ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11
потерпілої ОСОБА_12
представника потерпілої ОСОБА_13
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000061 від 23.11.2012 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_14 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 червня 2019 року щодо:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, громадянин України, непрацевлаштований, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, з середньою освітою, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, -
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Дніпро, громадянин України, має середньо-спеціальну освіту, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, працює експедитором ПП «АБ плюс», раніше не судимий, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2013 року ОСОБА_8 було визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді: - за п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України - позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років, з конфіскацією всього особисто належного йому майна; - за ч.4 ст.187 КК України - позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років, з конфіскацією всього особисто належного йому майна; - за ч.2 ст.185 КК України - позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років, з конфіскацією всього особисто належного йому майна. ОСОБА_9 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років, з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2013 року апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_10 залишено без задоволення, а вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2013 року без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 травня 2014 року касаційну скаргу прокурора задоволено, касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 задоволено частково та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2013 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2014 року, аппеляційні скарги адвоката ОСОБА_10 та прокурора задоволено частково. Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2013 року щодо ОСОБА_8 в частині засудження його за ч.2 ст. 185 КК України скасовано і провадження по справі в цій частині на підставі ч.1 п.2 ст. 284 КПК України закрито. Цей же вирок щодо ОСОБА_9 змінено, виключено з мотивувальної частин вироку суду посилання на кваліфікуючу ознаку п.6 ч.2 ст. 115 КК України «скоєння злочину з корисливих мотивів». В іншій частині вирок суду залишено без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 04 червня 2015 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2014 року відносно ОСОБА_9 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2015 року апеляційні скарги адвоката ОСОБА_10 та прокурора задоволено частково. Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2013 року щодо ОСОБА_9 змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку суду посилання на кваліфікуючу ознаку п.6 ч.2 ст. 115 КК України скоєння злочину з корисливих мотивів. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ - протокол огляду від 18.08.2012 року особистих речей ОСОБА_9 та його явку з повинною від 17 серпня 2012 року. В частині призначення покарання виключено додаткове покарання у виді конфіскації всього особисто належного ОСОБА_9 майна. Вважати ОСОБА_9 засудженим за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України до 13 років позбавлення волі.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 травня 2016 року касаційні скарги захисника ОСОБА_10 та прокурора задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2015 року та в порядку ст. 433 КПК України вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2013 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання: - за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією всього особисто йому належного майна; - за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього особисто йому належного майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 до відбування покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією всього особисто йому належного майна. ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 13 (тринадцять) років.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 травня 2018 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задоволено частково. Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2018 року скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 червня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання: за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 13 (тринадцять) років з конфіскацією всього особисто йому належного майна; - за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 до відбування покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 13 (тринадцять) років з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, (в редакції від №838-VIII від 26.11.2015 року та позиції ВСУ у справі № 663/537/17) зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 16.08.2012 року по 18.02.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі( 13 років 2 дні). Враховуючи попереднє ув`язнення - звільнено засудженого від відбування покарання. Запобіжний захід обвинуваченому, до набрання вироком законної сили залишено без змін.
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 396 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, (в редакції від №838-VIII від 26.11.2015 року та позиції ВСУ у справі № 663/537/17) зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17.08.2012 року по 05.06.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Враховуючи попереднє ув`язнення - звільнено засудженого від відбування покарання.
Цивільний позов ОСОБА_15 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_15 відшкодування витрат на поховання у розмірі 13316,74 (тринадцять тисяч триста шістнадцять) гривень 74 (сімдесят чотири) копійки. У задоволенні позову до ОСОБА_9 - відмовлено. Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено в повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування моральної шкоди у 500 000 ( пятьсот тисяч) гривень. У задоволенні позову до ОСОБА_9 - відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 982 (дев`ятсот вісімдесят дві) гривні. Речові докази: - мотоциклетний шолом і золотий браслет, які знаходяться на зберіганні ОСОБА_15 , залишено останньому.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, з корисливих мотивів.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд кваліфікував за ст. 396 КК України, за ознаками заздалегідь не обіцяного приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, у перших числах серпня 2012 року ОСОБА_8 зустрівся з раніше знайомим йому ОСОБА_16 , який за попередньою домовленістю приніс йому гроші в сумі 500 гривень для того, щоб ОСОБА_8 придбав йому за вказану суму 1 грам психотропної речовини «метамфітамін». Однак ОСОБА_8 , взявши зазначену суму грошей в подальшому відмовився від незаконного придбання психотропних речовин, а передані йому грошові кошти витратив на особисті потреби. При цьому знаючи про те, що ОСОБА_16 необхідно буде віддавати або гроші, або психотропну речовину, у ОСОБА_8 , який, не бажав повертати вказану суму грошей і знаючи наперед, що у ОСОБА_16 при собі завжди є грошові кошти і золоті прикраси, виник злочинний намір, спрямований на напад з метою заволодіння майном ОСОБА_16 шляхом розбою, з наступним умисним протиправним заподіянням йому смерті.
11.08.2012 року в денний час, ОСОБА_8 в цілях підшукування місця для здійснення злочину, приїхав в район стадіону, розташованого по вул. Універсальній, буд. 5, де ОСОБА_8 у безлюдному місці серед заростей, що розташовано поруч з будинком АДРЕСА_3 , визначив це місце місцем вчинення вищевказаного злочину. Далі ОСОБА_8 подзвонив потерпілому ОСОБА_16 , якому для передачі назад грошей в сумі 500 гривень запропонував зустрітися в заздалегідь визначеному місці, тобто 25.08.2012 року о 23:00 годині в районі стадіону по вул. Універсальній у в м. Дніпропетровську. На що потерпілий ОСОБА_16 , будучи впевненим в сумлінності дій ОСОБА_8 , погодився на його вимогу.
15.08.2012 року приблизно о 20:30 годині ОСОБА_8 готуючись до злочину, взяв за місцем свого мешкання заздалегідь заготовлені для нападу і вбивства - рукавички, мотузку, ніж розкладний з ліхтариком, довжина клинка 86 мм., довжина леза 117 мм. Після чого зустрівся з ОСОБА_9 в районі вул. Калинової у м. Дніпропетровську, якого попросив бути присутнім під час зустрічі з ОСОБА_16 , нібито при передачі грошей, з наступною передачею цих грошей сестрі ОСОБА_8 ..
ОСОБА_9 , не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_8 , направлені на розбійний напад на ОСОБА_16 , з наступним його вбивством, та не усвідомлюючи підготовки до вчинення зазначених злочинів, довіряючи останньому, оскільки є давніми товаришами, пройшов на місце скоєння запланованого ОСОБА_8 злочину, а ОСОБА_8 до центрального входу стадіону «ім. Кірова», розташованого по вул. Універсальній, буд. 5 в м. Дніпропетровську, де його очікував потерпілий.
15.08.2012 року приблизно о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи біля центрального входу на стадіоні «ім. Кірова» від заводу «ВРЗ», розташованого по вул. Універсальній буд. 5 у м. Дніпропетровську, запропонував ОСОБА_16 під надуманим приводом проїхати в гараж, де лежать гроші в сумі 500 гривень, на що потерпілий, будучи впевненим у сумлінності дій ОСОБА_8 , проїхав на своєму моторолері за вказаним ОСОБА_8 маршрутом. При цьому ОСОБА_8 , діючи за заздалегідь спланованим злочинним планом, проїжджаючи біля обговореного раніше місця майбутнього скоєння злочину, розташованого поруч з буд. АДРЕСА_3 , сказав ОСОБА_16 зупинитися. Під приводом сходити справити потребу, ОСОБА_8 відійшов трохи вбік, де, підготовлюючись до скоєння злочину, з метою приховання слідів, одягнув на руки печатки і дістав ніж, плануючи його використовувати як знаряддя злочину, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на напад з метою заволодіння майном ОСОБА_16 та вбивством, підійшов до останнього, після чого, використовуючи вищезазначений ніж як знаряддя злочину, застосовуючи насильство небезпечне для життя і здоров`я потерпілого, умисно, з корисливої зацікавленості завдав ним один удар ОСОБА_16 в тулуб праворуч. У цей час потерпілий, реально сприймаючи загрозу його життю та здоров`ю, з метою припинення злочинних дій ОСОБА_8 , став кричати і кликати оточуючих на допомогу. Тим часом ОСОБА_8 , маючи злочинний намір, спрямований на умисне протиправне позбавлення життя ОСОБА_16 , з корисливих мотивів, умисно наніс не менше 4 ударів ножем потерпілому в область шиї, яка є життєво-важливим органом. У цей час ОСОБА_9 , знаходячись поряд з ОСОБА_8 , не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_8 , був очевидцем злочинних дій ОСОБА_8 .. Тим часом від завданих ножових поранень потерпілий ОСОБА_16 впав на землю, після чого ОСОБА_8 , продовжуючи переслідувати корисливу мету, навмисно став наносити не менше 4 ударів ножем в область шиї та тулуба, які є життєво-важливими органами. Весь цей час потерпілий ОСОБА_16 , продовжуючи вживати всі необхідні заходи для припинення злочинних дій ОСОБА_8 голосно вигукував, кликав на допомогу та продовжував вживати всі необхідні заходи для припинення злочинних дій, намагався фізично перешкоджати, розмахуючи при цьому в різні сторони руками. Однак, ОСОБА_8 , бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, подавляючи волю потерпілого до опору, використовуючи наявний у нього ніж як знаряддя злочину, позбавляючи життя потерпілого, умисно наніс ним ОСОБА_16 ще не менше 30 ударів в область кінцівок, тулуба, обличчя та шиї, що є життєво-важливим органами. Після чого ОСОБА_8 , скориставшись тим, що потерпілий внаслідок нанесення ножових поранень перебуває в безпорадному стані і не подає ознак життя, діючи умисно, з корисливих мотивів, зняв з руки ОСОБА_16 золотий браслет вартістю 10 133 грн. 20 коп., а також позбавився обов`язку повернути борг в сумі 500 грн. ОСОБА_16 . Потерпілий ОСОБА_16 від завданих йому тілесних ушкоджень на місці скоєння злочину помер.
Перебуваючи в безпосередній близькості від місця вчинення злочину, ОСОБА_9 , побачивши злочині дії ОСОБА_8 , усвідомив про факт умисного протиправного позбавлення життя ОСОБА_16 та розбійного нападу на нього.
У цей час, у ОСОБА_9 , заздалегідь не обіцяючи приховати злочин, виник умисел, направлений на заздалегідь не обіцяне приховування особливо тяжкого злочину, розбійного нападу та умисного протиправного позбавлення життя ОСОБА_16 , з метою уникнення кримінальної відповідальності, особою, котра вчинила злочин.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заздалегідь не обіцяне приховування особливо тяжкого злочину, умисного протиправного заподіяння смерті, за відомих обставин, заздалегідь не обіцяючи приховати вчинення особливо тяжкого злочину, з повідомлення про факт умисного вбивства ОСОБА_16 та обставин вчинення ОСОБА_8 особливо тяжкого злочину до правоохоронного органу не звернувся, а допоміг ОСОБА_8 заховати труп ОСОБА_16 , для чого підбіг до лежачого ОСОБА_16 і став за ноги тягнути його в кущі, таким чином виключаючи можливість бути поміченим, тим самим умисно, заздалегідь не обіцяючи будь-кому про це, приховав факт вчинення особливо тяжкого злочину.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить дослідити в судовому засіданні зазначені в апеляційній скарзі докази сторони обвинувачення та надати їм належну правову оцінку.
Змінити вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_9 і закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України, за відсутності в його діях будь-якого складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування зазначає, що вирок суду не підтверджений встановленими та дослідженими, об`єктивними та допустимими доказами.
Захисник ОСОБА_10 вказує, що при ухваленні вироку судом першої інстанції, не зважаючи на вказівки ВССУ, зазначено лише дату фактичного затримання обох обвинувачених, без зазначення конкретного часу та хвилин затримання кожного із обвинувачених. Таким чином судом першої інстанції було проігноровано приписи, зазначені в ухвалах ВССУ у даному провадженні та клопотаннях сторони захисту з метою подальшого не визнання недопустимими доказами відомостей, які зафіксовані у (слідчих) процесуальних діях, які проведені із фактично затриманими особами за підозрою у вчинені вбивства, без обов`язкової участі їх захисників.
Також звертає увагу на те, що протокол затримання ОСОБА_9 був складений на строк більший ніж за добу від моменту фактичного затримання обвинуваченого, що не відповідає Конституційним та процесуальним нормам, в тім числі й ст. 208 та 209 КПК України. Аналогічні порушення були виявлені відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , проте судом у вироку не зазначено про істотні порушення прав на захисту і порушення основних свобод ОСОБА_9 в ході досудового розслідування.
Окрім того, визнавши недопустимими доказами відтворення обстановки та обставин подій від 17.08.2012 року за участю ОСОБА_8 , оскільки наявний факт катування ОСОБА_8 зі сторони правоохоронних органів був встановлений і зазначений в ухвалі ВССУ від 25.05.2016 року, суд першої інстанції безпідставно визнав допустимими доказами: протокол огляду від 16.08.2012 року барсетки ОСОБА_8 , в якій було виявлено ніж; протокол огляду місцевості від 16.08.2012 року, де вилучені перчатки зі слідами крові; протокол огляду від 16.08.2012 року в процесі якого у ОСОБА_8 вилучений ланцюжок із жовтого металу та ін., які проведені за участю фактично затриманого за підозрою у вчиненні вбивства ОСОБА_8 , але без участі захисника.
Крім цього, в судовому рішенні від 06.06.2019 року не зазначено, що речові докази, які не були відкриті стороні захисту на досудовому розслідуванні в порядку ст. 290 КПК України, але були наявні на той час у сторони обвинувачення, не можуть бути використані в суді як докази обвинувачення, натомість суд першої інстанції не визнає дані докази недопустимими, не зважаючи на те, що в ухвалі ВССУ від 25 травня 2016 року, ці доводи на думку колегії ВССУ були визнані обґрунтованими.
Судом не зроблений об`єктивний аналіз доказів, відповідно до вимог ст 94. КПК України, та не прийняті до уваги покази обвинувачених безпосередньо отримані в судовому розгляді, натомість суд першої інстанції обґрунтовує вирок лише посилаючись на покази обвинувачених, допитаних на досудовому слідстві, що також є істотним порушенням КПК України і не відповідає засадам процесуального права.
Також, судом жодним чином не спростовано правову позицію ВССУ викладену в ухвалі від 25 травня 2016 року, по даному кримінальному провадженню, а саме, те, що на думку Колегії ВССУ в попередньому вироку по даній справі, суд не навів доказів, які б беззаперечно підтверджували винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину.
Крім того відомості відносно кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, взагалі не внесені до ЄРДР і в матеріалах справи відповідного витягу немає, а стороною обвинувачення інших доказів за вказаних фактичних даних суду не надано.
Отже, незважаючи на достатні підстави для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 за відсутністю в його діях складу злочину, суд першої інстанції порушуючи вимоги ст. 417 КПК України, кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 не закрив на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284, ст. 373 та ст. 374 КПК України, чим також порушив вимоги п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та постановити свій вирок, та ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та кваліфікувати його дії за п.п.6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання: за п. 6 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 13 років з конфіскацією всього особисто йому належного майна; за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього особисто йому належного майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 до відбування покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 13 років з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, (в редакції від № 838-VІІІ від 26.11.2015 року та позиції ВСУ у справі № 663/537/17) зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 16.08.2012 року по 18.02.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (13 років 2 дні). Враховуючи попереднє ув`язнення звільнити засудженого від відбування покарання.
ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, (в редакції від № 838-VІІІ від 26.11.2015 року та позиції ВСУ у справі № 663/537/17) зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17.08.2012 року по 05.06.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (11 років 8 місяців). Враховуючи попереднє ув`язнення звільнити засудженого від відбування покарання.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, так як відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.
Обвинувачений ОСОБА_9 вину у пред`явленому в обвинувальному акті обвинуваченні за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України не визнав, під час досудового розслідування давав непослідовні показання, які змінив у судовому засіданні.
Суду показав, що ніякої участі у вбивстві ОСОБА_16 15.08.2012 року він не брав, приїхав разом із ОСОБА_8 до стадіону, а коли останній зустрівся із потерпілим ОСОБА_16 він пішов. На місці скоєння злочину його не було і ніякої допомоги ОСОБА_8 у вбивстві ОСОБА_16 він не надавав, інші показання на досудовому слідстві давав в результаті незаконних дій працівників міліції.
Вважає, що до даних показів слід відноситися критично, так як вина обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні підтверджується доказами, наведеними в апеляційній скарзі та які прокурор просить дослідити під час судового засідання, керуючись перехідними положеннями п. 8 розділом 11 «Перехідних положень» КПК України 2012 року ст.ст. 65, 67, 73, 74, 301 КПК України 1960 року, та просить визнати їх допустимими, так як вони були зібрані під час досудового розслідування кримінальної справи, а саме: показами самих обвинувачених на очних ставках між ними 28.08.2012 року, показами обвинуваченого ОСОБА_9 в якості підозрюваного і обвинуваченого на допитах з участю захисника 20, 21, 28 серпня 2012 року.
Обвинувачений ОСОБА_8 вину у пред`явленому в обвинувальному акті обвинуваченні за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України не визнав і пояснив суду, що з потерпілим ОСОБА_16 в нього стався конфлікт під час якого ОСОБА_16 перший напав на нього, вдарив шоломом, він захищався, і ножем причинив ножеві поранення ОСОБА_16 . ОСОБА_9 з ним не було, інші показання на досудовому слідстві давав в результаті незаконних дій працівників міліції.
На думку прокурора дана версія ОСОБА_8 надумана та абсурдна, так як вона спростовується його показами даними на досудовому слідстві у якості підозрюваного на допитах 16, 17 серпня 2012 року, які прокурор просить керуючись п. 8 розділом 11 «Перехідних положень» КПК України 2012 року ст. ст. 65, 67, 73, 74, 301 КПК України 1960 року, визнати допустимими.
Крім того, вина обвинувачених в інкримінованих злочинах підтверджується всіма доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, до яких відносяться, зокрема: протокол відтворення обстановки та обставин події від 17.08.2012 року; протокол пред`явлення особи для впізнання від 18.08.12 року та ін.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор, потерпіла та її представник підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просили її задовольнити та заперечували проти апеляційної скарги захисника.
Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та їх захисники заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в повному обсязі.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора та апеляційна скарга захисника не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 396 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження встановленим судом та є обґрунтованим.
Вищевказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані, вина ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, у яких їх кожного окремо визнано винними за викладених у вироку обставин, підтверджується сукупністю зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом вірно кваліфіковані за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, з корисливих мотивів, а дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом вірно кваліфіковані за ст. 396 КК України, за ознаками заздалегідь не обіцяного приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена за стандартом «поза розумним сумнівом». Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Відповідно до ч. 1 п. 3, ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Між тим, незважаючи на часткове визнання своєї вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, суд першої інстанції вірно вважав винуватість обвинуваченого доведеною поза розумним сумнівом.
Так само суд першої інстанції вірно вважав винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину за ст. 396 КК України доведеною поза розумним сумнівом.
Вина обвинувачених у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду доказами.
Так, винуватість обвинувачених підтверджується показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , у яких відсутні будь-які протиріччя, вони є логічними, послідовними та правдивими, підтверджують обставини, що підлягають доказуванню і впливають на оцінку дій обвинувачених та рядом доказів досліджених у судовому засіданні.
Також винуватість обвинувачених підтверджується зокрема: протоколом огляду від 16.08.2012 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого в період часу з 00 год. 30 хв. до 03 год. 40 хв. слідчим міліції за участю спеціалістів та понятих оглянута ділянка місцевості, яка розташована в 80-85 метрах від кутового під`їзду будинку №44 по вул. Янтарній у м. Дніпропетровську. Ділянка піщана, частково покрита травою, справа від неї розташований моторолер марки "Сузукі" синього кольору з багажником, д.н. НОМЕР_1 , який знаходився на землі на правому боці. У замку запалювання знаходився ключ. Під сидінням лежала чорна сумка, в якій знаходився гаманець чорного кольору, в якому знаходилося свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , грошові кошти у сумі 770 грн., страховий поліс на моторолер, квитанція. На відстані приблизно 1 м. ближче до будинків приватного сектору на землі виявлена біла мотузка з чорними вставками, складена колом, довжиною приблизно 98 см. з обпаленими кінцями, на якій наявна речовина бурого кольору. На відстані приблизно 1 м. правіше у зелених насадженнях є протоптана стежка від дороги, справа від якої на траві, землі та деревах наявні краплі речовини бурого кольору, які тягнуться на відстані приблизно 2,5 м. до місця, де на землі був виявлений труп ОСОБА_16 , який лежить на спині, на спуску униз. В протоколі зазначено одяг, в якому був одягнутий ОСОБА_16 , наявність,в області обличчя та кистей рук речовини буро-червоного кольору, схожої на кров. На момент огляду ознаки гниття не виражені.
На трупі ОСОБА_16 наявні пошкодження: в підлопатковій області справа рана лінійної форми, краї рани рівні, кінці загострені, при перевертанні трупа витікає темно-червона рідка кров. На спині по краю реберної дуги справа рана, аналогічна за характером описаної вище. У правій наднирковій області рана аналогічна вищевказаній із відповідними пошкодженнями, на тілі під одягом є розриви тканин. На грудній клітині практично по центру рана лінійної форми, орієнтована горизонтально. В проекції гребеня правої клубової кістки лінійної форми в просвіті якої видна підшкірно-жирова клітковина. В лівій привушній області з переходом на мочку вуха в проекції кута нижньої щелепи зліва, на лівій щоці, на задній поверхні зліва, на підборідді зліва, на нижньому віці правого ока з переходом на проекцію виличної кістки, проекції кута нижньої щелепи справа, на правій вушній раковині з переходом у вушну область, на правій боковій поверхні шиї десять ран лінійної форми за характером аналогічні вищеописаним. На тильній стороні поверхні правої кисті між основою третього та четвертого пальців, на внутрішній поверхні кисті з переходом на поверхню долоні та міжпальцьовому проміжку між 1-м і 2-м пальцями від долонної до тильної поверхні, а також на основній фаланзі другого пальця і на першому пальці - п`ять ран лінійної форми, краї ран рівні, кінці загострені. В просвіті ран виявлено ґрунт. На п`ятому пальці лівої руки, на долонній поверхні, в основі 3-го і 4-го пальців, на зовнішній поверхні кисті, на тильній стороні, в міжпальцьовому проміжку 3-го і 4-го пальців, в основі другого пальця та в середній третій кисті тильної поверхні - 6 ран лінійної форми, аналогічні вищеописаним.
Згідно з протоколом огляду від 16.08.2012 року та фототаблиці до нього, в період часу з 17 год. 00 хв. до 17 год. 30 хв. слідчим міліції за участю понятих оглянута квартира АДРЕСА_4 на підставі письмової заяви ОСОБА_18 про надання дозволу на проведення огляду квартири, оглянута барсетка, котра знаходиться в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 . Всередині барсетки знаходиться ніж складний в чохлі чорного кольору. Довжина клинка ножа становить 9 см., кінчик клинка надламаний. Крім цього, протокол містить запис про те, що ОСОБА_8 пояснив, що в момент скоєння кримінального правопорушення він знаходився в кросівках, після цього вказав на пакунок на кухні з парою кросівок, в яких також знаходилася пара шкарпеток х/б чорного кольору.
Висновком судово-імунологічної експертизи № 892 від 06.09.2012 року, відповідно до якого при серологічному дослідженні на рукоятці ножа виявлені антигени В і Н, що не виключає можливості походження крові в цьому сліді від від потерпілого ОСОБА_16 . Однак, оскільки груповій характеристиці крові ОСОБА_8 та ОСОБА_9 характерний антиген Н, походження крові на рукоятці ножа від них можливо тільки у вигляді домішку як від кожного окремо, так і від обох разом.
Згідно з висновком судово-цитологічної експертизи № 586 від 14.09.2012 року, при визначенні статевої належності сліду крові на клинку ножа встановлено, що вона належить особі чоловічої генетичної статі. Отримані результати дослідження не виключають можливість походження крові, виявленої на клинку представленого складного ножа від потерпілого ОСОБА_16 ..
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 652-МК від 01.10.2012 року, колото-різані рани № 2 і № 11 на досліджених шматках шкіри задньої поверхні тулуба праворуч та з правого плеча трупа ОСОБА_16 невиключно могли бути заподіяні клинком представленого на експертизу складного ножа.
Протоколом огляду від 16.08.2012 року та фототаблицею до нього, згідно якого в період часу з 18:00 год. до 18:15 год. слідчим міліції за участі ОСОБА_8 оглянуто ділянку місцевості по АДРЕСА_5 , де біля забору типу «рабиця», що огороджує дитячий садок, під кущами, в місці, вказаному ОСОБА_8 , виявлено та вилучено пару тканинних рукавиць, які, зі слів ОСОБА_8 , були на ньому на час вбивства ОСОБА_16 . Відповідно до висновку судово-імунологічної експертизи № 895 від 06.09.2012 року, при серологічному дослідженні в слідах крові на парі рукавиць, не виключена можливість походження цих слідів від потерпілого ОСОБА_16 та іншими доказами в їх сукупності.
Суд першої інстанції також належним чином оцінив покази обвинувачених, свідків, які були безпосередньо допитані в судовому засіданні, а також надані письмові докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та надав повну та вичерпну правову оцінку діям обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Оцінюючи всі докази, які були досліджені в судовому засіданні, наведені у вироку суду та прийняті до уваги як належні, апеляційний суд приходить до висновку що вони узгоджуються між собою та в повній мірі підтверджують винуватість обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Колегія суддів зауважує, що судом першої інстанції в оскаржуваному вироку було проаналізовано безпосередньо усі докази, з точки зору їх законності, допустимості та належності.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 про те, що дане кримінальне провадження двічі розглядалось судом першої інстанції, чотири рази апеляційним судом та тричі ВССУ, але суд першої інстанції жодним чином не виконав вказівок викладених в ухвалах ВССУ по даному кримінальному провадженню щодо недопустимості певних доказів зібраних на досудовому розслідуванні, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції було зазначено усі докази та у відповідності до кримінального процесуального закону надано належну оцінку кожному доказу як окремо, так і в їх сукупності.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції виконано вказівки надані в ухвалі ВССУ від 25 травня 2016 року та зроблено висновок про те, що зізнавальні покази ОСОБА_8 , надані на стадії досудового розслідування під час неодноразових допитів, відтворення обстановки та обставин події 17 серпня 2012 року і впізнання ОСОБА_9 18 серпня 2012 року, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими доказами, і з огляду на викладене із справи вилучаються та не враховуються при винесенні вироку.
Доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (стаття 84 КПК).
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК).
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (стаття 86 КПК).
З приводу оцінки допустимості доказів Верховний Суд України у рішенні №360кс15 від 09 червня 2016 року звертав увагу на висновки Конституційного Суду України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, де зазначалося, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Наголошувалося на тому, що перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», Верховному Суду України давало підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
Зазначалося, що кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК.
Частиною першою статті 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Верховний Суд України зауважував, що отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання.
Аналіз положень частини другої цієї статті в редакції від 13 квітня 2012 року надав підстави Верховному Суду України зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.
Таким чином, у зв`язку з тим, що ОСОБА_9 і ОСОБА_8 стверджують, що на досудовому слідстві давали свої покази під тиском з боку працівників поліції, які застосовували до них фізичну силу, знущались та морально пригнічували, внаслідок чого вони були вимушені оговорити себе та з тим, що розслідування отримання останніми тілесних ушкоджень у той період, коли вони були під контролем держави, з точки зору ефективності, не було ефективним, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що під час збирання доказів на підтвердження обвинувачення у вчиненні злочинів ОСОБА_9 і ОСОБА_8 були наявні порушення прав і основоположних свобод людини, які потягнули за собою визнання певних доказів недопустимими.
Суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що зізнавальні покази ОСОБА_8 , надані на стадії досудового розслідування під час неодноразових допитів, відтворення обстановки та обставин події 17 серпня 2012 року і впізнання ОСОБА_9 18 серпня 2012 року, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими доказами та не враховувались при винесенні ним вироку.
Посилання апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав допустимими доказами: - протокол огляду від 16.08.2012 року барсетки ОСОБА_8 , в якій було виявлено ніж; протокол огляду місцевості від 16.08.2012 року, де вилучені перчатки зі слідами крові; протокол огляду від 16.08.2012 року в процесі якого у ОСОБА_8 вилучений ланцюжок із жовтого металу та ін., які проведені за участю фактично затриманого за підозрою у вчиненні вбивства ОСОБА_8 , але без участі захисника, чим було порушено право обвинуваченого на захист, не можуть бути прийняті до уваги, з огляду на наступне.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 45 КПК України від 1960 року, участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов`язковою: коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув`язнення - з моменту затримання особи чи пред`явлення їй обвинувачення.
Згідно п. 8 Перехідних положень КПК України від 2012 року, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Відповідно до Постанови слідчого про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження від 16.08.2012 року, було порушено кримінальну справу за фактом умисного вбивства гр. ОСОБА_16 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України(а.с. 1, т. 2).
Санкція ч. 1 ст. 115 КК України, передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від семи до п`ятнадцяти років та не передбачає довічного ув`язнення.
Згідно Протоколу ознайомлення підозрюваного з його правами на захист від 16.08.2012 року, ОСОБА_8 було роз`яснено його право мати захисника, ознайомившись з ними о 20 год. 50 хв. останній заявив бажання мати захисника, яким в подальшому був забезпечений(а.с. 74-78, т. 2).
Як вбачається з матеріалів досудового розслідування, 16.08.2012 року було проведено слідчі дії огляд, які підтверджуються відповідними протоколами слідчого, зокрема огляд барсетки, місцевості та огляд сумки та речей ОСОБА_8 (а.с. 64-73, т. 2).
Вказані огляди проводились у період часу з 17 год. 00 хв до 20 год. 30 хв., тобто до того часу, коли ОСОБА_8 виявив бажання мати захисника.
Таким чином, оскільки діючим на той час кримінальним процесуальним законом, участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції при розслідуванні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за вчинення якого не передбачено покарання у вигляді довічного ув`язнення, не була обов`язковою, вказані слідчі дії були проведені на підставі закону, а вищенаведені докази вірно визнані судом першої інстанції допустимими.
Слід зазначити, що допит ОСОБА_8 як підозрюваного, здійснювався 16.08.2012 року з 21 год. 20 хв. до 22 год. 30 хв. в присутності адвоката ОСОБА_20 (а.с. 88а-92, т. 2), а Постановою слідчого від. 17.08.2012 року було перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 115 КК України на п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115 КК України(а.с. 93, т. 2).
Щодо посилання апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 на те, що речові докази, які не були відкриті стороні захисту на досудовому розслідуванні в порядку ст. 290 КПК України, але були наявні на той час у сторони обвинувачення, не можуть бути використані в суді як докази обвинувачення, натомість суд першої інстанції не визнав дані докази недопустимими, апеляційний суд зауважує наступне.
Так, законодавець у ч. 2 ст. 290 КПК України встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Аспекти змагальності та рівності сторін кримінального провадження ЄСПЛ розглянув зокрема у справі «Леас проти Естонії» (№59577/08). ЄСПЛ нагадав, що право на змагальний судовий процес у кримінальній справі означає, що і обвинувачення, і захист повинні мати можливість ознайомитись із матеріалами і прокоментувати зауваження та докази, подані іншою стороною. Крім того, пункт 1 статті 6 Конвенції вимагає, щоб органи прокуратури розкрили стороні захисту будь-які суттєві докази, що їм відомі, за або проти обвинуваченого.
У чинному процесуальному законодавстві підстави та порядок такого розкриття передбачені положеннями статей 42, 221 та ст. 290 КПК України. Проте важливо забезпечити належне застосування таких положень, у тому числі згідно з підходом, якого дотримується у своїй практиці ЄСПЛ.
Так, зі змісту ст. 290 КПК України слідує, що визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Після цього, з дотриманням встановленого у частинах 2-10 цієї статті порядку (зокрема, із здійсненням повідомлення про відкриття, забезпеченням доступу та можливості скопіювати або відобразити відповідним чином матеріалів, наданням достатнього часу для ознайомлення, підтвердженням факту надання доступу) прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, зокрема до будь-яких доказів, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Як вбачається з матеріалів справи, згідно Реєстру матеріалів досудового розслідування, 07 грудня 2012 року захисники підозрюваних були ознайомлені з матеріалами досудового розслідування(а.с. 13-15, т. 1).
Відповідно до розписок обвинувачених та їх захисників від 11 грудня 2012 року, останні отримали копію обвинувального акту та копію реєстру матеріалів досудового розслідування(а.с. 16-20, т. 1).
Також, у підготовчому судовому засіданні 27 грудня 2012 року приймали участь захисники ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_10 , проте останні не заявляли суду про будь-які порушення з боку органів слідства, не зазначали, що слідчим не було виконано вимог ст. 290 КПК України та вони не ознайомлені з матеріалами справи, вважали за можливе призначити кримінальне провадження до судового розгляду (а.с. 122-123, т.1).
Отже, захисники мали доступ до матеріалів досудового розслідування, мали доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, що знаходяться в матеріалах справи, а будь-яких доказів протилежного стороною захисту суду не надано.
Таким чином, вищевказані доводи захисника ОСОБА_10 щодо існування речових доказів, які не були відкриті стороні захисту на досудовому розслідуванні, не можуть бути прийняті до уваги.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про те, що суд першої інстанції також безпідставно визнав показання обвинувачених надані в ході очної ставки на досудовому слідстві допустимими доказами, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки всупереч зазначеному, суд у вироку зазначив про відмову обвинувачених від своїх показів, які давали на досудовому слідстві та при проведенні очної ставки, тому судом не було прийнято до уваги показання обвинувачених надані в ході очної ставки в якості доказів, як такі, що не є належними та допустимими(а.с. 183, т. 11).
Посилання апеляційної скарги на те, що явка ОСОБА_9 з повинною також не могла бути визнана допустимим доказом, проте суд першої інстанції на це уваги не звернув, є необґрунтованим, оскільки, відповідно до вироку суду, суд не вбачав за можливе використання в якості доказів явки з повинною ОСОБА_9 та його пояснень, оскільки вони складалися у відсутності захисника, коли обвинувачений міг не повністю усвідомлювати їхню значущість. А оскільки у подальшому ОСОБА_9 відмовився від явки з повинною, яка була зроблена без роз`яснення йому всіх прав, що є складовими права на захист, підстав стверджувати про добровільність такої явки немає.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів апеляційного суду.
Посилання апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 на те, що відомості відносно кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, взагалі не внесені до ЄРДР і в матеріалах справи відповідного витягу немає, а стороною обвинувачення інших доказів за вказаних фактичних даних суду не надано є безпідставними, оскільки досудове розслідування у відношенні ОСОБА_8 розпочато відповідно до вимог КПК України в редакції 1960 року, а відповідно до Постанови слідчого про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження від 16.08.2012 року, було порушено кримінальну справу за фактом умисного вбивства гр. ОСОБА_16 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Відповідно до п. 10 Перехідних положень КПК України в редакції 2012 року, кримінальні справи, які на день набрання чинності цим Кодексом не направлені до суду з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розслідуються, надсилаються до суду та розглядаються судами першої, апеляційної, касаційної інстанцій згідно з положеннями цього Кодексу.
Згідно витягу з ЄРДР, вже після набрання чинності КПК України 2012 року, 23 листопада 2012 року було внесено відомості до ЄРДР в частині правової кваліфікації діяння за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України(а.с. 163, т. 4).
07 грудня 2012 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, в тому числі і передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, у відповідності до вимог КПК України в редакції 2012 року (а.с. 186, т. 4).
Відповідно до вимог ст. 279 КПК України, у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор.
Повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри вручається підозрюваному в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 278 КПК, і невідкладно, але не пізніше наступного дня вноситься до ЄРДР.
Відповідно до Розділу 8 Положення про порядок ведення ЄРДР, редагування (зміна) зафіксованих у Реєстрі відомостей проводиться шляхом внесення Реєстратором оновлених даних до відповідного пункту електронного контуру картки.
Як вбачається з обвинувального акту, від 11 грудня 2012 року, він містить кваліфікацію діяння інкримінованого ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187 КК України(а.с. 3-12, т. 1).
Таким чином, ані кримінальним процесуальним законом, ані відповідним Положенням необхідності у додатковому внесенні змін до ЄРДР в даному випадку не передбачено.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно змінив кваліфікацію діянь обвинувачених, оскільки їх вина в інкримінованих злочинах підтверджується всіма доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки судом у вироку було проаналізовано безпосередньо усі докази, з точки зору їх законності, допустимості та належності.
Крім того, у своїй апеляційній скарзі прокурор обмежився перерахуванням усіх зібраних на досудовому розслідуванні доказів, однак жодного належного аналізу вказаних доказів, з точки зору їх законності, не навів та не зазначив підстав, з яких одні чи інші докази мають бути визнані судом допустимими чи недопустимими.
Більш того, прокурором під час обґрунтування апеляційної скарги не було враховано вказівок судів касаційних інстанції, зокрема викладених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 травня 2016 року.
Відповідно до п.п. 5,6 ст. 13 ЗУ Про судоустрій і статус суддів, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими та не можуть бути прийняті до уваги судом апеляційної інстанції.
Отже доводи апеляційних скарг захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 та прокурора не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а тому підстав вважати, що вирок суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України колегія судів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_14 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4