ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 656/389/19
Номер провадження : 11-кп/819/ 97/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року січня місяця 14 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченої: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за 0000115 від 16.05.2019, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_8 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 30 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України-

в с т а н о в и в:

Вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 30 серпня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Балашове, Іванівського району, Херсонської області, фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , громадянку України, освіта професійно-технічна, не одружену, працюючу по найму, судиму вироком Іванівського районного суду Херсонської області 04.06.2019 за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнену від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в два роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, визнано винною та засуджено за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 04.06.2019 року, на підставі ч.1 ст.71 КК України остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням, відповідно до ч.1 ст.76 КК України, обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

За вироком суду, ОСОБА_7 16.05.2019, приблизно о 13 год., перебуваючи в приміщенні житлового будинку на АДРЕСА_2 , умисно, таємно, з метою незаконного викрадення чужого майна, керуючись мотивами корисливої зацікавленості, шляхом вільного доступу, зі столу у веранді вчинила крадіжку мобільного телефону «NOKIA W999» рожевого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 : НОМЕР_2 у справному стані, без механічних пошкоджень, без зарядного пристрою та карти пам`яті, ринкова вартість якого станом на 16.05.2019 могла становити 442,00 грн., чим спричинила потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду.

На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, де вважає, що судом порушено вимоги ч.4 ст.70 КК України та просить вирок суду скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, визнати ОСОБА_7 винною та призначити їй покарання за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 04.06.2019 року, остаточно призначивши покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 ріки, з покладенням, відповідно до ч.1 ст.76 КК України, обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вказує, що суд незаконно застосував ст. 71 КК України оскільки вказаний злочин обвинувачена вчинила до постановлення попереднього вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену, яка просила апеляційну скаргу відхилити, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновок суду про доведеність винності обвинуваченої за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації її дій за ч.1 ст.185 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду в частині доведеності її вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та на кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд при призначенні покарання обвинуваченій допустив неправильне застосування вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 70 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у н. п. 21, 22 постанови № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при сукупності злочинів, призначаючи покарання за кожний злочин окремо, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За матеріалами кримінального провадження обвинувачена раніше судима вироком Іванівського районного суду Херсонської області 04.06.2019 за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

За вироком суду, що оскаржується, обвинувачену визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України, вчинених 16.05.2019 року тобто, до постановлення вироку Іванівського районного суду Херсонської області 04.06.2019.

Крі того, суд не звернув уваги, що за попереднім вироком обвинуваченій призначено покарання в виді 4 років позбавлення волі, тобто суду необхідно було призначити за вимогами ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання не менше 4 років позбавлення волі..

Колегія суддів, вважає, що вирок суду необхідно скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, де з резолютивної частини вироку виключити призначення обвинуваченій покарання з застосуванням ст.71 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду на підставі ст. 409, 413, КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.50, ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу винної, яка за місцем проживання характеризується позитивно, має сім`ю, що пом`якшує покарання, суд визнає те що вона розкаюється у вчиненому, відшкодувала шкоду, активно сприяла розкриттю злочину обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлено, та вважає за необхідне призначити обвинуваченій покарання у вигляді позбавлення волі та що її виправлення та перевиховання можливо при застосуванні до неї звільнення від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК України.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 420 КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 30 серпня 2019 року, щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду щодо застосування частини статті 71 КК при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за попереднім вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 04.06.2019 року, де їй призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, яке не відбуто, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням, відповідно до п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України, обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: (три підписис)