Справа № 368/94/18 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2486/2019 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

12 грудня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000509 від 28.09.2017 за апеляційною скаргою прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 18 червня 2019 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 18 червня 2019 року,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стави Кагарлицького району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, раніше судимого,

визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України;

Органами досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувався у тому, що він, 27 вересня 2017 року, приблизно о 18 годині, проходячи повз зарослі чагарників, по вул. Шевченка в с. Стави Кагарлицького району Київської області виявив серед рослинності дві дикорослі рослини коноплі, після чого повторно, вирвав стебла з листям та верхівками рослини коноплі, здійснивши таким чином незаконне придбання наркотичного засобу та розпочавши незаконне його зберігання для особистого вживання без мети збуту. В подальшому ОСОБА_11 переніс вказані фрагменти рослин коноплі до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та помістив їх до дорожньої валізи, та залишив в приміщенні літньої кухні для висушування і виготовлення таким чином з них наркотичного засобу, продовживши їх незаконне зберігання без мети збуту.

28 вересня 2017 року о 00 годин 10 хвилин під час проведення працівниками Кагарлицького відділення поліції Обухівського ВП ГУ НП в Київській області згідно зі ст. 237 КПК України огляду місця події, а саме домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_11 , в дорожній валізі, що знаходилася на підлозі в літній кухні, виявлено фрагменти висушених рослин зеленого кольору у вигляді стебел листя та верхівок, та виявлено саморобний пристрій для паління у вигляді фрагментів пластикових пляшок з нашаруванням на їх стінках речовини коричневого кольору.

Згідно з висновком експерта № 19/11-2/386-СЕ/17 від 22.11.2017 листя та суцвіття рослини зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, в нашаруваннях речовини коричневого кольору виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 245,68 г. Маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,6643 г.

Вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 18.06.2019 ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 309 КК України виправдано, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів, що підтверджують обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор указав на незаконність, необґрунтованість та невмотивованість вироку з необхідністю його скасування у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону Україну про кримінальну відповідальність. На думку апелянта, висновки суду щодо недопустимості протоколу огляду місця події у ході якого фактично було проведено обшук домоволодіння ОСОБА_11 не ґрунтується як на вимогах закону так і на матеріалах кримінального провадження. В обґрунтування цих доводів, прокурор вказав на відібрання у ОСОБА_11 заяви на проведення обшуку, яка була останнім надана добровільно у порядку ч.1 ст. 233 КПК України. Наведене, на думку прокурора, свідчило про законність проникнення до житла ОСОБА_11 . Поряд із цим, прокурор звернув увагу на те, що проведені слідчі дії були легалізовані у порядку ч.3 ст. 233, ст. 234 КПК України, що підтверджується відповідними ухвалами слідчого судді. Та обставина, що судом першої інстанції була надана оцінка цим ухвалам, а саме ухвалам слідчих суддів Кагарлицького районного суду Київської області від 29.11.2017 та від 01.12.2017 у ході оцінки допустимості проведеного огляду місця події/домоволодіння є грубим порушенням вимог закону, оскільки ці рішення набрали законної сили, а їх перегляд здійснюється апеляційним судом у порядку визначеному законом. Також вказана обставина підтверджується показаннями самого ОСОБА_11 , а також показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 наданими ними у ході судового розгляду. Разом з тим, звернув увагу на необґрунтованість визнання судом першої інстанції в якості неналежного доказу, клопотання слідчого від 23.11.2017 до слідчого судді Кагарлицького районного суду Київської області, оскільки в розумінні ст.ст. 84, 94 КПК України клопотання слідчого не є джерелом доказу, а тому суд не міг надавати йому оцінку з точки зору належності та допустимості. Окрім того, апелянтом указано на необґрунтованість висновку щодо неналежності витягу з ЄРДР від 28.09.2017 у якості доказу, оскільки судом не було враховано, що витяг з ЄРДР є належним доказом на підтвердження факту внесення відомостей про злочин до ЄРДР та початку досудового розслідування у кримінальному провадженні. Крім того зазначив, що суд першої інстанції не мав права надавати оцінку та визнавати неналежними та недопустимими доказами: постанови слідчого, квитанцію про отримання та зберігання речових доказів, довідку про витрати на проведення експертизи та заяву ОСОБА_11 , оскільки вказані документи з огляду на положення статей 84 та 99 КПК України не є джерелом доказу. Також апелянтом указано на наявність суперечностей у вироку, а саме суд указав на неналежність доказу листа-інформації Кагарлицького ВП Обухівського ВП ГУ НП в Київській області від 25.02.2019, однак у продовженні речення визнав цей доказ належним та допустимим. Крім того, у вироку суд послався на відсутність у протоколі слідчого експерименту описової частини, однак далі по тексту констатував її наявність. Щодо висновків суду про неналежність та не допустимість додатку до протоколу проведення слідчого експерименту з ОСОБА_11 від 17.01.2017, то апелянт зазначив, що чинним КПК України не передбачено порядку та умов виготовлення копій відеозапису, яким зафіксовано хід та результати проведення слідчих (розшукових) дій, так само як і не передбачено винесення постанови про визнання такого диску речовим доказом, та вирішення питання про його зберігання. Таким чином, на думку апелянта, посилання суду на вказані обставини є порушенням ст.ст. 9, 26 КПК України. Також указав, що відеозапис проведення слідчого експерименту з ОСОБА_11 є невід`ємним додатком до протоколу проведення слідчого експерименту, а тому в даному випадку слідчим не було допущено порушень ст. 104 КПК України і підстави для визнання вказаних доказів недопустимими на підставі ст. 86 КПК України відсутні. Зокрема прокурором звернуто увагу на хибність висновків суду першої інстанції в частині визнання неналежними доказів, які характеризують особу обвинуваченого, оскільки судом першої інстанції не було враховано, що згідно п. 4 ч.1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття провадження є обставинами що підлягають доказуванню у ході судового провадження. Вважав, що висновки суду про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_11 є безпідставними, оскільки ОСОБА_11 був раніше судимий, а тому був обізнаний зі своїми правами, зокрема правом на захист. При цьому, ОСОБА_11 під час досудового розслідування жодних клопотань про надання захисника не заявляв. А тому жодних передумов для того, щоб суд зробив даний висновок не існувало. Крім того, апелянтом звернуто увагу на ту обставину, що у вироку не зазначено, чому суд прийняв до уваги одні докази і відкинув інші, зокрема не наведено жодних доводів, чому суд приймає до уваги тільки доводи сторони захисту і відхиляє позицію щодо доказів сторони обвинувачення. Судом у вироку жодним чином не відображено позицію прокурора, який доводив перед судом та наполягав на допустимості та належності поданих до суду доказів. Крім того, до уваги не взято докази, які прямо свідчать на причетність обвинуваченого до вчинення злочину, зокрема показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Також у вироку не наведено мотивів і обґрунтувань того, чому не взято до уваги показання вказаних свідків, які допитані у судовому засіданні та які спростовують показання обвинуваченого про тиск на нього і підтверджують причетність останнього до вичиненого злочину. Зокрема указав, що суд критично віднісся до показань свідка ОСОБА_15 зазначаючи що його участь під час огляду домогосподарства ОСОБА_11 спростовується показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , які зазначили, що під час огляду домоволодіння був ОСОБА_19 . Водночас, участь ОСОБА_15 підтверджена протоколом огляду місця події. Крім того, під час надання показань у судовому засіданні свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_14 не стверджували, що спеціалістом була інша особа, оскільки минуло багато часу з моменту проведення огляду місця події та останні точно не пам`ятають хто саме із спеціалістів брав участь в огляді місця події. При цьому, однозначно дані свідки не стверджували що під час огляду місця події, був не ОСОБА_15 . Також зазначив, що одним із основоположних доказів у виправдувальному вироку є показання свідка ОСОБА_12 . При цьому, судом не враховано, що останній є другом ОСОБА_11 , з яким вони неодноразово вчиняли злочини за попередньою змовою, а тому вказаний свідок є зацікавленою особою. З урахування викладеного, апелянт зазначив, що перелічені докази здобуті без істотних порушень вимог КПК України, тобто є належними та допустимими і повинні бути використанні при прийнятті рішення судом. Інші докази, отриманні в подальшому у даному кримінальному провадженні , зокрема висновок експерта, постанова про визнання речовими доказами, показання свідків, є допустимими, тобто суд неправильно застосував доктрину «Плодів отруєного дерева».

Окрім цього апелянтом звернуто увагу на ту обставину, що під час досудового розслідування між прокурором та підозрюваним ОСОБА_11 із залученням захисника було укладено угоду про визнання винуватості, яку разом з обвинувальним актом скеровано до суду для розгляду по суті. 12 лютого 2018 року ухвалою суду було відмовлено у затвердженні угоди про визнання винуватості. Проте в супереч вказаним вимогам КПК України, кримінальне провадження не повернуто прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому ст.ст. 468-475 КПК України, а призначено підготовче судове засідання. Зазначені порушення вимог КПК України, на думку апелянта, є істотними та такими, які обмежили зібрання стороною обвинувачення доказової бази на підтвердження вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та у подальшому перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Просив оскаржуваний вирок скасувати, повторно провести дослідження доказів та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_11 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, а саме покарання, призначеного за цим вироком та покарання за вироком Кагарлицького районного суду від 12.12.2018 за ч.3 ст.185, ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України та визначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Вирішити питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник зазначив, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_11 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України визнано судом як недоведене, оскільки стороною обвинувачення не було надано допустимих доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_11 у вчиненні цього злочину, а доводи та обставини для скасування виправдувального вироку, зазначені в апеляційній скарзі прокурора є безпідставними та не знаходять свого підтвердження. Просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження прокурором до Кагарлицького районного суду Київської області був скерований обвинувальний акт про вчинення ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КПК України із угодою про визнання винуватості укладеною між прокурором Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_20 та обвинуваченим ОСОБА_11 , що був представлений захисником ОСОБА_21 . Тобто угода про визнання винуватості була укладена на стадії досудового розслідування. За змістом ч.7 ст. 474 КПК України у разі відмови в затвердженні угоди про визнання винуватості, укладеної на стадії досудового розслідування, досудове розслідування продовжується у загальному порядку.

Відповідно до положень п.1 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право затвердити угоду або відмовити у затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування.

Аналіз указаних норм закону дає підстави стверджувати те, що у випадку відмови у задоволенні угоди про визнання винуватості, укладеної на стадії досудового розслідування суд зобов`язаний повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування.

Між тим, за результатами підготовчого судового засідання, не дивлячись на наявність угоди про визнання винуватості укладеної між прокурором та обвинуваченим суд першої інстанції призначив судовий розгляд на підставі обвинувального акта у загальному порядку, відповідно до положень п.5 ч.3 ст. 314 КПК України.

На думку колегії суддів, проведення судового розгляду на підставі обвинувального акту, який надійшов із угодою про визнання винуватості без ухвалення рішення про відмову у затвердженні угоди та повернення кримінального провадження прокурору, призвело до істотного порушення положень КПК України щодо забезпечення всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин кримінального провадження (ст. 22 КПК України), та ухвалення законного обґрунтованого та вмотивованого судового рішення (ст. 370 КПК України).

Відповідно до вимог ч.5 ст. 469 КПК України ініціювання та укладення угоди про визнання винуватості може бути вчинене на любому етапі досудового розслідування. При цьому, прокурор повинен звернутись до суду із обвинувальним актом та відповідною угодою невідкладно (ч.1 ст. 474 КПК України). Наведене указує на те, що звернення до суду із обвинувальним актом та відповідною угодою законодавець не ставить у залежність від доведення обставин, передбачених ч.1 ст. 91 КПК України, а також збирання достатньої кількості доказів на їх доведення. Призначивши обвинувальний акт, складений у зв`язку із укладенням угоди до розгляду у загальному порядку, провівши судовий розгляд, суд першої інстанції значно обмежив права сторони обвинувачення на збирання доказів у даному кримінальному провадженні та у доведенні обставин, які підлягали доказуванню відповідно до вимог ч.1 ст. 91 КПК України, що в кінцевому випадку могло вплинути на сутність ухваленого судом рішення та указує на порушення судом першої інстанції вимог ст. 9 КПК України. Ухваливши у даному кримінальному провадженні виправдувальний вирок, суд допустив порушення вимог ст. 370 КПК України в частині обґрунтованості та вмотивованості вироку, оскільки судом проводилась оцінка сукупності доказів, яка не відповідала критеріям достатності та взаємозв`язку у зв`язку із штучним створенням стороні обвинувачення перешкод у збиранні такої сукупності доказів, яка би відповідала зазначеним критеріям.

За змістом ст. 283 КПК України вирішення питання про закінчення досудового розслідування у тому числі і шляхом направлення до суду обвинувального акту при наявності достатньої кількості доказів, якими доводяться обставини, визначені ст. 91 КПК України належить виключно прокурору. Наведене також є ствердженням того, що у випадку відмови у затвердженні угоди про визнання винуватості суд зобов`язаний повернути кримінальне провадження для продовження досудового розслідування, оскільки у іншому випадку саме суд стає суб`єктом, який вирішує не властиве йому питання про необхідність закінчення досудового розслідування шляхом призначення судового розгляду не з`ясовуючи при цьому те, на якому етапі досудового розслідування угода була укладена.

Як зазначено вище п.1 ч.3 ст. 314 КПК України передбачений обов`язок суду на етапі підготовчого судового засідання затвердити угоду або відмовити у її затвердженні та повернути кримінальне провадження для продовження досудового розслідування. Аналіз цієї норми закону у поєднанні із положеннями ст. 370, 371 КПК України дає підстави стверджувати те, що у зазначеному вище випадку суд зобов`язаний постановити мотивовану ухвалу. Між тим, матеріали кримінального провадження не містять мотивованої ухвали суду першої інстанції про відмову в затвердженні угоди про визнання винуватості.

Сукупність указаних порушень вимог КПК України перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вони є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Обґрунтованими є і доводи апеляційної скарги в частині висновків, які зроблені судом першої інстанції щодо доказів. Так, визнання недопустимим протоколу огляду місця події від 28.09.2017 року не у повній мірі узгоджується із вимогами ст.ст. 233 і 234 КПК України; процесуальні рішення слідчого не є ні доказами, ні джерелами доказів в контексті положень ст. 84 КПК України, носії інформації із зафіксованим перебігом певних процесуальних дій не є речовим доказами з огляду на положення ст. 98 КПК України.

Не належним чином мотивованими, колегія суддів визнає висновки суду першої інстанції про порушення права обвинуваченого на захист, рішення про відхилення показань свідків та відмову у допиті свідків. Колегія суддів враховує і наявність інших порушень вимог кримінального процесуального закону, що зазначені прокурором у апеляційній скарзі.

За наявності зазначених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 18 червня 2019 року щодо ОСОБА_11 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню. У зв`язку із необхідністю ухвалення рішенням щодо наявної у справі угоди про визнання винуватості суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити рішення по суті справи. У зв`язку із викладеним, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції. У ході нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, вжити заходів для усунення зазначених вище порушень вимог кримінального процесуального закону, перевірити та врахувати обставини зазначені прокурором у апеляційній скарзі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 18 червня 2019 року щодо ОСОБА_11 скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4