ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-сс/818/2273/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2019 року м. Харків
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляцією захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 09 грудня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою задоволено клопотання слідчого Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8 , погодженого прокурором Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області ОСОБА_6 по кримінальному провадженню №0005010 від 07.12.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Застосовано відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Харківська установа виконання покарань № 27» не більше 60 днів, тобто до 03.02.2020 року до 20 год. 00 хв.
Строк тримання під вартою обчислено з моменту затримання, а саме з 07.12.2019 року з 20 год. 00 хв. (а.с. 59-62)
Як зазначено в ухвалі слідчого судді, 09.12.2019 року до Дзержинського районного суду м. Харкова надійшло клопотання слідчого Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні №0005010 від 07.12.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 1-3).
В обґрунтування клопотання вказував, що слідчим Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8 , проводиться досудове слідство у кримінальному провадженні №0005010 від 07.12.2019 за підозрою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
08.12.2019 року ОСОБА_9 був повідомлений про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України (а.с. 29-31).
З ухвали слідчого судді вбачається, що задовольняючи клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_9 підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та вважав встановленим існування ризиків, передбачених п. 1, 3, 4, 5 ч.1 ст.177 КПК України.
Не погодившись з ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 09 грудня 2019 року.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та такою що підлягає скасуванню внаслідок порушення вимог КПК України.

Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку щодо доведеності обґрунтованої підозри ОСОБА_9 у скоєнні злочину, та наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України і з цим погоджується колегія суддів.
Відповідно до положень ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
Відповідно до положень статті 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним засобом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Доводи апеляції щодо необґрунтованості підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, є неспроможними.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
У розумінні положень, що наведені у чисельних рішеннях Європейського Суду з прав людини («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Мета затримання полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання. «Для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1(c), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту, ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання» (справа «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13 листопада 2007 року). Матеріали кримінального провадження, на які послався слідчий у клопотанні, дають підстави вважати підозру ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення обгрунтованою. Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях ЄСПЛ: у справі «Феррарі-Браво проти Італії» №9627/81 від 14 березня 1984 року Суд зазначив, що «питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою»; у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 23 жовтня 1994 року «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

Більш того, у п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.2007 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
Відповідно до вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.
В обґрунтування клопотання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий посилався на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України; протоколом допиту потерпілого; пред`явленням особи для впізнання потерпілому ОСОБА_10 ; протоколом допиту свідків та пред`явленням для впізнання; наявність ризиків, передбачених п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які на переконання слідчого, у сукупності із даними про особу підозрюваного свідчать про недостатність застосування до ОСОБА_9 більш м`яких запобіжних заходів, аніж тримання під вартою (а.с. 1-3).
Порядок розгляду слідчим суддею клопотання про застосування запобіжного заходу відповідає вимогам п.п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практиці Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
З ухвали слідчого судді вбачається, що надані стороною обвинувачення у кримінальному провадженні докази доводять обставини, передбачені ч.1 ст.194 КПК України, які свідчать про:
1.наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;
2.наявність реальних ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може вчинити дії, передбачені п.1, 5 ч.1 ст.177 КПК України;
3.недостатність застосування до ОСОБА_9 більш м`яких запобіжних заходів, аніж тримання його під вартою, для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.
Мотиви прийнятого слідчим суддею рішення викладені в ухвалі, яка в цілому відповідає вимогам ст.196 КПК України (а.с. 59-62).
З висновками слідчого судді щодо доведеності обґрунтованості підозри, наявності ризиків, передбачених п. 1, 5 ч.1 ст.177 КПК України та необхідності застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою погоджується і апеляційний суд.
Ризики передбачений п. 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України слідчим не доведені, а прокурор не зміг довести їх наявність під час розгляду апеляції.

Проте, це не є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді.

За викладених обставин у сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що саме запобіжний захід у виді тримання підозрюваного під вартою в повній мірі відповідає меті його застосування забезпеченню виконання підозрюваним покладних на нього процесуальних обов`язків та запобіганню спробам вчинити дії, передбачені п. 1, 5 ч.1 ст.177 КПК України. Застосування більш м`яких запобіжних заходів до ОСОБА_9 є недостатнім.
Крім того, колегія суддів враховує, що підозрюваний ОСОБА_9 не працює та не навчається, не має постійного місця проживання, відсутність у нього соціальних зв`язків, родини та утримаців.

Посилання адвоката на необхідність застосування при розгляді апеляційної скарги Рішень ЄСПЛ «Клішин проти України», «Белевецький проти Росії», «Олександр Макаров проти Росії», «Ніколова проти Болгарії», «Ноймайстер проти Австрії», «Пшевечерський проти Росії», «Сулаоя проти Естонії» заслуговує на увагу, натомість колегія суддів вважає, що прийняте судом рішення цілком узгоджується із практикою Європейського Суду з прав людини, в тому числі і з правовими позиціями, викладеними у зазначеному рішенні.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що підозрюваний ОСОБА_9 було затримано за місцем його фактичного проживання, тобто ховатися від органу досудового розслідування він не збирався, він раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, про підозру у вчиненні інших кримінальних правопорушеннях йому не повідомлялось, запобіжні заходи до нього раніше не застосовувались, у м. Дніпро має рідну тітку, яка дала згоду на його проживання за місцем її мешкання та реєстрації, не спростовують вірність висновків слідчого судді.

Доводи захисника в апеляційній скарзі на той факт, що незрозуміло яким чином суд встановив факт застосування до потерпілого насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого за відсутності у матеріалах кримінального провадження, слідчий обґрунтовує клопотання про застосуваня заподіжного заходу довідки з медичної установи, акту освідування особи або висновку судово-медичної експертизи, а тому підозра за ч. 2 ст. 187 КК України, є необґрунтованою судова колегія не приймає, оскільки воно спростовується матеріалами справи.

Зокрема, в протоколі допиту потерпілого ОСОБА_10 від 07.12.2019 року він зазначає, зокрема, що коли він говорив з ОСОБА_11 він відчув перший удар кулаком правої руки з розмаху в область його правої нирки, потім було декілька ударів в область лівого вуха вже лівою рукою з розмаху. Повертаючись і дивлячись догори, оскільки в цей момент він впав, він побачив ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . Він почав закривати голову руками і між руками побачив, як ОСОБА_12 витягнув у нього з правої передньої кишені джинсів його гаманець, в якому на той момент було 600 грн. та паспорт громадянина України. (а.с. 7-9).

Даний факт також зазначено в повідомленій ОСОБА_9 підозрі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України (а.с. 29-31).

Відповідно до п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року, під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються частиною другою статті 186 КК ( 2341-14 ) і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК ( 2341-14 ) не потребують.
Відповідно до ст. 198 КПК України висловлені в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального проваджень.
З апеляційної скарги вбачається що захисник не погоджується з низкою процесуальних дій слідчого та прокурора під час досудового розслідування, між тим, судова колегія зазначає що ч.2 ст.303 КПК України чітко регламентує, що скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.
Крім того, захисник не позбавлений можливості оскаржити пред`явлену підозру в порядку і строки визначені КПК України.

Між тим, слідчим суддею не враховано вимоги ч.4 ст.176 КПК України та вимоги п.2 ч.1 ст.219 КПК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 208 КПК України у протоколі про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу.
В ст. 209 КПК України зазначено, що особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному службовою особою.
У рішенні у справі «Білоусов проти України» (07.11.2013, заява № 4494/07, пар. 79) Європейський суд з прав людини підтвердив свою усталену позицію стосовно необхідності при визначенні законності позбавлення особи свободи дослідити усі обставини конкретного випадку затримання особи.
Згідно з практикою Суду для визначення того, чи мало місце позбавлення волі, потрібно спочатку оцінити конкретну ситуацію особи, про яку йдеться, та взяти до уваги сукупність усіх обставин конкретної справи, а саме вид, тривалість, наслідки та спосіб застосування заходу, про який ідеться (дав. Рішення від 06 листопада 1980 року у справі «Гуццарді проти Італії» (Guzzarda v. Italy), Series A, № 39, с. 33, п. 92). Суд має брати до уваги не лише зовнішні ознаки, але повинен зосередитися на реальній ситуації, про яку йдеться у скарзі (див. рішення від 24 червня 1982 року у справі «Ван Дроогенбрук проти Бельгії» (Van Droogenbroeck v. Belgium), Series A, № 50, с. 20, п. 38)».
У справі «Ченчевик проти України» (рішення від 18.07.2019 року, заява № 56920/10, пар. 91, 92) ЄСПЛ визнав порушення пар. 1 статті 5 Конвенції (1950) при затримці реєстрації затримання на 4 години 55 хвилин.
Згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_9 затримали 07.12.2019 року о 20 год. 00 хв, (а.с. 14-16)

Підозра ОСОБА_9 була вручена 08.12.2019 року о 14 год. 50 хв. (а.с.29-31).

Всі інші питання - фактичні обставини кримінального провадження, питання винності чи не винності ОСОБА_9 в скоєнні кримінальних правопорушень, а також питання належності, допустимості, достовірності доказів вирішуються під час іншої стадії кримінального процесу - судовому провадженні під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції.
За наведених обставин апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково і в силу вимог ч.3 ст.407 КПК України ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 09 грудня 2019 року щодо застосування до підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати в частині строку дії запобіжного заходу, винести нову ухвалу в цій частині, якою визначити строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 до 03 лютого 2020 року до 15 год. 40 хв.

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 09 грудня 2019 року щодо застосування у відношенні підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати в частині строку дії запобіжного заходу та строку обчислення часу затримання.

Винести нову ухвалу в цій частині, якою застосувати у відношенні підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 заобіжний захід у виді тримання під вартою до 03 лютого 2020 року до 15 годин 40 хвилин.

Строк тримання під вартою обчислювати з моменту фактичного затримання, а саме з 07.12.2019 року з 15 години 40 хвилин.

В іншій частині ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й відповідно до вимог ст. 424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді