ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 621/1308/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/215/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст. 185,345,296,289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі інших учасників: потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 22 03 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комсомольське Зміївського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , маючого непогашену судимість,

визнано винним у в чиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 296, ч. ст. 289, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 345 КК України, з призначенням покарання:

за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, без конфіскації майна;

за ч.2 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

за ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 7 (сім) місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 27.08.2018 року з зарахуванням у строк відбутого покарання строку попереднього ув`язнення, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, з 27.08.2018 року по 22.03.2019 рік включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Залишено у відношенні ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_12 судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № 3454 від 18.09.2018 року у розмірі 250 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_13 судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № 78.2018 від 17.09.2018 року у розмірі 250 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 21.05.2018, близько 17 год 20 хв, ОСОБА_7 , будучі в стані алкогольного сп`яніння, на своєму автомобілі марки ВАЗ - 2117 проїжджав по АДРЕСА_2 , де в цей момент ОСОБА_9 разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , із застосуванням спеціалізованого автомобіля марки «Камаз» з системою змішування бетону проводили роботи по бетонуванню підставки для сміттєвих баків. Зазначений автомобіль в процесі проведення робіт, останні були змушені розмістити на проїжджій ділянці вулиці. Під`їхавши до вказаного місця ОСОБА_7 зупинився та попрохав забрати автомобіль Камаз із проїзної частини вулиці, на що у відповідь ОСОБА_9 повідомив, що забере дане авто після того як закінчиться процес бетонування. Почувши відповідь останнього ОСОБА_7 поїхав із місця.
Близько 17 год 35 хв ОСОБА_7 , виражаючи явну неповагу до існуючих у суспільстві правил поведінки, демонструючи свою перевагу, діючи з особливою зухвалістю, повернувся до зазначеної ділянки дороги, де ОСОБА_9 разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_16 продовжували проводити роботи по бетонуванню підставки для сміттєвих баків. Вийшовши із авто, ОСОБА_7 узяв до рук заздалегідь заготовлену металеву фомку та обійшовши авто відкрив задні дверцята та утримуючи повід вивів з машини собаку породи «Американський бурбуль», після чого направився у напрямку до ОСОБА_9 . Розташувавшись на відстані близько двох метрів від останнього, ОСОБА_7 , маючи намір на заподіяння шкоди його здоров`ю надав собаці команду «Фас!» та відпустив повід. За командою, собака кинулася в бік ОСОБА_9 , ухопившись зубами за його ліву руку. ОСОБА_7 , продовжуючи свій намір на заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_9 , перебуваючи на вулиці серед житлових будинків, висловлюючись при цьому нецензурною лайкою в присутності ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , підійшов до ОСОБА_9 та наніс один удар зазначеною металевою фомкою в область лівого колінного суглобу.
В результаті дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно, згідно висновку судової медичної експертизи №56/Зм-181 від 25.05.2018, садна на передній поверхні лівої гомілки, забиту рану лівого колінного суглобу, укушену рану в проекції лівого передпліччя.
За ступенем тяжкості садна на передній поверхні лівої гомілки відноситься до легкого тілесного ушкодження. За ступенем тяжкості забита рана лівого колінного суглобу та укушена рана в проекції лівого передпліччя відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я.
Розуміючи свою перевагу, та завдавши своїми навмисними діями шкоди здоров`ю ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ухопивши до рук повід, відтягнув собаку породи «Американський бурбуль» від ОСОБА_9 до свого автомобіля, після чого сів у нього та поїхав із місця події.
Крім того, 13.06.2018 о 20 год 55 хв, до служби «102» Головного управління Національної поліції в Харківській області, надійшло повідомлення від ОСОБА_17 про те, що її чоловік ОСОБА_7 , за місцем їх спільного мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив з нею сварку та побив її.
На місце події виїхала група реагування патрульної поліції у складі капітана поліції ОСОБА_10 - інспектора СРПП №3 Зміївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, капітана поліції ОСОБА_18 - інспектора СРПП №3 Зміївського ВП, старшого сержанта поліції ОСОБА_19 - поліцейського СРПП №1 Зміївського ВП.
Виконуючи свої службові обов`язки, перебуваючи у форменому одязі, зайшовши до приміщення однокімнатної квартири за вказаною адресою, на запрошення заявника ОСОБА_17 , виявили, що ОСОБА_7 лежить на ліжку у кімнаті. Після цього, з метою отримання від ОСОБА_7 пояснень, за фактом заяви його дружини ОСОБА_17 , працівник поліції ОСОБА_10 , виконуючи свої службові обов`язки, перебуваючи у форменому одязі, представившись, в словесній формі намагався з`ясувати обставини сварки між ним та його дружиною, на що ОСОБА_7 , вставши з ліжка, умисно, несподівано для ОСОБА_10 , наніс один удар кулаком правої руки в область нижньої щелепи зліва ОСОБА_10 , чим умисно заподіяв останньому, згідно висновку судово-медичної експертизи №69 від 21.06.2018, синець в проекції нижньої щелепи ліворуч, який за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень (згідно з п. 2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 року).
Після вказаних протиправних дій, вчинених ОСОБА_7 , працівниками поліції відносно нього було застосовано заходи фізичного впливу, з метою забезпечення особистої безпеки та безпеки інших осіб, припинення правопорушення, згідно Закону України «Про національну поліцію».
Крім того, 23 серпня 2018, близько 14 год 00 хв, у ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
В той же день та час, ОСОБА_7 , реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи протиправно, із корисливих мотивів, повторно, впевнившись, що його дії ніким помічені не будуть, таємно, шляхом вільного доступу викрав телевізор PHILIPS LCD 32 PFL 5403D/12, вартістю 4287 гривень 50 копійок, мікрохвильову піч Samsung ME-83 UR, вартістю 1262 гривні 50 копійок, системний блок стаціонарного комп`ютера «Golden Field», вартістю 5380 гривень 00 копійок, LCD монітор ASUS VW220, вартістю 1937 гривень 50 копійок, мультиварку PHILIPS HD 3137, вартістю 2530 гривень 33 копійки, які належать ОСОБА_11 . Викрадене майно ОСОБА_7 звернув на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду, згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи №3454 від 18.09.2018, на загальну суму 15 397 гривень 83 копійки.
Крім того, 26.08.2018 року близько 12 год 30 хв у ОСОБА_7 , який перебував поблизу багатоквартирного будинку АДРЕСА_4 , виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом Volkswagen Golf, реєстраційний номер « НОМЕР_1 », який на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 належить ОСОБА_11 .
З метою реалізації свого умислу, ОСОБА_7 , в той же день та час, близько 12 год 30 хв, перебуваючи поблизу будинку №88 (32) по вул. Сергія Закори, смт. Слобожанське Зміївського району Харківської області, протиправно, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, проти волі власника автомобіля, яке проявилось у поштовху потерпілого, заволодів ключами від замка запалення автомобіля, після чого сів за кермо автомобіля та поїхав у невідомому напрямку, тим самим незаконно заволодів автомобілем Volkswagen Golf, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , чим спричинив останньому, згідно висновку експерта №78.2018 від 17.09.2018, матеріальну шкоду на загальну суму 155977 грн 90 коп.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом першої інстанції за:
ч.4 ст. 296 КК України, - тобто хуліганство грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень;
ч.1 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка);
ч.2 ст. 289 КК України, - тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що завдало значної матеріальної шкоди;
ч.2 ст. 345 КК України, - тобто умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням доповнень, просить про зміну вироку та визнання його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України; за ч.2 ст. 345 та ч.1 ст. 185 КК України просить провадження закрити на підставі його примирення з потерпілими по справі.

Що стосується його обвинувачення за ч. 4 ст. 296 КК України, то обвинувачений просив об`єктивно дослідити його дії та призначити законне покарання.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що жоден із доказів, які були досліджені під час судового розгляду, не підтверджує наявність обов`язкових суб`єктивних та об`єктивних ознак злочину, які передбачені ч.2 ст. 289 КК України.

Вважає, що потерпілий ОСОБА_11 , маючи претензії до обвинуваченого, пов`язані з попередньою крадіжкою його речей, навмисно увів органи досудового розслідування та суд в оману щодо події заволодіння автомобілем потерпілого, якої насправді не було. Вказує, що того дня він отримав дозвіл від потерпілого на керування автомобілем.

Вказує, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні його клопотання щодо залучення експерта та застосування поліграфа, завдяки якому можна було більш повно та неупереджено встановити обставини заволодіння автомобілем потерпілого ОСОБА_11 .

Зазначив, що під час розгляду справи суд неодноразово продовжував йому запобіжний захід у виді тримання під вартою, обґрунтовуючи ці рішення тим, що під час досудового розслідування до ОСОБА_7 застосовувався запобіжний захід особисте зобов`язання, який останнім порушувалося. Проте, обвинувачений вказує, що такого запобіжного заходу до нього не застосовувалося, у зв`язку з чим продовження строку тримання під вартою щодо нього здійснювалося безпідставно.

Крім того, вказує, що судом першої інстанції було незаконно відмовлено у визнанні угод про примирення між ним та потерпілим ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 345 КК України та між ним та потерпілим ОСОБА_11 за ч.1 ст. 185 КК України, та не закрито провадження за вищевказаними кримінальними правопорушеннями.

Вказує, що суд першої інстанції не надав йому строку для підготовки до судових дебатів та останнього слова, перейшовши до них, попри заперечення обвинуваченого, одразу після дослідження доказів.

В ході розгляду апеляційної скарги, обвинуваченим ОСОБА_7 було заявлене клопотання про надання останньому дозволу на здійснення дзвінків дружині та дітям та довготривале побачення з ними у кімнаті для побачень при ТВК - №100. Відповідні дозволи було надано ОСОБА_7 . Харківським апеляційним судом 20 жовтня 2019 року.

На вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурора, від якої останній в подальшому відмовився, надавши до апеляційного суду відповідну заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги, просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор просив залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим.

Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про дату та час розгляду апеляційної скарги ОСОБА_7 були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки в апеляційній скарзі та доданих до неї уточненнях ОСОБА_7 вказав про те, що він визнає себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185 та ч.2 ст. 345 КК України, то вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, то як в судовому засіданні суду першої інстанції так і в апеляційному суді обвинувачений вказував, що хуліганський мотив у його діях був відсутній, а побиття ОСОБА_9 він здійснив через особисті неприязні відносини, які виникли на ґрунті того, що ОСОБА_9 перешкоджав ОСОБА_7 здійснити проїзд по АДРЕСА_2 . Крім того, стверджував, що нацькування своєї собаки на потерпілого ОСОБА_9 він не здійснював, а вона сама здійснила напад, захищаючи господаря.

Проте, незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо недоведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 відповідно до яких він 21.05.2018 разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , із застосуванням спеціалізованого автомобіля марки «Камаз» з системою змішування бетону проводили роботи по бетонуванню підставки для сміттєвих баків. Зазначений автомобіль в процесі проведення робіт, останні були змушені розмістити на проїжджій ділянці вулиці. До них наблизився ОСОБА_7 та заявив вимогу, щоб він прибрав з проїзжої частини автомобіль Камаз. Він відповів, що до закінчення робіт він не може це зробити та є можливість оминути перешкоду. ОСОБА_7 був у неадекватному стані, дуже агресивний. Об`їхавши автомобіль Камаз та через деякий час повернувся, вийшов зі свого автомобіля із собакою та металевою фомкою, кинувся із нецензурною лайкою на нього, при цьому нацькував собаку, та наніс удари по його колінному суглобу металевою фомкою. Собака вчипилася зубами йому у передпліччя. В результаті вказаних дій була зупинена роботата викликана швидка медична допомога. Від спричинених травм він проходив лікування. Раніше обвинуваченого ОСОБА_7 він не знав, та неприязних відносин з ним не було;

- показанями свідка ОСОБА_15 , який зазначив, що він разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , із застосуванням спеціалізованого автомобіля марки «Камаз» з системою змішування бетону проводили роботи по бетонуванню підставки для сміттєвих баків. Зазначений автомобіль в процесі проведення робіт, останні були змушені розмістити на проїжджій ділянці вулиці. До них під`їхав ОСОБА_7 та заявив вимогу, щоб потерпілий прибрав з проїзної частини автомобіль Камаз. ОСОБА_9 відповів, що до закінчення робіт він не може це зробити та є можливість оминути перешкоду. ОСОБА_7 був у неадекватному стані, дуже агресивний. Оминувши автомобіль Камаз та через деякий час повернувся, вийшов зі свого автомобіля із собакою та металевою фомкою, кинувся із нецензурною лайкою на потерпілого, при цьому нацькував собаку, та наніс удари по колінному суглобу металевою фомкою. Собака вчипилася зубами потерпілому у передпліччя. В результаті вказаних дій була зупинена роботата викликана швидка медична допомога.
Будь-які підстави вважати, що свідчення потерпілого та свідка є недостовірними відсутні, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються:
- витягом з єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000417 від 22.05.2018, з якого вбачається, що 21.05.2018 ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Лермонтова в с. Лиман Зміївського району Харківської області, порушуючи громадський порядок, із хуліганських мотивів, металевим прутом, спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_9 (т. 4 а.к.п. 1);
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.05.2018, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 повідомив про те, що 21.05.2018 він разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_14 заливав бетонну огорожу для сміттєбаків, коли на нього напала собака та невідомий раніше чоловік наніс удари монтировкою по лівій нозі (т. 4 а.к.п. 4);
- протоколом огляду місця події від 21.05.2018 по АДРЕСА_2 , в ході якого ОСОБА_7 , який тримав в руках металевий ланцюг, на якому прив`язана собака породи "Американський бурбуль", добровільно передав працівникам поліції монтировку кустарного виробництва довжиною 60 см. На земляній дорозі сірого кольору маються плями бурого кольору, схожі на кров (т. 4 а.к.п. 8-9);
- протоколом огляду місця події від 22.05.2018 в терапевтичному відділенні КЗОЗ "Зміївська ЦРЛ", в ході якого ОСОБА_9 добровільно передав працівникам поліції картуз сірого кольору, рубашку чоловічу темного кольору, джинси чоловічі блакитного кольору, на яких маються плями бурого кольору, схожі на кров (т. 4 а.к.п. 10-11);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 25.05.2018, в ході якого потерпілий ОСОБА_9 під номером два впізнав ОСОБА_7 (т. 4 а.к.п.14-16);
- довідкою № 16 від 21.05.2018, виданої КЗОЗ "Зміївська ЦРЛ", з якої вбачається, що ОСОБА_7 на момент огляду перебував у стані алкогольного сп`яніння (т. 4 а.к.п. 18);
- протоколом проведення слідчого експеримента від 25.05.2018, в ході якого потерпілий ОСОБА_9 розказав і показав про механізм нанесення ударів ОСОБА_7 (т. 4 а.к.п. 25-28);
- висновком експерта № 56-Зм/18 від 31.05.2018, згідно якого у потерпілого ОСОБА_9 мали місце укушена рана в проекції лівого передпліччя, ушиблена рана в проекції лівого колінного суглобу, садна на передній поверхні лівої голені (т. 4 а.к.п. 19-20);
- постановою про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 22.05.2018, якою вилучені в ході огляду металеву фомку кустарного виробництва, картуз сірого кольору, сорочку чоловічу синього кольору, джинси чоловічі визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000417 (т. 4 а.к.п. 12).

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, колегія суддів не вбачає.

Досліджуючи доводи апелянта щодо відсутності у нього хуліганського мотиву під час нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, колегія суддів враховує практику Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року викладену у рішенні по справі № 288/1158/16-к, який констатував, що безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК України є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також морально-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає у дотримання усталених правил співжиття.

Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає у посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжуються особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної шкоди.

Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.

Відповідно до фактичних обставин справи, обвинувачений ОСОБА_7 мав можливість обминути перешкоду, у виді автомобіля Камаз, проте, нехтуючи усталеними правилами співжиття, в нахабній та зухвалій формі, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння виразив вимогу прибрати автомобіль Камаз з проїжджої частини. Його першочергова агресивна поведінка та небажання чути обґрунтованої відмови з боку працівників, що проводили ремонтні роботи, свідчить про відсутність у обвинуваченого особистих неприязних відносин, а вказує саме на бажання протиставити себе суспільству, продемонструвавши зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.

Той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 через незначний проміжок часу повернувся до місця конфлікту, з метою спричинення тілесних ушкоджень, прихопивши, при цьому собаку бійцівської породи та металеву фомку, свідчить про наявність у його діях такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення кримінального правопорушення, із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, про що не заперечував сам обвинувачений.

Твердження апелянта про відсутність й нього умислу на нацькування на потерпілого ОСОБА_9 собаки бійцівської породи, яка накинулась на останнього з метою захисту господаря, колегія суддів оцінює критично, оскільки як потерпілий ОСОБА_9 так і свідок ОСОБА_15 однозначно стверджували саме про нацькування обвинуваченим собаки.

Крім того, відповідно до статті 9 Закону України «Про захист тварин від жорстокого поводження», особа, яка супроводжує тварину, зобов`язана забезпечити: безпеку оточуючих людей і тварин від заподіяння шкоди супроводжуваною домашньою твариною.

На підставі викладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що у тій ситуації, що склалась, обвинувачений, маючий на своєму утриманні собаку бійцівської породи, повинен був будь-яким способом запобігати нанесенню його собакою тілесних ушкоджень, а жодним чином не заохочувати такі жорстокі дії тварини.

За епізодом вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом обвинувачений ОСОБА_7 також заперечує свою вину та вказує, що потерпілий ОСОБА_11 сам надав йому дозвіл на керування автомобілем (а.к.п. 175, 213).

Проте, доводи обвинуваченого не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами кримінального провадження, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив про те, що 23 серпня 2018, ОСОБА_7 , здійснив з квартири АДРЕСА_3 , крадіжку побутової техніки. Вони домовлися зустрітися з ОСОБА_7 для врегулювання цього питання на умовах ОСОБА_7 , за якими ОСОБА_7 повертає йому побутову техніку, яку начебто продала дружина ОСОБА_11 за одну тисячу гривень. Цю суму він повинен віддати за побутову техніку ОСОБА_7 . Крім того, 26.08.2018 року ОСОБА_7 з застосуванням насильства вихватив із рук ключі від автомобіля та незаконно заволодів належним йому автомобілем Volkswagen Golf, реєстраційний номер НОМЕР_1 ;

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.08.2018, в якій ОСОБА_11 повідомив про те, що 26.08.2018, близько 13 год 00 хв, на парковці поблизу будинку № 32 по вул. С.Закори, в сел. Слобожанське Зміївського району Харківської області, ОСОБА_7 незаконно заволодів автомобілем марки Volkswagen Golf, реєстраційний номер НОМЕР_1 (т. 4 а.к.п. 83);
- протоколом огляду місця події від 26.08.2018, в ході якого між будинками № 11 та № 13 по вул. Спортивній в смт. Слобожанське Зміївського району Харківської області, оглянуто автомобіль марки Volkswagen Golf, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та фототаблиця до нього (т. 4 а.к.п. 84-90);
- постановою про визнання предметів речовими доказами та передачу їх на зберігання від 26.08.2018, якою автомобіль марки Volkswagen Golf, сірого кольору, 2005 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , фрагмент ключа запалення зазначеного автомобіля визнано речовими доказами та передано на зберігання ОСОБА_11 (т. 4 а.к.п. 91);
- висновком експерта № 78.2018 автотоварознавчої експертизи від 17.09.2018, згідно якого, середня ринкова вартість автомобіля марки Volkswagen Golf, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2005 року випуску, легковий комбі- НОМЕР_3 , з об`ємом двигуна 1598 см куб, номером шасі (кузова, рами) НОМЕР_4 , без врахування фактичного технічного стану, величини пробігу, умов, в яких він експлуатувався, зберігався, станом на 26.08.2018, становить 155977,90 грн (т. 4 а.к.п.102-108 ).
Даючи оцінку зібраним по справі доказам у сукупності, колегія суддів прийшла до висновку, що факт незаконного заволодіння ОСОБА_7 автомобілем марки Volkswagen Golf, що належить ОСОБА_11 об`єктивно підтверджується матеріалами справи.

Як вбачається з примітки до статті 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
Заволодіння транспортним засобом має бути незаконним і носити протиправний характер, це означає, що винна особа не має права використання транспортного засобу для здійснення поїздок на ньому. Протиправність такого діяння виключається лише у випадках, коли поїздка на транспортному засобі здійснюється в умовах крайньої необхідності (доставка хворого, усунення небезпеки на випадок пожежі, повені і т.д.).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 не мав права управління і розпорядження автомобілем Volkswagen Golf, що належить ОСОБА_11 , а останній право управління обвинуваченому також не передавав. Навіть якщо, як стверджує ОСОБА_7 , ОСОБА_11 і дозволив йому керування авто, обвинувачений все одно не мав права здійснювати на ньому поїздку, оскільки в порушення п. 2.2 Правил дорожнього руху України у нього був відсутній технічний паспорт на вищевказаний автомобіль, а ОСОБА_11 , в свою чергу цей документ йому не передавав.
Крім того, законний власник автомобіля ОСОБА_11 під час поїздки ОСОБА_7 на автомобілі, не знаходився разом з обвинуваченим у даному автомобілі, у зв`язку з чим у діях ОСОБА_7 вбачається незаконне та протиправне заволодіння автомобілем.
Обґрунтовуючи свою позицію про відсутність незаконного заволодіння автомобілем, ОСОБА_7 посилався на те, що ОСОБА_11 його оговорив, з метою покарання за попередню крадіжку, проте, колегія суддів критично ставиться до такої позиції обвинуваченого та вважає її способом захисту з метою уникнення його відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення.

Що стосується заперечень обвинуваченого щодо спричинення ОСОБА_11 матеріальної шкоди внаслідок незаконного заволодінням транспортним засобом, то згідно висновку експерта № 78.2018 від 17.09.2018 року середня ринкова вартість автомобіля Volkswagen Golf, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2005 року випуску становить 155 977, 90 грн.
Посилання ж ОСОБА_7 на те, що вищевказаний автомобіль було повернуто власнику у належному стані не впливає на кваліфікацію вказаних його дій, оскільки кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст. 289 КК України має формальний склад та вважається закінченням з моменту початку руху транспортного засобу, тобто для наявності об`єктивної сторони даного злочину, закон вимагає встановлення лише діяння.
Призначаючи обвинуваченому покарання за ч.4 ст. 296 та ч.2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, особу винного та призначив покарання, яке на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_7 вказує про незаконну відмову у визнанні угод про примирення між ним та ОСОБА_11 та між ним та ОСОБА_10 та, як наслідок визнання таких угод, суд першої інстанції повинен був закрити провадження у справі за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч.2 ст. 345 КК України.

Проте, досліджуючи вказані доводи апелянта, колегія суддів вважає ухвали Зміївського районного суду Харківської області від 20 березня 2019 року про відмови у закритті провадження відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 та ч.2 ст. 345 КК України у зв`язку з примиренням з потерпілими цілком законними та обґрунтованими.
Мотивуючи такі рішення, суд першої інстанції посилався на положення статті 46 КК України, відповідно до якої, особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Стосовно відмови у затвердженні угоди про примирення між потерпілим ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_7 , то як зазначив суд першої інстанції, з чим погоджується також і колегія суддів, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні сукупності злочинів по відношенню до потерпілого ОСОБА_11 і кримінальні провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 289 КК України об`єднані в одне провадження, і за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України потерпілим не ініційовано укладання угоди про примирення, то підстави для визнання добровільності укладення угоди про примирення від 13.03.2019 року відсутні.
Підстав же для виділення в окреме провадження кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України, з посиланням на ч.8 ст. 469 КПК України, судом першої інстанції не знайдено.
Відмовляючи у закритті провадження у справі щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 345 КК України на підставі примирення з потерпілим, суд першої інстанції зазначив, що оскільки злочин, у якому обвинувачується ОСОБА_7 відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та ОСОБА_7 обвинувачується у раніше вчиненому злочині, передбаченому ч.4 ст. 296 КК України, законні підставі для закриття провадження та визнання угоди про примирення відсутні.
Колегія суддів погоджується з вищевказаними висновками суду першої інстанції, вважаючи ухвали від 20 березня 2019 року законними та обґрунтованими, а посилання апелянта на ігнорування судом першої інстанції угоди про примирення сторін безпідставним.

Що стосується посилання ОСОБА_7 на необґрунтовану відмову суду першої інстанції у задоволенні клопотання його захисника щодо призначення експертизи із залученням комп`ютерного поліграфу, колегія суддів погоджується з висновком суду щодо такої відмови, оскільки, як вірно було вказано, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_20 не була позбавлена можливості надати до суду висновок комп`ютерного поліграфу щодо правдивості показань обвинуваченого.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на наступному.
Поліграф - це багатоканальний осцилограф, який проводить одночасний запис показників кров`яного тиску, дихання, рухових реакцій, робить електрокардіограму тощо. Водночас, на основні чотири показники, які вимірюються поліграфом (артеріальний тиск, пульс, потовиділення, частота дихання) впливає велика кількість емоцій, в тому числі радість, ненависть, печаль, тривога, депресія. Зв`язок цих параметрів у сукупності із намірами безперечного обману до цього часу наукою не доведено. При цьому слід зазначити, що поліграф не читає думки, а лише реєструє фізіологічну активність та зміну її параметрів. Він виявляє не брехню, а лише збудження, яке з певною долею вірогідності може свідчити про неправду. По фізіологічним реакціям не можна точно встановити природу процесу, що їх викликав (позитивна чи негативна емоція, біль, якісь асоціації, брехня, переляк).

Разом з тим, положеннями чинного кримінального процесуального законодавства не передбачена можливість перевірки правдивості показань учасників судового розгляду із застосуванням поліграфа («детектора брехні») або прийняття судом в якості доказу отриманих таким чином відомостей, які носять орієнтовний характер.

Аналіз чинного законодавства дозволяє суду констатувати, що законодавець дозволяє використовувати поліграф у вузькому професійному колі (Інструкція щодо застосування комп`ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, затверджена Наказом МВС України від 28.07.2004 № 842, Порядок проведення психофізіологічного дослідження із застосуванням поліграфа у Державному бюро розслідувань, затверджений постановою КМУ від 11.05.2017 № 449, Положення про психологічне забезпечення в Національній гвардії України, затверджене Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 8.12.2016 № 1285 тощо).

Крім того, колегія суддів звертає увагу на відсутність нормативно-правового акту, що врегульовує питання проведення судової експертизи (психофізіологічне дослідження з використанням поліграфу (детектору брехні) для цілей кримінального провадження, зокрема із визначенням основних принципів використання поліграфа, випадків, в яких це заборонено, кола осіб, які не можуть бути піддані такій перевірці, часових рамок, протягом яких особа може бути піддана до такої перевірки.

Результати перевірок на поліграфі мають в процесі доказування орієнтовне, а не доказове значення, а висновки мають ознаки вірогідності.

Таким чином, кримінальний процесуальний закон не містить у своєму спектрі жодної норми, яка б зобов`язувала суд першої інстанції ініціювати самостійно, або за клопотанням сторін проведення експертизи із залученням такого спеціального технічного засобу, як поліграф.

Також обвинувачений ОСОБА_7 зауважив, що судом першої інстанції було обмежено його право у підготовці до судових дебатів та останнього слова.
Дійсно, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у судовому засіданні 20 березня 2019 року після оголошення головуючим судових дебатів, обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_20 було заявлене клопотання про надання строку для підготовки до них. Вказане клопотання суд першої інстанції задовольнив, оголосивши перерву у судовому засіданні на 30 хвилин ( т. 4 а.к.п. 138-139).
В подальшому, обвинувачений повторно відмовився приймати участь у судових дебатах через що судом було оголошено перерву у судовому засіданні ще на 10 хвилин. (т.4 а.к.п. 139).
Того ж дня, після закінчення встановленої перерви у судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_7 вибачився та заявив про свій намір приймати участь у судових дебатах, виступивши після цього з промовою. (т.4 а.к.п. 139).
В подальшому обвинувачений виступив з останнім словом, будь-яких клопотань щодо надання часу для його підготовки до останнього слова матеріали кримінального провадження не містять (т. 4 а.к.п. 139).
З вищевикладеного вбачається, що судом першої інстанції неодноразово приймалися заходи для забезпечення права обвинуваченого на підготовку до судових дебатів, у зв`язку з чим ОСОБА_7 мав можливість у повному обсязі реалізувати таке право.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 стверджує про незаконність неодноразового продовження щодо нього строку запобіжного заходу, а саме тримання під вартою. Вказує, що в обґрунтування необхідності продовження щодо нього строку тримання під вартою було зазначено про порушення ним такого запобіжного заходу, як особисте зобов`язання, проте такий запобіжний захід, як особисте зобов`язання щодо нього ніколи не обирався.

Вивченням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що дійсно ухвалою слідчого судді Зміївського районного суду Харківської області від 27 серпня 2018 року у відношенні підозрюваного ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Харківська установа виконання покарань».

Підставою для застосування вищевказаного запобіжного заходу слугувало звернення з клопотанням слідчого Зміївського ВП у провадженні якого знаходились матеріали досудового розслідування відносно ОСОБА_7 .

В обґрунтування клопотання слідчий посилався на те, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, вину у вчиненні якого не визнав та за вчинення якого йому загрожує покарання у виді позбавлення волі на строк до восьми років, є особою неодноразово судимою за корисливі злочини, не має постійного місця роботи.

Викладене, як вважав, слідчий вказувало на наявність ризиків вчинення ОСОБА_7 нових злочинів, а також на можливість переховування його від органів досудового розслідування.

З вищевикладеним погодився слідчий суддя, застосувавши щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання його під вартою з 26 серпня 2018 року по 24 жовтня 2018 року.

В подальшому строк запобіжного заходу неодноразово продовжувався, проте підстави його продовження полягали у відсутності відомостей щодо зменшення ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а не порушення обвинуваченим особистого зобов`язання, на яке посилається останній.

Обвинуваченим ОСОБА_7 до суду апеляційної інстанції було подано також клопотання про зміну запобіжного заходу на більш м`який, з посиланням на необхідність лікування поза межами СІЗО, проте колегія суддів вважає за необхідне відмовити у його задоволенні, оскільки рішення про заміну призначеного ОСОБА_7 покарання на таке, яке не буде пов`язане з позбавленням волі, не приймається.

Проте, враховуючи стан здоров`я потерпілого, його сімейний стан та наявність на утриманні малолітніх дітей, колегія суддів на підставі ст. 70 КК України вважає за можливе, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, пом`якшити йому покарання і визначити остаточне покарання для відбуття у виді 6 років позбавлення волі.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 22.03.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання змінити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити частково.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4