Житомирський апеляційний суд
Справа №296/5310/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
за участю: прокурора ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_12 ,
представників потерпілого ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №296/5310/17 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_15 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 11 вересня 2019 року відносно
ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та
ОСОБА_16 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,
в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_16 виправдано за ч.3 ст.15 ст.185 ч.2 КК України, оскільки не доведено, що даний злочин вчинений обвинуваченим.
Виправдано ОСОБА_12 за ч.3 ст.15 ст.185 ч.2 КК України, оскільки не доведено, що даний злочин вчинений обвинуваченим.
Цим же вироком, ОСОБА_16 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та закрито провадження по справі в зв`язку зі смертю засудженого.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_16 05.11.2017 близько 13 год. 10 хв., перебуваючи у приміщенні під`їзду №1 будинку АДРЕСА_3 шляхом вільного доступу повторно таємно викрав прикріплений до стіни датчик руху марки Lemanso моделі LM611вартістю 185 грн., що належить ОСББ Затишок-79, чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_12 та ОСОБА_16 обвинувачуються у вчиненні незакінченого замаху на крадіжку майна за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.
08 червня 2017 року близько 13 год. 30 хв. у ОСОБА_16 та ОСОБА_12 виник спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого чужого майна, яке знаходилось на технічному поверсі будинку за адресою: АДРЕСА_4 .
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, останні піднялись на технічний поверх під`їзду № 2 вищевказаного будинку, де ОСОБА_16 раніше підготовленими ножицями перерізав належний ПАТ Укртелеком мережевий кабель, однак всі дії для доведення злочину до кінця спільно з ОСОБА_12 не вчинив, оскільки їх дії були викриті мешканцями будинку, які в той час зайшли на вказане горище.
Таким чином обвинувачені з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усі дії, які вважали за необхідне для доведення злочину до кінця.
Дії ОСОБА_12 та ОСОБА_16 за вказаним епізодом стороною обвинувачення кваліфіковано за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції за епізодом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 скасувати, як незаконний, та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначити останньому покарання у виді 3 місяців арешту. Також, визнати винуватим ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та провадження по справі закрити у зв`язку зі смертю останнього. Цивільний позов задовольнити. В решті вирок залишити без змін.
Прокурор в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_16 за ч.2 ст.185 КК України, доведеність вини та рішення суду першої інстанції про закриття стосовно останнього провадження по справі у зв`язку з його смертю погоджується з висновками суду першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд безпідставно дійшов до висновку про недопустимість доказів - протоколу огляду місця події від 08.06.2017, протоколів пред`явлення для впізнання свідку ОСОБА_17 - ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , протоколу проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_16 . Судом з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону не наведено чому він не взяв до уваги наступні докази: показання свідка ОСОБА_18 ; протокол огляду місця події від 08.06.2017; показання свідка ОСОБА_17 ; показання свідка ОСОБА_19 , протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками проведений 17.06.2017 зі свідком ОСОБА_19 .
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора в підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_12 та захисників щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, думку представників потерпілої сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
При цьому, оскільки вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_16 за ч.2 ст.185 КК України, доведеність його вини та рішення суду першої інстанції про закриття стосовно останнього провадження по справі у зв`язку зі смертю обвинуваченого, погоджується автор апеляційної скарги і ніким з можливих учасників процесу не оспорюються, тому вирок в цій частині не перевіряється апеляційним судом.
Згідно ст.62 Конституції ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому, положеннями ст.94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Таким чином, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок в частині обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_16 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, вказаних вимог закону дотримався.
В оскаржуваному вироку викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_12 та ОСОБА_16 і визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_12 та ОСОБА_16 обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.
Згідно обвинувачення висунутого ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , 08 червня 2017 року близько 13 год. 30 хв. у ОСОБА_16 та ОСОБА_12 виник спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого чужого майна, яке знаходилось на технічному поверсі будинку за адресою: АДРЕСА_4 . Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, останні піднялись на технічний поверх під`їзду № 2 вищевказаного будинку, де ОСОБА_16 раніше підготовленими ножицями перерізав належний ПАТ Укртелеком мережевий кабель, однак всі дії для доведення злочину до кінця спільно з ОСОБА_12 не вчинив, оскільки їх дії були викриті мешканцями будинку, які в той час зайшли на вказане горище. Таким чином обвинувачені з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усі дії, які вважали за необхідне для доведення злочину до кінця.
Аналізуючи у вироку вище наведені встановлені органом обвинувачення фактичні обставини вчинення обвинуваченими інкримінованого їм кримінального правопорушення, судом першої інстанції обґрунтовано звернуто увагу, що за результатами досудового розслідування та судового розгляду не було встановлено та органом обвинувачення не було доведено вид і розмір шкоди, що за п.3 ч.1 ст.91 КПК України є обов`язковими обставинами для доказування у кримінальному провадженні.
Так, згідно формулювання висунутого обвинувачення, за наслідками досудового розслідування, органом обвинувачення не було встановлено конкретний вид майна (тип, марку кабеля) на викрадення якого було вчинено замах. Не встановлено кількість (розмір) цього майна, відсутнє будь-яке посилання на його вартість.
При цьому, згідно з вимогами ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора. Тобто, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом обвинувачення на підтвердження вини обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_16 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, суду були надані наступні докази: заява про вчинення кримінального правопорушення з додатками ПАТ «Укртелеком» 08.06.2017 (т.1 а.п.83); витяг з ЄРДР від 08.06.2017; акт №50 від 08.06.2017 (т.1 а.п.84); протоколи огляду місця події від 08.06.2017 з фототаблицями (т.1 а.п.86-97, 88-91); протокол огляду місця події від 08.06.2017 (а.п.93-94); протоколи пред`явлення особи для впізнання від 08.06.2017 з фототаблицями (т.1 а.п.102-106, 107-111); протокол пред`явлення особи доля впізнання за фотознімками від 17.06.2017 (т.1 а.п.112-114); протокол проведення слідчого експерименту від 19.06.2017 з фототаблицею (т.1 а.п.115-118); показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 .
Згідно матеріалів кримінального провадження, усі вище наведені докази були предметом ретельного дослідження в ході судового розгляду справи в суді першої інстанції, з послідуючим їх аналізом та належною оцінкою у вироку щодо їх допустимості та достовірності як доказу вини обвинуваченого.
Викладені у вироку з цього приводу висновки суду першої інстанції, з якими повністю погоджується апеляційний суд, є обґрунтованими, переконливими, такими, що повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Перевіряючи апеляційні доводи прокурора, апеляційний суд безпосередньо дослідив у судовому засіданні докази надані органом обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_12 та ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.
На думку апеляційного суду, доводи прокурора щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, є безпідставними.
Висновки суду першої інстанції викладені у вироку підтверджуються показаннями обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , які за наслідками судового розгляду справи спростовані не були.
Так, в ході судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_12 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України не визнав та пояснив, що 08.06.2017 близько 16 год. знаходився за місцем проживання за адресою АДРЕСА_5 . В цей час почув стукіт у двері та коли відчинив їх, до нього зайшли працівники поліції з незнайомими чоловіками. Один з чоловіків вказав на нього рукою як на особу, яка скоїла крадіжку кабелю, після чого в нього за місцем проживання провели обшук, а його затримали та доправили до відділу поліції. До крадіжки кабелю по вул.Шевченка, 35 в м.Житомирі будь-якого відношення не має. 08.06.2017 за вказаною адресою не перебував. ОСОБА_16 , з яким познайомився за 2 дні до цього, також у вказаний день не бачив.
В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_16 свою вину у інкримінованому правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, також, не визнав та пояснив, що за кілька днів до 08.06.2017 зустрів знайомого на ім`я ОСОБА_20 , який не мав постійного місця проживання та ночував на техповерсі в будинку АДРЕСА_4 . На питання, де можна взяти телефонний кабель, ОСОБА_20 відповів, що на технічному поверсі за вказаною адресою, доступ до якого вільний, є відповідний кабель. 08.06.2017 ОСОБА_16 запропонував своїм знайомим ОСОБА_21 та ОСОБА_22 піти з ним до будинку АДРЕСА_4 , де він мав намір відрізати телефонний кабель довжиною 1-1,5 метри. Мету заволодіння пояснив необхідністю продовжити телефонний кабель в кімнаті, в якій проживала його бабуся. Прибувши на місце, ОСОБА_21 та ОСОБА_22 залишились чекати його на лавці біля під`їзду, а він піднявся на технічний поверх, де самостійно намагався відрізати 1,5 метри кабелю заздалегідь заготовленими ножицями, однак не зміг цього зробити, оскільки його дії були помічені та припинені мешканцями будинку. Наміру відрізати 35 метрів кабелю не мав. Із ОСОБА_12 познайомився за 2 дні до цього, якому за винагороду допоміг перенести речі, які не мають відношення до обвинувачення. 08.06.2017 року останнього взагалі не бачив.
Вирішуючи питання правдивості показань обвинувачених, наявності в їх діях ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, допустимості та достатньої переконливості наданих органом обвинувачення доказів, суд першої інстанції правильно обґрунтував свої висновки на підставі ряду положень кримінально-процесуального закону.
Так, згідно протоколу огляду місця події від 08.06.2017 (т.1 а.п.93-94), огляд було проведено в період часу з 17 год. 30 хв. по 18 год. в під`їзді АДРЕСА_6 , в ході якого виявлено та вилучено особисті речі ОСОБА_12 : молитовник, окуляри з оправою білого кольору, чорну кепку, металевий ціп з металевою ручкою, шило, куртку темно-зеленого кольору, ніж з пластиковою ручкою, які вилучені до Житомирського ВП.
Суд першої інстанції, даючи у вироку оцінку зазначеному протоколу огляду місця події від 08.06.2017, як доказу в провадженні, обґрунтовано прийшов до висновку, що цей протокол, не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону, а тому є недопустимим доказом у справі.
Як вбачається з вимог ч.3 ст.214 КПК України, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
У ході дослідження протоколу огляду місця події від 08.06.2017, проведеного в період часу з 17 год. 30 хв. по 18 год. в під`їзді АДРЕСА_6 (поруч з місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_12 ) встановлено, що вказана слідча дія проведена до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення злочину, оскільки такі відомості внесені 08.06.2017 о 20 год. 21 хв.
Суд першої інстанції, оцінюючи зазначений доказ, у вироку обґрунтовано вказав, що органом обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_16 інкриміновано замах на крадіжку, який мав місце за адресою: м.Житомир, вул.Шевченка, 35, хоча відповідно до змісту цього протоколу фактично було оглянуто під`їзд будинку АДРЕСА_7 .
Крім того, органом обвинувачення було надано суду першої інстанції, як докази у провадженні протоколи пред`явлення особи для впізнання від 08.06.2017 (т.1 а.п.102-106, 107-111), проведених з 22 год. по 22 год. 20 хв. та 08.06.2017 з 22 год. 40 хв. по 22 год. 55 хв. зі свідком ОСОБА_17 , у відповідності до змісту яких, останній впізнав ОСОБА_12 та ОСОБА_16 як осіб, які здійснили замах на крадіжку за адресою: АДРЕСА_4 .
Вирішуючи питання допустимості цих протоколів пред`явлення особи для впізнання як доказів у справі, суд першої інстанції правильно взяв до уваги, що згідно вимог ч.4 ст.223 КПК України, проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.
Разом з цим, у відповідності до матеріалів провадження, вище зазначені слідчі дії проводились 08.06.2017 в період часу за участю ОСОБА_12 з 22 год. по 22 год. 20 хв., а ОСОБА_16 - з 22 год. 40 хв. по 22 год. 55 хв.
В даному випадку, процесуальна дії пред`явлення обвинувачених для впізнання жодним чином не відноситься до категорії невідкладних випадків, затримка у її проведенні не могла призвести до втрати будь - яких слідів кримінального правопорушення, як і до втечі обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , які були затримані, в порядку ст.208 КПК України, за підозрою у вчиненні правопорушення 08.06.2017 о 17 год. 30 хв. (т.1 а.п.95-96, 97- 99).
Крім того, як убачається зі змісту протоколів затримання обвинувачених, затримання останніх проводилось за участю захисників - ОСОБА_23 ( ОСОБА_24 ) та ОСОБА_25 ( ОСОБА_16 ), що підтверджується фактом підписання цих протоколів зазначеними захисниками.
Тобто, з моменту затримання обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , останні були забезпечені захисниками, а тому, з урахуванням положень п.3 ч.3 ст.42 КПК України, всі послідуючі процесуальні слідчі дії, у тому числі й пред`явлення особи для впізнання, з участю обвинувачених повинні були в обов`язковому порядку проводитись за участю відповідного захисника.
Однак, як вбачається із змісту вище зазначених протоколів, пред`явлення обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_16 для впізнання, проводилось у відсутність захисників, що за вказаних обставин, на думку апеляційного суду, також є істотним порушенням права на той час підозрюваних на захист.
За наведеним, з врахуванням положень ст.ст.84, 86, 87, 89 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим висновок суду про визнання доказів протоколів пред`явлення особи для впізнання від 08.06.2017 за участю свідка ОСОБА_17 , недопустимими, як і відомості отримані в подальшому під час зазначених слідчих дій.
Одночасно, суд апеляційної інстанції, визнає правильним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо визнання також недопустимим доказом - протокол проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_16 від 19.06.2017 (т.1 а.п.115-117).
Так, у відповідності до вимог ч.3 ст.223 КПК України, слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.
Крім того, згідно ч.2 ст.240 КПК України, за необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.
При цьому, у відповідності до ч.3 ст.104 КПК України, протокол складається з заключної частини, яка повинна містити відомості про: вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.
Разом з цим, як убачається зі змісту зазначеного протоколу, проведення слідчого експерименту було здійснено з порушенням наведених вимог КПК України. ОСОБА_16 не було роз`яснено його процесуальні права та обов`язки при проведенні цієї слідчої дії, як і не зазначено в заключній частині цього протоколу відомостей про технічні засоби фіксації, які використовувались при проведенні слідчого експерименту.
Зазначені порушення є істотними, носять безсумнівний та очевидний характер, оскільки підтверджуються змістом самого протоколу проведення слідчого експерименту, а тому не можуть бути усунуті в ході судового розгляду шляхом допиту свідків понятих (які брали в ньому участь), про що безпідставно стверджує прокурор в апеляційній скарзі.
Під час апеляційної перевірки кримінального провадження було досліджено протокол огляду місця події від 08.06.2017, складеного в період з 16 год. по 16 год. 40 хв., біля входу на техповерх будинку №35 по вул. Шевченка в м,Житомирі, під час якого виявлено кабель ТПП 50*2 зі зрізом округлої форми. З указаного кабелю зроблено контрольний зріз довжиною 30 см, який вилучено до відділу поліції (т.1 а.п.88-91).
Апеляційний суд вважає, що вказаний протокол огляду місця події є недопустимим доказом у справі, оскільки під час його проведення також було допущено істотні порушення кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до вимог ч.7 ст.223 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.
Разом з цим, допитаний як в суді першої інстанції, так і апеляційним судом безпосередньо в судовому засіданні свідок понятий ОСОБА_26 пояснив, що в другій половині дня 07.06.2017 за вказівкою керівництва він разом з майстром ОСОБА_18 та водієм ОСОБА_27 виїхав до будинку АДРЕСА_4 , т.я. там спрацювала сигналізація про обрив зв`язку. Прибувши на місце, він разом із слідчим та ще одним працівником поліції піднялись на технічне горище даного будинку. Провівши працівників поліції до місця розташування кабелю вони виявили той факт, що кусок кабелю був вирізаний. Однак, яка його кількість у метрах була відсутня він не пам`ятає. Також не пам`ятає того, чи слідчим проводились будь-які заміри викраденого кабелю. З його допомогою слідчий відрізав кусок кабелю з мідним наповнювачем, після чого вони спустились на вулицю до під`їзду, де слідчий склав якийсь протокол і попросив його та водія ОСОБА_27 його підписати. При цьому ніяких прав та обов`язків понятих слідчий їм не роз`яснював.
Підтверджені ці показання в частині залучення понятих під час проведення цієї слідчої дії й іншим понятим - свідком ОСОБА_27 , який також пояснив, що на місці крадіжки на горищі будинку він не був, весь час залишався у автомобілі, ніяких прав та обов`язків понятого слідчий йому не роз`яснював, підписав протокол не ознайомлюючись з його змістом.
Крім того, судом апеляційної інстанції безпосередньо було оглянуто й речовий доказ у провадженні - частину кабелю (т.3 а.п.56), що було вилучено в якості контрольного зрізу під час огляду місця події від 08.06.2017 (т.1 а.с.88-91).
Як встановлено в суді апеляційної інстанції, зазначений речовий доказ фактично є оболочкою від телефонного кабелю, без мідного наповнювача, тоді як згідно протоколу вилучався зріз кабелю від його цілої, неушкодженої частини, тобто з мідним наповнювачем. Таким чином, наявний у справі речовий доказ не відповідає даним щодо його виявлення та вилучення зафіксованим в протоколі огляду місця події від 08.06.2017.
З урахуванням визнання недопустимими вище наведених доказів, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про відсутність будь-яких доказів, які б свідчили про перебування ОСОБА_12 (який фактично був затриманий 08.06.2017 по місцю свого проживання) 08.06.2017 за адресою АДРЕСА_4 , а також на його причетність до інкримінованого злочину.
Визнаючи невинуватим ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги, що стороною обвинувачення не надано доказів, які б у своїй сукупності давали підстави вважати, що перебуваючи 08.06.2018 на техповерсі будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_16 намагався викрасти кабель саме тієї довжини та вартості, яких було б достатньо для притягнення його до кримінальної, а не адміністративної відповідальності. З цього приводу відсутнє належне обвинувачення, підтверджене допустимими доказами, а твердження органу обвинувачення ґрунтуються на припущеннях, які викликають розумні сумніви.
У вироку суду першої інстанції з достатньою повнотою наведені також показання свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , протокол впізнання останнім за фотознімками від 17.06.2017, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, проте з урахуванням вище перерахованих численних істотних порушень кримінального процесуального закону, пов`язаних з дотриманням обов`язкової процедури проведення слідчих дій по збиранню доказів, допущених органом досудового розслідування, вказані показання свідків є недостатніми для визнання винними ОСОБА_12 та ОСОБА_16 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення за попередньо змовою групою осіб.
Відповідно до положень ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання обвинувачених, свідків, надані ними в судовому засіданні, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела та не надала суду допустимих і достатніх доказів винуватості ОСОБА_12 та ОСОБА_16 .
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що тягар доказування відповідно до КПК України покладений на прокурора, і саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого нею в даному кримінальному провадженні зроблено не було. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні.
З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення апеляційний суд уважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.
Апеляційні доводи прокурора, аналогічні за змістом доводам, які наводились ним та були предметом перевірки в суді першої інстанції, який належним чином розглянув їх і визнав неспроможними.
Під час перегляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції не встановив обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_12 та ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судового рішення, постановленого у цьому кримінальному провадженні, апеляційний суд не встановив, а тому вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_15 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 11 вересня 2019 року відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_16 без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :