УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2020 року

м. Київ
справа № 1-833/11
провадження № 51-2624ск20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на ухвали Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 лютого 2020 року та Миколаївського апеляційного суду від 14 травня 2020 року.
Суть питання
За вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 08 лютого 2012 року ОСОБА_4 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 368-2 Кримінального кодексу України (далі КК України) (в редакції, яка діяла на момент вчинення злочину) до покарання у виді штрафу у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 10 тис. 200 грн із забороною займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.

За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено за те, що він, перебуваючи на посаді заступника начальника Миколаївського районного управління юстиції начальника відділу державної виконавчої служби, достовірно знаючи про нікчемність складеного державним виконавцем ОСОБА_5 акту опису й арешту полів, які були надані в суборенду Приватному підприємству «Транс-Агро-Плюс» (оскільки виконавче провадження було припинено), розуміючи, що представники ПП «Транс-Агро-Плюс» не знають про нікчемність указаного акту та вважають, що їм заборонено розпоряджатися власним урожаєм, запропонував їм видати від імені ВДВС письмовий документ про те, що вказані поля під арештом не знаходяться, за що вимагав грошову винагороду в розмірі 80 тис. грн. Представник підприємства погодився на це, вважаючи, що у підприємства немає іншої можливості розпорядитися власним урожаєм соняшника.
Не погоджуючись із вказаним вироком, ОСОБА_4 звернувся до Центрального районного суду м. Миколаєва із заявою про перегляд вищевказаного вироку за виключними обставинами, посилаючись на Рішення Конституційного Суду України від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі

№ 1-135/2018 (5846/17), який визнав норму ст. 368-2 КК України такою, що не відповідає Конституції України.
Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 лютого 2020 року заяву засудженого ОСОБА_4 про перегляд вищезазначеного вироку місцевого суду за виключними обставинами залишено без задоволення, оскільки на час його засудження вироком суду від 08 лютого 2012 року ст. 368-2 КК України була викладена в іншій редакції, ніж та, яку розглядав Конституційний Суд України, тоді як згідно із п. 1 ч. 3 ст. 459 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) виключними обставинами визнаються встановлена Конституційним Судом України неконституційність, конституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 14 травня 2020 року залишив рішення місцевого суду без змін.
Не погоджуючись з указаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, засуджений ОСОБА_4 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на допущені, на його думку, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвали місцевого і апеляційного судів та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його заяву про перегляд справи за виключними обставинами.

Обґрунтовуючи наведене, засуджений указує на те, що стаття, за якою його було засуджено місцевим судом, Рішенням Конституційного Суду України від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 була визнана неконституційною в цілому, а тому суди, відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 459 КПК України, повинні були задовольнити його заяву про перегляд справи за виключними обставинами.
Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду
Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами в разі, якщо встановлена Конституційним Судом України неконституційність, конституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи.
Як видно з копій судових рішень доданих до касаційної скарги, ОСОБА_4 було засуджено у вчиненні закінченого замаху на отримання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі за відсутності ознак хабарництва (незаконне збагачення), тобто за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 368-2КК України (у редакції Закону від 07 квітня 2011 року № 3207-VI).
Диспозиція ч. 1 ст. 368-2 КК України як на момент вчинення злочину, за який засуджено ОСОБА_4 , так і на час ухвалення вироку, була викладена наступним чином: «Одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам за відсутності ознак хабарництва (незаконне збагачення)».

У подальшому до вказаної норми кілька разів вносилися зміни.
Зокрема, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції» від 12 лютого 2015 року № 198-VIII диспозицію ч. 1 ст. 368-2 КК України було викладено наступним чином: «Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі».
Порівняння цих двох редакцій ст. 368-2 КК України вказує на те, що склади цих злочинів попри те, що ця стаття зберегла одну назву «Незаконне збагачення», кардинально відрізняються.
Рішенням Конституційного Суду України від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі № 1-135/2018 (5846/17) було визнано ст. 368-2 КК України такою, що не відповідає Конституції України, саме в редакції 2015 року.
При цьому Конституційний Суд України зазначив, що вказана норма не відповідає вимозі юридичної визначеності як складовій конституційного принципу верховенства права, оскільки її диспозиція (в редакції закону від 12 лютого 2015 року) сформульована недостатньо чітко й допускає неоднозначне її розуміння, тлумачення та застосування. Зазначена стаття Кодексу також не узгоджується з конституційним принципом презумпції невинуватості та з конституційним приписом щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів (право особи не давати показань або пояснень щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів).
При цьому Конституційний Суд зазначив, що вимога «раціонального пояснення» чи «раціонального обґрунтування» невідповідності між вартістю активів, набутих у власність особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та задекларованими нею законними доходами може бути встановлена законом як вимога підтвердження доброчесності посадової особи та як превентивний засіб у боротьбі з корупцією, однак, з огляду на положення ст. 62 Конституції України, така вимога не може встановлюватися законом як обов`язок особи доводити свою невинуватість у вчиненні злочину та надавати докази в межах кримінального провадження.
Таким чином, мотиви Конституційного Суду України, покладені в обґрунтування ухваленого ним рішення, не стосуються редакції ст. 368-2 КК України, яка була чинною на час вчинення ОСОБА_4 злочину та на час ухвалення стосовно нього обвинувального вироку.
Разом із тим, Верховний Суд ураховує те, що діяння, вчинене ОСОБА_4 у 2011 році, не було декриміналізовано, тобто не перестало бути кримінально караним, ані внаслідок змін, внесених до ст. 368-2 КК України у 2015 році, ані внаслідок визнання цієї статті в редакції 2015 року неконституційною.
Так, якщо на час вчинення злочину його діяння підлягали кваліфікації за спеціальною нормою ст. 368-2 КК України, то після викладення цієї статті в новій редакції в 2015 році, його дії (з огляду на встановлені судом фактичні обставини) охоплюються складом злочину, передбаченого ст. 190 цього Кодексу (шахрайство), яка в даному випадку є загальною нормою.
Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про відсутність підстав для перегляду вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 08 лютого 2012 року стосовно ОСОБА_4 за виключними обставинами з підстав, передбачених п. 1 ч. 3 ст. 459 КК України.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Таким чином, оскільки з касаційної скарги та наданих до неї судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає, Верховний Суд на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити.
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 на ухвали Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 лютого 2020 року та Миколаївського апеляційного суду від 14 травня 2020 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3