ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/61/20 Справа № 216/5516/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001742 від 14 вересня 2018 року та № 0001763 18 вересня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Жовті Води Дніпропетровської області, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Покарання у вигляді штрафу, призначеного вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року, виконувати окремо.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні у м. Кривому Розі незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого повторно, за наступних обставин.
13 вересня 2018 року приблизно о 15.24 год. ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись у торговому залі магазину «ВАРУС-34» ТОВ «ОМЕГА», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, Центрально-Міський район, вул. Петра Калнишевського, 15А, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та переконавшись в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю уваги з боку продавців і охоронців, таємно, шляхом вільного доступу, з торговельного прилавку відділу м`ясних продуктів вказаного магазину викрала належне ТОВ «ОМЕГА» куряче філе охолоджене вагою 7,58 кг за ціною 86,04 грн. за 1 кг, вартістю 652,18 грн., яке поклала до наявного при ній рюкзаку, після чого не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар і намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, не змогла довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від її волі, через те, що була викрита працівниками магазину «ВАРУС-34» ТОВ «ОМЕГА» при виході із приміщення магазину. Таким чином, внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 магазину «ВАРУС-34» ТОВ «ОМЕГА» могли бути спричинені матеріальні збитки на загальну суму 807,04 грн.
Крім того, 17 вересня 2018 року приблизно о 18.19 год. ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись у торговому залі магазину «Сільпо 219» ТОВ «Сільпо-ФУД», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, Центрально-Міський район, пл. Визволення, 1-к, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та переконавшись в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю уваги з боку продавців і охоронців, таємно, шляхом вільного доступу, з торговельного прилавку відділу м`ясних продуктів вказаного магазину викрала належний ТОВ «Сільпо-ФУД» свинячий ошийок без кістки вагою 8,580 кг за ціною 150,94 грн. за 1 кг, вартістю 1282,99 грн., який поклала до наявного при ній рюкзаку, після чого, не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар і намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, не змогла довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від її волі, через те, що була викрита працівниками магазину «Сільпо 219» ТОВ «Сільно-ФУД» при виході із приміщення магазину. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 магазину «Сільпо 219» ТОВ «Сільно-ФУД» могли бути спричинені матеріальні збитки на загальну суму 1282,99 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., вказані покарання виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що місцевий суд, незважаючи на те, що обвинувачена вчинила нові злочини (13 вересня 2018 року та 17 вересня 2018 року незакінчені замахи на таємне викрадення чужого майна) у період відбуття основного покарання за попереднім вироком, у порушення вимог ст. 71 КК України не призначив обвинуваченій остаточне покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор не підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив залишити вирок суду без зміни у зв`язку з відбуттям обвинуваченою покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року.
Обвинувачена ОСОБА_7 просила апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, правильність кваліфікації її дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Окрім того, згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Також, призначаючи остаточне покарання обвинуваченій, суд мав враховувати роз`яснення, які містяться в абз. 5 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Суд першої інстанції не дотримався даних вимог закону, залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 раніше судима вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинила нові злочини 13 вересня 2018 року та 17 вересня 2018 року у період відбуття основного покарання за попереднім вироком.

Однак, при призначенні остаточного покарання суд у порушення ст. 71 КК України не призначив обвинуваченій покарання за сукупністю вироків.

Разом з тим, як встановлено під час апеляційного перегляду ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 березня 2019 року засудженій ОСОБА_7 було замінено покарання, призначене за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., на покарання у виді громадських робіт на строк 50 годин.

Відповідно до повідомлення Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24 січня 2020 року засуджена ОСОБА_7 відбула призначене за вищевказаною ухвалою покарання та 05 червня 2019 року була знята з обліку Покровського районного відділу філії державної установи Центр пробації у Дніпропетровській області у зв`язку з відбуттям покарання.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що на даний час відсутні підстави для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та призначення їй покарання у виді позбавлення волі з застосуванням положень ст. 71 КК України.
З огляду на викладене апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області не підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4