ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 597/31/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/20/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 30.10.2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, військовозобов`язаного, із середньою освітою, розлученого, не працюючого, не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять ) років.

Відповідно до ст. 75 Кримінального кодексу України ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням та встановлено іспитовий строк терміном 3 ( три ) роки.

Згідно п. п 1, 2 ч. 1ст. 76 Кримінального кодексу України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку суду, у вересні 2018 року під час перебування у лісі коло с. Угриньківців Заліщицького району Тернопільської області ОСОБА_8 знайшов рослини коноплі, які зірвав, приніс додому та висушив і незаконно зберігав, частково зірвавши з даних рослин суцвіття та листя, яке подрібнив та незаконно зберігав по місцю проживання в с. Угриньківці Заліщицького району Тернопільської області.

16 листопада 2018 року в домогосподарстві за місцем проживанням ОСОБА_8 в АДРЕСА_1 , під час проведення обшуку працівниками поліції, в господарському приміщенні було виявлено та вилучено суху подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки верхівкових частин рослин коноплі, містить канабіоїди (канабінол, канабідіол), зокрема тетрогідроканабінол, яку передано на експертизу та яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), маса якої в сухому (висушеному) вигляді становить 3,90 грама.

Крім того, в цей же день в приміщенні кімнати спальні житлового будинку, під тумбочкою, під час обшуку було виявлено та вилучено суху подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору у трьох паперових згортках білого кольору, яка має ботанічні ознаки верхівкових частин рослин коноплі, містить канабіоїди (канабінол, канабідіол), зокрема: тетрогідроканабінол і є згідно висновку експерта особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), маса якої в сухому виді становить 7,17 грама.

Також, в цей же день в в приміщенні кімнати кухн, на підлозі біля вхідних дверей житлового будинку ОСОБА_8 було виявлено та вилучено суху подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору в п`яти скляних банках, яка має ботанічні ознаки верхівкових частин рослин коноплі, містить канабіоїди (канабінол, канабідіол), зокрема: тетрогідроканабінол, яка передана на експертизу та яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), маса якої в сухому виді становить 173,48 грама.

Окрім цього, під час вказаного обшуку, на горищі житлового будинку було виявлено та вилучено суху подрібнену речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки верхівкових частин рослин коноплі, містить канабіоїди (канабінол, канабідіол), зокрема: тетрогідроканабінол, яку передано на експертизу та яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), маса якої в сухому виді становить 3 306,43 грама.

Всього ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого проживання 3 490,98 грама канабісу.

В апеляційній скарзі, прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та юридичної кваліфікації протиправних дій ОСОБА_8 , вважає, що суд першої інстанції, безпідставно застосував статтю 75 КК України, внаслідок чого, в порушення вимог ст.65 КК України, призначив покарання, яке за своїм розміром не відповідає особі обвинуваченого ОСОБА_8 та ступеню тяжкості, вчиненого ним злочину, а також є недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

В обґрунтування своїх вимог стверджує, що суд необґрунтовано врахував таку пом`якшуючи обставину як щире каяття, оскільки крім голослівного визнання вини інших доказів каяття під час судового розгляду не здобуто і тому судом допущено невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Просить вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 30.10.2019 року скасувати, в частині призначеного ОСОБА_8 за ч.3 ст.309 КК України покарання, та призначити покарання обвинуваченому у виді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який повністю підтримав подану апеляційну скаргу і, з мотивів неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, просить скасувати вирок місцевого суду в частині призначення покарання та обрати обвинуваченому ОСОБА_8 покарання вказане ним в апеляційній скарзі; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які вважають, що суд першої інстанції, постановляючи вирок, не дотримався вимог ухвали апеляційного суду, якою попередньо був скасований вирок у даному кримінальному провадженні, щодо невідповідності пред`явленого обвинувачення вимогам кримінального процесуального законодавства, однак призначене покарання вважають таким, що повністю відповідає вимогам закону і тому просять відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Приписами ст.374 КПК України, якою регламентовані вимоги до змісту вироку визначено, що у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Зокрема, виходячи із змісту вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого проживання особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс (марихуану), маса якого в сухому виді становить 3 306, 43 грама.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 місцевим судом кваліфіковано за ч.3 ст.309 КК України.

Разом з тим, судом залишено поза увагою, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.309 КК України виявляється в таких альтернативних діях, як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом та відсутністю мети збуту наркотичних засобів чи психотропних речовин.

Саме відсутність мети збуту є обставиною, за якою розмежовуються злочини, передбачені, зокрема ст. 307 та 309 КК України, у зв`язку з чим суд повинен зазначати характеристику мотивів, намірів особи при здійсненні нею виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів чи психотропних речовин або їх аналогів.

Відтак, мета та мотив вчинення особою дій, які становлять об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст.309 КК України, є обов`язковою ознакою даного складу злочину, яка зазначена у диспозиції цієї правової норми і обов`язково повинна бути сформульована у обвинуваченні, визнаному судом доведеним.

Проте, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст.309 КК України, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.374 КПК України, цих вимог закону не дотримався, а також не прийняв до уваги, що таке ж обвинувачення ОСОБА_8 викладено в обвинувальному акті, затвердженому процесуальним прокурором у кримінальному провадженні.

Окрім того, аналогічні обставини були встановлені ухвалою колегією суддів Тернопільського апеляційного суду від 03 липня 2019 року, якою скасовано вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 08 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.309 КК України та призначено новий розгляд вказаного провадження в суді першої інстанції.

Однак, висновки та мотиви, з яких було скасоване судове рішення, всупереч вимог ч.3 ст.415 КПК України, судом першої інстанції не були прийняті до уваги і вказані недоліки під час нового розгляду усунуті не були.

Наведені обставини дають колегії суддів підстави для висновку про неконкретність обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 , що свідчить про порушення його права на захист і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в контексті положень ст.412 КПК України, оскільки таке порушення перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно ст.412 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Характер такого порушення не дає можливості усунути його під час апеляційного розгляду, а тому у відповідності до ст.415 КПК України, з урахуванням загальних засад кримінального провадження, визначених приписами ст.7 цього Кодексу, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду слід скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону дослідити в судовому засіданні обставини, в обсязі необхідному для прийняття законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, врахувавши висновки та мотиви, викладені в даній ухвалі, а також в ухвалі Тернопільського апеляційного суду від 03 липня 2019 року.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 30 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в Чортківському районному суді Тернопільської області.