Номер провадження: 11-кп/813/669/20
Номер справи місцевого суду: 493/2604/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 07.12.2018 року відносно ОСОБА_7 ,

установив

оскаржуваним вироком Балтського районного суду Одеської області від 07.12.2018 року

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Балта Одеської області, українця, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, непрацюючого, неодруженого, невійськовозобов`язаного, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.289 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на три роки, з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування ним покарання строк попереднього ув`язнення з 24.09.2018 року до 26.09.2018 року.
Також вироком вирішено питання речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
24 вересня 2018 року приблизно о 21 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в м. Балта Одеської області на вул. Любомирській поблизу ресторану «Зарен», з метою незаконного заволодіння транспортним засобом став погрожувати неповнолітньому ОСОБА_9 застосуванням кухонного ножа, приставивши лезо цього ножа до живота ОСОБА_9 , та став вимагати, щоб ОСОБА_9 залишив свій мопед «HONDA DIO AF 34» з ключем від замка запалення. Сприймаючи дії ОСОБА_7 як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, ОСОБА_9 відійшов від мопеда, а ОСОБА_7 в той час сів за кермо вказаного мопеда вартістю 7500 грн, однак довести свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, не зміг з незалежних від його волі обставин, оскільки ці протиправні дії були виявлені та припинені перехожими, які прийшли на допомогу потерпілому.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у скоєному, правильності кваліфікації його дій, вважає вирок місцевого суду незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню, посилаючись на наступне:

-при призначенні покарання суд не врахував те, що ОСОБА_7 було скоєний злочин, який є особливо тяжким, вчинений відносно неповнолітнього із застосуванням насильства;

-суд, застосовуючи дію ст. 69 КК України, безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, сприяння у встановленні істини під час проведення досудового розслідування не виявляв, користуючись правом, передбаченим ст.63 Конституції України.

Посилаючись на викладене, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення йому покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст.15, ч.3 ст.289 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури; думку обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частини 1 та 2 ст. 404 КПК України передбачають, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення в цілому відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується, доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, перелік та аналіз яких наведений у мотивувальній частині вироку (а.п. 58-64, 73-77, 80-81, 85, 88-90) і у апеляційному порядку ніким не заперечується, тому колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.3 ст.15 ч.3 ст. 289 КК України, як замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.
Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування збитків.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, у відповідності до ст. 67 КК України, суд визнав вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд дійшов висновку, що обвинувачений не представляє такої суспільної небезпеки для суспільства, яка потребує його ізоляцію, тому його виправлення та перевиховування можливе із застосуванням ст.ст. 75 та 76 КК України.
Відповідно до ст.50 КК України, покарання є заходом примусу та полягає в передбаченому законом обмеженні прав та свобод засудженого та має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що цілі виправлення та перевиховання обвинуваченого будуть досягнуті призначенням йому покарання в межах санкції ч.3 ст.286 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, що також підтвердив прокурор під час апеляційного розгляду.

Довід апеляційної скарги про безпідставність визнання обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та активного сприяння розкриттю злочину, апеляційний суд вважає необґрунтованим, адже як вбачається із журналу судового засідання, обвинувачений визнав свою вину, розкаювався. Крім того, у вироку правильно вказано, що не дивлячись на відсутність матеріальної шкоди, обвинувачений вибачився перед потерпілим, відшкодував моральну шкоду, в результаті чого потерпілий просив суд не позбавляти волі обвинуваченого.
Крім того, необхідно зазначити, що твердження прокурора про безпідставність врахування обставин, що пом`якшують покарання є суперечливими, оскільки як вбачається з апеляційної скарги, прокурор просить призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а в такому разі, він визнає про наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижуютьть ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд 1-ої інстанції не прийняв до уваги високу суспільну небезпеку вчиненого злочину, з огляду на те, що викрадене майно повернуто власнику, матеріальна шкода відсутня, потерпілий в судовому засіданні суду першої інстанції не наполягав на суворому покаранні для обвинуваченого, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, про що також правильно зазначив суд першої інстанції.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги дані, які характеризують особу обвинуваченого, а саме: характеристику від 24.10.2018 року, те, що обвинувачений є особою не судимою, стан його здоров`я, та необхідність обвинуваченого доглядати за літньою бабусею, що також під час призначення ОСОБА_7 покарання було правильно враховано судом першої інстанції.

Така позиція апеляційного суду узгоджується з п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», який передбачає, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому, застосування вище зазначеної норми матеріального закону не є обов`язковим для суду, а є його дискреційним повноваженням (судового розсуду). Тобто можливість вибору одного з юридично дозволених варіантів правозастосовного рішення, що є умовою ефективного правозастосування норм права суб`єктами застосування для прийняття правильного, законного та обґрунтованого рішення.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок м`якості та служити підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

Висновок суду першої інстанції, щодо призначення обвинуваченому покарання, у колегії суддів сумнівів не викликає, оскільки при призначенні покарання враховані та оцінені обставини, на які покликається прокурор у апеляційній скарзі. При тому, що врахуванню підлягають обставини у їх сукупності та не надається перевага одним обставинам над іншими, як про це ставить вимогу прокурор.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання ОСОБА_7 такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, оскільки покарання призначене із урахуванням особи обвинуваченого, тяжкості вчиненого, а також наслідків злочину та суд першої інстанції належним чином мотивував у вироку призначення покарання ОСОБА_7 в межах санкції ч.3 ст.289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, відповідно до правил, визначених положеннями ст. 65 КК України, тому колегія суддів вважає, що підстав для скасування вироку - немає.

Відповідно до припису п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Керуючись ст. 370, 371, 373,374, 404, 405, 409, 413,414, 420, 422, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 07.12.2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст.15, ч.3 ст.289 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4