ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/9191/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1718/19 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Дзержиснького районного суду м.Харкова від 11 жовтня 2018 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженого в с. Бідило, Краснокутського району, Харківської області, з середньою освітою, військовозобов`язаного, одруженого, працюючого робітником ТОВ «Галерея послуг», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 02.02.2001 року за ст. 140 ч. 3 КК України ( в редакції закону від 1960 року ) до 3 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 46-1 КК України ( в редакції закону від 1960 року ), відстрочкою виконання вироку на 1 рік та штрафом на користь держави в розмірі 170 гривень;
- 13.03.2002 року за ст.ст. 15-289 ч. 2, 304, 69, 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 17.11.2010 року за ст. 289 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 та п.4 ч.2 ст.76 КК України, а саме:
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну проживання, роботи або навчання;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 05 червня 2018 року, приблизно о 14 годині, перебуваючи разом з потерпілою ОСОБА_8 в квартирі АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_8 перебуває в іншої кімнаті квартири та за його діями не спостерігає, таємно викрав розташований в сумці потерпілої ОСОБА_8 належний останньої мобільний телефон марки « S-Tell 5-03 » вартістю 652 гривни 65 копійок, в якому перебувала карта пам`яті марки « Apacer MicroSd » ємністю 2 Гб вартістю 58 гривень 80 копійок, а всього на загальну суму 711 гривень 45 копійок, після чого з місця вчинення злочину з викраденим зник, заподіявши потерпілої ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнивши його на підставі ст..75 КК України від відбування покарання з випробуванням. З іспитовим строком на 3 роки, з покладення на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України. В обґрунтування посилається на те, що судом неправильно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ознакою повторності, оскільки відповідно до ст.90 КК України строк погашення судимості за вчинення крадіжки ОСОБА_7 сплинув 27.03.2018, а новий злочин, передбачений ст.185 КК України ОСОБА_7 скоїв 05.06.2018, а тому його дії треба кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України, а не за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, оскільки раніше був засудженим 02.02.2001 року за ч.3 ст.140 КК України (1960 року) до 3 років позбавлення волі, після чого - 13.03.2002 року за ч.2 ст.289, 304,69, 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі та 17.11.2010 року за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі. При цьому ОСОБА_7 був умовно-достроково звільнений 27.03.2015 року.
Відповідно до ч.5 ст.55 КК України (1960 року) такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк не більше 3 років, якщо вони протягом 3 років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Згідно з п.11 розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК України правила, встановлені КК України ( 1960 року) щодо давності, умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, погашення і зняття судимості, поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом`якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб.
Відповідно до ч.5 ст.90 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Частиною 8 ст. 55 КК України ( 1960 року) передбачено, що якщо особа, яка відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку, що погашає судимість, переривається. Строк погашення судимості по першому злочину обчислюється заново після фактичного відбуття покарання (основного і додаткового) за останній злочин. У цих випадках особа вважається судимою за обидва злочини до закінчення строку погашення судимості за найбільш тяжкий з них.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 був засудженим 02.02.2001 року за ч.3 ст.140 КК України (1960 року) до 3 років позбавлення волі, після чого - 13.03.2002 року за ч.2 ст.289, 304,69, 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі та 17.11.2010 року за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі. При цьому ОСОБА_7 був умовно-достроково звільнений 27.03.2015 року.
Враховуючи, що застосування норми ст.90 КК України щодо обчислення строку погашення судимості за вчинення крадіжки в даному випадку є більш м`якою, ніж відповідна норма ст. 55 КК України (1960 року), відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України стосовно ОСОБА_7 має бути застосована саме ст. 90 чинного КК України.
Строк погашення судимості за вчинення крадіжки ОСОБА_7 3 роки, має обчислюватись окремо та з моменту його звільнення, тобто 27.03.2015 року та сплинув 27.03.2018 року.
Новий злочин, передбачений ст.185 КК України ОСОБА_7 скоїв 05.06.2018 року, а тому його дії треба кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України, а не за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності.
Але ж, суд не врахував зазначені вище положення КК України і не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню ст. 90 КК України.

За таких обставин, дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України , а апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Керуючись ст.ст.405,407, 408 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Дзержиснького районного суду м.Харкова від 11 жовтня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України і вважати його засудженим за цим кримінальним законом до покарання, визначеного судом І інстанції.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: