ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 611/806/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/408/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ст.128 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 17 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 та ухвалу Барвінківського районного суду Харківської області від 18 жовтня 2018 року про виправлення описки, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 17 жовтня 2018 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Барвінкового Харківської області, громадянина України, з професійно - технічною освітою, одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований і фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 22.07.2013 року вироком Барвінківського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 70, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 19.06.2015 року вироком Барвінківського районного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 07.11.2017 умовно - достроково на невідбутий строк 10 місяців 20 днів.
визнано винним за статтею 128 ч. 2 КК України і призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 19.06.2015 року у розмірі 4 місяці позбавлення волі і з урахуванням правил ст. 72 КК України остаточно до відбування ОСОБА_7 призначено покарання 1 рік позбавлення волі.
Ухвалою Барвінківського районного суду Харківської області від 18 жовтня 2018 року виправлено описки, допущені у вироку Барвінківського районного суду Харківської області від 17 жовтня 2018 року, та виключено в першому абзаці резолютивної частини вироку після слова і числа «статтею 128» посилання на ч.2, а в абзаці другому резолютивної частини вказано цифрою і прописом 6 (шість) замість цифрою і прописом 4 (чотири).

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, вчинив злочин, передбачений ст. 128 КК України, за таких обставин.
25 липня 2018 року близько 18 години 15 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов в гості до своєї знайомої ОСОБА_9 , яка проживала у ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 . В ході розмови у дворі домоволодіння за вказаною адресою на ґрунті особистих неприязних відносин між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виник словесний конфлікт. У цей час ОСОБА_10 , намагаючись припинити сварку, стала між ними. ОСОБА_7 , діючи зі злочинною недбалістю, не передбачаючи настання внаслідок своїх дій наслідків у вигляді тілесних ушкоджень середньої тяжкості, хоча повинен був і міг їх передбачити за даних обставин, діючи з більшою обачністю, розуміючи небезпечність своїх дій, умисно схопив своєю правою рукою за ліву руку ОСОБА_10 біля зап`ястку, та прокрутив її всередину. В результаті зазначених злочинних дій з боку ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_10 , згідно до висновку судово - медичної експертизи від 31.07.2018 року № 12-14/30 БР/18, були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: перелому обох кісток зі зміщенням в типовому місці лівого передпліччя, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

Не погодившись з вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 17 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 та ухвалою Барвінківського районного суду Харківської області від 18 жовтня 2018 року про виправлення опискипрокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав на них апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 в апеляційних скаргах просить:
- скасувати вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 17 жовтня 2018 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 у
зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну
відповідальність, а саме, незастосування судом закону, який підлягає
застосуванню; ухвалити новий обвинувальний вирок, яким визнати
ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину,передбаченого ст.128 КК України та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі; на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати частину невідбутого покарання за вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 19.06.2015 року у виді 6 місяців
позбавлення волі, та з урахуванням положень ст.72 КК України остаточно
призначити до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- скасувати ухвалу Барвінківського районного суду Харківської області від 18 жовтня 2018 року про виправлення описки, оскільки цим судовим рішенням суд фактично в даному випадку самостійно змінив вирок, збільшивши призначене покарання, погіршуючи становище обвинуваченого, без належних процесуальних підстав, тобто змінено суть рішення.
В обґрунтування своєї вимоги прокурор вказує на те, що суд, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 від 17.10.2018 року, не дотримався вимог ч.1 ст.71 КК України, оскільки з урахуванням вироку Барвінківського районного суду Харківської області від 19.06.2015 року, повинен був приєднати частину невідбутого покарання за попереднім вироком суду у вигляді позбавлення волі не менше, ніж 4 місяці 21 день, проте районним судом приєднано покарання у виді 4 місяців позбавлення волі, що сукупно становить 10 місяців позбавлення волі. Таке покарання є більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, однак меншим ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Також апелянт зазначає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягає застосуванню, в частині кваліфікації протиправних діянь. Так, стаття Кримінального кодексу України містить лише одну частину, водночас судом ОСОБА_7 засуджено (зазначено в резолютивній частині вироку) за ч.2 ст.128 КК України.

Вислухавши доповідь головуючого судді; думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; обговоривши доводи апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та оскаржуваний вирок, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого за цим вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_7 в межах поданих апеляційних скарг.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено за вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 19.06.2015 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі та 07.11.2017 року він звільнений умовно-достроково на невідбуту частину покарання, яка становить 10 місяців 20 днів позбавлення волі.
Відповідно до п.25. постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.
Згідно формулювання обвинувачення у цьому кримінальному провадженні, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин під час невідбутої частини за вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 19.06.2015 року.
Оскаржуваним вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 17.10.2018 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження та йому призначено покарання у виді обмеженні волі на строк 1 рік, що відповідно до п.1 ч.1 ст.72 КК України відповідає 6 місяцям позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Разом з цим, згідно резолютивної частини оскаржуваного вироку, на підставі ч.1 ст.71 КК України, судом першої інстанції до призначеного ОСОБА_7 за цим вироком покарання у виді 1 року обмеження волі частково приєднано невідбуте покарання за вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 19.06.2015 року у виді 4 місяців позбавлення волі.
Тобто, суд першої інстанції за сукупністю вироків, з урахуванням п.1 ч.1 ст.72 КК України,фактично призначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення на строк 10 місяців, яке є більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, однак є меншим ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 19.06.2015 року.
За таких обставин, зазначені обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в порядку ст.71 КК України, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Крім того, відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто у скоєнні злочину за ст.128 КК України, але згідно резолютивної частини судового рішення обвинуваченого засуджено за ч.2 ст.128 КК України, тобто за злочин, який не передбачений Законом України про кримінальну відповідальність, що вказує на обґрунтованість апеляційної скарги прокурора в цій частини.
Колегія суддів також погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо недотримання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при ухваленні судового рішення про виправлення описки, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, ухвалою Барвінківського районного суду Харківської області від 18.10.2018 року (т.2 акр.37-38) внесені зміни до вироку Барвінківського районного суду Харківської області від 18.10.2018 року, а саме виключено в першому абзаці резолютивної частини вироку після слова і числа «статтею 128» посилання на ч.2, а в абзаці другому резолютивної частини вказано цифрою і прописом 6 (шість) замість цифрою і прописом 4 (чотири).
Відповідно до ухвали Барвінківського районного суду Харківської області від 18.10.2018 року, у вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 17.10.2018 року внесено зміни у резолютивну частину та при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, за сукупністю вироків,до призначеного покарання за новий злочин за цим кримінальним провадження приєднано частину невідбутого покарання за вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 19.06.2015 року у виді 6 місяців позбавлення волі, яка є значно більшою від попередньої приєднаної частини невідбутого покарання (4 місяців позбавлення волі).
Призначення покарання після ухвалення вироку шляхом постановлення ухвали в порядку ст. 379 КПК України, колегія суддів вважає недопустимим, оскільки внесені судом першої інстанції зміни безпосередньо впливають на розмір остаточного покарання, призначеного ОСОБА_7 за сукупністю вироків, що свідчить про невідповідність судового рішення нормам, передбаченим ст.ст.370, 372, 374, 379, 537 КПК України, та істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною 1 ст. 420 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При апеляційному розгляді провадження встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Такі порушення не входять у вичерпний перелік підстав для ухвалення вироку апеляційного суду, про що просить прокурор.
Таким чином, у апеляційного суду відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині постановлення у цьому кримінальному провадженні нового вироку, у зв`язку з чим його апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції належить задовольнити частково, а апеляційна скарга на ухвалу суду про виправлення описки підлягає задоволенню в повному обсязі.
Також, порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 409, 412 ч.1,413 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 13, 15 ч.1ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги уст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, а також забезпечення прав обвинуваченого на захист, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст.405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Барвінківського районного суду Харківської області від 18 жовтня 2018 року про виправлення описки задовольнити.

Ухвалу Барвінківського районного суду Харківської області від 18 жовтня 2018 року про виправлення описки, яку допущено у вироку Барвінківського районного суду Харківської області від 17 жовтня 2018 року, скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 17 жовтня 2018 року задовольнити частково.

Вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 17 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді