ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3339/19 Справа № 183/80/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2019 року у кримінальному провадженні № 0003161 щодо:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, з середньою технічною освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 21.10.2013 Новомосковським міськрайонним судом за ч.1 ст. 122 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, у відповідності до ст..ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік;
- 11.02.2014 р. Новомосковським міськрайонним судом за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 850 грн. На підставі ухвали Новомосковського міськрайонного суду від 30.05.2014 р. відмінено випробувальний термін та направлено до виправної колонії на строк 2 роки. На підставі рішення Червоногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26.02.2015 звільнений 06.03.2015 р. на підставі ст. 81 КК України, умовно-достроково, не відбутий строк 4 місяця 25 днів;
- 05.03.2018 р. Новомосковським міськрайонним судом за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі.
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 185, частиною 1 статті 309, частиною 1 статті 263 КК України, та призначити покарання:
- за частиною 3 статті 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 8 (вісім) місяців;
- за частиною 1 статті 309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
- за частиною 1 статті 263 КК України до позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
У відповідності до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання 1 (один) місяць позбавлення волі за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.03.2018 р., остаточно призначивши ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_5 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

28 вересня 2017 року, близько 07 годині 15 хвилин, ОСОБА_5 знаходився біля дачного домоволодіння | АДРЕСА_2 та в цей момент у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), яке може находитись у приміщенні вищевказаного дачного домоволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , 28 вересня 2017 року, близько о 07 годині 15 хвилин, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через вікно, яке знаходиться у приміщенні дачного домоволодіння АДРЕСА_2 та незаконно проник до вищевказаного дачного домоволодіння, що належить ОСОБА_9 . Перебуваючи у приміщенні дачного домоволодіння ОСОБА_5 таємно викрав майно, а саме: HD DVB-Т2 Receiver модель Т59М чорного кольору вартістю 260,26 грн., акумуляторний шуруповерт марки «Тitan» чорного кольору вартістю 889,58 грн., радіо приймач марки «Colon» RX - 9966 UAR чорного кольору вартістю 285,00 грн., пилосос марки «Saturn» модель ST-V C 7274 вартістю 949,36 грн. та вихровий електронасос марки «Werk» модель QВ-60 вартістю 580,45 грн.
Після чого, ОСОБА_5 з місця скоєння злочину з викраденим майном втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2 964,65 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 02 жовтня 2017 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_5 знаходився у лісопосадці, що розташована на мікрорайоні «Бойня» по вул. Кущівська, м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, де побачив дикорослу рослину «конопля». В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 02 жовтня 2017 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_5 діючи умисно, знаходячись у лісопосадці, що розташована на мікрорайоні «Бойня» по вул. Кущівська, м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, зірвав, тобто незаконно придбав, рослину «конопля», не подрібнюючи її склав до лівої кишені брюк та переніс до місця свого тимчасового проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .
Продовжуючи свою злочинну діяльність та реалізацію свого злочинного умислу, в цей же день, ОСОБА_10 , знаходячись в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , висушив раніше зірвану ним дикорослу рослину «конопля», подрібнив її, шляхом перетирання долонями рук, тим самим виготовив її для подальшого особистого вживання, без мети збуту, та став незаконно зберігати її до 18.10.2017.
18 жовтня 2017 року до Новомосковського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення про те, що 18 жовтня 2017 року приблизно о 10 годині 57 хвилин за адресою: Дніпропетровська області, м. Новомосковськ, вул. Кущівська, біля домоволодіння № 6, ОСОБА_11 демонстрував у руках речовину, схожу на марихуану. Після чого на вищезазначене місце було направлено слідчо-оперативну групу Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області та того ж дня, в період часу з 12 годин 30 хвилин по 12 годин 50 хвилин, ОСОБА_5 , надав слідчому особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено, речовину масою 19,010 г., яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 17, 383 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 04 жовтня 2017 року, у нічний час, точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 , находився біля дачного домоволодіння АДРЕСА_3 та в цей момент у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), яке може заходитись у приміщенні вищевказаного дачного домоволодіння.
Реалізуюся свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , 04 жовтня 2017 року, у нічний час, точного часу під час досудового розслідування не встановлено, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження вхідних дверей, за допомогою арматури, яка була при ньому, незаконно проник до приміщення дачного домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_12 . Перебуваючи у приміщенні дачного домоволодіння, ОСОБА_5 таємно викрав майно, а саме: спортивний арбалет марки «TDR» модель 2000 вартістю 1220,60 грн., перфоратор марки «SOMA» модель 2700 вартістю 527,80 грн., циркулярку (паркетну) марки «SOMA» модель 1300 вартістю 173,80 грн., електричну газонокосарку марки «Бригадир» модель 1100 вартістю 863,39 грн., бензопилу марки «Бригадир» модель 55 вартістю 1142,43 грн., ударну дриль марки «БлекендДекер» модель 710 вартістю 1227,40 грн., ударну дриль «БлекендДекер» модель 400 вартістю 379,78 грн., батарею - обігрівач 11 секцій марки «Термія» модель 1100 вартістю 361,20 грн., ДВД - програвач марки «JVC» вартістю 275,00 грн., рюкзак марки «Поло» об`ємом 95 літрів чорного кольору вартістю 2280,00 грн., палатку зеленого кольору двомісну марки «Інтекс» вартістю 225,00 грн.
Після чого, ОСОБА_5 з місця скоєння злочину з викраденим майном втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 8676,40 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 04 листопада 2017 року, у денний час, точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 , знаходився біля дачного домоволодіння АДРЕСА_4 та в цей момент у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), яке може находитись у приміщенні вищевказаного дачного домоволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , 04 листопада 2017 року, у денний час, точного часу під час досудового розслідування не встановлено, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через вікно, яке знаходиться у приміщенні дачного домоволодіння АДРЕСА_4 та незаконно проник до вищевказаного дачного домоволодіння, що належить ОСОБА_13 . Перебуваючи у приміщенні дачного домоволодіння ОСОБА_5 таємно викрав майно, а саме: мікрохвильову піч марки «LG» модель MB 3929 G вартістю 359,40 грн., водяну станцію марки «Pedrollo» модель Hydrofresh вартістю 4861,63 грн.., сушарню для фруктів марки «Optium» модель Kn - 128Е вартістю 805,00 грн., м`ясорубку марки «Мрія» вартістю 442,50 грн. та два водяних електромотори марки «БЦ» 1.1-20 виробництва м. Харків вартістю по 925,00 грн. кожний.
Після чого, ОСОБА_5 з місця скоєння злочину з викраденим майном втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 8318,53 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 06 листопада 2017 року приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_5 йшов уздовж узбіччя дороги з смт. Черкаське в напрямку смт. Гвардійське Новомосковського району Дніпропетровської області, де знайшов на землі споряджений корпус ручної, осколкової, наступальної гранати РГД - 5 з запалом типу УЗРГМ. В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел направлений на придбання, носіння та зберігання вибухових речовин та боєприпасів без передбаченого законом дозволу з метою подальшого використання для незаконного вилову риби.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 06 листопада 2017 року приблизно о 13 годині 05 хвилин, ОСОБА_5 , знаходячись на узбіччі дороги з смт. Черкаське в напрямку смт. Гвардійське Новомосковського району Дніпропетровської області, достовірно знаючи, що вказаний предмет являється спорядженим корпусом ручної, осколкової, наступальної гранати РГД - 5, з запалом типу УЗРГМ, а також розуміючи, що в нього не має передбаченого законом дозволу на поводження з вибуховими речовинами та боєприпасами, підняв з землі споряджений корпус ручної, осколкової, наступальної гранати РГД - 5, з запалом типу УЗРГМ, та поклав його до своєї кишені, тим самим придбав його, після чого зберігав вищевказаний предмет, без передбаченого законом дозволу.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 06 листопада 2017 року приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_5 , зберігаючи при собі без передбаченого законом дозволу споряджений корпус ручної, осколкової, наступальної гранати РГД - 5, з запалом типу УЗРГМ, переніс його до м. Новомосковська Дніпропетровської області.
09 листопада 2017 року до Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення про те, що 09 листопада 2017 року приблизно о 10 годині 38 хвилин за адресою: Дніпропетровська області, м. Новомосковськ, вул. Р. Підріз, біля домоволодіння № 66, на березі річки Самара, ОСОБА_5 демонстрував предмет, зовні схожий на гранату. Після чого на вказане місце було направлено слідчо-оперативну групу Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області та того ж дня, в період часу з 11 годин 25 хвилин по 11 годин 40 хвилин, ОСОБА_5 надав слідчому конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме споряджений корпус ручної, осколкової, наступальної гранати РГД - 5 промислового виготовлені, що відноситься до категорії вибухових речовин з уніфікованим запалом типу УЗРГМ, промислового виготовлення, що відноситься до категорії боєприпасів, які ОСОБА_5 придбав, зберігав та носив без передбаченого законом дозволу.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 20 листопада 2017 року, у денний час, точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 знаходився біля дачного домоволодіння АДРЕСА_5 , та в цей момент у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), яке може знаходитись у приміщенні вказаного дачного домоволодіння
Реалізуючи свій злочинний умисел, 20 листопада 2017 року, у денний час, точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом злому вхідних дверей у дачному домоволодінні АДРЕСА_5 незаконно проник до вищевказаного дачного домоволодіння, що належить ОСОБА_14 . Перебуваючи у приміщенні дачного домоволодіння, ОСОБА_5 таємно викрав майно, а саме: водяний насос марки «Харків» вартістю 925,00 грн., подовжувач загальною довжиною 5 метрів вартістю 78,82 грн., подовжувач загальною довжиною 15 метрів вартістю 180,40 грн., набір головок вартістю 490,56 грн. та малий газовий ключ вартістю 218,40 грн.
Після чого, ОСОБА_5 з місця скоєння злочину з викраденим втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 1893,18 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 22 листопада 2017 року, у денний час, точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 , знаходився біля дачного домоволодіння АДРЕСА_5 та в цей момент у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), яке може знаходитись у приміщенні вказаного дачного домоволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 22 листопада 2017 року, у денний час, точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через вікно, яке знаходиться у дачному домоволодінні АДРЕСА_5 та незаконно проник до вищевказаного дачного домоволодіння, що належить ОСОБА_8 . Перебуваючи у приміщенні дачного домоволодіння ОСОБА_5 таємно викрав майно, а саме: насосну станцію марки «Pedrollo» YSW 15МХ вартістю 2495,92 грн., мікрохвильову піч марки «Zanussi» модель zm21ml білого кольору вартістю 1747,24 грн., інфрачервоний обігрівач марки «Термія» вартістю 564,88 грн. та спортивну сумку марки «Адідас» чорного кольору вартістю 418,00 грн.
Після чого, ОСОБА_5 з місця скоєння злочину з викраденим майном втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 5225,64 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи обставин вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій, також вид і міру покарання, просив змінити вирок в частині призначеного покарання, виключивши із вироку призначення покарання на підставі ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_15 засудженим за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, до покарання у виді позбавлення воді строком на 4 роки. На підставі ч.4 ст.70,72 КК Україн6и, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новомосковського міськрайонного суду від 05.03.2018 року, остаточно визначивши ОСОБА_15 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок просив залишити без змін.

В обґрунтування зазначив, що згідно матеріалів справи, ОСОБА_15 був засуджений 05 березня 2018 року Новомосковським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження.

Кримінальне провадження, за яким ОСОБА_15 засуджено Новомосковським міськрайонним судом від 05 вересня 2019 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, до реальної міри покарання, обвинувачений вчинив протягом періоду з 28 вересня 2017 року по 22 листопада 2017 року, тобто до постановлення вироку Новомосковського міськрайонного суду від 05 березня 2018 року. А тому, суд повинен був застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України і призначити остаточне покарання за сукупністю злочином шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу.

Потерпілий не заперечував проти її задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши прокурора, потерпілого, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_15 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є слушними і такими, що підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_15 раніше судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду від 05 березня 2018 року, яким призначено останньому покарання у виді одного року обмеження волі.
За оскаржуваним вироком, злочини ОСОБА_15 вчинив період з 28 вересня 2017 року по 22 листопада 2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку Новомосковського міськрайонного суду від 05 березня 2018 року.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Натомість, суд призначаючи остаточне покарання помилково замість призначення покарання за сукупністю злочинів згідно ч.4 ст. 70 КК України, застосував згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, вказане є підставою для зміни судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого, і усунення даного недоліку не потребує скасування вироку в цій частині.
Враховуючи наведене, оскільки апеляційний суд дійшов висновку про необхідність внесення зазначених вище змін до вироку в частині призначення покарання, а прокурор прохав фактично змінити тільки в частині вирішення питання за сукупністю злочинів, то апеляційна скарга прокурора з цих обставин підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України, - змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 ( трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
У відповідності до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4