ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1375/20 Справа № 184/2529/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000817 від 15 листопада 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року щодо
ОСОБА_6 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянка України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року, ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 5 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09.08.2019, та визначено остаточне покарання у виді арешту строком на 5 місяців 5 днів.
ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за таких обставин.
Так, згідно вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09.08.2019 (справа № 184/236/19) ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засуджено за скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді громадських робіт строком 100 годин. 09.09.2019 вказаний вирок суду набрав законної сили та Орджонікідзевським міським судом для виконання 30.09.2019 скерований до Покровського міського сектору філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області (далі -Покровський МС філії ДУ «Центр пробації»).
30.09.2019 старшим інспектором Покровського МС філії ДУ «Центр пробації» майором внутрішньої служби ОСОБА_9 засуджену ОСОБА_6 поставлено на облік до Покровського МС філії ДУ «Центр пробації», як особу, засуджену до кримінального покарання у виді громадських робіт строком 100 годин.
16.10.2019 старшим інспектором Покровського МС філії ДУ «Центр пробації» майором внутрішньої служби ОСОБА_9 із засудженою ОСОБА_6 проведено бесіду, роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт відповідно до ст.37 КВК України, обов`язки, які покладаються на засуджених до громадських робіт, роз`яснено відповідальність засуджених до покарання у виді громадських робіт за ухилення від відбування покарання та наведено перелік діянь, що вважаються ухиленням від відбування громадських робіт. Цього ж дня, засуджена ОСОБА_6 склала підписку про ознайомлення з порядком та умовами відбування покарання та можливістю притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України у разі ухилення від відбування громадських робіт.
16.10.2019 року за № 21/24/1836-15 старшим інспектором Покровського МС філії ДУ «Центр пробації» майором внутрішньої служби ОСОБА_9 засудженій ОСОБА_6 видано направлення для відбуття громадських робіт строком 100 годин до Покровського міського комунального підприємства «Добробут», згідно якого остання повинна приступити до відбуття громадських робіт з 18.10.2019.
Відповідно до наказу № 930 від 16.10.2019 по Покровському МКП «Добробут» засуджену ОСОБА_6 прийнято на громадські роботи з 18.10.2019 та закріплено за засудженою директора парку ім. Б.Мозолевського ПМКП «Добробут» ОСОБА_10 для здійснення контролю за відпрацюванням засудженою громадських робіт.
16.10.2019 директором парку ім. Б.Мозолевського ПМКП «Добробут» ОСОБА_10 складено графік виконання засудженою ОСОБА_6 покарання у виді громадських робіт, з яким засуджену ознайомлено під підпис особисто. Так, відповідно до вищезазначеного графіка виконання покарання у виді громадських робіт, в період часу з 18.10.2019 по 31.10.2019 засуджена ОСОБА_6 повинна була відпрацювати 40 годин громадських робіт із розрахунку 10 робочих днів по 4 години в день в жовтні місяці 2019 року.
Однак, ОСОБА_6 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, достовірно знаючи про обов`язок безоплатно виконувати призначені вироком суду громадські роботи, будучи попередженою про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт, ухилилась від виконання вищевказаного покарання у виді громадських робіт, що виразилося в невиконанні встановлених обов`язків, порушенні умов відбування покарання, невиході більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин. Внаслідок умисного ухилення від виконання покарання у вигляді громадських робіт засуджена до цього виду покарання ОСОБА_6 , у період з 18.10.2019 по 31.10.2019 фактично відпрацювала лише 16 годин громадських робіт із встановлених їй відповідно до графіку відбування покарання 40 годин громадських робіт, а саме без поважних причин не з`явилась до ПМКП «Добробут» для відпрацювання призначених вироком суду громадських робіт 18.10.2019, 21.10.2019, 22.10.2019, 23.10.2019, 24.10.2019 та 25.10.2019.
Крім того, 31.10.2019 директором парку ім. Б.Мозолевського ПМКП «Добробут» ОСОБА_10 складено графік виконання покарання у виді громадських робіт у листопаді 2019 року, з яким засуджена ОСОБА_6 була ознайомлена під підпис особисто. Відповідно до вищезазначеного графіка виконання покарання у виді громадських робіт, в період часу з 01.11.2019 по 28.11.2019 засуджена ОСОБА_6 повинна відпрацювати 80 годин громадських робіт із розрахунку 20 робочих днів по 4 години в день у листопаді 2019 року.
Однак, ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, достовірно знаючи про обов`язок виконувати призначені вироком суду громадські роботи, будучи повторно попередженою 23.10.2019, 28.10.2019 та 11.11.2019 про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт, ухилилась від їх виконання, що виразилось в невиконанні встановлених обов`язків, порушенні умов відбування покарання, невиході більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин. Внаслідок умисного ухилення від виконання покарання у виді громадських робіт засуджена до цього виду покарання ОСОБА_6 , починаючи із 01.11.2019 по 28.11.2019 фактично відпрацювала лише 40 годин громадських робіт із встановлених їй відповідно до графіку відбування покарання 80 годин громадських робіт, а саме без поважних причин не з`явилась до ПМКП «Добробут» для відпрацювання призначених вироком суду громадських робіт 11.11.2019, 18.11.2019, 19.11.2019, 20.11.2019, 21.11.2019, 22.11.2019, 25.11.2019. 26.11.2019, 27.11.2019, 28.11.2019.
Отже, залишок невідпрацьованих засудженою ОСОБА_6 громадських робіт призначених вироком Орджонікідзевського міського суду від 09.08.2019 станом на 29.11.2019 склав 44 години.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 5 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09.08.2019, та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді арешту строком на 5 місяців 5 днів.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність винуватості обвинуваченої у скоєнні нею злочину, не оскаржуючи місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Прокур вказує, що суд першої інстанції не врахував того, що невідбута частина строку покарання ОСОБА_6 за вироком попереднім від 09.08.2019 на дату постановления оскаржуваного вироку складала 44 години громадських робіт, та перевести їх в 5 днів арешту з розрахунку, що 1 дню арешту відповідають 8 годин громадських робіт є неможливим, оскільки залишок громадських робіт, які переведенню не підлягають складає 4 години громадських робіт. На думку прокурора, суд в цьому випадку мав до покарання призначеного за новим вироком не повністю, а частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Орджонікідзевського міського суду від 09.08.2019.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинувачену, яка не заперечувала проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні нею злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація її дій, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій остаточного покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого співвідношення: одному дню арешту відповідають вісім годин громадських робіт.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 була засуджена вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09.08.2019 за ч. 1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 100 годин, невідбута частина покарання складає 44 години громадських робіт.
З оскаржуваного вироку видно, що ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 5 місяців та із застосуванням положень ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, та визначено остаточне покарання у виді арешту строком на 5 місяців 5 днів.
Між тим, суд першої інстанції не врахував, що 44 години громадських робіт перевести в 5 днів арешту з розрахунку, що 1 дню арешту відповідають 8 годин громадських робіт, є неможливим, оскільки залишок громадських робіт, які переведенню не підлягають складає 4 години громадських робіт, а тому остаточне покарання ОСОБА_6 слід було визначити на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до покарання за цим вироком.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Отже, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, суд першої інстанції, формально вказавши принцип повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, фактично призначив остаточне покарання за принципом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави для зміни вироку в частині призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженою ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09.08.2019 року та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців 5 (п`ять) днів.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4