Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/344/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.06.2020 року 'м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 31 січня 2020 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новгородка Новгородківського району Кіровоградської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, безробітного, зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до положень ст. 89 КК України не має судимості,

визнаний винуватим та засуджений за: ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі положень ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Ухвалено задовольнити в повному обсязі цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 , стягнути з обвинуваченого на користь потерпілої майнову шкоду у розмірі 65 676 гривень 82 копійки.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати по справі на залучення експерта в розмірі 548 гривень 60 копійок.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 25 жовтня 2016 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи у домоволодінні, розташованому по АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном та корисливий мотив, зловживаючи довірою особи, шляхом обману під приводом тимчасового користування, заздалегідь маючи намір не повертати, заволодів ноутбуком «Lenovo IdeaPad Z585», вартістю 5 112,25 грн., що належить потерпілій ОСОБА_9 .

З викраденим майном ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 , 27 жовтня 2016 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи у домоволодінні АДРЕСА_2 , належному ОСОБА_9 , умисно, повторно, шляхом вільного доступу, зі шкатулки, яка знаходилась на трюмо в одній з кімнат вищевказаного будинку, таємно викрав золотий ланцюжок 585 проби, вагою 15,42 грам, вартістю 15 601,80 грн., золотий браслет 585 проби, вагою 5,36 грам, вартістю 5 423,19 грн., золоту каблучку 585 проби, вагою 2,3 грам, вартістю 2 327,12 грн., золоту каблучку 585 проби, вагою 1,63 грам, вартістю 1649,22 грн.

З викраденим майном ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 25 001,33 грн.

Він же, 10 грудня 2016 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи у домоволодінні АДРЕСА_2 , належному ОСОБА_9 , умисно, повторно, шляхом вільного доступу, з шухляди комоду, який знаходиться в одній з кімнат вказаного будинку, таємно викрав грошові кошти в сумі 1 200 грн., та 1 100 доларів США, які згідно з довідкою Національного банку України № 61-0050/11438 від 13.02.2017 року, про офіційний курс національної валюти по співвідношенню до іноземних валют, становлять 28 349, 74 грн.

З викраденим майном ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 29 549, 74 грн.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання через суворість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт на строк 240 годин, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю один рік.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Судом не повною мірою виконано вимоги ст. 65 КК України; до обвинуваченого можливе застосування положень ст. 75 КК України.

Обставини, які обтяжують покарання, - не встановлені, наявні обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, обвинувачений став на шлях виправлення.

Вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення є ненасильницьким, за ступенем тяжкості середньої тяжкості, від злочину не настало тяжких наслідків.

На апеляційну скаргу адвоката подано заперечення від потерпілої ОСОБА_9 , яка просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін як законний та обґрунтований.

Вказує, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення, яким завдано майнової і моральної шкоди їй та її донці, заволодів належними їй грошовими коштами, що нею зароблені. Вказане спричинило настання тяжкого майнового стану для неї, а завдану шкоду з 2016 року по теперішній час обвинувачений не відшкодував і не намагався те вчинити. Вважає, що у цьому випадку відсутнє щире каяття у вчиненому злочині з боку обвинуваченого.

Крім того, вказує, що кримінальне правопорушення вчинене за відсутності обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку адвоката обвинуваченого, який підтримав подану в інтересах обвинуваченого апеляційну скаргу, за мотивів, викладених у ній, думку обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, просив звільнити його від відбування покарання з випробуванням, думку потерпілої і думку прокурора, які заперечили апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, зокрема, вивчивши дані про особу обвинуваченого, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються.

Кваліфікація дій обвинуваченого сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України правильною.
Сторона захисту висловлює позицію відносно необхідності призначення обвинуваченому менш суворого покарання, застосування положень ст. 75 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався принципів призначення покарання, вимог закону, в тому числі, згідно із вимогами ст. 65 КК України, врахував всі передбачені даною нормою закону України про кримінальну відповідальність обставини.
Обвинувачений ОСОБА_8 вчинив невеликої та середньої тяжкості кримінальні правопорушення, правопорушення корисливі та умисні; тяжких наслідків не настало.

ОСОБА_8 визнав повністю вину у вчиненні злочинів, розкаявся.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, визнано щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, не встановлено.

При цьому, враховується також, що ОСОБА_8 по місцю проживання характеризується негативно, проживає з матір`ю та братом, безробітний, на обліку у лікаря - нарколога та лікаряпсихіатра не перебуває (аркуш провадження 45-46, 47, 48).

Із врахуванням вказаних обставин, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у межах санкцій частин статей обвинувачення, у виді позбавлення волі, із реальним його відбуванням у відповідних установах.

Призначене покарання у конкретному випадку не є надмірним за видом та розміром, є достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.

Підстав для застосування положень ст. 75 КК України стосовно ОСОБА_8 та звільнення його від відбування покарання з випробуванням не убачається.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Слід зауважити, обвинувачений не судимий відповідно до положень ст. 89 КК України, проте, як обставину, яка характеризує особу обвинуваченого, слід враховувати, що у минулому ОСОБА_8 притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення умисних, корисливих злочинів проти власності.

По місцю проживання характеризований як особа щодо якої надходили скарги від мешканців села на вчинення ним крадіжок з домогосподарств односельців, на зауваження сільського голови не реагує, з неповагою ставиться до оточуючих.

Також, як убачається зі змісту досудової доповіді органу пробації, ОСОБА_8 становить високий ризик небезпеки для суспільства та для окремих осіб; ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення є високим; виправлення ОСОБА_8 без обмеження або позбавлення волі може становити високу небезпеку для суспільства (аркуш провадження 62-63).

Під час розгляду кримінального провадження судом, обвинуваченим, якому не обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, ігноровано законні вимоги суду, необхідність дотримання належної процесуальної поведінки: будучи достеменно обізнаним про те, що стосовно нього судом розглядається кримінальне провадження, з 2017 року обвинувачений залишив своє місце проживання, не з`являвся в судові засідання, багаторазово постановлені ухвали про привід, з 16 травня 2017 року перебував у розшуку, працівниками поліції відшуканий 06 грудня 2019 року.

Зважаючи на зазначені вище обставини, є підстави вважати про схильність ОСОБА_8 до неправомірної, асоціальної поведінки.

Приймається до уваги, серед сукупності інших, наведених вище обставин, думку потерпілої сторони щодо міри покарання обвинуваченому.

Під час досудового розслідування ОСОБА_8 не відшкодовано завданої потерпілій майнової шкоди, тож, до початку судового розгляду по суті, у справі потерпілою заявлений цивільний позов про відшкодування завданої ОСОБА_8 майнової шкоди у розмірі 65 676 гривень 82 копійки. Вказаний позов судом задоволено у повному обсязі, примусово стягнено з обвинуваченого означені кошти.

Потерпіла, під час судового розгляду справи, наголошувала, що добровільно обвинуваченим їй завдану шкоду не відшкодовано, вважає, що покарання, призначене обвинуваченому, має призначатись у виді позбавлення волі на певний строк, із реальним його відбуванням.

Тобто, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 , його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя, не можна розраховувати, що само вже ухвалення стосовно нього обвинувального вироку служитиме йому як попередження (стане підставою для виправлення й перевиховання), і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого реальним відбуванням покарання.

Відтак, доводи апеляційної скарги сторони захисту свого підтвердження не знайшли.

Згідно із ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

З оскаржуваного вироку суду першої інстанції убачається, що судом ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його затримання, з 06 грудня 2019 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено у вигляді тримання під вартою до 30 березня 2020 року.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду 26 березня 2020 року, за клопотанням прокурора і наявності до того процесуальних підстав, запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжений до вступу вироку суду першої інстанції в законну силу або постановлення свого рішення судом апеляційної інстанції.

Кримінальне правопорушення, за яке засуджений ОСОБА_8 вчинене 25, 27 жовтня 2016 року, 10 грудня 2016 року.

Відповідно до закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року
№ 838-VIII та ч. 5 ст. 72 КК України в редакції цього закону, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
У подальшому прийнято Закон України № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, і ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції.
Відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, яка є преюдиціальним рішенням, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
103. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
105. Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Тобто, враховуючи наведене, ОСОБА_8 в строк призначеного покарання слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 06 грудня 2019 року по 16 червня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зважаючи на зазначене, колегія суддів прийшла до висновку, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 31 січня 2020 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 06 грудня 2019 року по день набрання вироком законної сили по 16 червня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 31 січня 2020 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4