ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 654/2780/19
Номер провадження : 11-кп/819/ 103/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.1 ст.310 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року лютого місяця 11 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження за №0001062, за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 08 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, -

в с т а н о в и в:

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 08 жовтня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комишани м. Херсон, громадянина України, освіта середня, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, не судимого, проживаючого за місцем реєстрації в АДРЕСА_1 , визнано винним та засуджено за ч.1 ст.310 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, якщо він протягом цього терміну не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього, згідно ст.76 КК України, обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

За вироком суду, ОСОБА_7 в травні місяці 2019 року, знаходячись у с. Калинівка Голопристанського району Херсонської області на земельній ділянці з кадастровим номером :13:074:0013, яка належить ОСОБА_8 та перебуває у законному володінні Назаренка ОСОБА_9 , під дерев`яно-поліетиленовою теплицею, незаконно, умисно, без передбаченого законом дозволу, посіяв насіння рослини конопля у кількості 23 рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, за якими здійснював догляд шляхом підв`язування, поливу, прополювання, рихлення ґрунту над кореневою системою, допоки їх не було виявлено та вилучено працівниками поліції 11.07.2019 під час санкціонованого огляду місця події.

На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ухвалити новий вирок яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 310 КК України як незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, призначити покарання за ч.1 ст.310 КК України 1 рік обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків за п.п.1,2 ч. 1 ст.76 КК України та на підставі ст. 96-1,96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме 23 рослини конопель у власність держави, в решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. В апеляції посилаються на те, що кваліфікуючу ознаку за ч. 1 ст. 310 КК України як «незаконне вирощування конопель» суд у вироку без будь яких мотивів не вказав та незаконно не виніс рішення на підставі ст. 96-1,96-2 КК України про застосування спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме 23 рослини конопель у власність держави.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть рішення суду та доводи апеляції, думку прокурора та обвинуваченого про підтримку апеляції, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 за встановлених і викладених у вироку обставин, за ч.1 ст. 310 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України та ніким не оспорюється.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
За ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За матеріалами кримінального провадження дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст. 310 КПК України як «незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин»

В судовому засідання обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив що дійсно він вчинив незаконний посів та незаконне вирощування конопель.

Між тим, суд, розглянувши кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , встановивши що останній дійсно за вказаних обставин посіяв насіння рослини конопля у кількості 23 рослин та за якими здійснював догляд шляхом підв`язування, поливу, прополювання, рихлення ґрунту над кореневою системою, допоки їх не було виявлено та вилучено працівниками поліції 11.07.2019 під час санкціонованого огляду місця події, без будь якого обґрунтування кваліфікував дії останнього за ч.1 ст. 310 КПК України як «незаконний посів конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин», без кваліфікуючої ознаки як «незаконне вирощування конопель» що є підставою для скасування вироку в цій частині.

При цьому колегія суддів, вважає що не підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги прокурора щодо незастосування до майна, яке було предметом злочину, а саме 23 рослини конопель, спеціальної конфіскації.

Так, відповідно до ст. 96 -1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 310 КК України, тобто за статтею, яка входить до переліку статей за якими застосовується спеціальна конфіскація.

Але, як вбачається з матеріалів кримінального провадження і оскаржуваного вироку суду першої інстанції, майно, яке фактично є предметом злочину, а саме 23 рослини конопель, постановою органу досудового розслідування визнані речовими доказами (а.с.34).

Відповідно до ст. 100 та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині обвинувального вироку, в тому числі, має прийняти рішення щодо речових доказів.

Відповідно до вимог ст. 56 Наказу № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 року «Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обігу, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» у вироку, постанові судді або ухвалі суду, постанові органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття кримінальної справи повинно бути вирішене питання про долю речових доказів, при цьому , речі, вилучені з обігу, підлягають передачі відповідним установам або знищуються.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку суду, ним цілком слушно, з посилання на ст. 100 КПК України, було прийняте рішення про знищення речових доказів.

Зазначене свідчить про неможливість легальної реалізації вказаного наркотичного засобу - канабіс, що вказує на недоцільність звернення на них спеціальної конфіскації.

Колегія суддів вважає що суд першої інстанції обґрунтовано визначив що речовий доказ канабіс, а саме 23 рослини конопель необхідно знищити.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга прокурора, в цій частині не підлягає задоволенню.

Кваліфікувати дії ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.310 КК України як «незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин»

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості, обставину, яка пом`якшує покарання це щире каяття та відсутність обставин, які його обтяжують, вчинення злочину вперше, думку прокурора про можливість призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі, та вважає за необхідне призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.301 КК Україниу виді обмеження волі із застосуванням ст.75, 76 КК України, оскільки вказане покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,
Ухвалила :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області - задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 08 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій скасувати.
Кваліфікувати дії ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.310 КК України як «незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин» та призначити йому покарання зач.1 ст.310 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням і встановити йому іспитовий строк тривалістю 1 рік. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)