У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 12.12.2019 року відносно

обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Кудрявцівка Веселинівського району Миколаївської області, громадянина України, проживає в АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 22.04.2016 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 4 ст. 407 КК України, ст. 69 КК України - до 1 (одного) року позбавлення волі, звільнений 13.10.2016 року по відбуттю строку покарання,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України
Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_6
захисник: ОСОБА_8

Провадження: № 11-кп/812/298/20 Суддя першої інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ст. 187 ч.3 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання скасувати. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 (шість) місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 6 (шість) місяців.
На підставі ст.75 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 та п.4 ч.3 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_6 такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та з підстав невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого.
Прокурор зазначає, що суд призначивши обвинуваченому покарання необгрунтовано застосував положення ст. 75 КК України.

Так, на думку апелянта, судом не в повній мірі враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого та суспільну небезпечність вчиненого ним злочину, внаслідок чого судом порушено вимоги ст.65 КК України, відповідно якої особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

В ніч на 31.01.2018 року ОСОБА_6 , перебуваючи в с. Михайлівка Веселинівського району Миколаївської області, з метою вчинення крадіжки чужого майна пройшов на територію домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_3 та належить потерпілому ОСОБА_10 . Діючи умисно, переслідуючи ціль незаконного збагачення та корисливий мотив, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, ОСОБА_6 шляхом відчинення вхідних дверей, які на той момент не були зачинені на замок, проник до житлового будинку ОСОБА_10 , звідки таємно викрав бензопилку марки "ELTOS" загальною вартістю 1775,00 грн.
Після вчинення крадіжки бензопилки ОСОБА_6 з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на суму 1775,00 грн.
Крім цього, 28.02.2018 року, 01.03.2018 року, 03.03.2018 року , 05.03.2018 та 12.03.2018 року в нічний час (точний час судом не встановлено) ОСОБА_6 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, умисно та цілеспрямовано в цілях власної наживи, проникав до двору домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , де шляхом відчинення дверей незаконно проникав до господарського приміщення, звідки таємно викрадав майно належне ОСОБА_11 ..
Крім цього, 09.03.2018 року в нічний час (точний час судом не встановлено) ОСОБА_6 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, умисно та цілеспрямовано в цілях власної наживи, через хвіртку пройшов до двору домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав з алюмінієвої діжки насіння кукурудзи вагою 93 кілограми вартістю 558,00 грн.
Своїми злочинними діями ОСОБА_6 завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2114,00 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти вимог апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.

Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р, висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. В п.4 даної постанови зазначено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви принятого рішення.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, які відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, даних про особу винного, який має одну непогашену судимість, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, проживає в цивільному шлюбі, враховані й пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, відшкодування шкоди. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відповідно до ст. 67 КК України, судом не було встановлено.

Окрім того, судом було враховано відомості досудової доповіді на обвинуваченого ОСОБА_6 , згідно яких, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, а тому існує ймовірність виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тому орган пробації рекомендує застосувати до обвинуваченого ОСОБА_6 покарання, яке не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, про необґрунтоване застосування судом ст. 75 КК України, то апеляційний суд прийшов до наступного.

Відповідно до п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування

покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

На думку колегії, суд першої інстанції належним чином умотивував своє рішення стосовно призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі та дійшов правильного висновку про застосування до нього положень ст. ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України., що є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Так, матеріали кримінального провадження справи містять дані про визнання вини обвинуваченим, його щире каяття, часткове відшкодування шкоди.

Твердження апелянта відносно безпідставності врахування судом часткового відшкодування шкоди обвинуваченим, оскільки про це суду було відомо тільки зі слів ОСОБА_6 , без будь-яких доказів, є неприйнятними.

Судом першої інстанції було досліджено заяву потерпілої ОСОБА_11 від 20.11.2019 року в якій вона зазначила, що претензій до обвинуваченого не має. (а.п.157)

Посилання апелянта відносно того, що судом, без перевірки наявності такої особи як ОСОБА_12 , було помилково враховано, що ОСОБА_6 проживає в цивільному шлюбі з ОСОБА_12 , яка знаходилась в стані вагітності та мала народжувати дитину від ОСОБА_6 , не знайшли свого підтвердження.

Так, як вбачається з довідки виданої Веселинівською селищною радою від 15.05.2020р., ОСОБА_6 проживає сім`єю в складі 4 чоловік: він, його бабуся, співмешканка ОСОБА_12 ( без реєстрації) та їх малолітня дитина ( яка також не зареєстрована).

Суду апеляційної інстанції ОСОБА_6 було надано копію свідоцтва про народження ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є його донькою та надано пояснення, що шлюб не реєстрували з причин матеріального характеру, але проживають з ОСОБА_12 однією сім`єю, він утримує родину та малолітню доньку, працює, але неофіційно, має постійне джерело доходу.

Є неспроможними доводи апелянта щодо неврахування судом першої інстанції, як обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочину.

Так, відповідно до вимог ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Водночас згідно з ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року « Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» суди повинні, у випадках якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Зазначених вимог закону суд дотримався в повній мірі та обгрунтовано зазначив про відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, не зазначено про дану обтяжуючу покарання обставину і в обвинувальному акті відносно ОСОБА_6 .

Виходячи з вищевикладеного, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та ухвалення нового вироку із призначенням міри покарання пов`язаної з позбавленням волі, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 12.12.2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: