У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003053, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 04 лютого 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Монгохто Ванінського району Хабаровського краю Російської Федерації, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 04 лютого 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України і призначено покарання, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення.
В порядку ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 30.10.2018 р., ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати згідно із вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 30.10.2018 р. з 23.04.2018 р (з дня його затримання).
Ухвалено на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно до вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 30.10.2018 р. ОСОБА_5 зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 19.04.2017 р. по 12.06.2017 р. та з 23.04.2018 р. до 30.05.2018 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Також у строк покарання зараховано час перебування ОСОБА_5 у Державній установі «Миколаївській слідчий ізолятор» для розгляду даного кримінального провадження з 15.11.2018 р. по 04.02.2020 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позови ОСОБА_7 про стягнення з ОСОБА_5 18 350 грн. та ОСОБА_8 про стягнення з ОСОБА_5 2 700 грн. залишено без розгляду.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити вирок, пом`якшити призначене покарання до 3 років 8 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 04.02.2020 р. по день постановлення рішення апеляційним судом, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та його особі, внаслідок суворості.
Вважає, що судом першої інстанції на надано належної оцінки тим обставинам, що він визнав свою вину, щиро розкаявся, не перешкоджав проведенню досудового розслідування, має на утриманні неповнолітніх дітей, у вихованні яких бажає приймати участь.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

В період з 14.09.2014 р. по 28.09.2014 р. (більш точної дати та часу не встановлено) ОСОБА_5 , із ОСОБА_9 , який засуджений вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва 05.02.2015 р., вступив у попередню змову. Перестрибнувши через огорожу домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 та ОСОБА_10 проникли до приміщення гаражу, звідки таємно викрали належні ОСОБА_11 мікрохвильову піч марки «Сатурн» вартістю 1 000 грн., масляний обігрівач вартістю 1 000 грн. та інше майно загальною вартістю 2 820 грн. В подальшому, ОСОБА_5 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим завдали потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди в розмірі 4 820 грн.
В період з 24.09.2014 р. по 01.10.2014 р. (більш точної дати та часу не встановлено) ОСОБА_5 , із ОСОБА_9 , перестрибнувши через огорожу домоволодіння АДРЕСА_3 , з території вказаного домоволодіння викрали належний ОСОБА_12 радіатор автомобіля «КАМАЗ-5320» вартістю 1 000 грн. В подальшому, ОСОБА_5 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим завдали потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди в розмірі 1 000 грн.
В період з 25.09.2014 р. по 29.09.2014 р. (більш точної дати та часу не встановлено) ОСОБА_5 , вступив у попередню змову, направлену на протиправне заволодіння чужим майном, із невстановленою особою чоловічої статі, перестрибнувши через огорожу домоволодіння АДРЕСА_4 . Після чого, зазначені особи проникли до будинку та господарських споруд, звідки викрали належні ОСОБА_7 котел марки «Нова Флорида» вартістю 6 000 грн., редуктор від автомобіля вартістю 5 000 грн. та інше майно, загальною вартістю 7 350 грн. В подальшому, ОСОБА_5 та невстановлена особа з місця події зникли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим завдали потерпілому ОСОБА_7 майнової шкоди в розмірі 18 350 грн.
В період з 21.09.2014 р. по 26.10.2014 р. (більш точної дати та часу не встановлено) ОСОБА_5 , вступив у попередню змову, направлену на протиправне заволодіння чужим майном, із невстановленою особою чоловічої статі. Після цього, зазначені особи перестрибнувши через огорожу будинку АДРЕСА_5 , проникли до господарських будівель, звідки викрали належні ОСОБА_8 котел металевий вартістю 600 грн., рельсу металеву вартістю 400 грн. та інше майно загальною вартістю 1 700 грн. В подальшому, ОСОБА_5 та невстановлена особа з місця події зникли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим завдали потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 2 700 грн.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в приміщення, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд врахував вчинення обвинуваченим двох умисних корисливих злочинів, один з яких є тяжким і багатоепізодним, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, не працює, раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності, визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого визнання вини, щире каяття, наявність двох неповнолітніх дітей та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_5 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Стосовно призначеного ОСОБА_5 покарання, то апеляційний суд вважає його достатньо мотивованим і обґрунтованим.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог, викладених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В пункті 3 зазначеної Постанови вказано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_5 вчинив злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення злочинів проти власності, за місцем проживання характеризується негативно. Обставинами, які пом`якшують покарання є визнання вини та щире каяття, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
Доводи апелянта про наявність у нього двох неповнолітніх дітей, як обставини, яка має бути врахована судом при призначенні покарання не є тією обставиною, яка може знизити суспільну небезпечність вчинених ним злочинів, оскільки вказані обставини існували і на час вчинення обвинуваченим злочинів. При цьому, незважаючи на те, що вказана обставина судом першої інстанції визнана такою, що пом`якшує покарання, матеріали провадження не містять будь-яких доказів на її підтвердження.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 65-67 КК України, зокрема, врахував і ті обставини, на які в апеляційній скарзі посилається обвинувачений.
Призначене судом першої інстанції покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчинених злочинів, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання занадто суворим та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, не вбачається.

Стосовно призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, дотримався вказаних норм закону, і призначив остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначених оскаржуваним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 30.10.2018 р. у виді 4 років позбавлення волі.
Саме таке покарання, на думку апеляційного суду, є справедливим, адже відповідає принципам індивідуалізації та справедливості, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Стосовно доводів апелянта про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення після ухвалення вироку судом першої інстанції до часу набрання ним законної сили, то вони є такими, що заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк, зокрема, перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Із системного аналізу чинного кримінального процесуального законодавства вбачається, що якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.
Відповідно до положень ч. ч. 1, 2 ст. 532 КПК України, вирок суду першої інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_5 перебуває в установі попереднього ув`язнення для розгляду даного кримінального провадження з 15.11.2018 р. по 28.04.2020 р. (день розгляду провадження судом апеляційної інстанції), а відтак, у строк покарання йому підлягає зарахування період попереднього ув`язнення не по день ухвалення вироку судом першої інстанції, а по день набрання ним чинності.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 04 лютого 2020 року відносно ОСОБА_5 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.02.2020 р. по 28.04.2020 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді
____________________ _______________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3