Справа № 152/1217/18
Провадження №11-кп/801/76/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000097 від 23.04.2018 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.10.2019р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, з базовою вищою освітою, неодруженого, невійськовозобов`язаного, не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, та призначено йому покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 вирішено відраховувати з часу його затримання в порядку виконання даного вироку суду.
В строк відбування покарання зараховано ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з 23 квітня 2018 року до 21 червня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , законного представника потерпілої ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 біля 18:00 годин 22 квітня 2018 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у власному будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , куди в цей час прийшла малолітня ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає по сусідству та з батьками якої він підтримує дружні відносини, скориставшись тим, що малолітня ОСОБА_10 неодноразово раніше перебувала у даному будинку, запропонував їй подивитися мультфільми, при цьому завівши її в одну із житлових кімнат власного будинку. Перебуваючи у кімнаті, ОСОБА_7 , достовірно знаючи що ОСОБА_10 є малолітньою, тобто такою що не досягла 14 років, та усвідомлюючи, що вона за своїм фізичним та психічним станом не могла розуміти характер і значення вчинюваних з нею дій та не могла чинити йому опір, діючи умисно, усвідомлюючи, що його дії ніхто з сторонніх осіб не помічає, з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, із застосуванням фізичного насильства, проник пальцями лівої руки до піхви малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , чим задоволив свою статеву пристрасть.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 14 від 10.05.2018, було встановлено, що анатомічна цілісність дівочої перетинки у малолітньої ОСОБА_10 порушена, про що свідчить розрив дівочої перетинки відповідно цифрі 1 годинникового циферблату та наявність гематом на великих статевих губах. Розрив дівочої перетинки на великих статевих губах утворились від дії твердого тупого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею. Утворення подібних ушкоджень у ОСОБА_10 від дії пальців рук не виключається і могло утворитись в термін та обставинах вказаних в ухвалі суду.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, в звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 11 років. У решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд в недостатній мірі врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, що посягають на статеву свободу і недоторканість особи та те, що останній вчинив правопорушення перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок, а провадження у справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, так як стороною обвинувачення не надано суду належних та допустимих доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України. Також просить визнати неправомірними дії слідчих СВ Шаргородського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , щодо проведення досудового розслідування, через відсутність законних повноважень на його проведення, та недопустимими докази сторони обвинувачення висновок судового експерта №14 від 10.05.2018р., протокол слідчого експерименту від 24.04.2018 із додатком та інші докази здобуті слідчими та похідні від них докази на яких ґрунтується обвинувальний вирок.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та просить про скасування вироку і закриття кримінального провадження, з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі, і пояснив, що суд ухвалив вирок, обґрунтувавши його недопустимими доказами, зокрема висновок експерта не відповідає вимогам Закону, підписаний особами, які не є експертами та провели огляд потерпілої до призначення експертизи, зазначив про відсутність в матеріалах кримінального провадження документів про створення групи слідчих та доручення керівника органу досудового розслідування слідчим на проведення досудового розслідування, у вироку неповно викладені показання потерпілої ОСОБА_10 , поза межами судового засідання, також слід визнати недопустимим доказом протокол слідчого експерименту, оскільки це є допит підозрюваного і не перевірено чи дійсно приймали участь поняті, зважаючи на час проведення слідчого експерименту і огляду місця події, обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу захисника, прокурор відмовилась від поданої апеляційної скарги і заперечила проти апеляційної скарги захисту, посилаючись на те, що для проведення експертизи можуть бути залучені фахівці, що було зроблено в даному випадку, в матеріалах є витяги з ЄРДР де зазначені слідчі та прокурори, а протокол огляду визнаний недопустимим доказом, законний представник потерпілого також заперечив проти апеляційної скарги захисту, оскільки вважає обвинуваченого ОСОБА_7 винним, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги захисту, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги.

Висновок суду щодо винності обвинуваченого ОСОБА_7 має бути доведено поза всяким розумним сумнівом та винність доведена допустимими доказами, з спростуванням посилань учасника судового провадження, який просить визнати доказ недопустимим.

Проте суд першої інстанції не дотримався вимог Закону і жодним чином у вироку не спростував доводи захисника, які наводились ним в ході судового розгляду, а також з цих підстав просить скасувати вирок, посилаючись на не допустимість доказів, якими обґрунтована вина обвинуваченого ОСОБА_7 , чим допустив неповноту судового розгляду.

Зокрема, судом першої інстанції не були вчинені процесуальні дії для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення закону обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Зокрема, суд не повно з`ясував підстави направлення слідчим потерпілої на огляд та за яких умов дані огляду взяті до уваги експертом, та не досліджував постанови про призначення судово-медичної експертизи, призначення слідчих і прокурорів, хоча саме з цих підстав захист вважав висновки експерта та інші докази недопустимим доказом.

Апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи щодо недопустимості доказів, які наведені у вироку, з метою надання їм іншої оцінки, оскільки учасники апеляційного розгляду не заявляли клопотань про дослідження даних доказів.

З наведених підстав, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого необхідно дослідити всі надані докази на предмет їх допустимості, зокрема і законність їх призначення та навести відповідні висновки у вироку щодо прийняття чи неприйняття доказів, щодо яких у учасників провадження виникли заперечення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 403, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора закрити, у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.10.2019р. щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4