У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.04.2020р. відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Обвинувачені:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, українець, громадянин України, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою АДРЕСА_2 .
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Миколаєва, українець, громадянин України, зареєстрований та фактично проживає за адресою АДРЕСА_3 ,
-обвинувачуються у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурори: ОСОБА_8 , ОСОБА_5
представник потерпілого: ОСОБА_9
обвинувачені: ОСОБА_7 , ОСОБА_6
захисник: ОСОБА_10 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.2 ст.186 КК України і призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.186 КК України і призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
_________________________________________________________________________

провадження № 11-кп/812/620/20 головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_11

категорія: ч.2 ст.186 КК України доповідач у апеляц. нстанції: ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.04.2020 року:
- ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та виправдано за недоведеності у його вчиненні.
- ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та виправдано за недоведеності у його вчиненні.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Прокурор вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим і підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що судом необґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 12.09.2018 року, згідно з яким на задньому сидіння автомобіля «Mitsubishi Lancer» д/н НОМЕР_1 , виявлено чоловічу шкіряну сумку чорного кольору, паспорт громадянина України та закордонний паспорт на ім`я ОСОБА_12 , банківські картки, тимчасовий дозвіл на його ім`я, грошові кошти та речі.
Зазначає, що огляд проведено за добровільною заявою ОСОБА_7 , що не суперечить приписам ч.1 ст.233 КПК України.
Вважає, що судом безпідставно не взято до уваги показання свідка ОСОБА_13 , який повідомив про те, що працює водієм таксі на автомобілі марки "Daewoo Lanos" і підтвердив факт нападу та пограбування двома чоловіками потерпілого ОСОБА_12 12.08.2018р. біля дитячого містечка «Казка», коли той сідав в таксі, що узгоджується з показаннями ОСОБА_12 .
Звертає увагу на те, що ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд необґрунтовано вказав на те, що стороною обвинувачення не забезпечена участь потерпілого в судовому засіданні при розгляді кримінального провадження.
Наголошує, що чинним кримінально процесуальним законом передбачено, що сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення.
Звертає увагу на те, що суд самостійно не вжив передбачених законом заходів щодо повідомлення потерпілого про дату, час і місце судового засідання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_6 обвинувачуються в наступному.
12.09.2018 в період часу з 15.00 по 15.30 годин, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 знаходились неподалік перетину вулиць Дунаєва та Декабристів у місті Миколаєві ( неподалік дитячого містечка «Казка»). В цей час до вище вказаної адреси на автомобілі марки "Daewoo Lanos" білого кольору д.н. НОМЕР_2 під`їхав потерпілий ОСОБА_12 .
Вийшовши з автомобіля, останній зустрівся з іншою особою, яка являється його колишньою знайомою та почали розмовляти на підвищених тонах. Після цієї розмови потерпілий ОСОБА_12 направився до вказаного автомобіля, де сів на переднє пасажирське сидіння, та намагався зачинити двері. В цей час до автомобіля марки "Daewoo Lanos" білого кольору д.н. НОМЕР_3 підбіг ОСОБА_6 , а ОСОБА_7 знаходився позаду вищевказаного автомобіля та спостерігав за діями ОСОБА_6 .
ОСОБА_6 , перешкоджаючи потерпілому зачинити дверці автомобіля, схопив останнього за рукав куртки, та почав смикати. Після чого, потерпілий ОСОБА_12 вийшов з автомобіля, де у нього через плече знаходилась шкіряна сумка чорного кольору в якій знаходилися особисті речі та документи потерпілого, грошові кошти в розмірі 500 доларів США та 7000 гривень.
Побачивши що у потерпілого ОСОБА_12 , через плече знаходиться шкіряна сумка у обвинувачених виник спільний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я особи.
В цей час, коли потерпілий вийшов з вищевказаного автомобіля ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 діючи умисно, із застосуванням до останнього насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я наніс ОСОБА_12 один удар кулаком в ліво-скроневу область голови ближче до вушної раковини, а ОСОБА_7 в цей час, підійшовши ззаду до потерпілого, наніс останньому один удар ногою в область тулуба з правого боку, чим завдали потерпілому ОСОБА_12 фізичного болю. По ступеню тяжкості дані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Після чого, потерпілий ОСОБА_12 почав тікати по вулиці Дунаєва в бік вулиці Декабристів.
Реалізуючи свій злочинний намір, керуючись корисливими мотивами та маючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 почали бігти за потерпілим, та в ході чого, ОСОБА_7 , схопив правою рукою за шкіряну сумку потерпілого, та зірвав її з плеча, але потерпілий ОСОБА_12 , тримаючи за ремінь своєї шкіряної сумки, продовжував утримувати її у своїх руках, не даючи можливості останньому відкрито заволодіти його майном. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , утримуючи за майно потерпілого у своїх руках, шляхом ривку, заволодів шкіряною сумкою з особистими речами потерпілого, а ОСОБА_6 в цей час знаходився поряд з ОСОБА_7 .
В подальшому ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_6 , з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, з місця вчинення злочину зникли на автомобілі «Mitsubishi Lancer» д/н НОМЕР_1 , який стояв неподалік від місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_6 заподіяли ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 500 доларів США та 7000 гривень.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я, вчиненому за попередньою змовою групою осіб. Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України , як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив, що жоден з наданих стороною обвинувачення доказів беззаперечно не доводить вину обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України , а саме у відкритому викраденні чужого майна.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі, пояснення прокурора, представника потерпілого на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинувачених та захисника, які вважали вирок законним та обгрунтованим та просили апеляційну скаргу прокурора залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в їх межах, суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до частини 3 статті 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право: бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому засіданні; брати участь у безпосередній перевірці доказів; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до ч.1 ст.135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно ч.8 зазначеної статті особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом. У випадку встановлення цим Кодексом строків здійснення процесуальних дій, які не дозволяють здійснити виклик у зазначений строк, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом як найшвидше, але в будь-якому разі з наданням їй необхідного часу для підготовки та прибуття за викликом.
Як передбачено ч.1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи (ч.2 ст.135 КПК України).
Повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України, а за відсутності такого за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.

Матеріали провадження свідчать про те, що судовий розгляд здійснювався судом першої інстанції у відсутності потерпілого ОСОБА_12 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції надсилав потерпілому ОСОБА_12 повістки про виклик до суду першої інстанції (а.п. а.п. 57, 73, 79, 84-85,116,123).
Однак, в матеріалах провадження відсутнє належне підтвердження отримання потерпілим ОСОБА_12 повістки про виклик до суду першої інстанції.

Відповідно до пункту 5 частини 2 статті 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.
Європейський суд з прав людини вимоги щодо вмотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя так як у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).
Натомість, як слідує зі змісту вироку показання свідка ОСОБА_13 викладена лише в тій частині, яка виправдовує обвинувачених у вчиненні злочину, тоді коли інша частина показань свідка залишена поза увагою суду, без надання їм належної оцінки, як окремо, так і в цілому.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушено права потерпілого бути завчасно проінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні, які перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, а також порушені загальні засади кримінального провадження.
Вказані порушення кримінального процесуального закону України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в зв`язку з чим, вирок суду першої інстанції відповідно до пункту 3 частини 1 статті 409, пункту 5 частини 2 статті 412 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів частини 2 статті 415 КПК України.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути вказані в даній ухвалі порушення вимог Закону, ретельно перевірити зібрані докази в їх сукупності, дати їм належну оцінку, та з урахуванням усіх обставин провадження, доводів апеляційної скарги, прийняти обґрунтоване і законне рішення.

Керуючись ст. ст. 376 ч.2, 405, 407, 412, 415, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 задовольнити частково.
Скасувати вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.04.2020р. відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .
Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: