Номер провадження: 11-кп/813/175/20
Номер справи місцевого суду: 491/552/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого, на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 20 вересня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000061, внесеному до ЄРДР 22.02.2019 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ананьїв Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України ,-

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 засуджено:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 6 (шість) місяців;

Строк покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 16.08.2019 року.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1200 гривень 04 копійки вартість проведення судових товарознавчих експертиз.

Відповідно до оскарженого вироку суду, ОСОБА_7 в ніч на 22 лютого 2019 року, через незаперті вхідні двері, проник до будинку ОСОБА_9 , розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , де умисно, таємно викрав належний ОСОБА_9 велосипед марки «Салют», зеленого кольору, вартістю 530 гривень 00 копійок, спричинивши при цьому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 530 гривень 00 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 , 05 березня 2019 року, біля 02 години 30 хвилин, через паркан проник на огороджену територію домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де з подвір`я викрав майно, що належить ОСОБА_10 на загальну суму 206 гривень 75 копійок.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 звернулись до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій стверджують про те, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим з таких підстав:

- судом порушені загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, а саме, суд, перелічивши обставини, що пом`якшують покарання, у вироку, по суті не взяв ці обставини до уваги при призначенні покарання - позитивна характеристика обвинуваченого, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повернення матеріальної та моральної шкоди потерпілим;

- досудовим розслідуванням, а також в ході судового розгляду кримінального провадження не було надано належної оцінки тій обставині, що ОСОБА_7 страждає на хронічне захворювання туберкульоз легень;

- судом порушено право ОСОБА_7 на захист, оскільки 16.08.2019 року по заяві ОСОБА_7 Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській області йому було призначено захисника - адвоката ОСОБА_8 , який не був сповіщений судом про час та місце судового розгляду справи, а відтак не мав можливості прийняти участь в судовому засіданні та здійснити захист ОСОБА_7 , що відповідно до ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку.

Враховуючи наведене, обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 просять скасувати вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 20.09.2019 року відносно ОСОБА_7 та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги в повному обсязі та просили призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційні скарги, разом з тим, звернула увагу суду на ті обставини, що вирок суду першої інстанції публічно проголошений не був, копія вироку обвинуваченому не вручена.

В зв`язку з чим прокурор просила апеляційний суд скасувати оскаржений вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження.

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому ч. 2 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Для того, щоб рішення суду відповідало ознакам правосудності, до нього висуваються певні вимоги. Так, головними вимогами, які висуваються до будь-якого судового рішення у кримінальному судочинстві, є законність, обґрунтованість і вмотивованість, що передбачено ч. 1 ст. 370 КПК України.

Розкриваючи зміст такої обов`язкової ознаки рішення у кримінальному провадженні, як законність, законодавець зазначив, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, як зазначено в ч. 2 ст. 370 КПК України.

Зокрема до складових законності відноситься: ухвалення рішення з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Зазначені положення закону означають, що суд, ухвалюючи рішення у кримінальному провадженні, має дотримуватися процесуального порядку, передбаченого КПК України.

Вирок суду це найважливіший акт правосуддя, який ухвалюється і проголошується іменем України. Порядок ухвалення вироку передбачається у частинах 1 та 2 статті 371 КПК України.

КПК України приділяє значну увагу структурі та змісту цього важливого процесуального рішення. Вирок суду повинен мати визначену процесуальним законом структуру та зміст, повинен бути повним, чітким, зрозумілим та викладеним у послідовності, встановленій статтею 374 КПК. Це пов`язано з тим, що вирок повинен дати категоричну і однозначну відповідь на питання про винуватість обвинуваченого, а також про його покарання, якщо винуватість буде визнана доведеною.

Дослідженням матеріалів провадження встановлено, що судом першої інстанції не дотримано вищевказаних вимог КПК України.

Згідно з положеннями ч.1 ст.376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Виключення з цього порядку передбачено ч.2 ст.376 КПК України, яка передбачає, що якщо складання судового рішення у формі ухвали (постанови) вимагає значного часу, суд має право обмежитися складанням і оголошенням його резолютивної частини, яку підписують всі судді. Повний текст ухвали (постанови) повинен бути складений не пізніше п`яти діб з дня оголошення резолютивної частини і оголошений учасникам судового провадження. Про час оголошення повного тексту ухвали (постанови) має бути зазначено у раніше складеній її резолютивній частині.
Разом з тим, таке виключення з загального порядку щодо проголошення судового рішення, не стосується вироку суду, відповідно вирок суду (його повний текст) має бути складений в нарадчій кімнаті та проголошений публічно безпосередньо після виходу суду з нарадчої кімнати.
Крім того, згідно з положеннями ч.6 ст.376 КПК України учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.
Згідно з матеріалами кримінального провадження, після виходу суду з нарадчої кімнати судом першої інстанції було складено та проголошено вступну та резолютивну частину вироку від 20 вересня 2019 року (а.с.133).
Відповідно, суд першої інстанції, всупереч вимогам кримінального процесуального закону не проголосив вирок та не вручив негайно обвинуваченому та прокурору копію вироку.
Крім того, апеляційний суд приймає до уваги ті обставини, що до основних засад судочинства, відповідно до п. 6 ст. 129 Конституції України, відноситься гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Главою 2 КПК України визначено основні засади кримінального провадження, до яких відноситься, серед іншого, відповідно п. 20) ч. 1 ст. 7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами.

Гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій визначено статтею 27 КПК України.

Відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

З журналу судового засідання Котовського міськрайонного суду Одеської області від 20 вересня 2019 року, вбачається, що судовий розгляд відбувався за участю прокурора ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 . Перед завершенням судового засідання головуючим суддею було надано останнє слово обвинуваченому ОСОБА_7 , після чого суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку (а.с.128-132).

Зі змісту довідки від 20 вересня 2019 року вбачається, що повний текст вироку був проголошений судом першої інстанції без участі обвинуваченого та інших учасників кримінального провадження (а.с. 134), з порушенням вимог ч. 5 ст. 27 у поєднанні з ч. 4 ст. 107 КПК, оскільки фіксування відповідного судового засідання не здійснювалось.

Проголошення вироку або ухвали в судовому засіданні є обов`язковою складовою судового провадження.

Крім того, проголошення судового рішення є важливою процесуальною дією, яка обумовлює настання певних юридичних наслідків.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на завершальній стадії судового провадження допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, ст.376 КПК України, оскільки проголосив повний текст вироку без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , (який перебуває під вартою), та інших учасників судового провадження, а пунктом 3) ч.2 ст.412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

Згідно з п.7) ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, що відповідно до статей 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.

Згідно з п.1) ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що апеляційним судом були встановлені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, які не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового провадження, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з процесуальних підстав, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, обставини, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Беручи до уваги, що статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

На час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 утримувався під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на підставі вироку суду від 20.09.2019 року, яким відносно обвинуваченого, до набрання вироком законної сили, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, визначення місця перебування обвинуваченого ОСОБА_7 вимагає судового врегулювання.

Беручи до уваги практику Європейського суду з прав людини зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду, на даний час є доцільним застосування до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в межах строку передбаченого діючим КПК України, з метою забезпечення судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства, а саме швидкого, повного та неупередженого судового розгляду.

Враховуючи, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі в період іспитового строку, а також той факт, що обвинувачений порушував умови раніше обраного запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, на думку апеляційного суду до обвинуваченого слід застосувати запобіжний захід у виді тримання під вартою, оскільки обрання обвинуваченому менш суворого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не забезпечить належної процесуальної поведінки обвинуваченого та запобігання існуючим ризикам переховування від суду та вчинення нових злочинів.

Питання щодо надання обвинуваченому медичної допомоги в такому випадку мають вирішуватись відповідно до положень Закону України «Про попереднє ув`язнення».

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 частково задовольнити.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 20 вересня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0000061, внесеному до ЄРДР 22.02.2019 року, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000061 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України в Котовському міськрайонному суді Одеської області в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою до вирішення судом першої інстанції питання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 у підготовчому судовому засіданні, але не більше ніж на 60 днів з моменту проголошення ухвали апеляційного суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4