ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/730/20 Справа № 214/2723/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 грудня 2019 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 02 червня 2011 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки;

- 01 листопада 2011 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 11 квітня 2017 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 121, ст. 75 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у кримінальному провадженні № 0000079,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а:
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, у невстановлений час, у невстановленому місці та у невстановлений спосіб придбав з метою збуту рідину масою 1,814 г, яка містила особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», обіг якого заборонений. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання з метою збуту та на незаконний збут указаного наркотичного засобу, розфасував його, помістивши частину наркотичного засобу масою 0,9523 г до медичного шприца об`ємом 2 мл, а іншу частину масою 0,8617 г до іншого медичного шприца об`ємом 2 мл, які зберігав при собі з метою його подальшого збуту іншим особам.

29 січня 2019 року, о 12 год. 42 хвил., ОСОБА_8 , знаходячись, біля буд. 7 на вул. Покровській в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут опію ацетильованого, з корисливих мотивів, під час проведення відносно нього негласної (слідчої) розшукової дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_10 , незаконно збув останньому у медичному шприці об`ємом 2 мл рідину коричневого кольору масою 0,9523 г, отримавши в якості оплати від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 130 грн. Після чого ОСОБА_10 приблизно о 13 год. в салоні автомобіля марки «Део Ланос» з державним реєстраційним номерним знаком - НОМЕР_1 , який знаходився біля буд. 3 на вул. Курчатова в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, добровільно видав поліцейським указаний медичний шприц з рідиною коричневого кольору масою 0,9523 г, яка містила особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», обіг якого заборонений, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0638 г.

У той же день, тобто, 29 січня 2019 року, в період часу з 17 год. 35 хвил. до 17 год. 52 хвил., в ході особистого обшуку ОСОБА_8 було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 146 грн., які використовувались в ході оперативної закупівлі опію ацетильованого у ОСОБА_8 , медичний шприц об`ємом 2 мл, частково заповнений рідиною коричневого кольору масою 0,8617 г, яка містила особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», обіг якого заборонений, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0425 г, який ОСОБА_8 зберігав при собі з метою його подальшого збуту.

Рідина масою 0,8617 г, яка містила опій ацетильований, вилучена 29 січня 2019 року під час особистого обшуку ОСОБА_8 та рідина масою 0,3250 г, яка містила опій ацетильований, добровільно видана 29 січня 2019 року ОСОБА_10 в ході оперативної закупівлі у ОСОБА_8 , однорідні між собою за виглядом та за складом.

Вказані злочинні дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 11 квітня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 29 січня 2019 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення судом не досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодився з даним вироком. В апеляційній скарзі просить його в частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 11 квітня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме - вчинення злочину у стані гострої інтоксикації опіоїдами.
В решті вирок залишити без змін.

Посилається на те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше тричі засуджувався за вчинення злочинів проти власності, злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а також за умисне тяжке тілесне ушкодження. Відбував реальне покарання. Всі судимості в установленому законом порядку не погашені. Двічі судом застосовувались підстави, передбаченні ст. 75 КК України, однак ОСОБА_8 не виправдав довіру суду та вчинив злочини в період іспитового строку. Крім того, останній не працює, не має інших легальних джерел доходу.

Зазначає, що судом необґрунтовано визнано доведеним наявність пом`якшуючої покарання обставини - щире каяття, оскільки висловлене у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та їх наслідкам.

Приймаючи до уваги всі обставини справи вважає, що для виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів обвинуваченому ОСОБА_8 має бути призначено більш суворе покарання, оскільки вчинено тяжкий умисний злочин в період іспитового строку.

Крім того, вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зазначених норм закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_8 не дотримався та неправильно їх витлумачив, застосувавши принцип часткового складання покарань, який притаманний ч. 1 ст. 70 КК України.

Вказує, що суд першої інстанції безпідставно визнав в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , вчинення злочину у стані гострої інтоксикації опіоїдами.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, просив її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційних скарг.
Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи із вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).
Наведеним вимогам Закону, а також роз`ясненням ПВС України суд першої інстанції не придав значення, тому прийняв поспішне рішення розв`язуючи питання щодо призначення покарання.
Так, призначаючи обвинуваченому покарання, наближеного до мінімального розміру, суд першої інстанції послався на тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, дані про його особу, який за місцем проживання характеризується задовільно, раніше судимий під наркологічним наглядом не перебуває, перебуває під психіатричним наглядом з 2001 року з приводу легкої розумової відсталості в ступені легкої дебільності, в період вчинення злочину якимось хронічним психіатричним захворюванням або слабоумством не страждав, у стані тимчасового хворобливого розладу не перебував, виявляв легку розумову відсталість з поведінковими розладами, ускладнену опіоїдною залежністю, по своєму психічному стану міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.
Суд послався і на те, що по справі встановлено наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставинами, що обтяжує його покарання, суд визнав рецидив злочинів та вчинення злочину у стані гострої інтоксикації опіоїдами.
Разом з тим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не надано належної оцінки поведінці обвинуваченого після звільнення з місць позбавлення волі, який будучи не працевлаштованим, не маючи постійного джерела доходів вирішував свої проблеми злочинним шляхом, який виражався посяганням на чуже майно, збутом наркотичних засобів із корисних спонукань, про що свідчать попередні судимості за вчинення злочинів проти власності, злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а також за умисне тяжке тілесне ушкодження. Звертається увага на те, що покарання він відбував реально. Судимості в установленому законом порядку не погашені. Судом двічі до ОСОБА_8 застосовувались підстави, передбачені ст. 75 КК України, однак останній знов становився на шлях вчинення злочинів, що переконує у відсутності намірів на перевиховання (т. 1 а.п. 172, 173-174, 180, 182, 184, 188; т. 2 а.п. 1-10).
Тому, на думку колегії суддів, призначене ОСОБА_11 покарання є явно несправедливим внаслідок його м`якості.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку, та задоволенню апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Аналізуючи доводи останнього про необґрунтованість висновків суду першої інстанції про наявність обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття, та обставини, що його обтяжує вчинення злочину у стані гострої інтоксикації опіоїдами, колегія суддів приходить до наступного.
Щире каяття - це певний психічний стан особи винуватого, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї винуватості, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної злочином шкоди, тобто визнання винуватості є складовою частиною щирого каяття особи.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставин вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Матеріалаим кримінального провадження встановлено, та що знайшло своє підтвердження під час судового розгляду справи, визнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 є добровільним, Видно, що у засіданні суду першої інстанції він повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, він підтвердив усі обставини його вчинення, викладені в обвинувальному акті, у вчиненому щиро розкаявся, зазначив що дуже жалкує з приводу вчиненого, зробив для себе належні висновки та, що не вчинить такого надалі.
Враховуючи викладене, приймаючи до уваги, що обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину, не ставив під час судового розгляду під сумнів обставини при яких скоїв злочин, апеляційний суд приходить до висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 щирого каяття у вчиненому.
Тому доводи прокурора в цій частині спростовані наведеними даними і не можуть підлягати задоволенню.
Доводи прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення злочину у стані гострої інтоксикації опіоїдами, як обставину, що обтяжує покарання, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу, і разом з рецидивом злочинів, який був встановлений судом першої інстанції, підлягають виключенню, виходячи з наступного.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що органом досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому було визнане судом доведеним та викладено в обвинувальному вироку, вчинення злочину у стані гострої інтоксикації опіоїдами ОСОБА_8 не інкримінувалось. Рецидив як обставина, що обтяжує покарання органом слідства не встановлений. Ці обставини, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК, також не були зазначені в обвинувальному акті.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За вимогами п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують, чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Обов`язок доказування перелічених обставин, згідно зі ст. 91 КПК, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Отже, визнання вищенаведених обставин, що обтяжують покарання, є недопустимими, оскільки не узгоджуються з вимогами ст. 337 КПК, тому підлягають виключенню із мотивувальної частини вироку.
Враховуючи викладене, тяжкість вчиненого ОСОБА_8 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, його суспільну небезпеку, досліджені судом апеляційної інстанції дані, що характеризують особу обвинуваченого (т. 1 а.с. 172-191), з огляду на те, що той за місцем проживання характеризується задовільно, раніше судимий під наркологічним наглядом не перебуває, перебуває під психіатричним наглядом з 2001 року з приводу легкої розумової відсталості в ступені легкої дебільності, в період вчинення злочину якимось хронічним психіатричним захворюванням або слабоумством не страждав, у стані тимчасового хворобливого розладу не перебував, виявляв легку розумову відсталість з поведінковими розладами, ускладнену опіоїдною залежністю, по своєму психічному стану міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує, наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія судів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання пов`язане тільки з позбавленням волі в розмірі, передбаченому санкцією кримінального закону у порушенні якого визнано винним останнього.
Колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Тому доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворого покарання є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченому остаточного покарання, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю, або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не дотримався та неправильно їх розтлумачив, застосувавши принцип часткового складання покарань, який передбачений ст. 70 КК України, а не правило часткового приєднання, відповідно до ст. 71 КК.
Тобто, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно розтлумачив закон, що суперечить його точному змісту.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового, у зв`язку з чим апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 11 квітня 2017 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, якуе є власністю засудженого.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4