ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/361/20 Справа № 202/1010/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України на виправдувальний вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000443 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Чорнявщина Юр`ївського району Дніпропетровської області, громадянка України, незаміжня, є фізичною особою-підприємцем - ФОП ОСОБА_8 , має вищу освіту, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 1 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2019 року ОСОБА_8 було визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю у її діях складу кримінального правопорушення.
Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання скасувано.

Цивільний позов ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди у сумі 1300,00 грн. залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 21 листопада 2017 року приблизно о 10:00 годині, вона, будучи фізичною особою-підприємцем та надаючи консультативні послуги з питань оподаткування, бухгалтерського обліку, аудиту, комерційної діяльності і керування, перебуваючи у адміністративній будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, вирішила заволодіти шляхом обману грошовими коштами, що належать ОСОБА_9 (колишнє прізвище ОСОБА_10 ), за начебто здійснення державної реєстрації, а саме: припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 ФОП ОСОБА_10 та здійснення державної реєстрації фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 ФОП ОСОБА_9

29 листопада 2017 року, приблизно о 14:00 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи за вищевказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами, повідомила ОСОБА_9 заздалегідь вигадану нею неправдиву інформацію про наявність податкової заборгованості у ФОП ОСОБА_10 та що діяльність вказаного ФОП до цього часу не припинена, чим ввела в оману ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_9 про необхідність передати їй 8800,00 грн., при цьому пообіцяла виконати дії, пов`язані зі здійсненням державної реєстрації фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 ФОП ОСОБА_9 та незастосування штрафних санкцій за не звітування підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_10

05 грудня 2017 року, приблизно о 16:30 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи за вказаною вище адресою, отримала від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 1300,00 грн. та імітаційні засоби для здійснення державної реєстрації фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 ФОП ОСОБА_9 та незастосування штрафних санкцій за не звітування підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_10 , хоча вчиняти вказані дії не було необхідності, оскільки станом на 05 грудня 2017 року, ФОП ОСОБА_10 було закрите.

Злочинними діями ОСОБА_8 заподіяно майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 на суму 1300,00 грн.

Таким чином, дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить виправдувальний вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2019 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції зазначив, що виходив з показань свідків, які на думку суду, не підтвердили вчинення обвинуваченою злочинних дій згідно пред`явленого обвинувачення. Однак, дійшовши таких висновків, суд першої інстанції допустив порушення вимог ст. 94 КПК України.
Так, прокурор зазначає, що суд оцінюючи показання свідків не усунув протиріччя між показаннями самих свідків, потерпілої та обвинуваченої, обвинуваченої та фактичними обставинами встановленими у судовому засіданні. Суд проявляючи упередженість, прийняв лише до уваги покази обвинуваченої та обмежився висновком, що пояснення обвинуваченої спростовують саме обвинувачення. До того ж судом взагалі не надано оцінку показанням потерпілої ОСОБА_11 , викладено в оскаржуваному вироку їх противоречливо, зокрема на арк. 3 вироку судом зазначено як свідок ОСОБА_11 пояснила, що до податкової від державного реєстратора надійшла заява ОСОБА_9 , про застосування спрощеної системи оподаткування (для реєстрації ФОП, як платника єдиного податку), тоді як на арк. 7 вироку показання свідка ОСОБА_11 викладені, що ОСОБА_9 звернулась сама до податкової із заявою про реєстрацію ФОП ОСОБА_9 , при цьому обвинувачена в судовому засіданні повідомила, що саме вона через сайт Міністерства юстиції України надіслала заяву від імені ОСОБА_9 про реєстрацію ФОП ОСОБА_9 , - отже вказані обставини залишено поза увагою суду та не усунуто вказані протиріччя між показаннями. В свою чергу суд не сприяв прокурору в усуненні вказаних протиріч, оскільки обвинувачена відмовилась відповідати на уточнюючі запитання прокурора. Більше того, судом було необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про виклик потерпілої та з`ясування цих обставин у неї, з метою усунення наявних протиріч.

Крім того, судом залишено поза увагою вимоги наказу Міністерства фінансів України № 822 від 29.09.2017, яким затверджено Положення про реєстрацію фізичних осіб у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків (в редакції на час вчинення правопорушення), в частині проведення реєстрації, внесення змін або отримання відомостей з Державного реєстру засобами електронного зв`язку.

Будучи допитаною в суді потерпіла ОСОБА_9 показала, що обвинувачена при зустрічі повідомили їй, що вона є державним реєстратором, що не відповідало дійсності, а отже у ОСОБА_9 не виникло сумнівів, щодо компетентності обвинуваченої по реєстрації ФОП ОСОБА_9 . В подальшому ОСОБА_9 повідомила обвинуваченій, що у неї раніше було зареєстровано ФОП на прізвище ОСОБА_10 та спитала, чи не буде це перешкодою у реєстрації ФОП ОСОБА_9 , у зв`язку зі зміною прізвища, на що обвинувачена повідомила ОСОБА_9 , що остання не вжила усіх необхідних заходів для закриття ФОП ОСОБА_10 у зв`язку із чим органи податкової служби у випадку проведення перевірки нарахують їй заборгованість на суму близько 76000,00 грн. та запропонувала ОСОБА_9 допомогу, а саме: притягнення її до адміністративної відповідальності за 850 грн., що буде підставою для уникнення сплати штрафних санкцій і тоді вона, ОСОБА_8 , закриє ФОП ОСОБА_10 за 8800,00 грн., чим обвинувачена, шляхом обману повідомила потерпілій неправдиві відомості та приховала обставини, що ФОН ОСОБА_10 була закрита, ще 23 червня 2008 року при цьому повідомила, що ФОК ОСОБА_10 закрита не повністю, і що саме обвинувачена здійснить усі заходи щодо остаточного закриття ФОН ОСОБА_10 без негативних для неї наслідків, чим викликала у потерпілої впевненість у вигідності та обов`язковості передачі їй грошових коштів.

Також, прокурор в скарзі зазначає, що суд необґрунтовано дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 надала ОСОБА_9 консультаційні та інші послуги з реєстрації ФОП ОСОБА_9 за що отримала грошові кошти. Обвинувачена під час надання показань повідомила суду, що ОСОБА_9 ніяким чином не уповноважувала її на здійснення будь яких дій від імені ОСОБА_9 , а також ніяких договорів про падання послуг між обвинуваченою та потерпілою не укладалось.

Однак, судом не з`ясовано, яким чином і у який спосіб обвинувачена ОСОБА_8 за допомогою сайту Міністерства юстиції України, без ключа електронного цифрового підпису ОСОБА_9 , здійснила реєстрацію ФОП ОСОБА_9 , чим на думку суду надала відповідні послуги. Отже вказані обставини також залишено поза увагою суду та не усунуто вказані протиріччя між показаннями.

Окрім цього, прокурор посилається на те, що суд порушуючи права потерпілої ОСОБА_9 не забезпечив її допит у суді з метою повноти та об`єктивності з`ясування обставин справи.

Так, у судовому засіданні 20 серпня 2019 року судом було офіційно повідомлено учасників судового провадження, що відбувся збій фіксації, а тому на технічному носії інформації відсутній звукозапис попереднього та єдиного допиту в суді потерпілої, що підтверджується журналом судового засідання від 20 серпня 2019 року, що відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України вже є підставою для скасування судового рішення та призначеного нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України.

Таким чином, на думку сторони обвинувачення, всупереч вимог щодо об`єктивності, всебічності та неупередженості судового розгляду, суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження був вибірковим у дослідженні обставин справи та перевірки їх доказами, поклавши в основу оскаржуваного рішення лише ті докази, які підтверджують версію сторони захисту, натомість усім доказам у сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку оцінку не надав, мотиви, за якими відкинув докази обвинувачення у вироку не навів.

Таким чином, судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, допущено неповноту судового розгляду та не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та необґрунтоване рішення.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник та обвинувачена проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, просили залишити виправдувальний вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Згідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції можуть бути, зокрема, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Положеннями ст. ст. 410, 411 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Так, в основу виправдувального вироку судом першої інстанції було покладено покази обвинуваченої, потерпілої та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Допит потерпілої ОСОБА_15 відповідно до журналу судового засідання, було проведено 24 червня 2019 року.

Водночас, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, технічний носій із звукозаписом судового засідання від 24 червня 2019 року із показами потерпілої відсутній, що відповідно до вище проаналізованих положень ст. ст. 412, 415 є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції.

Таким чином, за відсутності на технічному носії запису судового засідання із допитом потерпілої, і як наслідок, відсутності підтвердженого доказами самого факту допиту ОСОБА_9 в суді та суті наданих нею показів щодо обставин кримінального провадження, тобто відсутності самого доказу, на який суд в своєму рішенні посилався як на досліджений в ході судового провадження, колегія суддів позбавлена можливості перевірити оскаржуване судове рішення в межах поданої прокурором апеляційної скарги, зокрема, в частині доводів прокурора щодо відображення судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку суду на власний розсуд показів потерпілої, які не відповідають фактичним обставинам справи і значно суперечать показам обвинуваченої, а також, перевірити дане рішення на відповідність його вимогам чинного кримінального законодавства України та прийняти своє рішення, за результатом здійснення апеляційного провадження.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 410, 411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України задовольнити частково.
Виправдувальний вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2019 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 190 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4