ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/235/20 ЄУНСС: 703/6446/15-к Категорія: ч. 2 ст. 121 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 лютого 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді суддів з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0001501 від 16.09.2015 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя: АДРЕСА_1 , несудимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на проведення судово-дактилоскопічної експертизи в сумі 460 грн. 80 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 15.09.2015 у невстановлений слідством час, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в кімнаті будинку АДРЕСА_2 , під час бійки, яка виникла на грунті особистих неприязних стосунків з ОСОБА_9 , з мотивів ревнощів, умисно, з метою заподіяння шкоди його здоров`ю, наніс численні удари невстановленим тупим предметом і кулаками рук та ніг по різних частинах тіла, чим спричинив тому тілесні ушкодження у вигляді суцільних синців тилу обох кистей, синців правої і лівої гомілок, відкритого перелому кісток основи і склепіння черепа, епідуріальної гематоми над лівою півкулею головного мозку, забиття речовини головного мозку на випуклій поверхні його лівої скроневої частки, суцільного субарахноїдального крововиливу на поверхні тім`яної частки лівої півкулі головного мозку, суцільного субарахноїдального крововиливу на півкулях мозочка, субарахноїдальних крововиливів на основі обох скроневих часток головного мозку, ран №1 і №2 лівої лобної області голови, рани №3 лобно-тім`яної області голови зліва, рани №4 лівої тім`яної області голови, крововиливу у товщі лівого скроневого м`язу, суцільного крововиливу на внутрішні поверхні м`яких тканин голови відносно проекції її ран №№1-4, які відносяться до категорії тяжких, небезпечних для життя в момент заподіяння та від яких потерпілий через деякий час, який вираховується, можливо, 1-3 годинами, цього ж дня помер.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18.11.2019 через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України закрити на підставі п. З ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати.

Зазначає, що місцевим судом в ході розгляду кримінального провадження порушено принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів та фактично допитано в судовому засіданні тільки потерпілу ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 . Разом з цим, суд в обвинувальному вироку послався на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та експерта Усова, які останні надавали в попередніх судових засіданнях під головуванням інших суддів та показання свідка ОСОБА_13 , отриманих в порядку виконання окремого доручення.

Звертає увагу на те, що в даному провадженні відсутні очевидці нанесення потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, від яких настала його смерть, а обвинувачений ОСОБА_7 визнає лише факт нанесення останньому легких тілесних ушкоджень, що, на думку сторони захисту, не суперечить висновкам експерта № 1776 від 30.09.2015, № 05-1-08/239 від 30.10.2015, № 289 від 27.11.2015.

При цьому зазначає, що органом досудового розслідування не опрацьована інша версія можливих подій, на які звертала увагу свідок ОСОБА_13 та сусіди в своїх письмових поясненнях, зокрема про заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому іншими особами, а також версія про причетність до скоєння злочину ОСОБА_10 , яка приїздила додому 15.09.2015.

Вказує на те, що в судовому засіданні не було досліджено речові докази в кримінальному провадженні, хоча стороною захисту заявлялось відповідне клопотання 01.11.2018.

Підводячи підсумок захисник, посилаючись на практику ЄСПЛ та Верховного Суду зазначає про те, що під час судового розгляду не було представлено доказів «поза розумним сумнівом» щодо встановлених судом подій та причетності ОСОБА_7 до їх вчинення.

Крім того вказує, що на даний момент суд позбавлений можливості усунути наведені вище суперечності та порушення, оскільки відсутні або померли майже всі свідки в провадженні та потерпіла ОСОБА_10 .

Згідно Актового запису про смерть № 581 від 28.08.2018 потерпіла ОСОБА_10 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційних вимог в повному обсязі з підстав наведених в апеляційній скарзі, прокурора про законність, обгрунтованість вироку суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 належить до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За вимогами ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку суду, окрім іншого, має містити докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як передбачено ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. При цьому не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК України.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Як неодноразово наголошував Верховний Суд, недотримання засад безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених процесуальним законом, а отже, судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК України, не може бути визнано законним і обґрунтованим і за ст. 412 КПК України, підлягає скасуванню.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення колегією суддів встановлено порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження та процедури судового розгляду, зокрема, передбаченої ст.ст. 352, 356, 357 КПК України, що вказує на недотримання положень ст. 23 КПК України, зокрема принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 перебувало на розгляді по суті пред`явленого обвинувачення в Смілянському міськрайонному суді Черкаської області з грудня 2015 року. За період з грудня 2015 року по дату ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , тобто по 18.11.2019, склад суду змінювався і розгляд провадження відбувався з початку. Згідно останнього протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.05.2017, замість судді ОСОБА_14 головуючим суддею визначено суддя ОСОБА_1 .

Згідно даних кримінального провадження, в судовому засіданні 17.07.2017 судом визначено обсяг доказів, що підлягають дослідженню та встановлено порядок їх дослідження. Зокрема, вирішено допитати потерпілу ОСОБА_10 , свідків сторони обвинувачення, дослідити письмові матеріали кримінального провадження, а в подальшому допитати обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку з зайнятою останнім позицією про часткове визнання винуватості в пред`явленому органом досудового розслідування обвинуваченні. Крім того, як слідує з журналу судового засідання, 01.11.2018 захисник ОСОБА_8 порушувала перед судом питання про огляд в судовому засіданні речових доказів. Незважаючи на відсутність заперечень з боку сторони обвинувачення, судом першої інстанції вказане клопотання не вирішено.

За змістом вироку, місцевий суд визнав доведеним пред`явлене ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення за ч. 2 ст. 121 КК України на підставі зібраних в кримінальному провадженні доказів, зокрема показань потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , експерта ОСОБА_15 , а також письмових доказів, а саме даних: протоколів огляду місця події від 16.09.2015; висновків експерта № 05-1-08/239 від 30.10.2015 та № 05-5-06/162 від 13.10.2015; висновків судово-медичних експертиз № 207 від 24.10.2015 та № 289 від 27.11.2015; висновку експерта № 05-1-08/240 від 13.10.2015.

Разом з цим, як вбачається з журналів судового засідання та підтверджено учасниками судового провадження, судом першої інстанції під головуванням судді ОСОБА_1 безпосередньо допитано лише потерпілу ОСОБА_10 , яка в подальшому померла згідно актового запису про смерть № 581 від 28.08.2018 та, після зміни порядку дослідження доказів, обвинуваченого ОСОБА_7 .

При цьому свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та експерт ОСОБА_15 безпосередньо в ході розгляду кримінального провадження суддею ОСОБА_1 не допитані.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про посилання в обвинувальному вироку на показання свідка сторони обвинувачення ОСОБА_11 , які вона надавала при розгляді кримінального провадження іншим складом суду, оскільки остання, до її допиту судом в складі судді ОСОБА_1 , померла згідно актового запису про смерть № 386 від 23.05.2019 і не вважає наведене порушенням процесуального закону.

Разом з цим суд не мав права покладати в основу обвинувального вироку показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , які не були допитані судом безпосередньо через неодноразове невиконання приводів та експерта ОСОБА_15 , який не був допитаний судом, оскільки питання про його допит не порушувалось, зокрема посилатися на дані ними показання суду в ході розгляду кримінального провадження іншим складом суду.

Більш того, в обґрунтування доведеності пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення суд помилково послався на показання свідка ОСОБА_13 , яка безпосередньо судом не допитувалась, а показання надала в порядку виконання окремого доручення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області, не зваживши на те, що від допиту вказаного свідка сторона обвинувачення в ході судового розгляду відмовилась.

Порушення судом першої інстанції принципу безпосередності допиту свідків призвело також до порушення принципів змагальності сторін та диспозитивності, оскільки, в даному випадку, з урахуванням зайнятої позиції стороною захисту, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник були позбавлені права ставити запитання щодо наданих показань і порушувати перед судом питання щодо їх достовірності та належності.

Наведене вказує на недотримання судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, тому обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 не може бути визнаний колегією суддів таким, що відповідає критеріям законності та обґрунтованості та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, передбачених п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Оскільки в ході апеляційного розгляду встановлено порушення положень кримінального процесуального закону судом першої інстанції, колегією суддів не оцінюються встановлені судом фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 та відповідність призначеного йому покарання, тому апеляційні вимоги сторони обвинувачення щодо наявність підстав для закриття провадження на підставі ст. 284 КПК України не розглядаються.

Під час нового розгляду необхідно врахувати наведене, перевірити доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, та постановити законне й обґрунтоване рішення, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :