ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 613/1552/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1158/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 26 листопада 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вільшани Дергачівського району Харківської області, громадянин України, неодружений, непрацюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , як зазначив суд першої інстанції раніше в силу ст.. 89 КК України не судимий

засуджений за ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення полі строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Згідно вироку ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 04.10.2012 року Богодухівським районним судом Харківської області за ст. 185 ч. 3 КК України, діючи повторно, 18.02.2013 року о 16 год. 14 хв., маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись в приміщенні будинку домоволодіння розташованого за адресою : АДРЕСА_2 , що належить останньому, через соціальну мережу «Інтернет» на сайті «Сландо», помістив рекламу про продаж відеокарти на персональний комп`ютер, після чого запропонував ОСОБА_8 , послугу у придбанні вказаної відеокарти, якої у нього не було в наявності, внаслідок чого шляхом обману заволодів грошовими коштами загальною сумою 700 грн. 00 коп., однак своє зобов`язання не виконав та обернув грошові кошти на свою користь, чим спричинив ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.71 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 04.10.2012 року та остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

При цьому вказує, що судом необгрунтовано застосовано вимоги ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_7 , будучи судимим 04.10.2012 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки в період іспитового строку вчинив новий злочин.

При цьому суд взагалі звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання , що є неприпустимим відповідно до вимог п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції ; з`ясувавши думку обвинуваченого який не заперечував проти її задоволення; вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає , що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не заперечуються.

З урахуванням зазначеного, відповідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок лише в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370КПК України судове рішення повинно бути законним,обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно матеріалів провадження вироком Богодухівського районного суду Харківської області 04.10.2012 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Ухвалою Богодухівського районного суду Харківської області від 07 серпня 2013 року скасовано у відношенні ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання та його направлено для відбування покарання.

В той же час у вступній частині вироку судом зазначено, що ОСОБА_7 раніше в силу ст. 89 КК України не судимий.

Натомість, при викладенні у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним суд навпаки вказує, що ОСОБА_7 будучи раніше судимий вироком Богодухівського районного суду Харківської області 04.10.2012 року знову вчинив злочин.

Як наслідок покарання ОСОБА_7 , призначено лише за останній злочин без врахування факту його судимості, а відтак і без застосування вимог ст.. 71 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотні протиріччя у своїх висновках, що мало наслідком неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальнувідповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України, порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до ст. 413 КПК України незастосування судом закону , який підлягає застосуванню є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Одночасно з цим , відповідно до вимог ч.1 ст. 420 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону, не є підставами для ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Враховуючи наявність підстав для скасування вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку , апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково , вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження .

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 26 листопада 2015 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді