ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000153 від 01 жовтня 2018 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Новодністровськ Чернівецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , неодруженого, з середньою технічною освітою, не працює, раніше судимого: вироком Новодністровського міського суду Чернівецької області від 17 серпня 2018 року за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт, покарання відбув повністю 30 листопада 2018 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 25 жовтня 2019 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, та призначено покарання: за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України у виді
ЄУНСС: 719/478/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
НП: 11-кп/822/17/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2,3 ст. 185 ч.1 ст. 309 КК України
1 (одного) року обмеження волі; за ч.1 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття призначеного йому основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладанні на нього обов`язки.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1430 (одна тисяча чотириста тридцять) гривень витрат на залучення експерта.
Вирішено долю речових доказів.
Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 30.09.2018 року о 03 год. 00 хв., через незачинені двері балконного приміщення, що на другому поверсі, проник до дачного будинку, що розташований в АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрав бензопилу марки «Mustang», червоного кольору, об`ємом двигуна 45 СС, потужність 2,8 КВт, вартістю 1500 грн., електричний перфоратор «ИЖМАШ», синього кольору, вартістю 2105 грн., електричний фуганок «ЕЛПРОМ», вартістю 1068 грн., електричну болгарку марки «ЕЛПРОМ», вартістю 985 грн., електричний шуруповерт марки «ЕЛПРОМ», вартістю 565 грн., 1 міксер (насадка), вартістю 120 грн., 1 диск алмазний вартістю 68 грн., 1 диск вартістю 30 грн., один чавун ємністю 15 літрів, один чавун ємністю 8 літрів та одну металеву каструлю ємністю 3 літра, які матеріальної цінності не становлять. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 6411 грн.

Крім того, 30.09.2018 року, ОСОБА_6 перебуваючи в м. Вінниця на території центрального ринку, що знаходиться за адресою: м. Вінниця, проспект Коцюбинського, приблизно об 11 год. 20 хв. знайшов два поліетиленових пакунки із порошкоподібною речовиною білого кольору. Зрозумівши, що в даних пакунках знаходиться наркотична речовина, помістив дані пакети до кишені своєї куртки та в подальшому попутнім транспортним засобом перевіз в м. Новодністровськ. 30.09.2018 року о 18 год. 30 хв. на одній із вулиць м. Новодністровськ Чернівецької області в присутності понятих, працівниками поліції у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено два згортки з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта № 762-Х від 25.10.2018 року є наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадон. Загальна маса метадону становить 0,2175 грама.

Крім того, 01.10.2018 року приблизно о 00 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні загального коридору під`їзду будинку АДРЕСА_4 , повторно, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки «Navigator Ocean», який на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , ринкова вартість якого згідно висновку експерта №203-Р від 19.10.2018 року станом на 01.10.2018 року становила 1853 грн. 15 коп. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1853 грн.15 коп.

На вказаний вирок суду прокурор Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу із змінами та доповнення до неї, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 6(шести) позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги тим, що суд призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зокрема, зазначає, що судом належним чином не взято до уваги той факт, що ОСОБА_6 раніше п`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі чотири рази за вчинення злочинів проти власності, включаючи тяжкий злочин, а також за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин , їх аналогів. Відбував реальну міру покарання у виді обмеження та позбавлення волі, вчинив злочин під час не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості. ОСОБА_6 раніше вже звільнявся від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.

Судом також не взято до уваги поведінку обвинуваченого в ході судового розгляду, зокрема, те, що він з метою уникнення відповідальності за вчинення тяжкого злочину, не визнав вину та неодноразово в ході судового розгляду змінював свої покази.

Крім того, апелянт зазначає про порушення судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 вимог норми ч. 2 ст. 416 КПК України. Зокрема, вказує, що 31.01.2019 р. ОСОБА_6 засуджений вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч.3 ст. 185 ч.1 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 11.04.2019 р. зазначений вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області скасовано у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону та призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Не зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 416 УКПК України, за результатами нового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_6 засуджено вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 25 жовтня 2019 року області за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч.3 ст. 185 ч.1 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, тобто посилено покарання в порівнянні з вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 31.01.2019 року.

На вказану апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав заперечення, в якому просив вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Обґрунтовуючи заперечення на апеляційну скаргу, захисник ОСОБА_7 посилається на те, що районний суд належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, відсутність будь яких наслідків, відсутність скарг за місцем проживання останнього, його відношення до вчиненого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, визнання повністю своєї вини, повне відшкодування завданої злочином шкоди, з урахуванням особи обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, є особою молодого віку.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, яка доповіла зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, посилаючись на доводи в ній викладені, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 30.09.2018 року о 03 год. 00 хв., через незачинені двері балконного приміщення, що на другому поверсі, проник до дачного будинку, що розташований в АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрав бензопилу марки «Mustang», червоного кольору, об`ємом двигуна 45 СС, потужність 2,8 КВт, вартістю 1500 грн., електричний перфоратор «ИЖМАШ», синього кольору, вартістю 2105 грн., електричний фуганок «ЕЛПРОМ», вартістю 1068 грн., електричну болгарку марки «ЕЛПРОМ», вартістю 985 грн., електричний шуруповерт марки «ЕЛПРОМ», вартістю 565 грн., 1 міксер (насадка), вартістю 120 грн., 1 диск алмазний вартістю 68 грн., 1 диск вартістю 30 грн., один чавун ємністю 15 літрів, один чавун ємністю 8 літрів та одну металеву каструлю ємністю 3 літра, які матеріальної цінності не становлять. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 6411 грн.

Крім того, 30.09.2018 року, ОСОБА_6 перебуваючи в м. Вінниця на території центрального ринку, що знаходиться за адресою: м. Вінниця, проспект Коцюбинського, приблизно об 11 год. 20 хв. знайшов два поліетиленових пакунки із порошкоподібною речовиною білого кольору. Зрозумівши, що в даних пакунках знаходиться наркотична речовина, помістив дані пакети до кишені своєї куртки та в подальшому попутнім транспортним засобом перевіз в м. Новодністровськ. 30.09.2018 року о 18 год. 30 хв. на одній із вулиць м. Новодністровськ Чернівецької області в присутності понятих, працівниками поліції у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено два згортки з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта № 762-Х від 25.10.2018 року є наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадон. Загальна маса метадону становить 0,2175 грама.

Крім того, 01.10.2018 року приблизно о 00 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні загального коридору під`їзду будинку АДРЕСА_4 , повторно, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки «Navigator Ocean», який на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , ринкова вартість якого згідно висновку експерта №203-Р від 19.10.2018 року станом на 01.10.2018 року становила 1853 грн. 15 коп. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1853 грн.15 коп.

Апеляційний суд погоджується з висновками районного суду, які покладені у вироку в основу доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, оскільки вони ґрунтуються на доказах, зібраних у встановленому законом порядку та досліджених у судовому засіданні.

Колегія суддів, вважає вірною кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, за ч.3 ст.185 КК України, тобто, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, то колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційній скарзі.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів вважає, за необхідне відмітити наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч.1 ст.75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, має бути належним чином вмотивовано у вироку із врахуванням тяжкості злочину, особи винного, коли суд прийде до висновків про можливість виправлення без відбуття покарання.

Однак, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції формально послався на ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушення, дані про особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, та не навів переконливих мотивів, на підставі яких звільнив ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробування на підставі ст. 75 КК України.

Так, суд в достатній мірі не врахував тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст.12 КК України, відносяться до тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, є умисними, корисливими злочинами проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Не враховано районним судом і того факту, що ОСОБА_6 вже був неодноразово судимий за вчинення умисних, корисливих злочинів проти власності, включаючи тяжкий злочин, а також за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, за які відбував реальні міри покарання. Вчинив злочин під час не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості. ОСОБА_6 раніше вже звільнявся від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

При новому розгляді в суді першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не взято до уваги вказані вимоги норми закону, та вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 25 жовтня 2019 року посилено покарання останньому в порівнянні з вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 31.01.2019 року, який був скасований ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 11.04.2019 року.

Враховуючи наведене, погоджуючись з позицією прокурора, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання судом першої інстанції не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, внаслідок м`якості, а тому вирок районного суду щодо ОСОБА_6 в частині призначення йому покарання необхідно скасувати, як незаконний, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчинених ним злочинів, які відповідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, є умисними, корисливими та закінченими.
Обставинами, які пом`якшують покарання, згідно ст.66 КК України колегія суддів визнає: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування завданої злочином шкоди.
Обставинами, які обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, колегія суддів визнає вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України повторно.

Також, колегія суддів враховує дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, позитивно характеризується за місцем проживання та за місцем роботи, те, що він вже був раніше судимий, стан його здоров`я, вартість викраденого, думку потерпілих щодо призначеного покарання.

Крім того, згідно досудової доповіді органу пробації від 09.01.2019 р., ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінений як високий, ризик безпеки для суспільства оцінений як середній, та виправлення ОСОБА_6 у суспільстві можливе лише у винятковому порядку. (т.1 а.с.88-92)
На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише при відбуванні реального покарання, в умовах ізоляції від суспільства.
Саме таке покарання у виді реального позбавлення волі буде необхідним й достатнім для досягнення цілей покарання, а саме виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів, за своїм видом та розміром відповідатиме вимогами ст.ст.50, 65 КК України.

Призначення мінімального розміру покарання у виді позбавлення волі, застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, свідчить про врахування всіх наявних обставин справи, що пом`якшують покарання та стану здоров`я, позитивних даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , позиції потерпілих.

Законних підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.ст.69, 75 КК України колегія суддів не знаходить.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати, ухвалити новий вирок.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України,

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 25 жовтня 2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000153 від 01 жовтня 2018 року, щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання:

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;
-за ч.1 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду негайно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обраховувати з з 22 січня 2020 року, зарахувати у строк відбуття покарання строк утримання під вартою з 31.01.2019 року по 08.05.2019 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , в той самий строк з моменту вручення йому копії даного вироку.

Суддя-доповідач /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

22.01.2020 року

(дата засвідчення копії)