020 року, складеного депутатом Ірпінської міської ради, згідно якого житло, в якому проживає та зареєстрований ОСОБА_8 знаходиться в незадовільному стані, будинок не під`єднаний до водопостачання та водовідведення, зручності знаходяться за межами будинку, є значна заборгованість по газопостачанню. Єдиний хто може здійснювати догляд за хворим батьком є засуджений ОСОБА_6 .
До того ж судом не досліджувалося застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_6 , оскільки він вину визнав повністю, у вчиненому розкаявся, шкоду потерпілим відшкодував повністю, має на утриманні батька інваліда 2-ої групи, має позитивні характеристики, став на шлях виправлення, що проявляється у визнання вини та відшкодуванні шкоди потерпілим.
Захисник ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 просив переглянути ухвалу Вінницького апеляційного суду від 18.03.2019 року, вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України із призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі, позбавленням спеціального звання старший лейтенант поліції, в частині призначеного покарання змінити, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та покласти на нього обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_7 , який просив відмовити у задоволенні заяви захисника про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, захисника ОСОБА_5 , який підтримав вимоги заяви, просив задоволити, перевіривши матеріали заяви, оглянувши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи заяви, суд апеляційної інстанції вважає, що подана заява підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.
За частиною 2 статті 459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються: 1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; 4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження вироком Вінницького міського суду Вінницької області 20.11.2018 року визнано винним ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі вимог ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_6 спеціального звання старший лейтенант поліції.
На підставі п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07.06.2017 року до 12.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 6415,00 гривень у відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 1000 гривень у відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертизи у кримінальному провадженні в сумі 396,00 гривень.
Долю речових доказів вирішено.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 18.03.2019 року відмовлено в задоволенні апеляційної скарги прокурора, апеляційної скарги зі змінами захисника, вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2018 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 , ч.3 ст. 185 КК України залишено без змін.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2018 року вступив в законну силу 18.03.2019 року.

Згідно з п 4 ч. 2 ст. 462 КПК України у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зазначаються обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду.
Таким чином, системне тлумачення положень статей 459, 462, 91 КПК України вказує на те, що перегляд судових рішень, які набрали законної сили, за нововиявленими обставинами є екстраординарною процедурою перегляду судових рішень, що має місце у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій) виявлені обставини, які мають такі ознаки:
1) вони об`єктивно існували на момент ухвалення відповідних судових рішень, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами, під час судового провадження, і стали відомі вже після ухвалення відповідного судового рішення;
2) вони знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування в кримінальному провадженні, тобто вони можуть мати значення для оцінки або безпосередньо обставин, які підлягають доказуванню, або доказів, покладених в основу судового рішення;
3) вони мають істотне значення, оскільки самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Посилання захисника ОСОБА_5 в заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами на наявність обставини, яка не була відома на час перегляду вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2018 року є обгрунтованими.
Обов`язковою умовою перегляду вироку чи ухвали за нововиявленими обставинами є те, що обставини, які наводяться повинні бути абсолютно новими, суттєвими та раніше невідомими слідчим органам та суду, тобто такими, що раніше не фігурували в матеріалах справи та потребують окремого дослідження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, здійснюючи апеляційний розгляд кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2018 року, дійшов висновку, що, враховуючи характер вчинених злочинів, настання суспільно-небезпечних наслідків, особу обвинуваченого, обставини кримінального провадження достатнім для виправлення ОСОБА_6 буде покарання у виді позбавлення волі, оскільки призначення інших видів покарань буде недостатнім для досягнення мети покарання.

Питання про те, які обставини можна вважати нововиявленими, є оціночним і вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи існували ці обставини на час розгляду справи; чи могла особа, яка звертається із заявою про перегляд рішення, або суд знати про ці обставини на час розгляду справи; чи вплинуло б врахування цих обставин на зміст судового рішення. Істотність обставин означає, що якби суд їх міг урахувати при розгляді справи, то це тією чи іншою мірою вплинуло б на результат її вирішення.
Відповідно довідки до акту огляду медико-соціальної експертної комісії Вінницької області серії 12 ААБ №092459 від 20.02.2019 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на дату огляду 11.02.2019 року мав другу групу інвалідності, інвалідність встановлено безтерміново.
Згідно довідки КНП «Липовецька центральна районна лікарня» від 08.05.2020 року ОСОБА_8 , 1967 р.н. хворіє з 2010 року на двобічний деформуючий коксартроз III степені, ПФС II-III степені остеохондроз поперекового відділу хребта зі значним порушенням функції ходи, у зв`язку з неможливістю повноцінного пересування та значним порушенням функції ходи 12.11.2018 року звернувся для вирішення питання про втрату працездатності, в результаті чого в лютому 2019 року отримав II групу інвалідності, потребує постійного стороннього догляду.
Згідно довідки КП «Ірпінський міський центр первинної медико-санітарної допомоги» № 2 від 20.01.2020 року ОСОБА_8 , який проживає в АДРЕСА_1 , перебуває на обліку в КП «УМЦПМСД», за станом здоровя потребує стороннього догляду.
Згідно виписки № 027/2, виданої Ірпінським міським центром первинної медико-санітарної допомоги 20.01.2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є інвалідом другої групи, має діагноз двобічний деформуючий коксартроз III степені, ПФС II-III степені остеохондроз хребта, перебуває на обліку в КНП « Ірпінський міський центр первинної медико-санітарної допомоги» з листопада 2019 року, спостерігається у сімейного лікаря, проживає самостійно, пересувається по квартирі з дуже великими труднощами, обслуговувати себе самостійно не може, рекомендована консультація ортопеда, заміна кульшових суглобів.
Відповідно до акту обстеження матеріально-побутових умов проживання, складеного депутатом Ірпінської міської ради Київської області від 16.01.2020 року ОСОБА_11 , проведено обстеження матеріально-побутових умов проживання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , виявлено, що житло знаходиться у незадовільному стані, будинок не підєднаний до водопостачання та водовідведення, побутові зручності знаходяться за межами будинку, по газопостачанню є значна заборгованість та загроза відключення, ОСОБА_8 є інвалідом 2-ої групи ,єдиним джерелом доходу є пенсія у розмірі 2067 грн. на місяць, стан здоровя незадовільний, має серйозне захворювання опорно-рухового апарату , що призвело до часткової нерухомості у зв`язку з чим не може подбати про себе та потребує стороннього догляду і допомогу.
Інших осіб, крім засудженого ОСОБА_6 , які б могли доглядати за його батьком ОСОБА_8 та вчасно надавати йому допомогу немає. Оплата комунальних послуг також здійснювалась засудженим.
Зазначені обставини належно підтверджені доказами (т.3 а.с.198-200).

На час розгляду Вінницьким апеляційним судом апеляційної скарги прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_12 , апеляційної скарги зі змінами захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2018 року захисник ОСОБА_13 посилався на те, що батько засудженого ОСОБА_8 хворіє, має другу групу інвалідності згідно довідки МСЕК, як на підставу для застосування ст. 75 КК України, однак не повідомив апеляційному суду обставини, на які на даний час посилається захисник ОСОБА_5 у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
Рішення про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами не оцінює недоліки допущені при розгляді справи апеляційною інстанцією, а констатує, що на час ухвалення рішення суд не мав можливості врахувати істотну обставину, яка могла суттєво вплинути на її вирішення оскільки учасники апеляційного розгляду не знали про неї та відповідно не могли її надати.
Тобто, даний перегляд справи має на меті не усунути помилки суду апеляційної інстанції, а лише враховувати обставини, про існування яких стало відомо після ухвалення судового рішення.
Під час апеляційного провадженя булу відсутні існуючі на той час докази щодо наявності на утриманні засудженого ОСОБА_6 батька ОСОБА_8 , який є інвалідом другої групи, має серйозне захворювання опорно-рухового апарату, потребує стороннього догляду та нагляду із боку засудженого.
При постановленні ухвали 18.03.2019 року апеляційному суду не були відомі вже вказані обставини, які б могли істотно вплинути на судове рішення в частині призначення покарання.
Так, відповідно до доданих до заяви захисника ОСОБА_5 про перегляд ухвали апеляційним судом за нововиявленими обставинами довідок лікувальних закладів та виписки з медичної карти хворого вбачається, що ОСОБА_8 проживає в АДРЕСА_1 , перебуває на обліку в КП « Ірпінський міський центр первинної медико-санітарної допомоги», будучи інвалідом II групи, має проблеми з опорно-руховим апаратом, за станом здоровя пересувається з дуже великими труднощами, обслуговувати себе самостійно не може, потребує стороннього догляду та сторонньої допомоги, оскільки у нього має місце часткова нерухомість, проживає у важких побутових умовах, які ускладнюють його існування.
Зазначені обставини мали місце на час апеляційного розгляду даного кримінального провадження, тому не були враховані при прийнятті рішення.
Таким чином, ізоляція засудженого ОСОБА_6 від суспільства може призвести до тяжких непоправних наслідків для його батька ОСОБА_8 .
За таких обставин, вказані обставини існували на час розгляду апеляційних скарг, але про них не було відомо апеляційному суду, що і є, відповідно до п.4 ч.2 ст.459 КПК України, нововиявленими обставинами, які слід врахувати.
У зв`язку з наведеним, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для задоволення заяви захисника ОСОБА_5 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали апеляційного суду Вінницької області від 18.03.2019 року в частині призначення покарання засудженому ОСОБА_6 , оскільки про зазначені обставини не було відомо суду, хоча вони існували.
Отже, з урахуванням наведеного та сукупності обставин, зазначених в ухвалі Вінницького апеляційного суду від 18.03.2019 року, колегія суддів дійшла висновку про можливість призначення ОСОБА_6 за вчинені ним злочини та за їх сукупністю остаточного покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого його слід звільнити з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на нього передбачених ст. 76 КК України обов`язків, оскільки таке покарання буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. 467 КПК України, суд апеляційної інстанції,

п о с т а н о в и в :

Заяву захисника ОСОБА_5 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами задоволити .
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 18.03.2019 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу.
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Апеляційну скаргу зі змінами захисника задоволити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2018 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.
Звільнити ОСОБА_6 відповідно до ст. 75 КК України від відбування призначеного основного покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим роком 2 роки.
На підставі п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України покласти обовязки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти про зміну місця проживання, роботи уповноважений орган з питань пробації .
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим з дня отримання копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3