КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1078/2020 Категорія КК: ч.1 ст263 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Богуславського районного суду Київської області від 18 грудня 2019 року,

за участю прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Богуславського районного суду Київської області від 18 грудня 2019 року заяву ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Богуславського районного суду Київської області від 25 червня 2018 року у справі № 358/1281/17- залишено без задоволення.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що перевіряючи доводи заяви засудженого ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Богуславського районного суду Київської області від 25 червня 2018 року, у зв`язку з провокацією злочину, суд дійшов висновку, що у матеріалах кримінального провадження, за обставин встановлених судом першої, та при розгляді даної заяви, відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.

В ухвалі суд першої інстанції зазначає,що твердження сторони захисту про те, що особи залучені до проведення оперативної закупки наркотичного засобу, а саме ОСОБА_9 і ОСОБА_10 перебували на профілактичному обліку в Богуславському відділенні поліції Миронівського відділу поліції ГУ НП в Київській області і тому перебували в певній залежності від співробітників поліції і це може свідчити, що співробітники поліції Богуславського відділення поліції нав`язали та змоделювали незаконну поведінку ОСОБА_6 щодо збуту вказаним особам наркотичних засобів, не знайшов свого підтвердження під час судового розгляду, що і підтверджується поясненнями допитаного в якості свідка ОСОБА_11 , який працює начальником служби дільничних офіцерів поліції Богуславського відділення поліції, пояснив суду, що ні ОСОБА_9 ні ОСОБА_10 не перебували на профілактичному обліку у відділенні поліції, а рахувались по обліках як засуджені особи, та з ними не проводилась профілактична робота.

Крім того, суд першої інстанції зазначає,що в основу обвинувального вироку суд поклав докази, які узгоджуються між собою та повного мірою вказують на винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а перевіркою матеріалів провадження та під час розгляду заяви ОСОБА_6 про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами, встановлено, що фактів, які б свідчили про підбурювання останнього до вчинення інкримінованого йому злочину, не виявлено, таким чином, за обставин встановлених судом, доводи засудженого про провокацію злочину не знайшли свого підтвердження.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник засудженого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу у якій просить скасувати ухвалу Богуславського районного суду Київської області від 18.12.2019 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає, дану ухвалу незаконною та необґрунтованою у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_7 зазначає,що як при ухваленні вироку 25.06.2018 року так і при розгляді заяви засудженого ОСОБА_6 про перегляд даного вироку за нововиявленими обставинами суд не взяв до уваги, що підставою для проведення 24.05.2017 року та 27.06.2017 року негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок були відповідно постанови прокурора від 07.04.2017 року (т.1 а.с.139-141) та від 15.06.2017 року (т.1 а.с.185-187), які не відповідали вимогам п.1 ч.7 ст.271 КПК України, оскільки не містили виклав обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, тобто, перед винесенням цих постанов, як зазначає ОСОБА_7 прокурор не перевіряв наявність або відсутність обставин, які могли б вказувати на провокування ОСОБА_6 на вчинення злочину,передбаченого ч.2 ст.307 КК України, незважаючи на те, що відповідно до вимог ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем, а здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Крім того, адвокат ОСОБА_7 зазначає, що суд не дав належну оцінку тому факту, що до участі у проведенні 24.05.2917 року та 27.06.2017 року оперативних закупок у ОСОБА_6 опію ацетильованого залучались особи, які безпосередньо були раніше з ним знайомі, а саме: ОСОБА_9 , як ОСОБА_12 , та ОСОБА_10 , як ОСОБА_13 , і з цими особами ОСОБА_6 раніше неодноразово вживав наркотичні засоби, а тому дана обставина як зазначає ОСОБА_7 вказує на відсутність передбачених законом підстав для застосування щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відповідних заходів безпеки із збереження у таємниці відомостей про цих осіб,що з врахуванням вищевикладеного є додатковою підставою для визнання недопустимих доказів,отриманих за результатами проведених за їх участю слідчих розшукових дій.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на ту обставину,що ОСОБА_10 вироком Богуславського районного суду Київської області від 27.12.2016 року був засуджений за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення строку на 3 роки із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком один рік, а ОСОБА_9 вироком Богуславського районного суду Київської області від 10.04.2017 року був засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення строку на 3 роки із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком два роки,а отже як зазначає адвокат ОСОБА_7 вони приймали участь в оперативних закупках наркотичного засобу у ОСОБА_6 в період іспитового строку, а отже як вважає ОСОБА_7 дана обставина вказує,що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебували в певній залежності від співробітників поліції, і це може свідчити, що співробітники поліції Богуславського відділення поліції нав`язали та змоделювали незаконну поведінку ОСОБА_6 щодо збуту вказаним особам наркотичних засобів.

ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначає,що не обґрунтованими є і посилання суду на інформацію, отриману за результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у період з 18.05.2017 року по 02.07.2017 року та з 12.10.2017 року по 08.12.2017 року, як на доказ того, що до проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_6 у правоохоронних органів були докази на підтвердження аргументу схильності останнього до вчинення злочину, пов`язаного із незаконним збутом наркотичних засобів, оскільки, як вказує в апеляційній скарзі ОСОБА_7 по-перше, інформація транспортних телекомунікаційних мереж за вказані періоди у кримінальному, провадженні взагалі відсутня, а по-друге, ОСОБА_6 обвинувачувався у збуті наркотичних засобів лише 24.05.2017 року та 27.06. 2017 року, а тому посилання суду на докази збуту ним наркотичних засобів до 24.05.2017 року є виходом суду за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, що є порушенням вимог ч.1 ст.337 КПК України.

Засуджений ОСОБА_6 будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду апеляційної скарги його захисника - адвоката ОСОБА_7 не заявляв клопотання про його безпосередню участь у розгляді даної справи, а тому в судове засідання не доставлявся з ДУ «Старобабанівської виправної колонії №92 », де він відбуває покарання.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, думку захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а ухвалу суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.

Відповідно до ст. 307 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 1 ст. 459 КПК України, судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.

Частино 2 ст. 459 КПК України передбачено вичерпний перелік обставин, які визнаються нововиявленими, зокрема:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;
2) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;
3) визнання Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом;
4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Нововиявлені обставини характеризуються такими ознаками, як їх невідомість суду з причин, від нього незалежних; їх істотне значення для провадження; їх наявність в об`єктивній дійсності до постановлення вироку; неможливість урахування під час провадження у справі та постановлення вироку в зв`язку з їх невідомістю судові; їх відкриття тільки після вступу вироку у законну силу.

Відповідно до п.п 4, 5 ч.2 ст.462 КПК України передбачено, що у заяві про перегляд за нововиявленими обставинами зазначаються обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду; обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин та зміст вимог особи, яка подає заяву до суду. Тобто, заявник повинен вказати конкретні порушення закону, що є підставами для перегляду судового рішення, які, на його думку, допущені при постановленні цього рішення в зв`язку із нововиявленими обставинами, привести конкретні докази і аргументи в обґрунтування кожної позиції.

Як вбачається з матеріалів провадження, зазначені в апеляційній скарзі обставини та докази,а також доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 були відомі суду на час розгляду кримінального провадження та вже були предметом розгляду в суді першої інстанції при розгляді кримінального провадження та заяви засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку Богуславського районного суду Київської області від 25 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 ,та їм була надана оцінка з точки зору законності та обґрунтованості.

Суд першої інстанції вірно зазначив,що обставини на які посилається засуджений ОСОБА_6 у своїй заяві про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Богуславського районного суду Київської області від 25 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 були в повній мірі досліджені при розгляді та винесенні вироку в суді першої інстанції.

На переконання колегії суддів, доводи захисника спрямовані на нове дослідження та оцінку доказів для доведення обставин події. Однак повторний розгляд вказаних обставин суперечить загальним засадам кримінального провадження, передбаченим ч. 1 ст. 7 КПК України. Одним з основних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, серед іншого, також вимагає, щоб остаточні рішення судів не могли бути поставлені під сумнів. Цей принцип полягає у тому, що жодна сторона не має права домагатися перегляду кінцевого і обов`язкового рішення тільки з метою нового слухання і вирішення справи.

Висновок суду першої інстанції також узгоджується з усталеною судовою практикою Європейського суду з прав людини, який неодноразово звертав увагу на необхідність дотримуватися принципу правової визначеності.

Так, у справі «Желтяков проти України» від 09 червня 2011 року Європейський суд з прав людини зазначив, що «жодна сторона не має вимагати перегляду остаточного та обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого та неспростовного характеру» (заява № 4994/04, (Zheltyakov v. Ukraine).

Таким чином, розглянувши заяву про перегляд за нововиявленими обставинами, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для її задоволення.

В апеляційній скарзі захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 не вказані будь-які нововиявлені обставини, що могли б вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду,а доводи апеляційної скарги лише вказують на незгоду захисника з оцінкою наданою судом першої інстанції зібраним у кримінальному провадженні доказам та висновкам суду про доведеність обвинувачення засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочину.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено неправильного застосування норм матеріального права та істотних порушень процесуального права,які були б достатніми та обґрунтованими підставами для зміни чи скасування судового рішення., у зв`язку із чим, ухвалу суду слід залишити без змін, як законну, обґрунтовану та вмотивовану, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Керуючись ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Богуславського районного суду Київської області від 18 грудня 2019 року, якою заяву ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Богуславського районного суду Київської області від 25 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишено без задоволення без змін.

Ухвала може бути оскаржена на протязі трьох місяців з дня проголошення, а ОСОБА_6 в той же строк з дня отримання копії судового рішення безпосередньо до Верховного суду.

Судді:

_________________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4