ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/7001/18 Номер провадження 11-кп/814/268/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України З.С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002079, № 0000818, № 0001087, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 15 серпня 2019 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 19.08.2004 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; 2) 28.09.2004 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 2 місяці, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців; 3) 15.02.2005 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70, ст. 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 4) 16.05.2006 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; 5) 04.11.2010 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 6) 29.02.2012 року Октябрським районним м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; 7) 25.06.2012 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; 8) 09.04.2015 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; 9) 26.11.2015 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць; 10) 20.05.2016 року Апеляційним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці; 11) 19.07.2018 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту, звільненого 19.12.2018 року по відбуттю покарання, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

Вказано вирок Київського районного суду м. Полтави від 16.06.2019 до вступу його в законну силу виконувати окремо.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він 13 червня 2018 року приблизно о 16 годині 45 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», що по вул. Європейська, 145, у м. Полтава, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав пляшку віскі JohnieWalker «RedLabel» вартістю 494,99 грн, чим спричинив ТОВ «Український Рітейл» матеріального збитку на вказану суму.

19 червня 2018 року приблизно о 11 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», що по вул. Європейська, 145, у м. Полтава, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав пляшку віскі «Белс» вартістю 215,33 грн, чим спричинив ТОВ «Український Рітейл» матеріального збитку на вказану суму.

19 червня 2018 року приблизно о 16 годині 20 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», що по вул. Європейська, 145, у м. Полтава, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав пляшку віскі JohnieWalker «RedLabel» вартістю 494,99 грн, чим спричинив ТОВ «Український Рітейл» матеріального збитку на вказану суму.

19 червня 2018 року приблизно о 21 годині 20 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», що по вул. Європейська, 145, у м. Полтава, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав пляшку віскі «Джим Бім Вайт» вартістю 290,4 грн, чим спричинив ТОВ «Український Рітейл» матеріального збитку на вказану суму.

13 липня 2018 року приблизно о 11 годині 25 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», що по вул. Європейська, 145, у м. Полтава, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав пляшку віскі JohnieWalker «RedLabel» вартістю 494,99 грн, чим спричинив ТОВ «Український Рітейл» матеріального збитку на вказану суму.

18 лютого 2019 року приблизно о 12 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгової зали магазину «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», що по вул. Івана Мазепи, 11, у м. Полтава, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав пачку кави «Якобс Монарх» розчинної вагою 400 грам вартістю 273 грн, чим спричинив ТОВ «Український Рітейл» матеріального збитку на вказану суму.

12 березня 2019 року приблизно о 14 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгової зали магазину «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», що по вул. Івана Мазепи, 50/12, у м. Полтава, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав одну пляшку «Шеріданс», об`ємом 0,5 л., вартістю 435,64 грн, чим спричинив ТОВ «Український Рітейл» матеріального збитку на вказану суму.

20 березня 2019 року приблизно о 09 годині 57 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгової зали магазину «Сьогодні Аврора», що по вул. Івана Мазепи, 43, у м. Полтава, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав ножі кухонні широке лезо «Кістяна ручка» в кількості 3 штук загальною вартістю 112,80 грн, ножі керамічні середні «Ceramikknife» в кількості 4 штук загальною вартістю 210,68 грн, що належать ФОП « ОСОБА_10 », чим спричинив останній матеріального збитку на загальну суму 323,48 грн.

20 березня 2019 року приблизно о 17 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгової зали магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по вул. Івана Мазепи, 43 у м. Полтава, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав жіночі бюстгальтери гладка чашка однотонні з мереживом розміру «С», в кількості 3 шт, жіночі бюстгальтери гладка чашка однотонні з мереживом розміру «В», в кількості 2 шт, що належать ФОП « ОСОБА_10 », чим спричинив останній матеріального збитку на загальну суму 281,35 грн.

21 березня 2019 року в період часу з 11 години 17 хвилин по 14 годину 51 хвилину ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгової зали магазину ТМ «Сьогодні Аврора», що по вул. Шевченка, 37 у м. Полтава, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав жіночі бюстгальтери однотонні, мереживна чашка розміру «В», в кількості 3 шт, жіночий бюстгальтер однотонний, гладка чашка розміру «С» в кількості 1 шт, жіночий бюстгальтер однотонний, гладка чашка розміру «С» в кількості 1 шт, жіночі бюстгальтери зі змінними бретелями чашка розміру «В» в кількості 3 шт, жіночі бюстгальтери гладка чашка з мереживом розміру «Е» в кількості 3 шт, що належать ФОП « ОСОБА_11 », чим спричинив потерпілій матеріального збитку на загальну суму 989,24 грн.

06 квітня 2019 року приблизно о 15 годині 47 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгової зали магазину «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», що по вул. Європейська, 66, у м. Полтава, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав шоколад «АВК» Чорний 57% какао вагою 90 г, в кількості 18 штук загальною вартістю 352,08 грн, чим спричинив ТОВ «Український Рітейл» матеріального збитку на вказану суму.

08 квітня 2019 року приблизно о 13 годині 45 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгової зали магазину «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», що по вул. Івана Мазепи, 50/12, у м. Полтава, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав пляшку лікеру «Шеріданс» 15,5% об`ємом 0,5 л, шоколад «Рошен» молочний з цілим лісовим горіхом, вагою 100 г, в кількості 5 шт, «АВК» Чорний 57% какао вагою 90 г, в кількості 6 шт, шоколад «Міленіум Голд» білий з цілим лісовим горіхом вагою 100 г, в кількості 2 шт, шоколад «Міленіум Голд» молочний з цілим лісовим горіхом вагою 100 г, в кількості 1 шт, шоколад «Міленіум Голд» чорний з цілим лісовим горіхом вагою 100 г, в кількості 5 шт, шоколад «АВК» Чорний 57% какао вагою 90 г в кількості 18 шт, чим спричинив ТОВ «Український Рітейл» матеріального збитку на загальну суму 1031,22 грн.

15 квітня 2019 року приблизно о 14 годині 33 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгової зали магазину «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», що по вул. Івана Мазепи, 50/12, у м. Полтава, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав шоколад «Міленіум» «FruitsNuts» мигдаль лісовий горіх, курага та родзинки, вагою 85 г, в кількості 7 шт, шоколад «Міленіум Преміум» чорний пористий вагою 90 г, в кількості 14 шт, шоколад «Міленіум Преміум» чорний вагою 100 г, в кількості 7 шт, шоколад «Корона» молочний пористий, вагою 80 г, в кількості 7 шт, чим спричинив ТОВ «Український Рітейл» матеріального збитку на загальну суму 693,63 грн.

16 квітня 2019 року приблизно о 10 годині 06 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгової зали магазину «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», що по вул. Івана Мазепи, 50/12, у м. Полтава, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав шоколад «Міленіум Преміум» білий пористий, вагою 90 г, в кількості 8 шт, шоколад «Міленіум» «FruitsNuts» мигдаль, лісовий горіх, журавлина та родзинки, вагою 85 г, в кількості 7 шт, шоколад «Міленіум Преміум» молочний пористий, вагою 90 г, в кількості 7 шт, шоколад «Міленіум Преміум» чорний пористий, вагою 90 г, в кількості 7 шт, шоколад «Міленіум Голд» білий з цілим лісовим горіхом, вагою 100 г, в кількості 8 шт, чим спричинив ТОВ «Український Рітейл» матеріального збитку на загальну суму 795,54 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яки ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Вказує, що судом не в достатній мірі враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 не відшкодував завданих збитків, 14 епізодів крадіжок ним вчинено протягом коротких часових проміжків, червня-липня 2018 та лютого-квітня 2019.

Просить звернути увагу, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі за корисливі злочини проти власності, на даний час має 11 не погашених та не знятих у визначеному законом порядку судимостей, що вказує на явне небажання ставати на шлях виправлення. Протягом судового розгляду даного кримінального провадження, вчинив новий злочин середньої тяжкості, а також здійснював свою злочинну діяльність у декількох районах міста Полтави, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 , схильність до антисоціальної поведінки та стійке бажання наживи шляхом злочинної діяльності.

Обвинувачений ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі просить пом`якшити покарання, шляхом зменшення строку покарання або застосування більш м`якого виду покарання обмеження волі.

Зазначає, що повністю визнає свою вину, щиросердечно розкаюється у вчиненому та просить врахувати складне сімейне становище, погіршення стану здоров`я його матері, яка є опікуном його неповнолітньої доньки.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав свою апеляційну скаргу з підстав у ній наведених та заперечив проти доводів апеляційної скарги ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник в його інтересах адвокат ОСОБА_8 підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу з підстав у ній наведених та просили її задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з журналу судового засідання та аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно і не ставляться під сумнів апелянтами.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить врахувати ті обставини, що він визнав вину, розкаявся, погіршення стану здоров`я його матері, яка є опікуном його доньки та пом`якшити йому покарання шляхом зменшення строку позбавлення волі, або призначити покарання у виді обмеження волі.

Водночас прокурор вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, через неврахування судом кількості вчинених епізодів крадіжок (а це 14 епізодів) протягом короткого проміжку часу, наявність 11 непогашених та не знятих у встановленому законом порядку судимостей та вчинення нового злочину середньої тяжкості під час судового слідства у даному кримінальному провадженні, що свідчить про схильність обвинуваченого до антисоціальної поведінки.

Апеляційні вимоги обидвох апелянтів є безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення зазначені у Постанові Пленуму №7, врахував обставини вчиненого та особу обвинуваченого, зокрема і ті, які просить врахувати обвинувачений, а саме: ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середнього ступеня тяжкості, особу обвинуваченого, який є раніше судимим та має погашену судимість за вчинення злочинів, неодружений, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, вину визнав та щиро покаявся, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Окрім врахованого судом, колегія суддів враховує те, що обвинуваченим на момент вчинення злочинів на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебував.

Сторона захисту не надала до судів першої та апеляційної інстанцій підтвердження наявності у обвинуваченого доньки, яка б перебувала під опікою його матері та що у останньої погіршився стан здоров`я для оцінки вказаних обставин та врахуванні при призначенні покарання.

Отже, суд належним чином умотивувавши своє рішення, правильно призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців при наявності менш суворих альтернативних видів покарання.

Колегія суддів погоджується із таким висновком, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 є особою раніше неодноразово судимою у тому числі і до реального покарання у виді позбавлення волі. Вперто не стає на шлях виправлення, про що свідчить та обставина, що через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі повторно вчинив 14 епізодів крадіжок за короткий проміжок часу, а тому підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність в такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання. Така позиція висловлена у Постанові Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду від 07.05.2019 (справа №369/8237/15-к).

Прокурор у своїй апеляційній скарзі, навівши обставини, які, на його думку, суд першої інстанції не врахував при призначенні покарання обвинуваченому, що призвело до призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, просив збільшити термін позбавлення волі лише на шість місяців.

Колегія суддів вважає таку вимогу безпідставною, з огляду на відсутність відмінності принципового характеру в оцінці виду та розміру покарання. Суд першої інстанції призначив покарання у виді 1 року і 6 місяців позбавлення волі, а прохання прокурора не вказує на істотну диспропорцію між визначеним покаранням судом і тим, що просить призначити прокурор.

У зв`язку з наведеним доводи прокурора про призначення судом покарання, яке за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, є необґрунтованими.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при призначенні покарання, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.

За таких обставин, підстав для зміни чи скасування вироку суду колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 15 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3