ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/3065/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/191/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла, Черкаської області, громадянина України, проживаючого за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , раніше в силу ст. 89, 90 КК не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 02 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 1 місяць.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, покарання за даним вироком та за вироком Соснівського районного суду Черкаської області від 24.02.2015 ухвалено виконувати самостійно.
Початок строку відбування покарання обраховано з моменту затримання ОСОБА_8 , тобто з 30.10.2019 року.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано таким , що відбув призначене покарання повністю, у зв`язку з чим застосований до нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано, звільнено з-під варти із зали суду.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 09 липня 2015 року близько 23.50 години, знаходячись в АДРЕСА_3 , переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, таємно, умисно, із корисливих спонукань, шляхом вільного доступу викрав наступне майно: зварювальний напівавтомат «Wiederkraft» моделі «WDK-617022» вартістю 1900 гривень; кутошліфувальну машину «Hitachi» моделі «G13SS» вартістю 880 гривень; електропилку «Makita» моделі «UC4020A» вартістю 2400 гривень; електролобзик «Sparky» моделі «FSPE 80» вартістю 350 гривень; електропилку «Інтерскол» моделі «ПЦ-16/2000Т» вартістю 1600 гривень, якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 7130 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_7 просить резолютивну частину вироку змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити посилання суду на призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до 1 місяця арешту. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Прокурор посилається на те, що ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.02.2015 за ч.2 ст. 263 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 850 грн., який до цього часу ним не сплачено . Вказаний вирок суду з дня набрання ним чинності протягом двох років не був виконаний.
На думку прокурора, суд безпідставно визначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, оскільки на момент ухвалення вироку суду, що є предметом перегляду в апеляційному порядку, сплинули строки давності виконання попереднього вироку від 24.02.2015 року.
Прокурор вважає, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що є підставою для зміни вироку в апеляційному порядку.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити. Крім того наголосив на тому, що у строк покарання мав бути зарахований строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження ( а.п. 151, 152) заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали. Їх неприбуття відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 України, а також вид і міра призначеного обвинуваченому покарання за ч 1 ст. 185 КК, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядається в апеляційному порядку.
Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги, лише в частині правильності призначеного обвинуваченому покарання за сукупністю вироків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 засуджено вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 24 лютого 2015 року за ч.2 ст. 263 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. ( а.п. 119-120).
За інформацією Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.01.2020 року та від 16.01.2020 року вбачається, що в добровільному порядку ОСОБА_8 штраф сплачено не було, примусові заходи, визначені ст. 26 КВК України відносно ОСОБА_8 не застосовувалися ( а.п. 146, 149).
Згідно із п.1 ч.1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Відповідно до ч.3 ст. 80 КК України перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання.
Згідно правової позиції, викладеної у Постанові Верховного Cуду України від 24.12.2015 року у справі № 5- 324кс15, ухилення від відбування покарання, про яке йдеться у частині третій статті 80 Загальної частини КК, у своєму конкретному прояві відповідає складу одного із злочинів, передбачених зазначеними статтями Особливої частини КК.
Роблячи висновок про ухилення особи від відбування покарання при застосуванні частини третьої статті 80 КК, суд тим самим фактично визнає її винною у вчиненні нового злочину. Таке правозастосування суперечить частині першій статті 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.
З огляду на це лише несплата засудженим суми штрафу в певний строк сама по собі не свідчить про ухилення його від відбування цього покарання.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_8 ухилявся від відбування покарання, призначеного попереднім вироком суду від 24.02.2015 року, питання кримінальної відповідальності засудженого за статтею 389 КК не вирішувалось, а відтак, відсутні підстави для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку і як наслідок, застосування приписів ч.3 ст. 80 КК України.
Законодавчо-визначений механізм примусового виконання вироку, який полягає у розстрочці виплати несплаченої суми штрафу або заміни несплаченої суми штрафу покаранням у виді громадських, виправних робіт або позбавлення волі уповноваженим органом державної влади не ініціювався.
Положеннями частини 4 ст. 80 КК України визначено, що перебіг давності переривається, якщо засуджений вчинив вчинить новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 24 лютого 2015 року відносно ОСОБА_8 набрав законної сили 27.03.2015 року.
Злочин, передбачений ч.1 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_8 засуджено вироком, що оскаржується, вчинений 09.07.2015 року, отже строк давності виконання попереднього вироку перервався і заново обчислюється з дня вчинення нового злочину.
Отже, на день ухвалення судом першої інстанції вироку від 02.12.2019 року закінчився дворічний строк давності виконання вироку від 24.02.2015 року, який обчислюється з дня вчинення нового злочину середньої тяжкості, тобто з 09.07.2015 року.
За таких обставин, рішення суду про окреме виконання вироку суду від 24.02.2015 року на підставі ст. 71 КК України після закінчення строків давності його виконання, суперечить вимогам ч.1 ст. 80 КК України.
Відомості отримані під час апеляційного розгляду щодо судимостей ОСОБА_8 доводять, що на час апеляційного розгляду ОСОБА_8 не має вироків, якими він би був визнаний винуватим у вчиненні злочинів до закінчення двохрічного строку давності виконання попереднього вироку.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч.1 ст. 409, п.1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України в частині призначення покарання та обрахування строку покарання підлягає зміні, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
На час апеляційного розгляду строк давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 185 КК України не закінчився, так як обвинувачений оголошувався у розшук органом досудового розслідування та судом у зв`язку з ухиленням від слідства та суду.
Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Як видно із матеріалів кримінального ОСОБА_8 було затримано 30.10.2019 року на підставі ухвали Голопристанського районного суду Херсонської області від 01 червня 2019 року (а.п. 90).
Ухвалою цього ж суду від 30 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, до 29.12.2019 року (а.п. 97).
Зі змісту правової позиції Великої Палати Верховного Суду, визначеної у постанові від 29 серпня 2018 року у справі слідує, що при вирішенні питання про те, якою редакцією ч.5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
У відповідності до положень ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII( що діяла на час вчинення злочину 09 липня 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
За приписами ч 1 ст. 72 КК одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
Таким чином, ОСОБА_8 у строк відбування покарання мало бути зараховано, строк попереднього ув`язнення, а саме 30.10.2019 року (з дня фактичного затримання) по 02.12.2019 року (день звільнення з-під варти) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки злочин, за який його засуджено, вчинено ним до 20.06.2017 року і в цьому кримінальному провадженні до нього було застосований запобіжний захід.
Суд залишив поза увагою зазначені обставини, а тому вирок підлягає зміні у порядку ч 2 ст. 404 КПК, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону про кримінальну відповідальність.
Апеляційну скаргу належить задовольнити.
Керуючись ст. ст.404,405,409, 413,376, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 02 грудня 2019 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку суду на призначення ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст. 71 КК України покарання за сукупністю вироків.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць.

Зарахувати ОСОБА_8 у порядку ч.2 ст. 404 КПК України у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення період з 30.10.2019 року по 02.12.2019 року включно, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4