Номер провадження: 11-сс/813/641/20
Номер справи місцевого суду: 947/3797/20, 1-кс/947/4563/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції (дистанційне судове провадження) апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 17.04.2020 р. у кримінальному провадженні №0000116, внесеному до ЄРДР від 15.11.2019 р., якою продовжено строк дії заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Білгород-Дністровський, Одеської області, громадянина України, з вищою юридичною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, депутата Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради VII скликання, секретаря Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради, тимчасово виконуючого обов`язки голови Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та відносно підозрюваного ОСОБА_8 продовжено дію заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади секретаря Затоківської селищної ради м. Білгород-Дністровської міської ради Одеської області та від посади тимчасово виконуючого обов`язки Затоківського селищного голови Білгород-Дністровської міської ради Одеської області до 17.06.2020 р., в межах строків досудового розслідування.
Задовольняючи клопотання прокурора, слідчий суддя посилалась на те, що доведеність стороною обвинувачення наявності в діях ОСОБА_8 обґрунтованої підозри за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України підтверджується долученими до клопотання доказами у своїй сукупності.
Вирішуючи питання про наявність правових підстав для продовження строку відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від займаних посад, слідчий суддя вважала, що обставини, які були підставою для відсторонення підозрюваного від зазначених посад на теперішній час продовжують існувати, оскільки в рамках даного кримінального провадження не виключається проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи за обставинами провадження, для проведення якої виникне необхідність в наданні відповідних матеріалів, в зв`язку з чим, слідчим суддею не виключається наявність ризику можливої підробки підозрюваним ОСОБА_8 таких матеріалів. Наявність такого ризику може свідчити сам факт наявності обґрунтованої підозри, а також протокол допиту свідка ОСОБА_11 , який показав, що будь-яких договорів, в тому числі додаткових угод за обставинами даного кримінального провадження не підписував.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою з таких підстав:
- до клопотання прокурора не додано жодного документу, на який міг послатись слідчий cуддя щодо наявності достатніх доказів, як то передбачено ст. 157 КПК України, а документи в судовому засіданні не досліджувались та саме повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів є необґрунтованими та не підтвердженими матеріалами клопотання: експертиза щодо встановлення сум збитків не проведена, висновком судової будівельно-технічної експертизи від 19.02.2020 р. не відображена кількість та сума завищення (заниження) вартості проведених робіт, самі експертизи більш за все на місці проведення робіт заміри не здійснювали та сам висновок не відповідає дійсним обставинам справи;
- слідчим суддею не взяті до уваги покази, надані у судовому засіданні ОСОБА_8 та інженером з технагляду ОСОБА_12 , які узгоджуються з наданими суду актом службового розслідування та ін. матеріалами справи;
- слідчий cуддя не врахував, що ОСОБА_8 не набув статусу підозрюваного на передбачених КПК України підставах, а тому на час розгляду клопотання про відсторонення від посади у слідчого cудді були відсутні підстави для його розгляду;
- доводи щодо міцності соціальних зв`язків ОСОБА_8 слідчим суддею не враховано;
- поза увагою слідчого судді залишилась довіреність директора ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» від 02.01.2019 р. на здійснення від імені ОСОБА_11 фактичних та юридичних дій ОСОБА_13 до 31.12.2019 р.;
- прокурором не долучено жодних доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_8 тиску на підлеглих, а також інженера ОСОБА_12 , в тому числі шляхом надання документів, які б свідчили про можливе підпорядкування посадовців селищної ради її секретарю;
- клопотання від 17.04.2020 р. ідентичне попередньому клопотанню від 25.02.2020 р. та не містить в собі обґрунтування щодо відсторонення від посади в.о. Затокіського селищного голови, та саме відсторонення від обох посад було здійснено окремими ухвалами, на відміну від продовження відсторонення, що здійснення одним клопотанням та однією ухвалою слідчого cудді;
- у клопотанні відсутнє обґрунтування обставин, які продовжують існувати, як підстава для відсторонення від посади, та не можливість сторони обвинувачення у продовж дії попередньої ухвали забезпечити досягнення цілей кримінального провадження.
Посилаючись на зазначені доводи захисник ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого cудді від 17.04.2020 р. та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про продовження відсторонення від посади ОСОБА_8 .
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції підозрюваний ОСОБА_8 та його захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 підтримали доводи апеляційної скарги, натомість прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заперечували проти скарги захисника та просили в ній відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Згідно до положень ч. 1 ст. 154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.
Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 158 КПК України прокурор, а щодо Голови Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступника - Генеральний прокурор або заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, має право звернутися з клопотанням про продовження строку відсторонення від посади, яке розглядається в порядку, передбаченому статтею 156 цього Кодексу.
При цьому, відповідно до ч. 2 зазначеної статті слідчий суддя, суд відмовляє у продовженні строку відсторонення від посади, якщо прокурор не доведе, що:
1) обставини, які стали підставою для відсторонення від посади, продовжують існувати;
2) сторона обвинувачення не мала можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії попередньої ухвали.
В свою чергу частиною 2 статті 156 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання подано без додержання вимог статті 155 цього Кодексу, повертає його прокурору, про що постановляє ухвалу, при цьому у клопотанні зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; виклад обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на обставини; посада, яку обіймає особа; виклад обставин, що дають підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваного, обвинуваченого сприяло вчиненню кримінального правопорушення; виклад обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином; перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час розгляду клопотання.
До клопотання також додаються:
1) копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання; 2) документи, які підтверджують надання підозрюваному, обвинуваченому копій клопотання та матеріалів, що обґрунтовують клопотання.
Як вбачається із клопотання прокурора воно в повній мірі відповідає вимогам вище вказаних норм, оскільки в ньому зазначені вище перераховані складові, які мають бути встановлені.
Так, прокурором зазначено, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366 та ч. 5 ст. 191 КК України, а саме у тому, що будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, достовірно знаючи про умови, види, обсяги робіт та обов`язки сторін за договором №15 від 15.02.2019 та додаткової угоди №1 до нього, укладеної із ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» з Реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород Дністровський Одеської області і тендерної документації з процедури публічної закупівлі (відкриті торги), з метою розтрати грошових коштів бюджету територіальної громади смт. Затока в інтересах третіх осіб, особисто підписав та завірив відтиском гербової печатки Затоківської селищної ради, у приміщенні адміністративної будівлі Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради за адресою смт. Затока, вул. Приморська, 21, акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2В) №2-1 за серпень 2019 року на суму 2 100 000,00 гривень, №2-2 за серпень 2019 року на суму 2 051 552,64 гривень, №2-3 за вересень 2019 року на суму 1 498 221,08 гривень, у яких містяться відомості про роботи, які фактично не було передбачено умовами публічної закупівлі та укладеного у подальшому Договору №15 від 15.02.2019 та додаткової угоди №1 до нього, підписав платіжні доручення до них, чим незаконно розтратив бюджетні кошти та спричинив збитки Затоківській селищній раді у розмірі 678 165,52 гривень.
До свого клопотання прокурор долучив документи, якими обґрунтовував необхідність продовження такого заходу забезпечення кримінального провадження, а саме: витяг з ЄРДР, протоколи допитів свідків, протокол огляду місця події, договору про закупівлю робіт, довідки про вартість виконаних будівельних робіт, висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи, ті інші матеріали.

Колегія суддів вважає, що прокурором надано достатньо доказів, а слідчим суддею враховані такі докази, які вказують на обставин, що дають підстави підозрювати ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а саме передбачених ч. 2 ст. 366 та ч. 5 ст. 191 КК України.
В свою чергу питання обґрунтованості підозри під час вирішення питання щодо продовження відсторонення від посади не передбачено діючим КПК України, а має бути лише викладено обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на такі обставини, що прокурором у клопотанні дотримано.
А питання необґрунтованості підозри вирішується під час розгляду іншого клопотання, а саме застосування запобіжного заходу.
Окрім того, згідно п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України рішення слідчого про повідомлення про підозру може бути оскаржене підозрюваним в окремому порядку після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, однак матеріали провадження не містять таких відомостей, а також захисником в суді апеляційної інстанції не надано жодних підтверджень на використання свого права на захист відповідно до вищевказаної норми КПК України.
Доводи захисника ОСОБА_9 з приводу відсутності в клопотанні прокурора обставин, які б вказували на відсутність доказів того, що підозрюваний ОСОБА_8 , перебуваючи на посадах секретаря Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради, тимчасово виконуючого обов`язки голови Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради може знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином, спростовуються матеріалами кримінального провадження та є голослівними.
Так, у клопотанні прокурора, а також доданих до нього матеріалах вбачається, що обставини, за яких ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 366 та ч. 5 ст. 191 КК України мали місце з огляду на займані ним посади, при цьому, зважаючи на протокол допиту свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що інженер з технічного нагляду ОСОБА_12 , який був призначений Розпорядженням ОСОБА_8 від 15.02.209 р. (як т.в.о. Затоківського селищного голови) відповідальною особою за проведення робіт з реконструкції очисних споруд мкр. Радйжний смт. Затока у день проведення обшуків вивозив з селищної ради документи стосовно даної реконструкції на власному авто, а в подальшому тим же ОСОБА_12 було подано заяву про викрадення цих документів із його автомобілю.
Окрім того, відповідно до клопотання прокурора на теперішній час встановити місце знаходження всіх документів, які мають відношення до кримінального провадження не надається можливим, при цьому з протоколу допиту свідка ОСОБА_11 вбачається, що ним будь-які документи, які пов`язані з розслідуванням кримінального провадження, не підписувались, а самим ОСОБА_8 не спростовується факт підписання від свого імені документів, які стали підставою для перерахування бюджетних грошових коштів на рахунок ТОВ «ПІВДЕНБУДІЗОЛ».
Все вище викладене може свідчити про те, що до теперішнього часу не відпали ризики можливого впливу ОСОБА_8 на підлеглих йому осіб, як то на інженера ОСОБА_12 , а також інших працівників Затоківської селищної ради в силу виконання покладених на них обов`язків, а також можливе підроблення документі, що можуть бути використані як засіб введення органу досудового розслідування в оману, що може призвести до перешкоджанню такому досудовому розслідуванню.
При цьому, слідчим cуддею вірно зазначено про наявність таких підстав з огляду на те, що по кримінальному провадженню не проведено всіх необхідних слідчих дій, в тому числі експертних досліджень, а також не допитані всі свідки, з яких можуть бути ті, що можуть бути безпосередньо підпорядковані ОСОБА_8 як т.в.о. голови Затоківської селищної ради.
Доводи сторони захисту з приводу не взяття до уваги показів підозрюваного ОСОБА_8 та інженера з технічного нагляду ОСОБА_12 під час розгляду даного клопотання, а також міцність соціальних зв`язків ОСОБА_8 , ідентичності клопотання прокурора попередньому клопотанню, а також наявності довіреності ОСОБА_11 на ОСОБА_13 про надання права підпису від імені ТОВ «ПІВДЕНБУДІЗОЛ» є такими, що не є предметом розгляду під час вирішення питання щодо продовження заходу забезпечення кримінального провадження у виді відсторонення від посади.
Більш того, ні в матеріалах долучених до клопотання, ні в матеріалах, долучених стороною захисту під час розгляду цього клопотання не містяться протоколи допитів вказаних осіб та відповідно до журналу судових засідань (а.п. 210-211) стороною захисту не заявлялось клопотання про їх допит у судовому засіданні.
При цьому, апеляційний суд з огляду на доводи апеляційної скарги захисника щодо показів ОСОБА_12 , які на його думку спростовують наявність підозри, пред`явленої ОСОБА_8 , а також враховуючи наявний в матеріалах провадження протокол допиту свідка ОСОБА_14 , що може ставити під сумнів такі покази ОСОБА_12 та беручи до уваги те, що сам ОСОБА_12 також мав безпосереднє відношення до проведення робіт з реконструкції очисних споруд, що може не виключати обставин зацікавленості останнього у позиції сторони підозрюваного.
В свою чергу, наявність довіреності від ОСОБА_11 на ОСОБА_13 про надання права підпису від імені ТОВ «ПІВДЕНБУДІЗОЛ», на яку посилається захисник ОСОБА_9 була видана без права передоручення і дійсна до 31.12.2018 р., в той час як договір про закупівлю робіт №15 укладено від 15.02.2019 р.
Під час розгляду апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку про те, що на даній стадії досудового розслідування ризики, які мали місце під час вирішення питання щодо відсторонення ОСОБА_8 від займаних посад на теперішній час не відпали, оскільки інкриміновані підозрюваному кримінальні правопорушення прямо пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, якими він наділений відповідно до займаних ним посад т.в.о. Затоківського селищного голови Білгород-Дністровської місцевої ради Одеської області, а також секретаря Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради, та займані посади не тільки сприяли можливому вчиненню злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, а й в подальшому можуть вплинути на хід досудового розслідування та встановлення всіх обставин кримінальних правопорушень, а тому рішення слідчого судді, всупереч доводів апеляційної скарги, є законним, вмотивованим, обґрунтованим та таким, що постановлене у відповідності до вимог діючого кримінального процесуального законодавства.
Викладаючи мотиви прийнятого рішення суд, в томі числі приймає до уваги рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 року по справі «Серявін та інші проти України», відповідно до якого суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, проте обсяг мотивування може бути різним залежно від характеру рішення. Та Висновок Консультаційної ради європейських судів № 11 (2008) відповідно до якого виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення. Згідно з пунктом 41 зазначеного Висновку обов`язок судів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент сторін на підтримку кожної підстави. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Відповідно до практики ЄСПЛ очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може надавати кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а ухвала слідчого суді є такою, що підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 7, 9, 155-158, 176-178, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 17.04.2020 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, продовжено дію заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади секретаря Затоківської селищної ради м. Білгород-Дністровської міської ради Одеської області та від посади тимчасово виконуючого обов`язки Затоківського селищного голови Білгород-Дністровської міської ради Одеської області до 17.06.2020, в межах строків досудового розслідування залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4