ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/593/20 Справа № 183/6793/16 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2019 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шерлова Гора, Борзінського району, Читинської області, Російської Федерації, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
-12.03.2002 року Новомосковським районним судом за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 304, ч. 2 ст. 142 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-23.09.2005 року Юріївським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 296 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 06.04.2006 року умовно-достроково на 4 місяці 24 дні;

-30.05.2007 року Новомосковським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

-12.06.2007 року Новомосковським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 122 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на невідбутий строк З місяці 2 дні;

-18.12.2009 року Новомосковським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 357 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

-15.04.2013 року Новомосковським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання;

-20.06.2013 року Новомосковським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 296, ч. 3 ст. 357 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений у зв`язку з відбуттям покарання;

-04.03.2014 року Новомосковським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

-19.10.2015 року Новомосковським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 08.08.2016 звільнений за відбуттям покарання

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, у кримінальному провадженні № 0004430,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 29 жовтня 2016 року приблизно о 12.30 годині, зайшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_3 , що належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_9 , де погрожуючи ножем продавцю ОСОБА_10 відкрито заволодів з каси вищевказаного магазину грошима в сумі 830 грн., однією пачкою цигарок «Парламент» вартістю 30 гривень 50 копійок, та трьома пачками цигарок «Davidoff Classic» вартістю по 25 гривень кожна, обручкою, вартістю 2838 грн.

Своїми злочинним діями обвинувачений ОСОБА_11 спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_10 на суму 2838 грн. та ОСОБА_9 на суму 935 грн. 50 коп.

Після цього обвинувачений ОСОБА_11 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, розпорядившись ним на власний розсуд.

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2019 року дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці.

Строк покарання ухвалено обчислювати з дати затримання обвинуваченого ОСОБА_6 , тобто з 30 жовтня 2016 року.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 30 жовтня 2016 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід, обраний обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою - залишено без змін.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Прокурор не погодилась з вироком. В апеляційній скарзі просить його змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.

Визнати ОСОБА_6 винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на те, що в порушення вимог ст. ст. 23, 94, 370, 404 КПК України, суд першої інстанції, незважаючи на встановлені під час судового розгляду фактичні обставини проникнення ОСОБА_6 до відокремленого приміщення касової зони магазину, прийшов до помилкового висновку про те, що жодної дії для проникнення у місця, доступ до яких у магазині обмежено, обвинуваченим не здійснювалося.

Зазначає, що такий висновок суперечить показанням потерпілої ОСОБА_12 , яка наполягала на тому, що обвинувачений зайшов за прилавок (проник до касової зони), самостійно відкрив касу, де зберігались гроші, та перебуваючи у цій відокремленій секції магазину, погрожуючи ножем останній, незаконно заволодів грошима та іншим майном.

Внаслідок неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів, вину у скоєному не визнав, не вчинив жодної дії, що свідчила б про висловлення ним жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, відшкодувати завдану злочином шкоду.

25 березня 2020 року прокурор подала до суду апеляційної інстанції змінену апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого, призначеного покарання та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_6 винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

Під час апеляційного перегляду справи прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги з урахуванням змін, просив їх задовольнити.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.
В судових дебатах учасники кримінального провадженні підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, остання просила вирок змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання. Визнати ОСОБА_6 винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з конфіскацією майна.
25 березня 2020 року прокурор подала змінену апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого, призначеного покарання та ухвалити новий вирок.
Визнати ОСОБА_6 винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
Між тим, відповідно до вимог ч. 4 ст. 403 КПК України, внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.
З урахуванням наведеного, колегія суддів позбавлена можливості прийняти до уваги та розгляду змінену апеляційну скаргу прокурора, в якій ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, оскільки вона подана за межами строків апеляційного оскарження вироку.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема:
- формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;
- статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;
- докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;
- мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Приймаючи рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, суд першої інстанції зазначив, що кваліфікуюча ознака, передбачена ч. 3 ст. 187 КК України - проникнення у інше приміщення відсутня, оскільки це був вільний доступ до приміщенням магазину, так як здійснювався в робочий час, без фізичного проникнення до нього.
З даним висновком, колегія суддів не може погодитись, виходячи з наступного.
Правильність застосування норми закону про кримінальну відповідальність (кваліфікація злочину) полягає у точності (адекватності) розуміння (визначення, тлумачення) змісту конкретної кримінально-правової норми, дійсності (об`єктивності) фактичних обставин певного суспільно небезпечного діяння та встановленні й визначенні співвідношення між фактичними ознаками суспільно небезпечного діяння та ознаками складу злочину,передбаченими кримінально-правовою нормою.
Як зазначено в постанові Верховного Суду України від 15 листопада 2012 року у справі № 5-15кс12, слід правильно кваліфікувати розбій, поєднаний з проникненням у приміщення, у тому випадку, коли таке проникнення відбувається формально безперешкодно (вхід у торговий зал, кафе, відділення банку, музей; тощо під час роботи названих закладів та установ).
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. У постанові зазначено, що, вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме у неї виник умисел на заволодіння майном.
У разі, коли особа мала намір викрасти конкретне майно з торгової зали крамниці і обрала спосіб заволодіння ним, пов`язаний із формально безперешкодним входженням до приміщення зали, факт потрапляння в приміщення за таких обставин не повинен визнаватися «проникненням» у кримінально-правовому значенні. Коли ж особа задумала викрасти майно у тій же крамниці, але з відокремленої торгової секції (торгівля ювелірними виробами, електронними засобами тощо), яка облаштована в приміщенні крамниці, і потрапляння до зали крамниці не було обмежено часовими рамками чи іншими засобами, то вхід у приміщення крамниці не може визнаватися кримінально караним проникненням, тоді як викрадення майна із приміщення секції, вільний доступ до якої був обмежений, у разі потрапляння туди, має визнаватися незаконним проникненням.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що, покази потерпілої ОСОБА_12 у вироку викладені зі змістом, який не відповідає технічному запису і журналу судового засідання.
Так, у вироку зазначено, що в день події обвинувачений тричі заходив до магазину. На зауваження ОСОБА_12 про недостатність грошей для придбання товару, ОСОБА_6 дістав ніж та почав ним погрожувати. Сказав, щоб віддала гроші з каси та її обручку. Після чого, з місця події зник.
Між тим, відповідно до технічного запису судового засідання від 25 жовтня 2018 року, потерпіла ОСОБА_12 пояснила, що ОСОБА_6 дістав ніж, понудив її зайти за прилавок, погрожував ножем та сказав сісти на стілець. Сам зайшов за прилавок, де став смикати касовий апарат, відкрив його і став вимагати дістати гроші, цигарки та обручку.
Дані покази потерпілої ОСОБА_13 залишились поза увагою суду першої інстанції. Не дана судом належна оцінка тому, чи є прилавок відокремленою торговою секцією. Чи був доступ до прилавку вільний чи обмежений для сторонніх осіб. Між тим, з`ясування таких обставин суттєво впливає на правильність кваліфікації дій винної особи.
Встановлені суперечності у викладенні показів потерпілої ОСОБА_13 у вироку і у технічному запису щодо змісту і суті, свідчать про неповноту судового розгляду і відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції і призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог процесуального закону, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, викладені в апеляційних скаргах, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Оскільки справа підлягає поверненню до суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання щодо продовження строків тримання обвинуваченого під вартою.
Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , обставини, при яких скоєний злочин, його тяжкість, про те, що встановлені під час обрання обвинуваченому запобіжного заходу ризики, передбачені ст. 177 КПК України, не зменшились, колегія вважає, що саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою буде необхідним для виконання ОСОБА_6 покладених на нього процесуальних зобов`язань. Тому колегія вважає за доцільне продовжити строк тримання ОСОБА_14 під вартою до 26 липня 2020 року.
Керуючись ст. ст. 404,405, 407,409,412,419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_15 - задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 26 липня 2020 року.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4