ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1763/19 Справа № 202/7500/19 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Судді доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2019 року, про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000053 за адресою м. Дніпро, вул. Гагаріна, буд.27, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_4

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскаржуваного рішення.
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного м. Дніпропетровська від 27 листопада 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого з ОВС третього ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000053 від 09.10.2019 року на вилучене майно 21.11.2019 року в торговому павільйоні « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованому на другому поверсі ТЦ «Delmar» за адресою: м. Дніпро, вул. Гагаріна, буд. 27, а саме на:- коробки чорного кольору з написом «Original Virginia» з тютюном для куріння кальяна з акцизною маркою «Российская Федерация» у кількості 80 шт.;- банки чорного кольору з написом золотистого кольору «waterpipe tobacco Serbetli» з тютюном для куріння кальяна без марок акцизного податку у кількості 4 шт.;- банка чорного кольору з написом «Adalia premium Hookah tobacco» з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 1 шт.;- банки чорного кольору з написом «сilt hookah tobacco», з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 9 шт.;- банки чорного кольору з наклейками різних кольорів з написом «absolem hookah tobacco» з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 30 шт.;- банки чорного кольору з написом «4:20 hookah tobacco» з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 54 шт.;- банки чорного кольору з написом «indigo smoke» з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 18 шт.;- банки білого кольору написом «Abdolem hookah tobacco» з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 23 шт.;- банки золотистого кольору з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 23 шт.;- прозорі банки з чорними кришками з написом «Smoky bull» з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 43 шт.;- картонні упаковки з написом «buta tobacco» з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 243 шт.;
- картонні упаковки з написом «Darkside tobacco» з тютюном для куріння кальяна, з марками акцизного податку «Российская Федерация» у кількості 17 шт.;- пачка чорного кольору із золотистим написом «Element hookah tobacco» з тютюном для куріння кальяна, з марками акцизного податку «Российская Федерация» у кількості 39 шт.;- пластикові пачки чорного кольору з зеленим написом «indigo smoke» з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 101 шт.;- картонні упаковки чорного з золотистим написом «premium tobacco» з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 98 шт.;
- прозорі пластикові банки з чорними кришками з написом «Tangiers hookah tobacco» з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 82 шт.;- пластикові прозорі банки з чорними кришками з написом «Darkside» » з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 57 шт.;
- прозорі пластикові банки з чорними кришками з написом «Element hookah tobacco» з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 31 шт.;- прозорі пластикові банки з чорними кришками з написом «Dead horse» з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 45 шт.;
- пакети чорного кольору з написом «Strikingly fresh hookah tobacco» з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 141 шт.;- пакети чорного кольору з написом «Dead horse hookah tobacco» з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 101 шт.;- прозорі банки з чорними кришками з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 44 шт.;- коробки чорного кольору з білим написом «Dead horse» з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 77 шт.;
- коробки чорного кольору з білим написом «Darkside tobacco» з тютюном для куріння кальяна, з марками акцизного податку «Российская Федерация» у кількості 21 шт.;- коробки золотистого кольору з написом «buta gold line» з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 70 шт.;
- коробки з пакетами з написом «premium tobacco» з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 30 шт.;- прозорі поліетиленові пакети з написом «tangiers hookah tobacco warning» з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 27 шт.;- прозорі поліетиленові пакети без написів з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 24 шт.;- прозорі банки з чорними кришками з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 8 шт.; - пластикові пачки чорного кольору з написом «indigo smoke» з тютюном для куріння кальяна, без марок акцизного податку у кількості 9 шт.;- договір оренди приміщення №АД-01/08/19-304 від 01.08.2019 року на 3-х аркушах;- книгу обліку доходів №1/27152, з написом «Пижов» на 52-х аркушах;- блокнот із чорновими записами з прозорою обкладинкою на 31-му аркуші;- копію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб-підприємців та громадських формувань « ОСОБА_7 » від 16.11.2016 року за №22376126 на 2-х аркушах;- чеки Альфа Банк «кальянный магазин» у кількості 470 шт.
Слідчим суддею встановлено, що клопотання є необґрунтованим, оскільки в ухвалі слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.11.2019 року прямо надано дозвіл на виявлення та вилучення обладнання, що забезпечує масове виробництво тютюнових виробів, а саме тютюну для кальяна, незаконно виготовлених підакцизних товарів, незаконно виготовлених тютюнових виробів, фурнітури, упаковок, сировини для виготовлення тютюнових виробів, тютюну, документів щодо придбання та реалізації незаконно виготовлених тютюнових виробів та сировини, чорнових записів, грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, підробних марок акцизного податку та устаткування для їх виготовлення, тому виявлене та вилучене майно в ході обшуку 21.11.2019 року в торговому павільйоні « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованому на другому поверсі ТЦ «Delmar» за адресою: АДРЕСА_1 , не є тимчасово вилученим майном, у зв`язку з чим не потребує подальшого накладення арешту.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній сказі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого про арешт майна на вилучене під час обшуку 21.11.2019 року майно в торговому павільйоні « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованому на другому поверсі ТЦ «Delmar» за адресою: АДРЕСА_1 .
В обґрунтування зазначив, що ухвалою слідчого судді про проведення обшуку надано дозвіл на вилучення тютюну та кальяна, незаконно виготовлених підакцизних товарів, фурнітури, упаковок, сировини для виготовлення тютюнових виробів, тютюну, щодо, однак в ухвалі не зазначено конкретні індивідуальні ознаки, які дозволяють відокремити певні речі (вага, назва, розмір, кількість), у зв`язку з чим необхідно накласти арешт на вилучене майно як на речові докази.
Вказує на те, що вилучені незаконно виготовлені підакцизні товари (незаконно вироблені тютюн та тютюнові вироби) є безпосереднім предметом вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, та з метою збереження речових доказів, є всі підстави для арешту вказаних речей.
Крім того, вказує на те, що у відповідності до вимог ст. 96-1 КК України, зазначені речі підлягають спеціальній конфіскації, оскільки санкція ст. 204 КК України, передбачає додаткове покарання у вигляді конфіскації та знищення незаконно виготовлених та придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_4 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, з обставин викладених у ній.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, щодо накладення арешту на вказане майно, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є арешт майна у кримінальному провадженні.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення :1)збереження речових доказів; 2)спеціальної конфіскації; 3)конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1)правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального право порушення або суспільно не безпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3,4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та спів розмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що слідчий суддя розглянув клопотання повно, всебічно та об`єктивно, внаслідок чого дійшов обґрунтованого висновку про необхідність відмовити у накладенні арешту на майно, вилучене в ході обшуку.
У клопотанні слідчого зазначено, що в провадженні третього ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області знаходяться матеріали кримінального провадження № 0000053 від 09.10.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України.
В рамках зазначеного кримінального провадження 21.11.2019 на підставі ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.11.2019 було проведення обшуку, з метою відшукання обладнання, що забезпечує масове виробництво тютюнових виробів, слідчим під час здійснення обшуку 21.11.2019 за адресою м. Дніпро, вул. Гагаріна, буд. 27
У відповідності до ч. 2 ст. 171 КПК України,у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
У клопотанні слідчого зазначено, що вилучене в ході обшуку майно має значення речових доказів у кримінальному провадженні, оскільки є знаряддям вчинення злочину, зберегли на собі його сліди та містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто відповідає критеріям, встановленим п.п.1-4 ч. 2 ст. 167 КПК України.
Втім, слідчим у клопотанні, а прокурором під час його розгляду слідчим суддею та в судовому засіданні апеляційного суду не наведено доказів того, що вилучені в ході обшуку тютюнові вироби, на які він просить накласти арешт, підлягатимуть спеціальній конфіскації або можуть бути використані з метою відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди, або збереження речових доказів, тобто не доведена мета та правове обґрунтування арешту майна відповідно до заявлених у клопотанні ознак такого майна.
Крім того, прокурором не доведено, що майно було вилучено у осіб, які є підозрюваними і обвинуваченими, оскільки в рамках кримінального провадження жодній особі не повідомлено про підозру.
Разом з тим, як вбачається з ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.11.2019 року було надано дозвіл на проведення обшуку в магазині, розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Гагаріна, буд. 27, з метою відшукання обладнання, що забезпечує масове виробництво тютюнових виробів, а саме тютюну для кальяну, незаконно виготовлених підакцизних товарів, незаконно виготовлених тютюнових виробів, фурнітури, упаковок, сировини для виготовлення тютюнових виробів, тютюну, документів щодо придбання та реалізації незаконно виготовлених тютюнових виробів та сировини, чорнових записів, грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, підробних марок акцизного податку та устаткування для їх виготовлення.
Таким чином, в супереч ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.11.2019 про надання дозволу на проведення обшуку, з метою відшукання обладнання, що забезпечує масове виробництво тютюнових виробів, слідчим під час здійснення обшуку 21.11.2019 за адресою: АДРЕСА_1 , будь якого майна, що підпадає під ознаки обладнання, що забезпечує масове виробництво тютюнових виробів, вилучено не було та ухвалою слідчого судді від 13.11.2019, дозволу на відшукування тютюнових виробів надано не було.
Згідно з нормами Глави 10 та Глави 17 КПК України, правові підстави, з яких слідчим вноситься клопотання про накладення арешту та, відповідно, накладається арешт слідчим суддею, мають співвідноситися з обставинами кримінального провадження.
Таким чином, в порушення вимог ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого про арешт майна не зазначені правові підстави, мета відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту вказаного майна.
Вищевикладені обставини були вірно враховані слідчим суддею при прийнятті оскарженого рішення, їм була надана належна правова оцінка, внаслідок чого слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що оскаржуване рішення слідчого судді постановлене у чіткій відповідності до положень кримінального процесуального Закону, а доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні апеляційного суду, у зв`язку з чим така апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувана ухвала без змін.
Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2019 року, про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000053, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3