Житомирський апеляційний суд
Справа №295/3784/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2020 року м. Житомир
Житомирський апеляційний суд в складі :

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальне провадження №0000682 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 26 вересня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Житомира, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

-14.06.2013р. Богунським районним судом м. Житомира за ч.1 ст.185, ч.2 ст.187,69, 70,79,76КК України на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 25.06.2014р. направлена для відбування покарання згідно вироку Богунського районного суду м. Житомира від 14.06.2013р. на 3 роки позбавлення волі. Ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17.11.2016р. звільнено умовно-достроково від відбування покарання на 11 місяців 13 днів призначеного вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14.06.2013р.,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
за участю:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:
в апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок Богунського районного суду м. Житомира від 26.09.2019 щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14.06.2013 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченої, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

Посилається на те, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.71,81 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_7 засуджено вироком Богунського районним судом м. Житомира від 14.06.2013 за ч.1ст. 185, ч.2 ст.187, 69, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна, на підставі ст.75 КК України - звільнено від відбування покарання з іспитовим строком - 1 рік. Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 25.06.2014 направлено ОСОБА_7 для відбуття покарання, призначеного вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14.06.2013, у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17.11.2016 ОСОБА_7 звільнена умовно-достроково від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14.06.2013 на строк 11 місяців 13 днів. Новий злочин вчинила 07.01.2017, тобто протягом невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Послався на те, що суд першої інстанції зобов`язаний був застосувати до обвинуваченої положення ч.4 ст.81 КК України та визначити їй остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами, передбаченими ст.71, 72 КК України, а саме частково приєднати до покарання за даним вироком невідбуте покарання за вироком Богунського районним судом м. Житомира від 14.06.2013року у виді 11 місяців 13 днів та призначити покарання більше, ніж невідбута частина покарання.

Згідно вироку Богунського районного суду м. Житомира від 26 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено їй покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано до покарання ОСОБА_7 покарання, невідбуте за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14.06.2013р. та призначено остаточне покарання 3 (три) місяці 15 (п`ятнадцять) днів арешту.

Строк відбуття ОСОБА_7 покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

До вступу вироку в законну силу застосовано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. Покладено на ОСОБА_7 обов`язки: прибувати за викликом до суду; не відлучатися із населеного пункту, де вона зареєстрована, проживає, перебуває без дозволу суду; повідомляти суд про зміну місця проживання.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, ОСОБА_7 07.01.2017 року близько 16 години перебувала в приміщені квартири АДРЕСА_3 , в якій на тумбочці помітила мобільний телефон марки «Nokia 1280», який належить ОСОБА_10 , та вирішила його викрасти.

Реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що не має прав стосовно чужого майна, діючи умисно, підійшла до тумбочки та, скориставшись відсутністю уваги власника мобільного телефону та пересвідчившись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу викрала мобільний телефон марки «Nokia 1280» в корпусі чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 300 грн. Після цього, утримуючи при собі викрадене майно з місця скоєння злочину зникла, чим завдала ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 300 грн.

Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , яка заперечила щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, по суті не оспорюється і підтверджується сукупністю доказів, досліджених судом у порядку ст.349 КПК. Дії обвинуваченої за ч.2 ст.185 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до вимог ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до статтей 50,65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до ч.4 ст.81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими ст.71 та ст.72 КК України. Тобто до призначеного покарання за новий злочин повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, від якого особа була умовно - достроково звільнена.

Виходячи з наведеного, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком належить вважати частину покарання, від відбування якого засудженого було звільнено умовно-достроково на підставі ст.81 чи 107 КК України.

Відповідно до п.25 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання» при застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Крім того, відповідно до абз. 7 п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли була звільнена від відбування покарання умовно - достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно - дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Богунського районним судом м. Житомира від 14.06.2013 за ч.1ст. 185, ч.2 ст.187, 69, ч.1 ст.70 до позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна, на підставі ст.ст.75 КК України - звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира 25.06.2014 засуджену направлено для відбуття покарання згідно вироку Богунського районного суду м. Житомира від 14.06.2013 у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

Ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області 17.11.2016 ОСОБА_7 звільнена умовно-достроково від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14.06.2013 на невідбутий строк 11 місяців 13 днів.

З урахуванням цих обставин, суд першої інстанції зобов`язаний був призначити обвинуваченій покарання із застосуванням вимог ч.4 ст.81 КК України та визначити їй остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами, передбаченими ст.ст.71,72 КК України, а саме частково приєднати до покарання за даним вироком, невідбуте покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14.06.2013, та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, яке буде більшим, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

Виходячи з наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, а тому вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню.

Призначаючи покарання обвинуваченій, апеляційний суд враховує обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме те, що вона, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрала чуже майно. Злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_7 згідно вимог ст.12 КК України віднесено до злочинів середньої тяжкості. Колегія суддів також враховує, що вказаний злочин обвинувачена вчинила в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, за яким вона була засуджена за умисні корисливі злочини проти власності, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо як особа, яка зловживає алкогольними напоями та схильна до вчинення злочинів, думку потерпілого, який не наполягав на суворій мірі покарання (а.п.66,72).

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої, є щире каяття та добровільне відшкодування збитку (а.с.83).

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

З урахуванням вищенаведеного, а також враховуючи висновок органу пробації, згідно якого обвинувачена має середній ризик небезпеки для суспільства та середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливо в умовах ізоляції від суспільства та призначає покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 26 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14.06.2013 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі.

Строк покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: