Дата документу 16.01.2020 Справа № 320/7010/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №320/7010/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/102/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 cічня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши в апеляційному порядку у закритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Новоіванівка, Веселівського району, Запорізької області, громадянки України, яка незаміжня, має середню освіту, не працює, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 .

Захисник обвинуваченої - адвокат ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік та покладено на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

На підставі ст.72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 жовтня 2016 року по 27 жовтня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої просить вищевказаний вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі захисник зазначає про упередженість суду першої інстанції, яка виразилась у нав`язуванні думки учасникам процесу, визначенні порядку дослідження доказів, який сприяв стороні обвинувачення, перешкоджанні стороні захисту у реалізації права заявити клопотання про витребування та дослідження доказів.

Вказує апелянт і на те, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_6 не враховано висновки викладені в ухвалі апеляційного суду від 26 квітня 2017 року, якою скасовано попередній вирок відносно ОСОБА_6 .

Так, судом безпідставно покладено в основу оскаржуваного вироку вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 серпня 2015 року, яким визнано винним та засуджено ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України щодо подій, які відбулись 18 квітня 2015 року.

Крім того, під час розгляду кримінального провадження допитаний ОСОБА_9 , будучи свідком захисту, надавав відповіді на більшість питань суду; допитані потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 не зазначили конкретний перелік викраденого, також з вироку неможливо встановити чи давала чи то відмовилась від дачі показань обвинувачена ОСОБА_6 .

Вказує, що звукозаписи судових засідань є неякісними, а в основу вироку покладені неналежні докази.

Судом не встановлено, яким чином ОСОБА_6 пропонувала ОСОБА_9 віддати сумку з речами, а пакет лишити. З пояснень свідка ОСОБА_11 незрозуміло, з якою сумкою перебувала обвинувачена. Також свідок не надала відповіді на питання щодо фотографії ОСОБА_6 , яка була в її телефоні. Свідок ОСОБА_12 протягом всього судового засідання змінювала свої показання.

Слідчі дії, а саме огляд речей, визнання речей речовими доказами, передання їх на відповідальне зберігання були проведені не слідчим, а оперативними працівниками, однак матеріали кримінального провадження не містять доручень слідчого, які б підтверджували повноваження останніх. Крім того, стороні захисту зазначені документи відкриті не були.

Суд, посилаючись на протокол огляду від 28 травня 2015 року, не звернув уваги на те, що матеріали провадження не містять даних щодо інвентаризації товарів в зазначеному магазині, також відсутня товарознавча експертиза речових доказів, а речові докази на момент розгляду справи в суді першої інстанції були реалізовані продавцями.

Судом не надано оцінку розписці від 28 травня 2015 року; не з`ясовано у кого з працівників поліції перебували викрадені речі та чому речові докази були реалізовані без дозволу слідчого; не долучено до матеріалів кримінального провадження договір про матеріальну відповідальність продавця ОСОБА_11 . Також не надана оцінка протоколу затримання ОСОБА_6 від 25 жовтня 2016 року та не взято до уваги висновки суду апеляційної інстанції щодо порушення права обвинуваченої на захист. У вироку суд не усунув суперечності, які виявлені під час допиту свідка ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_6 . В матеріалах справи відсутні документи, що підтверджують вартість майна, яке було викрадено. Судом не встановлено наявність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин щодо обвинуваченої ОСОБА_6 .

Крім того, судом не було досліджено докази безпосередньо, як того вимагає закон, а лише були перелічені документи.

Судом не встановлено, хто звертався до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення, що позбавляє сторону захисту можливості перевірити набуття потерпілим свого статусу.

Також захисником в апеляційній скарзі заявлено клопотання про дослідження всіх доказів, наявних в матеріалах провадження.

Вказане клопотання захисником безпосередньо в судовому засіданні суду апеляційної інстанції не заявлено та не вказано підстави з передбачених ч.3 ст.404 КПК України для повторного дослідження доказів, а також не зазначено, які саме докази необхідно дослідити.

Тому колегія суддів не вбачає підстав для повторного дослідження доказів при апеляційному розгляді провадження.

Згідно з вироком суду, 18 квітня 2015 року, приблизно об 11 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «Максі», розташованого по пр. Б.Хмельницького, буд.23 в м.Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_9 , з метою викрадення речей, під приводом примірки одягу, отримала від ОСОБА_11 майно, яке належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме: жіночі джинсові брюки, блакитного кольору, вартістю 625 грн; жіночі брюки із шовку блакитного кольору, вартістю 415 грн; жіночі брюки із шовку жовтого кольору, вартістю 415 грн; жіночий сарафан з зображенням квітів, 38 розміру, вартістю 425 грн; жіночу жилетку синього кольору, 38-40 розміру, вартістю 475 грн; жіночий сарафан з зображенням квітів 38 розміру, вартістю 250 грн; жіночу кофту з довгим рукавом рожевого кольору, 38 розміру, вартістю 215 грн; сукню атласну синього кольору у малиновий горошок, вартістю 395 грн. Після чого, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, з метою таємного викрадення речей, сховали їх у власних сумках і направились до виходу з приміщення магазину «Максі». В цей момент противоправні дії ОСОБА_6 та ОСОБА_9 були помічені ОСОБА_11 , яка зупинила ОСОБА_6 при виході з магазину. Тим самим ОСОБА_6 не довела свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі, а ОСОБА_9 , будучи замічений продавцями покинув магазин. Своїми діями ОСОБА_6 могла заподіяти потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3215 грн.

Заслухавши доповідь судді; захисника-адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволенні апеляційної скарги та вважав вирок суду законним та справедливим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 вказаним вимогам закону не відповідає.
Так, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
З об`єктивної сторони крадіжка відноситься до злочинів з матеріальним складом. Тому, крім діяння (таємного викрадення) обов`язковими її ознаками є позитивна матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнала.
Зокрема, сторона захисту вказувала на недопустимість доказів, наявних у справі, неповноту досудового розслідування, тощо.
Суд першої інстанції належним чином не перевірив всіх доводів сторони захисту та не спростував їх.
Так, окрім іншого, сторона захисту вказувала на те, що не підтверджено належним чином асортимент та вартість майна, замах на викрадення якого інкримінується ОСОБА_6 .
На спростування вказаних доводів суд послався на показання потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , а також на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 серпня 2015 року (який набрав законної сили 22 вересня 2015 року) відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України.
Так, потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що вартість товару визначалася виходячи з ціни, за якою ця річ продавалася та була зазначена на ціннику, який знаходився на етикетці. Вказаний одяг вона придбала на оптовому ринку в м.Одесі, але накладні на нього не збереглися, кількість товару при його поверненні перевірялась по кількості вішалок, на яких він висів.
Свідок ОСОБА_11 з зазначеного питання надала аналогічні показання.
В той же час, в матеріалах провадження відсутні відповідні документи на підтвердження вартості викраденого майна, або висновки експерта з зазначеного приводу.
Речові докази у провадженні не збереглися до розгляду провадження по суті.
В той же час, відповідно до положень п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2019 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначена шляхом проведення відповідної експертизи.
Отже, вартість викраденого майна не перевірена належним чином.
Окрім того, сторона захисту вказувала на недопустимість як доказу відомостей з протоколу огляду від 28 травня 2015 року, оскільки цей огляд проводився неуповноваженою особою.
З матеріалів провадження вбачається, що вказаний протокол огляду складено оперуповноваженим СКР Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_13 .
Суд першої інстанції на спростування доводів сторони захисту послався у вироку на те, що слідчий вправі доручати проведення слідчих дій відповідним оперативним підрозділам.
Проте, в матеріалах провадження відсутні будь-які доручення слідчого на проведення вищевказаної дії, та судом не з`ясовано, чи видавалось таке доручення взагалі.
Що стосується вироку суду відносно ОСОБА_9 , колегія суддів звертає увагу на таке.
Як вбачається з вищевказаного вироку, ОСОБА_9 повністю визнав себе винним за ч.2 ст.186 КК України, не оспорював фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті, та допустимість наданих стороною обвинувачення доказів.
Відповідно, обставини, про які зазначає ОСОБА_6 та її захисник у даному провадженні, не були предметом перевірки при розгляді провадження щодо ОСОБА_9 .
З врахуванням викладеного, на думку колегії суддів, вирок суду щодо ОСОБА_9 не може слугувати беззаперечним підтвердженням вини ОСОБА_6 , тому доводи останньої мали перевірятися належним чином у встановленому законом порядку.
Окрім того, лишились не усуненими суперечності, які містяться в показаннях обвинуваченої ОСОБА_6 та свідків, в т.ч. свідка ОСОБА_9 , щодо фактичних обставин провадження, на що обґрунтовано вказує захисник в апеляційній скарзі.
Зокрема, окрім іншого, ОСОБА_6 стверджувала, що вона не знала про те, що ОСОБА_9 склав у сумку речі, і не бачила цього. Сумка для ноутбуку постійно знаходилася в останнього, і ті речі вона не приміряла.
Свідок ОСОБА_9 вказав на те, що саме ОСОБА_6 складала речі, які приміряла, в сумку схожу на портфель, після чого передала цю сумку йому. Він взяв цю сумку та пішов на вихід. В подальшому на вимогу ОСОБА_6 він повернув речі, що були в сумці та у пакеті, який в цій сумці знаходився.
У свідка ОСОБА_9 не з`ясовувалось, чи співпадають речі, які він повернув до магазину, з тими речами, що вказані в обвинувальному акті, та тими, що приміряла ОСОБА_6 , які з його слів, він їй і приносив до примірочної.
Слід зазначити, що згідно з обвинувальним актом, всі речі ОСОБА_6 отримала від ОСОБА_11 .
Зі слів свідка ОСОБА_11 , у дівчини була при собі велика жіноча сумка, з якою вона зайшла у примірочну кімнату (в якій в подальшому вона побачила речі, які приміряла дівчина, та які були вилучені при її затриманні), а у хлопця була невелика дорожня сумка, з якою він вибіг з магазину. Свідок зазначила, що в процесі примірювання вона також приносила деякі речі.
Свідок ОСОБА_12 як і свідок ОСОБА_11 вказала на те, що при затриманні у ОСОБА_6 була сумка з викраденими речами, та хлопець, який до цього вибіг з магазину з сумкою, що була при ньому, за декілька разів повернув до магазину речі, які називала дівчина.
В ході судового розгляду, окрім іншого, так і лишилось не з`ясованим, які конкретно речі були вилучені у ОСОБА_6 , а які повернув ОСОБА_9 .
В той же час, на необхідність усунення суперечностей у показаннях обвинуваченої та свідків вказувалось і в ухвалі Апеляційного суду Запорізької області від 26 квітня 2017 року, якою скасовано попередній вирок суду щодо ОСОБА_6 .
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи сторони захисту та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші, у зв`язку з чим, судовий розгляд цього провадження в цілому не може вважатися справедливим.
Колегія суддів вважає, що вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та потягли порушення права обвинуваченого на захист, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 410, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.
Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості виправити вказані недоліки, тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції, вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Приймаючи до уваги вказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, підлягають перевірці при новому розгляді.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченої - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4