ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/64/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - повернення обв. акту
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8

при секретарі ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 12 лютого 2020 р. апеляційну скаргу ст. прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Тернопільської обл. ОСОБА_5 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 грудня 2019 р. про повернення обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0000438 від 07 вересня 2018 р. про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365-2 КК України, прокурору,

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 21 грудня 2019 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000438 від 07 вересня 2018 р. про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365-2 КК України, повернуто прокурору.

Повертаючи даний обвинувальний акт прокурору, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що обвинувальний акт не містить конкретного формулювання обвинувачення, яке відповідає вимогам закону, зокрема, п. 3 ч. 3 ст. 314, п. 2 ч. 2 ст. 291, п. 3 ч. 2 ст. 291, п. 5 ч. 2 ст. 291, ст. 91 КПК України, оскільки обставини, які розкривають обєктивну сторону злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, не викладені;

формулювання обвинувачення в обвинувальному акті не відокремлено в жодний спосіб, а тому, як зазначено в ухвалі місцевого суду, не зрозуміло, де воно починається і де закінчується, а посилання прокурора про те, що обвинувачення ОСОБА_6 сформульовано в останньому абзаці обвинувального акту, є помилковим, оскільки в останньому абзаці обвинувального акту зазначена правова кваліфікація дій обвинуваченого та норма закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 365-2 КК України, як зазначено в ухвалі місцевого суду, відповідальність за даний злочин настає за Зловживання своїми повноваженнями аудитором, нотаріусом, оцінювачем, уповноваженою особою або службовою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), або державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав, державним виконавцем, приватним виконавцем з метою отримання неправомірної вигоди, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб .

На підставі цього місцевий суд зробив висновок про те, що ОСОБА_6 не є субєктом даного злочину, оскільки він є державним службовцем, про що зазначено у обвинувальному акті.

Окрім того, диспозиція статті 365-2 КК України є бланкетною, як зазначає місцевий суд, при цьому в обвинувальному акті жодним чином не описано з посиланням на нормативно-правові акти, якими саме повноваженнями останній зловживав, не розкрито змісту причинного звязку між діями обвинуваченого та заподіяною шкодою.

Зазначене вказує, на думку суду, на істотну неконкретність обвинувачення та позбавляє суд можливості визначити межі судового розгляду стосовно обвинуваченого та прийняти обєктивне рішення у справі.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу місцевого суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, зважаючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на те, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою, незаконною, і такою, що підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку прокурора, обвинувальний акт містить всі відомості, передбачені ч. 2 ст. 291 КПК України, в тому числі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення, доводи ж захисту в клопотаннях про повернення обвинувального акту не містять посилань на дійсні обставини, які перешкоджають судовому розгляду, а клопотання захисника про повернення обвинувального акту обґрунтовано лише посиланням на докази, які на стадії підготовчого розгляду не досліджені.

Так, на думку прокурора, безпідставним є посилання в ухвалі місцевого суду на неправильно зазначене по-батькові обвинуваченого ОСОБА_10 замість ОСОБА_11 , оскільки така описка не є підставою для повернення обвинувального акта прокурору.

Також судом безпідставно стверджується, на думку прокурора, що в акті не зазначено, хто конкретно є потерпілим у кримінальному провадженні, оскільки вказано дві юридичні особи.

В обвинувальному акті стосовно ОСОБА_6 водночас потерпілі зазначені, і це є Тернопільське обласне управління АТ «Ощадбанк», представник ОСОБА_12 , та Головне територіальне управління юстиції у Тернопільській області, представник ОСОБА_13 , які були залучені під час досудового розслідування у відповідності до вимог ст.55 КПК України, а тому повертати обвинувальний акт з наведених вище підстав прокурор вважає безпідставним.

Наявність підстав залучення інших осіб потерпілими у вказаному провадженні або відсутність таких підстав неможливо перевірити в підготовчому судовому засіданні, стверджується в апеляційній скарзі, оскільки для цього слід дослідити матеріали провадження, що є недопустимим, на думку прокурора, на стадії підготовчого судового засідання.

Також, звертає увагу апелянт на те, що у підготовчому судовому засіданні суд вирішує виключно питання, пов`язані з можливістю призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту та підготовки до судового розгляду, і форма викладу обвинувачення не може бути підставою для повернення обвинувального акту.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на те, що апеляційна скарга прокурора на ухвалу слідчого від 13 січня 2020 р. є незаконною та необґрунтованою, просить відмовити у задоволенні поданої апеляційної скарги та залишити без змін ухвалу Тернопільського міськрайсуду від 13 січня 2020 р. про повернення прокурору обвинувального акту щодо ОСОБА_6 .

Так, невірне зазначення внаслідок помилки чи описки у прізвищі, власному імені та по батькові фізичної особи унеможливлює подальшій судовий розгляд даного кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , оскільки порушує вимоги ч. 2 ст. 374 КК України.

Судом, на думку захисника, зроблено вірний висновок, за яким всупереч п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України слідчий та прокурор належним чином не встановили, хто саме є потерпілим у даному кримінальному проваджені; також судом вірно констатовано, що обвинувальний акт не містить конкретного формулювання обвинувачення, яке відповідає вказаним вимогам закону, оскільки обставини, які розкривають об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, в обвинувальному акті не викладені.

Зокрема, посилання прокурора на те, що обвинувачення ОСОБА_6 сформульовано в останньому абзаці третьої сторінки обвинувального акту, судом обгрунтовано відхилено, оскільки в останньому абзаці обвинувального акту зазначена правова кваліфікація дій обвинуваченого та норма закону про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_6 не є субєктом даного злочину, оскільки є державним службовцем; в обвинувальному акті жодним чином не розкрито змісту причинного звязку між діями обвинуваченого і заподіяною шкодою.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити ухвалу суду без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог, передбачених п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акта прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Частиною другою сто. 291 КПК передбачено, які відомості повинен містити в собі обвинувальний акт. Зокрема, поряд з іншими даними, в ньому повинні міститись виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000438 від 07 вересня 2018 р. за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, який було направлено для розгляду до Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл., вказаний процесуальний документ за своїм змістом у повній мірі відповідає вимогам, передбаченим ч. 2 ст. 291 КПК України, а тому суд першої інстанції не мав достатніх правових підстав для висновку про його невідповідність вимогам цього Кодексу.

Тернопільський міськрайонний суд, повертаючи обвинувальний акт прокурору, вийшов за межі своїх повноважень на стадії підготовчого провадження, оскільки вдався до оцінки змісту обвинувального акту не на предмет його відповідності вимогам закону, зокрема ст. 291 КПК України, а на предмет обґрунтованості формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 , що охоплюється межами безпосереднього судового розгляду по суті висунутого останній обвинувачення.

Зокрема, посилання в ухвалі суду на те, що в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення за ч. 3 ст. 365-2 КК України не відокремлено в жодний спосіб формулювання обвинувачення, а тому не зрозуміло, де воно починається, а де закінчується, на те, що дана норма закону є бланкетною, що ОСОБА_14 не є субєктом даного кримінального правопорушення, не встановлено конкретних потерпілих, неправильно зазначено по-батькові обвинуваченого - не може свідчити про невідповідність обвинувального акта щодо ОСОБА_6 вимогам КПК України і не є перешкодою для призначення судового розгляду, під час якого прокурор, за наявності для того підстав, відповідно до положень ст. 338 КПК України має право змінити право змінити правову кваліфікацію та/або обсяг обвинувачення.

Крім того, як передбачено ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

У зв`язку з вищенаведеним колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що рішення суду, прийняте за результатами підготовчого засідання, є незаконним, оскільки при його постановленні були порушені вимоги кримінального процесуального закону.

За таких обставин колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалу підготовчого судового засідання Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 21 грудня 2019 р. про повернення прокурору обвинувального акта у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст. 291 КПК України необхідно скасувати з призначенням, за матеріалами зазначеного кримінального провадження, нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 418 і 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ст. прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Тернопільської обл. ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 21 грудня 2019 р., відповідно до якої обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000438 від 07 вересня 2018 р. за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, повернуто прокурору -скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з дня її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи