Житомирський апеляційний суд
Справа №285/2917/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 115 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000078 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 29 серпня 2019 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський, Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:
- 03.04.2007 р. Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 104, 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- 20.11.2007 р. Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі;
- 18.07.2008 р. Апеляційним судом Житомирської області за ст. 348, 71 КК України до 10 років позбавлення волі, відомості про звільнення з МПВ відсутні,
та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Новоград-Волинський, Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.01.2011 р. Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 1-го року позбавлення волі, на підставі ст.ст. 104, 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
- 24.02.2012 р. Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ст.ст. 69, 70, 71 КК України до 2-х років позбавлення волі;
- 08.05.2014 р. Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 1 ст. 187 КК України до 3-х років позбавлення волі, 11.11.2016 звільнений з Коростенської ВК № 71 по відбуттю строку покарання,

обвинувачених за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить вирок суду відносно ОСОБА_10 скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляд та невідповідністю висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що суд розглянув справу однобічно, оскільки взяв до уваги лише докази надані стороною обвинувачення, а також безпідставно відмовив в задоволенні клопотання сторони захисту про повторний допит свідка ОСОБА_13 , чиї покази мають суттєві розбіжності з показами обвинувачених. Крім того, вказує, що суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші не мотивуючи прийняте рішення. Зазначає, що вина ОСОБА_10 у скоєнні інкримінованих йому злочинів в судовому засіданні доведена не була, натомість було встановлено, що останній особистої участі у скоєнні злочинів не брав і колото-різаного поранення шиї з ушкодженням гортані, глотки лівої загальної сонної артерії ОСОБА_14 не причиняв. Стверджує, що державним обвинувачем в судовому засіданні не надано доказів які доводять вину ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати. Вважає вирок суду незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляд. Зазначає, що суд розглянув справу однобічно, оскільки проігнорував докази по справі, які підтверджують його непричетність до скоєння злочину.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 за п.п. 6, 12 ч.2 ст. 115 КК України. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, а висновки суду, викладені у ньому, такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що вина ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.115 КК України стороною обвинувачення не доведена та не знайшла свого підтвердження під час судового слідства. Вказує, що суд розглянув справу однобічно та упереджено, оскільки не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також безпідставно відмовив в задоволенні клопотання сторони захисту про повторний допит свідка ОСОБА_13 , на показах якого ґрунтується обвинувачення. Крім того, вказує, що суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші не мотивуючи прийняте рішення. Стверджує, що приймаючи рішення суд першої інстанції взяв до уваги висновки судових молекулярно-генетичних експертиз, однак обійшов увагою обставину відсутності будь-яких слідів потерпілого на ОСОБА_9 за одним із вказаних висновків.
Вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 29 серпня 2019 року:
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України та призначено йому покарання:
-за п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України у виді 15 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого;
-за ч.4 ст.187 КК України у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 15 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України та призначено йому покарання:
- за п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України у виді 15 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого;
- за ч.4 ст.187 КК України у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 15 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.
Продовжено обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дію обраного раніше запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 днів, до 27 жовтня 2019 року включно, або до моменту набрання вироком законної сили, в межах зазначеного строку.
Початок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 встановлено обчислювати з моменту затримання, тобто з 01 травня 2017 року.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в строк відбування покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення, починаючи з 01.05.2017 року по день вступу вироку в законну силу з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено в повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в солідарному порядку на користь ОСОБА_11 в задоволення цивільного позову 17 915 (сімнадцять тисяч дев`ятсот п`ятнадцять) гривень 50 коп. матеріальної шкоди та 100 000 (сто тисяч) гривень моральної шкоди.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_15 задоволено в повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в солідарному порядку на користь ОСОБА_15 в задоволення цивільного позову 100 000 (сто тисяч) гривень моральної шкоди.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в солідарному порядку на користь держави 30 534 гривні 20 коп. судових витрат за проведення експертиз у кримінальному провадженні.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом та зазначено у вироку, 29.04.2017 року близько 21 години ОСОБА_9 , перебуваючи неподалік Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області, по вул. Івана Франка, 3-а у м. Новоград-Волинський, зустрів раніше незнайомого ОСОБА_14 , якому запропонував вжити спиртні напої разом з його братом ОСОБА_10 за місцем їхнього проживання в будинку АДРЕСА_1 , на що той погодився.
В цей же день та час ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 , який є особою, яка раніше вчинила розбій, знаходячись за місцем їхнього проживання в будинку АДРЕСА_1 , усвідомлюючи, що ОСОБА_14 перебуває у стані алкогольного сп`яніння, внаслідок спільного розпивання спиртних напоїв, вирішили вчинити напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та умисне вбивство останнього з корисливих мотивів і тим самим вступили в попередню злочинну змову.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та умисне вбивство ОСОБА_14 з корисливих мотивів, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 , цього ж дня, близько 23 години 55 хвилин разом з потерпілим та ОСОБА_13 на автомобілі таксі марки «Шевроле Лачетті», державний номерний знак НОМЕР_1 , доїхали до лісопосадки, що неподалік будинку № 69-а по вул. Герцена в м. Новоград-Волинський Житомирської області.
Знаходячись в лісопосадці неподалік будинку № 69-а по вул. Герцена в м. Новоград-Волинський Житомирської області, де близько 00 годин 10 хвилин 30.04.2017 року ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 , який є особою, яка раніше вчинила розбій, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та умисне вбивство ОСОБА_14 з корисливих мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, нанесли чисельні удари руками та ногами по голові та тулубу останнього, після чого ОСОБА_10 заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень та вбивства потерпілого ножем заподіяв ОСОБА_14 різану рану шиї і таким чином, діючи в рамках спільного злочинного умислу за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів умисно вбив останнього.
Смерть ОСОБА_14 настала від колото-різаного поранення передньої поверхні шиї на рівні верхньої частини щитоподібного хряща з ушкодженням шкіри, м`язів шиї, надгортанника, задньо-лівої поверхні глотки, лівої загальної сонної артерії, яке супроводжувалося гострою крововтратою.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном, ОСОБА_10 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, поєднаного з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, умисно незаконно заволоділи майном потерпілого, а саме: мобільним телефоном «Нокіа 1280» вартістю 273,33 грн. та грошовими коштами у розмірі 50 грн.
В ході умисного вбивства ОСОБА_14 з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 заподіяли потерпілому тілесні ушкодження у вигляді поранення передньої поверхні шиї з ушкодженням шкіри, м`язів шиї, надгортанника, задньо-лівої поверхні глотки, лівої загальної сонної артерії з крововиливами в м`які тканини навколо, яке має прямий причинний зв`язок з настанням смерті та ознаки тяжкого тілесного ушкодження; 8 ран на передньо-правій поверхні шиї на рівні щитоподібного хряща з ушкодженням шкіри, м`язів шиї; синець на передньо-правій поверхні шиї, переломів обох великих ріжків під`язикової кістки, перелому щитоподібного хряща, із крововиливами у м`які тканини; перелому 9 ребра справа по середній пахвовій лінії з крововиливом у м`які тканини навколо; переломів 6-7 ребер зліва по передній пахвовій лінії з крововиливом у м`які тканини навколо; рани на верхній губі зліва, синців на підборідді, на носі, в лівій частині обличчя, брові, лобі, лівому вусі, саден на лобі зліва, садна на правому вусі, у тім`яній ділянці справа, синців на передній поверхні грудної клітини справа, на задній поверхні грудної клітини зліва; саден в поперековій ділянці на всьому протязі та в ділянці верхньої частини лівої сідниці.
Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 в підтримання апеляційних скарг з уточненнями, які просили вирок суду скасувати та закрити провадження за ст.115 КК України, не оспорюючи вину за ч.4 ст.187 КК України, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 в підтримання апеляційних скарг з уточненнями, які просили вирок суду скасувати та закрити провадження за п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України, не оспорюючи вину за ч.4 ст.187 КК України, обвинувачений ОСОБА_9 просив у випадку, якщо суд не знайде підстав для закриття провадження за п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України, призначити новий розгляд в суді першої інстанції, пояснення прокурора та потерпілого ОСОБА_11 в заперечення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. При цьому не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК України.
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Як неодноразово наголошував Верховний Суд, недотримання засад безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження, в тому числі, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених процесуальним законом, а отже, судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК України не може бути визнано законним і обґрунтованим.
В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення колегією суддів встановлено недотримання судом першої інстанції положень ст. 23 КПК України, зокрема, принципу безпосередності дослідження письмових доказів.
Так, суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку докази, які в порушення ст. 23 КПК України безпосередньо судом не були дослідженні під час судового розгляду, що підтверджується журналами та аудіофіксацією судових засідань.
Зокрема, під час судового засідання від 19.12.2018 року процесуальним прокурором було оголошено письмові докази, які головуючий суддя приєднав до матеріалів справи (т.3 а.п. 108).
Крім того, під час судового засідання 13.02.2019 року прокурором було оголошено характеризуючі дані обвинувачених, які судом, також, без дослідження, були приєднані до матеріалів справи (т.3 а.п. 183).
Таким чином, суд першої інстанції, всупереч ст.ст. 23, 358 КПК України, безпосередньо письмові докази, надані стороною обвинувачення під час судового розгляду не досліджував, обмежившись лише оголошенням цих доказів прокурором на стадії вирішення їх долучення до матеріалів кримінального провадження. У зв`язку з не проведенням судом безпосереднього дослідження наявних у кримінальному провадженні доказів, також залишилася не з`ясована позиція учасників судового провадження щодо цих доказів.
Також, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що суд не надав оцінки всім доказам, які покладені в основу вироку.
Так, у вироку суд зазначив, що з висновків судових молекулярно-генетичних експертиз слідує, що за результатами проведених експертних досліджень установлено збіг генетичних ознак слідів крові ОСОБА_14 зі слідами на ножі; збіг змивів з рук, зрізів нігтів та крові на одязі ОСОБА_10 з генетичними ознаками крові ОСОБА_14 (т.2 а.к.п. 215-248, т.3 а.к.п. 3-69).
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно висновку експерта №564 від 31.05.2017 року: «У вирізці з куртки виявлена кров людини…Даних за антиген А, властивий крові ОСОБА_14 не отримано» (т.3 а.к.п. 66-68). Вказаному висновку експерта судом не надано оцінки, разом з тим, включено його до загального переліку висновків експертиз.
Отже, виходячи з такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів, відповідно до п.16 ч.1 ст. 7 КПК України та вимоги щодо оцінки кожного доказу, відповідно до ст. 94 КПК України, суд апеляційної інстанції встановив наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, встановлена сукупність зазначених порушень, які є істотними та процесуально неприпустимими, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності та безпосередності дослідження доказів та одночасно обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що передбачено ст. 370 КПК України як обов`язкові вимоги, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.
Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, то колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційних скарг, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід, дотримуючись розумних строків розгляду кримінального провадження, усунути порушення, вказані у даній ухвалі, дослідити всі обставини кримінального провадження, надати їм належну оцінку, перевірити доводи апеляційних скарг і прийняти законне та обґрунтоване рішення з урахуванням обставин, встановлених апеляційним судом.
Враховуючи, що вирок суду скасовується з нереабілітуючих обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підстав, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо останніх у встановлений законом строк.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 29 серпня 2019 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 (шістдесят) днів до 09 травня 2020 року (включно).
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :