ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/754/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 610/797/19
Категорія: ч.4 ст.187, ч.2 ст.263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові судове провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 15 листопада 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою продовжено строк тримання під вартою обвинуваченому за ч.4 ст.187, ч.2 ст.263 КК України ОСОБА_8 , 1988 року народження, на 60 днів, тобто до 13 січня 2020 року.

В апеляційній скарзі захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що прокурором, у порушення вимог кримінального процесуального закону, клопотання про продовження строку запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 було подано менш ніж за п`ять днів до закінчення строку дії попереднього запобіжного заходу.

Наголосив, що судовий розгляд проводився незаконним складом суду, оскільки колегією суддів у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 27.08.2019 року було постановлено ухвалу, якою було повернуто обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 прокурору. Зазначена ухвала була скасована ухвалою Харківського апеляційного суду від 19.09.2019 року, а тому відповідно до ч.2 ст.76 КПК України судді ОСОБА_1 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не мали права приймати повторно участь у цьому кримінальному провадженні.

Указав, що судом було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме розгляд було проведено за відсутності перекладача, участь якого є обов`язковою, оскільки ОСОБА_8 є громадянином Грузії та не розуміє українську мову.

Крім того наголосив, що судом першої інстанції не було розглянуто його заяву про відвід суддям ОСОБА_1 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Крім того наголосив, що судом першої інстанції не було розглянуто його заяву про відвід суддям ОСОБА_1 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Також зазначив, що у призначений на 14-00 годину судовий розгляд не відбувся, оскільки в судове засідання не з`явився перекладач, а тому він подав клопотання про вжиття заходів забезпечення участі всіх учасників провадження та повідомити його про дату та час проведення наступного судового засідання. Однак, суд провів судове засідання в той же день, поза межами робочого часу, без перекладача і за відсутності його, ОСОБА_7 , як захисника ОСОБА_8 , призначивши обвинуваченому захисника для проведення окремої процесуальної дії ОСОБА_12 , чим порушив право обвинуваченого на захист.

Також наголосив, що в ухвалі суду не зазначено конкретних об`єктивних даних про те, що ризики, які були наявні при обранні запобіжного заходу, не зменшилися або з`явилися нові. Указав, що ризик знищення речей та документів відсутній, оскільки всі докази у кримінальному провадженні вилучені слідчим або долучені до матеріалів кримінального провадження. Також матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що обвинувачений може незаконно впливати на потерпілих і свідків. Просить ухвалу суду скасувати, ухвалити нову ухвалу, якою відмовити у продовженні строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Доводи захисника на порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист у зв`язку із проведенням судового засідання за відсутності захисника з яким у нього укладено договір адвоката ОСОБА_7 , є необґрунтованими.

Згідно ч.1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Відповідно до положень ч.1 ст.53 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні ряду злочинів, у тому числі, передбаченому ч.4 ст.187 КК України, який згідно ст.12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів.

Захист обвинуваченого, згідно договору про надання правової допомоги від 05.03.2019 року, здійснює адвокат ОСОБА_7 .

Відповідно до матеріалів судового провадження, судове засідання за кримінальним провадженням щодо ОСОБА_8 відбулося 15 листопада 2019 рокуза участю захисника ОСОБА_12 , яка була залучена судом для участі в окремій процесуальній дії, відповідно до вимог ч.1 ст.53 КПК України, оскільки захисник ОСОБА_7 покинув будівлю суду.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вжив усі передбачені процесуальним законом заходи для забезпечення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист шляхом залучення захисника за призначенням у порядку, передбаченому ст.53 КПК України.

Згідно даним журналу судового засідання від 15 листопада 2019 року, судове засідання було розпочато о 14 годині 12 хвилин, тобто у робочий час, однак у зв`язку з неявкою перекладача та захисника, судовий розгляд закінчився лише о 18 годині 46 хвилин.

Таким чином, ураховуючи процесуальну поведінку перекладача та сторони захисту, колегія суддів приходить до висновку, що судове засідання розпочалося не вчасно і закінчилося поза межами робочого часу з причин, що не залежали від суду першої інстанції, а посилання захисника на цю обставину, як на істотне порушення кримінального процесуального закону, є безпідставним.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не позбавлені підстав.

Згідно ч.3 ст.29 КПК України, слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.68 КПК України у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань, або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача.

Як убачається з матеріалів судового провадження, ОСОБА_8 є уродженцем м. Тбілісі, Грузія, громадянином Грузії, та не розуміє української мови.

Таким чином, участь перекладача у даному кримінальному провадженні є обов`язковою.

Однак, цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як убачається з даних журналу судового засідання від 15 листопада 2019 року та звукозапису судового засідання, у цьому провадженні перекладач участі не приймав, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про проведення судового провадження, під час якого було розглянуто клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу ОСОБА_8 , незаконним складом суду, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.21 КПК України, кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Вимога законності у кримінальному провадженні України поширюється не лише на законність суду, який уповноважений здійснювати судовий розгляд у кримінальних справах, а включає в себе й законність складу суду в конкретному судовому провадженні.

Із матеріалів судового провадження слідує, що Куп`янським міськрайонним судом Харківської області, у складі колегії суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , постановлено ухвалу від 27 серпня 2019 року, якою обвинувальний акт за обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_8 за ч.4 ст.187, ч.2 ст.263 КК України повернуто прокурору.

Зазначену ухвалу суду першої інстанції було скасовано ухвалою Харківського апеляційного суду від 19.09.2019 року та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

У день призначеного судом першої інстанції нового розгляду цього кримінального провадження 15 листопада 2019 року захисником ОСОБА_7 було подано до суду заяву про відвід вищевказаної колегії суддів з передбачених ч.2 ст.76 КПК України підстав (а.с.53-56).

Однак у порушення вимог ст.81 КПК України, зазначену заяву захисника суд першої інстанції не розглянув, наведені у заяві передбачені у ч.2 ст.76 КПК України підстави для відводу не проаналізував і поставлене захисником питання про відвід не вирішив, хоча це мало істотне значення для правильного вирішення провадження.

Вищенаведені порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, - є істотним і відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.409 КПК України- підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до положень ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції має повноваження скасувати ухвалу суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

Прокурор у судовому засіданні в суді першої інстанції заявив клопотання про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 на 60 діб (а.с.97), посилаючись на наявність передбачених ч.1 ст.177 КПК України ризиків:

- переховуватись від суду, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні декількох злочинів, у тому числі особливо тяжкого злочину та з огляду на тяжкість можливого покарання у разі ухвалення судом обвинувального вироку, може почати переховуватись від суду;

- знищити, сховати або спотворити будь яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки не встановлено місцезнаходження усіх викрадених у потерпілої ОСОБА_14 речей;

- незаконно впливати на свідків та потерпілих у цьому провадженні, оскільки на даний час вони ще не допитані, а вплив на них може суттєво змінити їх покази;

- вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки на даний час на розгляді іншого суду перебуває обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 .

Вислухавши думку прокурора, який підтримав заявлене клопотання, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення клопотання, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла до висновку, що воно підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Крім того, при вирішенні питання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд повинен врахувати обставини, передбачені ст.178 КПК України, зокрема, тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа та дані, які її характеризують і можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Надаючи оцінку можливості обвинуваченого переховуватися від суду або незаконно впливати на інших учасників провадження, суд бере до уваги, що існує певна ймовірність того, що останній з метою уникнення покарання, передбаченого за вчинення інкримінованих злочинів може вдатися до відповідних дій.

Так, досудовим розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, а також у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин.

Згідно сформованої практики Європейського суду з прав людини, тримання особи під вартою може бути виправдане, якщо існують реальні ознаки наявності справжнього суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи. Застосовуючи запобіжний захід у виді тримання під вартою, необхідно виходити із того, що судове рішення повинно забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони прав і інтересів як суспільства, так і потерпілого. Визначення таких прав, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суспільства більшої суворості в оцінці цінностей суспільства («Летельє проти Франції»).
Крім того, відповідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, право людини на свободу є основоположним, але не абсолютним та може бути обмежено з огляду на суспільний інтерес.

З урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, а саме того, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в інше приміщення, спрямованому на заволодіння майном в особливо великих розмірах, на думку колегії суддів у цьому кримінальному провадженні наявний суспільний інтерес, який полягає у необхідності захисту високих стандартів охорони прав і інтересів як суспільства, так і потерпілої.
При цьому належить врахувати, що саме внаслідок суспільної небезпечності таких дій є об`єктивні підстави вважати наявність ризику, що обвинувачений може переховуватись від правоохоронних органів та суду, оскільки ризик це подія, яка ймовірно може настати за наявності певних підстав. Об`єктивність існування зазначених підстав щодо ризиків вбачається з вищенаведених відомостей.

Крім того, як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_8 є уродженцем Грузії, громадянином Грузії та має місце реєстрації за адресою: с. Жебота, область Тіанеті, Грузія, що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків ОСОБА_8 в Україні, та підтверджує існування ризику його переховування від правоохоронних органів та суду за межами України.

Доводи сторони захисту про відсутність ризику знищення речей та документів, оскільки всі докази у кримінальному провадженні вилучені слідчим або долучені до матеріалів кримінального провадження, - необґрунтовані.

Відповідно до клопотання прокурора ризик того, що ОСОБА_8 може знищити, сховати або спотворити будь яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, обґрунтовується тим, що не встановлено місцезнаходження усіх викрадених у потерпілої ОСОБА_14 речей.

Зазначені обставини свідчать про існування цього ризику, оскільки в разі обрання більш м`якого запобіжного заходу, ОСОБА_8 буде мати можливість знищити викрадені у потерпілої речі, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Також колегія суддів вбачає існування ризику впливу на свідків з боку обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки, як слідує з матеріалів судового провадження, справа перебуває в суді першої інстанції на стадії підготовчого провадження, свідки та потерпіла по справі не допитані, а тому з метою отримати показання свідків на свою користь, обвинувачений може вдатися до дій пов`язаних з тиском на них.

За таких обставин, з огляду на значимі для даного провадження обставини, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 на 60 діб належить задовольнити, оскільки застосування інших, більш м`яких альтернативних запобіжних заходів не зможе забезпечити виконання обвинуваченим його процесуальних прав та обов`язків, що безпосередньо впливає на дотримання розумних строків судового розгляду.

Керуючись ст.ст.177, 178, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 15 листопада 2019 рокущодо ОСОБА_8 , про продовження строків тримання під вартою скасувати.

Ухвалити нову ухвалу.

Клопотання прокурора задовольнити, продовжити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 13 січня 2020 року в Державній установі Харківський слідчий ізолятор.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: