ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 , на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 грудня 2019 року про арешт майна, у кримінальному провадженні № 0002914, за ч.1 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді від 16 грудня 2019 року накладено арешт на об`єкт житлової нерухомості, а саме садовий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , із забороною здійснення будь-яких операцій, в тому числі реєстраційних дій, пов`язаних із відчуженням вказаного майна.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що проводиться досудове розслідування за ч.1 ст. 190 КК України, за фактом заволодіння грошовими коштами, де під час досудового розслідування було встановлено, що об`єкт житлової нерухомості є заставою у забезпечення позики, у зв`язку з чим слідчий суддя встановив, що майно відповідає критеріям ст. 98 КПК України, так як є об`єктом кримінально протиправних дій, а також встановив наявність можливості оформлення та переоформлення права власності вказаного майна, тому наклав арешт.

В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна.

Свої вимоги адвокат обґрунтовує тим, що рішення слідчого судді незаконне та необґрунтоване, оскільки було порушено права приватної власності громадянина Ізраїля ОСОБА_9 . При цьому адвокат вказує, що єдиною підставою для накладення арешту було те, що потерпілий ОСОБА_8 повідомив, що він нібито позичав грошові кошти під заставу нерухомого майна, що підтверджується лише розпискою. Крім того адвокат вказує, що в матеріалах провадження відсутні будь-які договори іпотеки чи застави нерухомого майна і відомості щодо нерухомого майна не вносилися до Державного реєстру прав на нерухоме майно, тому не було обмежень, які б забороняли права на продажу нерухомого майна, на момент підписання договору купівлі-продажу нерухомого майна від 12 березня 2019 року у ОСОБА_10 . Адвокат вказує, що нерухоме майно не може бути об`єктом кримінального провадження, оскільки ним є позичені грошові кошти, тому воно не відповідає критеріям речового доказу.

В апеляційному суді адвокат ОСОБА_7 та прокурор підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Потерпілий ОСОБА_8 в апеляційному суді заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги, клопотання представника цивільного позивача про арешт майна та додані до нього матеріали, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити.
Як видно з наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів провадження, що в провадженні Соборного відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області перебуває кримінальне провадження № 0002914 від 16 листопада 2019 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, досудове розслідування в якому розпочате за заявою ОСОБА_8 за фактом того, що невстановлена особа шахрайським шляхом, зловживаючи довірою потерпілого заволоділа грошовими коштами котрі належать заявнику.(а.с.5)
23 листопада 2019 року у відповідності до вимог ч. 2 ст. 55 КПК України ОСОБА_8 набув права та обов`язки потерпілого у названому кримінальному провадженні. В рамках вказаного кримінального провадження адвокат ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_8 подав цивільний позов до ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 3 156 000 грн., завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення. У відповідності до вимог ч. 2 ст. 61 КПК України ОСОБА_8 набув прав та обов`язків цивільного позивача у названому кримінальному провадженні.
04 грудня 2019 року адвокат ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_8 подав клопотання про арешт об`єкту житлової нерухомості, яке обгрунтував тим, арешт необхідний з метою забезпечення речових доказів та відшкодування шкоди.(а.с.2-4)
Слідчий суддя розглянув клопотання та наклав арешт на об`єкт житлової нерухомості з метою збереження речового доказу, так як майно є об`єктом кримінально протиправних дій.(а.с.23-25)
Апеляційний суд вважає дані висновки слідчого судді необґрунтованими з наступних підстав.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні суб`єкта, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та автор клопотання не дотрималися.
Так, згідно ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
У відповідності до вимог ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини 2 статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно ч. 1 ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.
Разом з цим, посилання адвоката ОСОБА_11 у клопотанні та слідчого судді в ухвалі на те, що арешт необхідно накласти з метою збереження речових доказів, в даному випадку не може бути підставою для накладення арешту, оскільки відповідно до ст. 171 КПК України це виходить за межі ініціативи цивільного позивача, встановлених законодавцем.
Що стосується посилання адвоката ОСОБА_11 про необхідність накладення арешту з метою відшкодування шкоди, то вони є безпідставними, оскільки в доданих до клопотання матеріалах відсутні відомості щодо повідомлення про підозру будь-якій особі, у даному кримінальному провадженні, що є необхідною умовою при накладенні арешту саме з метою, передбаченою п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України, тобто з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Таким чином, доводи апеляційної скарги під час апеляційного перегляду знайшли своє підтвердження, тому апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання представника цивільного позивача адвоката ОСОБА_11 про арешт на об`єкт житлової нерухомості.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_12 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 грудня 2019 року, накладено арешт на об`єкт житлової нерухомості, а саме садовий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , із забороною здійснення будь-яких операцій, в тому числі реєстраційних дій, пов`язаних із відчуженням вказаного майна -скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання представника цивільного позивача адвоката ОСОБА_11 про арешт на об`єкт житлової нерухомості, а саме садовий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , із забороною здійснення будь-яких операцій, в тому числі реєстраційних дій, пов`язаних із відчуженням вказаного майна.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4