ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/3495/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1092/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 30 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не працюючого, з вищою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -

раніше судимого:

- 04.08.2016 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

- 28.03.2017 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст.. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- 16.05.2017 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. ч. 1,4 ст. 70 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі ( саме за даним вироком ОСОБА_8 нині відбуває покарання );

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначеного покарання у вигляді ТРЬОХ років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано покарання, не відбуте за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16.05.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді ТРЬОХ років ВОСЬМИ місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 , за даним вироком, відраховувало з моменту фактичного приведення до виконання.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, після набрання вироком законної сили скасувати.

Цивільний позов ТОВ «Телесвіт» - задоволено. Стягнуто ОСОБА_7 на користь ТОВ «Телесвіт», майнову шкоду в сумі 83 455 (вісімдесят три тисячі чотириста п`ятдесят п`ять) грн. 76 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави, судові витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчих експертиз на загальну суму 2768 грн, 36 коп

Згідно вироку ОСОБА_7 , будучи неодноразово засудженим за вчинення злочинів проти власності в період з 13.01.2017 року по 12.03.2017 року вчинив 29 епізодів таємного викрадення чужого майна, належного ТОВ «Телесвіт», спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 83455 грн. 76 коп.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів,шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16.05.2017 року та остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Зазначає, що ОСОБА_7 з урахуванням кількості епізодів злочинної діяльності та суми спричиненої шкоди призначено занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Зокрема, кількість злочинних епізодів свідчить про системний характер його дій, а також, що злочинна діяльність є способом його заробітку.

Крім того зазначає, що суд, в порушення вимог ч.4 ст. 70 КК України, вказавши про призначення покарання ОСОБА_7 шляхом часткового складання покарань, фактично застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки призначив ОСОБА_7 такий самий розмір покарання, як за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16.05.2017 року - 3 роки 8 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За загальними положеннями призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував, тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, а також, наявність обставини що пом`якшує покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Таким чином суд дійшов обґрунтованого висновку що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції та поміщення на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

За таких обставин колегія суддів не знаходить підстав вважати, що покарання призначене обвинуваченому є явно несправедливим.

Крім того, Верховним Судом у своїй постанові від 01.02.2018 у справ і№ 634/609/15-к сформулював поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві яке охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно визначені (якими встановлюються межі покарання) та альтернативні (якими передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Висновки суду першої інстанції щодо виду та розміру покарання яке належить призначити ОСОБА_7 є цілком адекватними тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, конкретним обставинам їх вчинення та особі обвинуваченого.

У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є необґрунтованими.

В той же час інша частина доводів апеляційної скарги є слушною виходячи з наступного.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою, зокрема, для зміни вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до п.4 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції вправі змінити вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_7 призначено покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України із застосуванням принципу часткового складання покарань.

Натомість із цієї ж резолютивної частини вбачається що суд призначив ОСОБА_7 такий самий розмір покарання, як і за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16.05.2017 року - 3 роки 8 місяців позбавлення волі, тобто, фактично застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів дійшла переконання про можливість застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, а тому вирок суду першої інстанції у цій частині підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 407,408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 30 серпня 2017 року змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, яке призначено попереднім вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16.05.2017 року призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років восьми місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий-

Судді