Провадження № 11-кп/4820/257/20
Справа № 676/6526/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Камянець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 24 грудня 2019 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Камянець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 24 грудня 2019 року,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підлісний Мукарів Дунаєвецького району Хмельницької області, громадянина України, українця, не друженого, який не має утриманців, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 26 листопада 2014 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання із іспитовим строком на 2 роки;
03 березня 2015 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць та на підставі ст. 71 КК України приєднано не відбуту частину покарання по вироку Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 26 листопада 2014 року; 21 травня 2015 року Кам`янець Подільським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186, ст.. 71, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці, звільненого 28 серпня 2018 року по відбуттю строку покарання;
визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з 06.09.2019 з моменту затримання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 16 вересня 2019 року близько 11 години 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись навпроти продуктового магазину, що по вул. Суворова, 14, в м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області, переслідуючи мету особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, спрямованих на відкрите викрадення чужого майна, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, діючи умисно, з особистих корисливих мотивів, підійшов до потерпілого ОСОБА_9 та ігноруючи волю останнього, із погрозами застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилось у погрозі з боку ОСОБА_7 у нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , повторно, умисно, відкрито, шляхом ривка із рук потерпілого, викрав грошові кошти на загальну суму 500 грн. двома купюрами номіналом 200 грн. та однією купюрою номіналом 100 грн., та в подальшому викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди в сумі 500 грн.
Своїми умисними діями, що виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно та поєднаному з погрозою застосування насильства, яке не е небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. Вказує, що суд першої інстанції безпідставно врахував визнання винуватості у вчиненому злочині та активне сприяння розкриттю злочину як пом`якшуючі обставини.

Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання із застосуванням ст.. 69 КК України безпідставно визнав характеризуючі дані обвинуваченого як пом`якшуючу обставину, зокрема відсутність у потерпілого до обвинуваченого будь-яких претензій. За результатами судового розгляду місцевим судом встановлено лише одну обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме щире каяття.

Вважає, що суд усупереч вимогам ст.. 65 КК України не взяв до уваги встановлені дані про особу ОСОБА_7 , зокрема те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини та за злочини поєднані із застосуванням насильства або ж погрозою його застосування, в цьому випадку в черговий раз притягується до кримінальної відповідальності за тяжкий злочин проти власності поєднаний із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, ніде не працює.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу і просив вирок суду в частині призначеного покарання із застосуванням ст.. 69 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначених злочинних дій, за викладених у вироку обставинах, не оспорюються в апеляційній скарзі.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих імперативних вимог кримінально-процесуального закону суд першої інстанції не дотримався при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України при призначенні покарання суд зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення особи, що вчинила злочин і служити попередженню нових злочинів.

Відповідно до п.п. 1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчинені злочину, мають суворо додержувати вимог ст.. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Проте суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував всі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого правопорушення , особу винного та необґрунтовано застосував стосовно ОСОБА_7 вимоги ст. 69 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст.. 69 КК України при призначенні основного покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини, суд повинен установити декілька обставин, що пом`якшують покарання та мотивувати яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Цих вимог закону про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не дотримався.

Крім того, суд першої інстанції безпідставно врахував визнання винуватості у вчиненому злочині та активне сприяння розкриттю злочину як пом`якшуючі обставини, оскільки щире каяття передбачає визнання винуватості, а сприяння розкриттю злочину має бути певною мірою ініціативним та енергійним, тобто полягати у добровільному повідомленні правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність та діяльність інших осіб, що не знайшло свого підтвердження за результатами судового розгляду.

Суд першої інстанції помилково визнав як пом`якшуючу обставину, відсутність у потерпілого до обвинуваченого будь-яких претензій.

Суд визнав невеликий розмір заподіяної майнової шкоди, не заподіяння потерпілому фізичної шкоди, а застосування лише погрози насильства, що не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, молодий вік особи обвинуваченого, думку потерпілого, який просив суворо не карати, позитивну характеристику та відбуття покарання за попередні злочини повністю обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України.

Вказані висновки суду є необґрунтованими та невмотивованими виходячи з наступного. Застосування погрози насильства, що не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого становить частину об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і не можуть бути враховані судом як такі, що пом`якшують покарання..

При цьому вік особи обвинуваченого, якому станом на день вчинення злочину виповнилось 23 роки, думка потерпілого, який просив суворо не карати, позитивну характеристику із місця роботи, де ОСОБА_7 працював не довгий час та відбуття покарання за попередні злочини ніяким чином не знижують ступінь тяжкості вчиненого тяжкого злочину.

Суд усупереч вимогам ст.. 65 КК України не взяв до уваги встановлені ним дані про особу ОСОБА_7 , зокрема те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини та за злочини поєднані із застосуванням насильства або ж погрозою його застосування, в даному випадку в черговий раз притягується до кримінальної відповідальності за тяжкий злочин проти власності поєднаний із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, ніде не працює.

Вказані обставини свідчать про небажання ОСОБА_7 виправитися, а також те, що він становить підвищену суспільну небезпечність. Висновок суду про можливість призначення засудженому покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 186 КК України не є переконливим у зв`язку з тим, що вищевказані обставини не давали суду підстав застосовувати ст.. 69 КК України, а характеризуючи дані обвинуваченого могли бути враховані судом при призначенні покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України.

Таким чином, призначене судом покаранні не відповідає його меті виправленню та запобіганню вчиненню нових злочинів, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, вимогам закону України про кримінальну відповідальність, що за своїм розміром є явно несправедливим через мякість.

Відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим доводи апеляційної скарги про порушення вимог ст.. 412 КПК України судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження і не підтримані прокурором в суді апеляційної інстанції, оскільки не обґрунтовані в апеляційній скарзі.

Крім того, не підлягають задоволенню і доводи апеляційної скарги прокурора викладені в резолютивній частині про необхідність визнання обвинуваченого винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки кваліфікація вчиненого злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється і визнавати його винним повторно за цим злочином колегія суддів підстав не має.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції відповідно до вимог ст.. 420 КПК України.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, 16 вересня 2019 року близько 11 години 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись навпроти продуктового магазину, що по вул. Суворова, 14, в м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області, переслідуючи мету особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, спрямованих на відкрите викрадення чужого майна, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, діючи умисно, з особистих корисливих мотивів, підійшов до потерпілого ОСОБА_9 та ігноруючи волю останнього, із погрозами застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилось у погрозі з боку ОСОБА_7 у нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , повторно, умисно, відкрито, шляхом ривка із рук потерпілого, викрав грошові кошти на загальну суму 500 грн. двома купюрами номіналом 200 грн. та однією купюрою номіналом 100 грн., та в подальшому викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди в сумі 500 грн.
Дії обвинуваченого обґрунтовано кваліфіковано як відкрите викрадення чужого майна (грабежі), вчиненому повторно та поєднаному з погрозою застосування насильства, яке не е небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції керується загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст.. 65 КК України. У відповідності до яких покарання призначається у межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, колегія суддів визнає щире каяття.

Водночас ОСОБА_7 вчинив тяжкий корисливий злочин, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини та за злочини поєднані із застосуванням насильства або ж погрозою його застосування, ніде не працює.

Наведені обставини, на думку колегії суддів, свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, який не став на шлях виправлення та продовжує вчиняти тяжкі корисливі злочини.

Підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст..ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Камянець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 24 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання із застосуванням ст.. 69 КК України скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді