ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1490/20 Справа № 208/791/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000229 від 20 листопада 2014 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживав по АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 18.12.2003 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ст.186 ч.2, ст.185 ч.4, ст.70, ст.104 КК України до 5 р. позбавлення волі з іспитовим строком 3 p.,
- 17.03.2005 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ст.186 ч.2 КК України до 4 р. 6 міс. позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України з частковим приєднанням 7 міс. до відбуття 5 р. 1 міс. позбавлення волі,
- 22.01.2015 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, вирок набрав законної сили 21.02.2015 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч. 4 ст.358, ч. 2 ст.190, ч.1 ст.115 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ч.4 ст.358, ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.190 КК України - у виді одного року позбавлення волі; за ч.1 ст.358 КК України - у виді трьох місяців арешту; за ч.4 ст.358 КК України - у виді трьох місяців арешту; за ч.1 ст.115 КК України - у виді одинадцяти років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, з врахуванням правил складання покарань за ст. 72 КК України, остаточну міру покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено шляхом часткового складання призначених покарань - у виді позбавлення волі на строк дванадцять років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного за цим вироком покарання та покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, призначеного вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 січня 2015 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді тринадцяти років позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1, ч. 4 ст.358, ч. 2 ст.190, ч.1 ст.115 КК України, за таких обставин.
Повторно, 09.11.2014 в період з 02:00 до 03:00 ОСОБА_7 знаходячись біля торгівельного кіоску розташованого по вул. Бойко 8а у м. Дніпродзержинську, зустрів раніше знайому йому ОСОБА_10 . В ході спілкування у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на заволодіння шляхом обману та зловживання довірою мобільним телефоном ОСОБА_10 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, знаходячись біля вищезазначеного кіоску, ОСОБА_7 зловживаючи довірою ОСОБА_10 попрохав у неї належний їй мобільний телефон «Samsung - і 9300 SB» для нібито здійснення дзвінка, при цьому ОСОБА_7 не мав наміру повертати їй вказаний телефон. Довіряючи останньому ОСОБА_10 погодилася і самостійно передала ОСОБА_7 свій телефон «Samsung - і 9300 SB». ОСОБА_7 зловживаючи довірою ОСОБА_10 , взявши у неї шляхом обману телефон та скориставшись відсутністю її уваги з місця злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 300 грн.
В першій декаді червня 2014 року, точна дата і час в ході досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_7 знаходячись в районі магазину «Малинка» по вул. Бойко у м. Дніпродзержинську знайшов паспорт громадянина України НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11
20.09.2014 в другій половині дня, точний час в ході розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходячись в квартирі за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , маючи умисел на підроблення офіційного документа паспорта громадянина України, який видається Державною міграційною службою України і який надає відповідні права, з метою його власного використання умисно змінив його первісний зміст шляхом переклеювання на першому аркуші фотокартки вклеївши свій фотознімок.
В паспорті з серійним номером НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 змінено первісний зміст документа шляхом повної заміни фотографії.
20.09.2014 близько о 20:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Сигнал», який розташований по вул. Димитрова у м. Дніпродзержинську, зустрів раніше малознайомого йому ОСОБА_12 . В ході спілкування у ОСОБА_7 виник умисел спрямований на заволодіння грошима ОСОБА_12 шляхом його обману.
З метою реалізації свого злочинного умислу, знаходячись біля вищезазначеного магазина, ОСОБА_7 маючи при собі завідомо підроблений паспорт громадянина України НОМЕР_1 , шляхом обману, запропонував ОСОБА_12 придбати в нього планшет «Lenovo» за 500грн., на що останній погодився. При цьому ОСОБА_7 не мав у себе планшета і не мав дійсного наміру його передавати ОСОБА_12 . В ході розмови ОСОБА_7 передав ОСОБА_12 наявний у нього паспорт громадянина України НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , тобто умисно використав завідомо підроблений документ з метою шахрайського заволодіння грошима ОСОБА_12 , запевнивши його, що паспорт дійсний і належить саме йому, а ОСОБА_12 в свою чергу передав ОСОБА_7 завдаток 150 грн.
Повторно, 20.09.2014 близько о 20:00 ОСОБА_7 знаходячись біля магазину «Сигнал» який розташований по вул. Димитрова у м. Дніпродзержинську, зустрів раніше малознайомого йому ОСОБА_12 . В ході спілкування у ОСОБА_7 виник умисел спрямований на заволодіння шляхом шахрайства грошима ОСОБА_12 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, знаходячись біля вищезазначеного магазина, ОСОБА_7 шляхом обману запропонував ОСОБА_12 придбати у нього планшет «Lenovo» за 500 грн., на що останній погодився. При цьому ОСОБА_7 не мав у себе планшета і не мав дійсного наміру його передавати ОСОБА_12 . В ході розмови ОСОБА_7 передав ОСОБА_12 наявний у нього паспорт громадянина України НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_11 , запевнивши його що паспорт належить саме йому, а ОСОБА_12 в свою чергу повинен йому передати завдаток 150грн. Зловживаючи довірою, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_12 гроші в сумі 150 грн. та не маючи наміру виконати зобов`язання про передачу планшета або повертати гроші, з місця злочину зник, грошима розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.
20.11.2014 в період з 11:30 до 11:50 ОСОБА_7 , знаходячись біля гаражного комплексу, розташованого в районі між будинком № 26 по вул. Медичній і будинком № 16 по вул. Миру у м. Дніпродзержинську, зустрів раніше йому незнайомого ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В ході спілкування між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 виникла сварка на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, яка перейшла у бійку, в ході якої вони один одному почали наносити удари руками і ногами по обличчю і тулубу, при цьому ОСОБА_7 наніс ОСОБА_13 не менше 14-15 травматичних дій. Відчуваючи особисту неприязнь до ОСОБА_13 , у ОСОБА_7 виник умисел спрямований на навмисне вбивство останнього.
20.11.2014 приблизно об 11:45 ОСОБА_7 знаходячись біля зазначених гаражів, з метою реалізації свого злочинного умислу спрямованого на протиправне позбавлення життя ОСОБА_13 , взяв у праву руку наявний у нього ніж та навмисно наніс потерпілому ОСОБА_13 один удар ножем в грудну клітину ліворуч.
20.11.2014 приблизно об 11:45-12:00 у вищевказаному місці наступила смерть потерпілого ОСОБА_13 .
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_13 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва в області лівого соска з ушкодженням серця, яке супроводжувалось внутрішньо плевральною кровотечею та призвело до гострої крововтрати - відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки для життя, що спричинили смерть; садни в лобній області, на обличчі, в потиличній області справа, в області передпліччя та лівої кисті, на спині зліва, на задній поверхні правої кисті, на передній поверхні обох колінних суглобів - відносяться до легких тілесних пошкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1, ч. 4 ст. 358 КК України скасувати, провадження закрити та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що строки давності притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за ч. 1, ч. 4 ст. 358 КК України, з урахуванням перерваного строку давності у зв`язку з вчиненням злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, закінчився 20 листопада 2017 року. Між тим, всупереч наведеним обставинам, суд приймаючи рішення не з`ясував думку обвинуваченого та не прийняв ані рішення про закриття провадження у в`язку з закінченням строків давності, ані рішення про його звільнення від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, зокрема у разі отримання незгоди обвинуваченого.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати. Свої вимоги ОСОБА_7 обґрунтовує істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону судом та органом досудового розслідування.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить змінити в частині пом`якшення призначеного судом покарання.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, адвокат посилається на те, що суд не надав оцінку тим обставинам, що обвинувачений вказав, що розцінював поведінку потерпілого як загрозливу. Захисник вважає, що суд мав оцінити ці обставини та перевірити чи не перебував ОСОБА_7 у стані необхідної оборони. При цьому, суд не врахував, що на момент вчинення злочину у обвинуваченого не було при собі ножа. До того ж, поза увагою суду залишились й ті обставини, що ОСОБА_7 намагався допомогти потерпілому, робив непрямий масаж серця, та покинув місце вчинення злочину лише з метою покликати на допомогу.
Окрім цього, захисник вказує на те, що судом не було враховано, що на день ухвалення вироку закінчились строки притягнення обвинуваченого до відповідальності за ч.1, ч. 4 ст. 358 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 та ч. 2 ст. 190 КК України, учасниками провадження з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК УКраїни не оскаржуються.
За таких обставин, колегія суддів переглядає вирок лише в частині доведеності вини ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України, а також в частині підстав для звільнення обвинуваченого від відповідальності за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України у зв`язку з закінченням строку давності.
На переконання колегії суддів, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні доказами, які отримали належну правову оцінку, у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України.
Так, вина ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного злочину повністю підтверджується дослідженими судом поясненнями:
- обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча в повному обсязі винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України не визнав, однак обставину бійки з потерпілим, під час якої останньому було спричинено ножове поранення, не заперечував;
- потерпілого ОСОБА_14 - батька загиблого, який повідомив за яких обставин дізнався про смерть сина, а також зауважив, що останній не носив при собі ножа;
- свідка ОСОБА_15 - випадкового свідка, який вказав, що бачив бійку між двома чоловіка, під час якої в того, що був вдягнений в сіре пальто з`явився ніж, а також засвідчив, що коли повернувся в бік чоловіків, людина в чорній курточці була навколішках, а підійшовши заспокоїти їх, побачив, що вона лежала, а другої особи не було;
- свідка ОСОБА_16 , який в день вчинення злочину вживав разом з потерпілим алкогольні напої, після чого вони з метою придбання наркотичних засобів пішли до ОСОБА_17 додому, де зустріли обвинуваченого. Там між обвинуваченим та потерпілим виникла сварка, під час якої вони вийшли на вулицю та вона переросла у бійку, під час якої вони один одному наносили удари, йшли, падали. Він йшов попереду та коли обернувся останній раз в руках у ОСОБА_18 побачив ніж, тоді як потерпілий намагався відбитися. Побачивши ножа він побіг додому, де перебувала його дівчина, та попросив останню подивитись що трапилось під час бійки, оскільки чув як потерпілий просив викликати швидку. Коли вона повернулася, то сказала що хтось лежить на землі і тоді вони викликали швидку;
- свідка ОСОБА_19 , яка засвідчила, що коли вона знаходилася вдома, прибіг її хлопець ОСОБА_16 та попросив вийти на вулицю подивитися що відбувається, пояснивши, що обвинувачений та потерпілий побилися і йому кричали викликати швидку. Коли вона вийшла то біля гаражів побачила хлопця, який лежав на землі без ознак життя, після чого повернувшись додому викликала швидку, де відповіли, що вже виїхали на адресу. Хвилин через 20-30 у вікно постукав ОСОБА_7 , однак на прохання свого хлопця вона сказала, що його немає вдома;
- свідка ОСОБА_20 - випадкового очевидця події, яка вказала, що бачила з вікна бійку хлопців, під час якої один, який був у куртці присів, піднявся і впав на землю на спину, тоді як хлопець, який з ним бився та був вдягнений у пальто, торкався обличчя, шиї, мабуть щупав пульс. При цьому свідок зазначила, що спочатку хлопців було троє, третій тримався на відстані. Той, хто був у пальто нахилився, а потім пішов. Коли повернувся намагався зробити реанімаційні заходи і відтягнув іншого, потім знову пішов;
- свідка ОСОБА_17 , який засвідчив, що до нього додому, де він перебував разом із обвинуваченим, дійсно приходив ОСОБА_16 зі своїм знайомим, де між потерпілим та обвинуваченим виникла сварка, під час якої ОСОБА_16 , потерпілий та обвинувачений вийшли на вулицю,а згодом до нього повернувся ОСОБА_7 та сказав, що вдарив хлопця ножем;
- судово-медичного експерта ОСОБА_21 , який вказав, що він в повному обсязі підтверджує свої висновки експерта при дослідженні трупа потерпілого ОСОБА_13 . Також пояснив, що непрямий масаж серця, зроблений ОСОБА_7 потерпілому не міг в даному випадку спровокувати негативні наслідки для останнього.
Окрім того, вина обвинуваченого підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема:
- протоколом огляду трупа від 20.11.2014, яким зафіксовано місце його розташування та встановлено особу загиблого (а.с.4-22);
- протоколом огляду місця події від 20.11.2014, під час якого на ділянці місцевості, на яку вказав ОСОБА_7 , виявлено та вилучено ніж (а.с.25-27);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 21.11.2014 за участю ОСОБА_7 та переглядом електроного файлу відеозапису слідчого експерименту на ДВД диску KAKTUZ DVD R 4/7GB 120 min відповідно до якого ОСОБА_7 на місці події розповідав про обставини події, яка трапилася 20.12.2011, вказавши обставини сварки з потерпілим, яка перейшла в обопільну бійку та обставини завдання удару ножем в область грудної клітини потерпілому (а.с з додатком у виді оптичного диску з відеозаписом 117- 126);
- висновком судово-медичної експертизи № 1285-Е від 21.11.2014, відповідно до якого виявлене у ОСОБА_7 садно на слизовій нижньої губи праворуч відносяться до легких тілесних пошкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки. Пошкодження виникло внаслідок дії твердого предмета, з обмеженою загостреною контактуючою поверхнею, можливо зубом. Давність утворення пошкодження до однієї доби на момент огляду (а.с.156);
- висновком судово-медичної експертизи № 1366-Е від 18.12.2014, відповідно до якої на трупі ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва в області лівого соска з ушкодженням серця, яке супроводжувалось внутрішньо плевральною кровотечею та призвело до гострої крововтрати - відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки для життя, що спричинили смерть; садни в лобній області, на обличчі, в потиличній області справа, в області передпліччя та лівої кисті, на спині зліва, на задній поверхні правої кисті, на передній поверхні обох колінних суглобів - відносяться до легких тілесних пошкоджень (а.с.164-166);
- висновком судово-імунологічної експертизи № 626 к від 27.11.2014 відповідно до якої кров ОСОБА_7 належить до групи А з ізогемаглютиніном анти-В, за ізосерологічною системою АВО (а.с.170);
- висновком судово-імунологічної експертизи № 1154 від 11.12.2014 відповідно до якого в слідах на штанах-джинсах (об.№№1,2,3,5), на перчатках (об. №№8,9,10,11,13,15,17) знайдена кров. В слідах крові на перчатках - об. №№8,9,10,11,13,15,17 і в зразках предметів-носіїв до об. №№8,9,10,11,13,15,17 встановлено також наявність поту. В об.№№4,6 на штанах-джинсах, в об. №7 на пальто, в об.№№12,14,16,18,19,20,21 на перчатках, в об. №№22-33 на ботинках, наявність крові не встановлена. У результаті серологічного кров в об.№№1,2,3,5 могла належати ОСОБА_13 . Присутність крові підозрюваного ОСОБА_7 в слідах - об. №№1,2,3,5 на штанах-джинсах, не встановлена (а.с.175-179);
- висновком судово-цитологічної експертизи № 877 від 17.12.2014 відповідно до якої на ножі (об`єкти № 1, № 2) представленому на дослідження, наявність крові не встановлена, при цитологічному дослідженні клітини з ядрами та мікрочастки тканини людини не знайдені (а.с.210-211);
- актом судово-психіатричної експертизи № 357 від 12.12.2014 ОСОБА_7 хронічним душевним захворюванням в період інкримінованого йому діяння не страждав і на теперішній час не страждає. Виявляв раніше і виявляє на теперішній час психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання наркотиків. В період часу до якого відноситься інкриміноване йому діяння будь яким тимчасовим хворобливим розладом душевної діяльності не проявляв. За своїм психічним станом на той період часу міг керувати своїми діями, усвідомлювати їх. За своїм психічним станом на теперішній час також може усвідомлювати свої дії, керувати ними. Застосування відносно нього примусових заходів медичного характеру не потребує (а.с.217-219);
- висновком судово-трасологічної експертизи № 44/02-181 від 13.01.2015, відповідно до якого слід взуття зафіксований в гіпсовий зліпок, вилучений 20.11.2014 біля трупу ОСОБА_13 залишено кросівкою на ліву ногу, вилученою 20.11.2014 у ОСОБА_7 (а.с.249-252);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 08.01.2015, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_14 серед пред`явлених йому для впізнання телефонів, впізнав мобільний телефон «Nokia X 2-00» що належав його сину ОСОБА_13 (а.с.255-256);
- висновком судово-медичної-криміналістичної експертизи № 46-МК від 13.01.2015, згідно з яким пошкодження на шматку шкіри з передньої поверхні грудної клітки зліва від трупа ОСОБА_13 є колото-різаною раною і заподіяне сплющеним колючо-ріжучім предметом, з шириною клинка протягом поринулої частини не більше 26,0 мм, який мав гостре лезо та обух, товщиною близько 1,7-1,9 мм, можливо з більш вираженим правим його ребром. Пошкодження на шматку шкіри з передньої поверхні грудної клітки зліва могло бути заподіяне клинком представленого на експертизу ножа (т.2 а.с.112-114).
Надаючи оцінку цим доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази колегія суддів вважає достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 КК України, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Що стосується тверджень обвинуваченого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 визнав час та місце вчинення злочину, однак заперечував лише обставини його вчинення, зокрема наявність умислу в його діях, вказавши на те, що вони були раптовими та спрямованими на відвернення негативних наслідків для себе.
На застосування необхідної оборони, обвинувачений та захисник вказали й під час апеляційного розгляду.
Вирішуючи обґрунтованість цих доводів, колегія суддів виходить з того, що необхідна оборона це дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Обов`язковою умовою кваліфікації вбивства за ст. 118 КК України є перебування винного при вчиненні цього діяння у стані необхідної оборони, уявної оборони або в умовах необхідності затримання злочинця. Якщо буде встановлено, що винний не перебував у такій обстановці, вчинене ним за наявності підстав слід кваліфікувати за ст. 115.
Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що ОСОБА_7 дійсно мав умисел на вбивство потерпілого, а обстановка, що склалася, не свідчила про існування реальної загрози для нього.
Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема висновку судово-медичної експертизи № 1285-Е від 21.11.2014, у ОСОБА_7 було виявлено лише садно на слизовій нижньої губи праворуч, в той час як згідно з висновком судово-медичної експертизи № 1366-Е від 18.12.2014, на трупі ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва в області лівого соска з ушкодженням серця, яке супроводжувалось внутрішньо плевральною кровотечею та призвело до гострої крововтрати, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки для життя, що спричинили смерть; саден в лобній області, на обличчі, в потиличній області справа, в області передпліччя та лівої кисті, на спині зліва, на задній поверхні правої кисті, на передній поверхні обох колінних суглобів, які відносяться до легких тілесних пошкоджень.
На переконання колегії суддів, наведені обставини беззаперечно доводять, що ОСОБА_7 був фізично сильнішим, мав перевагу під час бійки, тоді як ОСОБА_13 не мав можливості завадити його діям.
Та обставина, що потерпілий дістав ніж першим, а ОСОБА_7 сприймав його дії як реальну загрозу, під час судового розгляду свого підтвердження не знайшли.
Доводи захисту про те, що поведінка обвинуваченого після вчинення злочину вказувала на відсутність наміру вбивати потерпілого, не заслуговують на увагу, оскільки ці дії могли вказувати лише на усвідомлення обвинуваченим вчиненого після вчинення злочину.
Отже, з урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України.
Поряд із цим, вирішуючи питання щодо звільнення обвинуваченого від відповідальності за ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України 20 вересня 2014 року.
Водночас, злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України, ОСОБА_7 вчинив 20 листопада 2014 року.
Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, за які передбачено найбільш суворе покарання у виді обмеження волі на строк до двох років.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.
Згідно з вимогами частини третьої цієї цієї статті, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються
окремо за кожний злочин.
Отже, матеріалами провадження підтверджується, що з урахуванням вчиненого обвинуваченим 20 листопада 2014 року злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та перериванням у зв`язку з цим строку давності злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України, станом на 20 листопада 2017 року строки, визначені ст. 49 КК України, закінчились, а тому ОСОБА_7 підлягав звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення цих злочинів, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження у цій частині підлягало закриттю, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Між тим, наведені обставини суд залишив поза своєю увагою та наявність підстав для закриття кримінального провадження за ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України не перевірив.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Отже, під час апеляційного розгляду встановлено, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого безпідставно призначив обвинуваченому покарання за ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України.
Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
У судовому засіданні колегією суддів відповідно до ст. 285 КПК України ОСОБА_7 роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, та обвинувачений надав свою згоду на розгляд питання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.
З огляду на те, що обвинувачений надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, беззаперечно встановивши підстави для застосування цих вимог закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку в частині обвинувачення за ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності та закривши провадження в цій частині.
Водночас, з огляду на те, що вирок в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КПК України підлягає скасуванню, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому остаточне покарання без урахування призначеного судом за ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України.
Так, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом покарання за ч. 2 ст. 190 та ч. 1 ст. 115 КК України.
Вирішуючи питання про його відповідність вимогам закону України про кримінальну відповідальність, за доводами апеляційної скарги захисника, колегія суддів виходить з того, що згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував тяжкість вчинених ним злочинів, один з яких відноситься до категорії особливо тяжких та особу винного, який раніше судимий, судимість не погашена, має наркологічне захворювання, не має дружини, дітей, не мав офіційної роботи, вину у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 2 ст. 190, ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України, визнав.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання суд визнав відшкодування заподіяної шкоди по злочинним епізодам шахрайства стосовно ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , а в якості таких, що в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують рецидив злочину.
Надавши оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання за кожен з вчинених злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 1 ст. 115 КК України, окремо відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Визначаючи остаточне покарання, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ч. 1 ст. 70 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а також й ч. 4 ст. 70 КК України, визначивши остаточне покарання шляхом часткового складання призначеного за цим вироком покарання та покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, призначеного вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 січня 2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг, скасування вироку в частині обвинувачення за ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України, із закриттям провадження, а також його зміни, з підстав необхідності призначення обвинуваченому покарання без урахування ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України скасувати.
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у 11 (одинадцяти) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного за цим вироком покарання та покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, призначеного вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 січня 2015 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4