ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/874/20 Справа № 202/527/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001364 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_11 на ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 січня 2020 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001364, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.08.2015 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, повернуто прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області.
В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2016 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, повернуто прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України (а.с.155-157, т.1).
Після усунення недоліків обвинувальний акт затверджено прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 радником юстиції ОСОБА_12 21 березня 2016 року (а.с. 169-182, т. 1) та направлено до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська для розгляду, однак його копія та реєстр матеріалів досудового розслідування не були врученні обвинуваченому ОСОБА_8 під розписку, що засвідчено у присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (а.с. 210, Т.1).
Таким чином, суд першої інстанції вважав, що під час досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_8 , був позбавлений належного права на захист, а саме ознайомлення з процесуальними документами і обвинувальним актом на мові, якою він володіє.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом зазначено, що обвинувальний акт з додатками не було вручено обвинуваченому ОСОБА_8 , що засвідчено підписами понятих, однак на сторінці справи, на яку посилається суд міститься розписка про отримання копії обвинувального акту, на зворотньому боці якої ОСОБА_8 власноручно зазначено про те, що він відмовляється від отримання обвинувального акту через наявні, на його думку, порушення під час проведення досудового розслідування.
Крім того, судом зазначено, що позбавлення обвинуваченого ОСОБА_8 належного права на захист, а саме ознайомлення з процесуальними документами і обвинувальним актом на мові, якою він володіє, є підставою для повернення обвинувального акту, проте, вказана підстава не є такою, що передбачена КПК України, як підстава для повернення обвинувального акту прокурору.
Прокурор зазначає, що під час досудового розслідування ОСОБА_8 14.01.2016 року власноручно надано заяву про відмову від перекладача у зв`язку із володінням російською та українською мовами (Т.4, а.с.98).

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити в повному обсязі з підстав наведених у ній.
Обвинувачені та їх захисники заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Перевіряючи доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального кодексу, апеляційний суд доходить таких висновків.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Стаття 291 КПК України визначає вимоги до змісту та форми обвинувального акту. Частиною другою цієї статті визначений певний перелік відомостей, які мають бути зазначені в обвинувальному акті, зокрема анкетні дані обвинуваченого, місце його проживання.
При цьому, суд може повернути обвинувальний акт прокурору виключно з підстав невідповідності його вимогам ст. 291 КПК України.
Виходячи з наведених вимог кримінального процесуального закону, обвинувальний акт повинен містити саме ті обставини, які прокурор вважає встановленими, та які з позиції сторони обвинувачення, у відповідності з вимогами ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню під час судового розгляду.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам КПК України, однак про наявність вказаних порушень судом в ухвалі не зазначено.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Вказаним вимогам кримінального процесуального закону ухвала суду першої інстанції не відповідає в повній мірі.
Повертаючи обвинувальний акт прокурору, як такий, що не відповідає вимогам закону, суд в ухвалі зазначив, що копія обвинувального акту та реєстр матеріалів досудового розслідування не були врученні обвинуваченому Папідзе, а також обвинувачений ОСОБА_8 , був позбавлений належного права на захист, а саме ознайомлення з процесуальними документами і обвинувальним актом на мові, якою він володіє.
Дослідивши обвинувальний акт, матеріали кримінального провадження, та перевіривши ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що стороною обвинувачення викладено фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими та сформульовано обвинувачення в такій редакції, яка на його думку, є належною та відповідною положенням закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки, якими суд мотивує повернення вказаного обвинувального акту, не є підставою для повернення і не позбавляє суд можливості призначити судовий розгляд.
Таким чином, підстави, на які послався суд, повертаючи обвинувальний акт прокурору, є необґрунтованими та такими, що не відповідають ст. 291 КПК України, яка визначає загальні вимоги до обвинувального акту, а ухвала суду не містить чіткого визначення обставин, які на думку суду свідчать про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України та які можуть бути підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
Посилання в ухвалі на порушення прокурором ст. 293 КПК України, а саме, що прокурором не було вручено копію обвинувального акту з копією реєстру матеріалів досудового розслідування, як на підставу для повернення обвинувального акту прокурору є непереконливим, оскільки на аркуші справи 210, том 1, міститься розписка про отримання копії обвинувального акту, на зворотньому боці якої ОСОБА_8 власноручно зазначено про те, що він відмовляється від отримання обвинувального акту через наявні, на його думку, порушення під час проведення досудового розслідування.
Вказана розписка знаходиться в матеріалах справи, досліджена судом апеляційної інстанції, будь-яких доказів того, що напис, який міститься на ній не належить ОСОБА_8 стороною захисту не надано. В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_8 підтвердив, що він написав таку розписку.
Твердження в ухвалі суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , був позбавлений належного права на захист, а саме ознайомлення з процесуальними документами і обвинувальним актом на мові, якою він володіє, є безпідставним, оскільки під час досудового розслідування ОСОБА_8 14.01.2016 року власноручно надано заяву про відмову від перекладача у зв`язку із володінням російською та українською мовами (т. 4, а.с. 98).
Більш того, ст. 10 Конституції України передбачає, що державною мовою в Україні є українська мова.
Згідно з вимогами підпункту «е» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, одержувати безоплатну допомогу перекладача.
При вирішенні питання про залучення перекладача визначальним є впевненість суду, що обвинувачений дійсно не володіє або недостатньо володіє державною мовою. Хоча закон не встановлює критеріїв, за якими суд має визначитись у цьому питанні. Такі роз`яснення містяться в рішеннях Європейського суду з прав людини.
Відповідно до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (підпункт «е» п. 3 ст. 6 Конвенції) та практики ЄСПЛ, зокрема рішення «K. Проти Франції» (K v France), 10210/82, від 07 грудня 1983 року, перекладач необхідний у кримінальному процесі, якщо особа не розуміє або не розмовляє мовою судочинства в обсязі, достатньому для розуміння перебігу судового процесу та участі в розв`язанні питання, яке для неї мало вирішальне значення, або особа за рівнем володіння мовою не здатна вести свій захист та висувати на розгляд суду свою версію без допомоги перекладача.
Розуміння зазначених обставин охоплює виключно їх мовно-комунікативний аспект, але не стосується правового механізму здійснення захисту, оскільки перекладач надає комунікативну, а не правову допомогу, що є функцією захисника.
Для констатації факту порушення права особи на захист через незабезпечення обвинуваченого послугами захисника установлення зазначених обставин має бути «поза розумним сумнівом».
При цьому чинниками для з`ясування розуміння особою зазначених обставин Конвенція та практика ЄСПЛ визначають: 1) тривалість проживання у державі ведення судочинства; 2) рівень освіти, час та місце її здобуття; мова навчання; 3) рід занять, спосіб життя та обсяг комунікації.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 тривалий час постійно проживає на території України, має місце реєстрації в місті Нова Каховка. Згідно свідоцтва про народження, у ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Нова Каховка народилася донька(а.с. 24, т. 8), 25.11.2014 року ОСОБА_8 уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_15 (а.с. 25, т. 8). Згідно довідки ТОВ Трансойлтрейд-1 від 15.01.2018 року, ОСОБА_8 з 01.12.2014 року по 25.10.2015 року працював на посаді торгового представника цього товариства (а.с. 23, т. 8).
Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду зазначив, що він мешкає на території України з 2000 року та вільно володіє російською мовою.
В матеріалах провадження також наявні численні заяви та клопотання написані власноручно ОСОБА_8 , які викладені російською мовою, розписки обвинуваченого на пам`ятках про права та обов`язки, копіях інших процесуальних документів, які ОСОБА_8 підписував без будь-яких застережень щодо нерозуміння їх змісту.
Зокрема, доповнення до клопотання про запобіжний захід, клопотання про зміну запобіжного заходу(а.с. 231-236, т. 4), клопотання про повернення обвинувального акту прокурору(а.с. 68-69, т. 2), скарга в порядку ст. 303 КПК України(а.с. 95-96, т. 2) написані власноручно ОСОБА_8 , викладені російською мовою та є логічно зрозумілими.
Зі звукозаписів та журналів судових засідань вбачається, що ОСОБА_8 повністю розумів заявлені клопотання та заяви інших учасників судового розгляду, запитання суду, задані українською мовою, без перекладу давав на них відповіді та пояснення.
Більш того, твердження ОСОБА_8 про те, що він не був ознайомлений з матеріалами провадження мовою, яку він розуміє, спростовується журналом підготовчого судового засідання від 25 квітня 2016 року(а.с. 70-72, т. 2), згідно якого в судове засідання було залучено перекладача, який в повному обсязі здійснював переклад матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_8 на грузинську мову, що підтвердив ОСОБА_8 в судовому засіданні.
Вищевказане свідчить про достатній рівень володіння ОСОБА_8 мовою, якою здійснюється кримінальне провадження, для її сприйняття та розуміння.
Крім того, поза увагою суду залишилось те, що 07.02.2018 року даний обвинувальний акт ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська вже повертався прокурору як такий, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, проте 02 квітня 2018 року ухвалою апеляційного суду ухвалу суду першої інстанції було скасовано, та на переконання апеляційного суду, зазначені судом недоліки не були такими, що об`єктивно перешкоджають призначенню судового розгляду.
Також, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вже був направлений до суду та дане кримінальне провадження вже розглядалось судами першої та апеляційної інстанції по суті.
Так, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вперше був направлений до суду 29 січня 2016 року (а.с. 49, т. 1).
Захисником ОСОБА_16 до суду було подано клопотання про повернення обвинувального акту з підстав відсутності належного формулювання обвинувачення, однак в даному клопотанні не ставиться питань про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не володіє чи не розуміє державної мови та потребує перекладу пред`явленого обвинувачення чи матеріалів справи (а.с. 97-99, т. 1).
Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2016 року, обвинувальний акт було повернуто прокурору(а.с. 155-157, т. 1), при розгляді клопотання про повернення обвинувального акту, суд першої інстанції з`ясовував думку ОСОБА_8 щодо необхідності перекладу на грузинську мову, ОСОБА_8 зазначив, що йому мова зрозуміла, перекладу не потребує, що підтверджується журналом підготовчого судового засідання від 02 лютого 2016 року (а.с. 126-128, т. 1).
Прокурор усунув недоліки та повернув до суду новий обвинувальний акт від 21 березня 2016 року (а.с. 169-182, т.1).
За результатами розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції було ухвалено вирок від 16 травня 2017 року, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_7 було визнано винними у вчиненні злочину передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України (а.с. 79-97, т. 5).
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року, вказаний вирок було скасовано та призначено новий судовий розгляд (а.с. 110-121, т. 6).
Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2018 року, обвинувальний акт було повернуто прокурору (а.с. 238-240, т. 6).
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2018 року, ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2018 року, якою обвинувальний акт було повернуто прокурору, скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції (а.с.51-54, т. 8).
Таким чином, повернення обвинувального акту з вищевказаних підстав є формальним, та таким що не сприяє дотриманню розумних строків розгляду кримінального провадження, яке перебуває на розгляді суду з січня 2016 року.
Отже, посилання суду першої інстанції на порушення вимог ст. 291 КПК України, як на підставу повернення обвинувального акта, є необґрунтованими.
На підставі вищевикладеного, апеляційний суд доходить висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкоджали або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд, скасовуючи ухвалу суду першої інстанції та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України, застосовує загальні засади кримінального провадження, а саме вимоги п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону не можуть бути усунені під час апеляційного провадження.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню з направлення обвинувального акту до суду першої інстанції для здійснення судового провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_11 задовольнити.
Ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 січня 2020 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001364, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.08.2015 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, повернуто прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4