у провадженні за касаційною скаргою № 51-1672км19
Колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду прийняла рішення 23 січня 2020 року про часткове задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_1 , зміну оскаржуваних ним судових рішень та пом`якшення засудженому ОСОБА_2 призначене за ч. 1 ст. 186 КК України покарання до одного року позбавлення волі.У решті судові рішення залишено без зміни.
При ухваленні цього рішення я заперечувала проти прийняття такого рішення (зокрема не погодившись, що у цьому провадженні не було порушено право на захист засудженого), голосувала проти та викладаю окрему думку з огляду на таке.
Вимогою захисника ОСОБА_1 до суду касаційної інстанції, що викладена в поданій ним касаційній скарзі, полягала у скасуванні ухвалених стосовно засудженого ОСОБА_2 судових рішень із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. Цю вимогу щодо скасування судових рішень мотивував істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, порушенням права захист, оскільки участь захисника під час судового розгляду в суді першої інстанції була обов`язковою через фізичну ваду ОСОБА_2 , пов`язану із хворобою гортані, що перешкоджала йому повною мірою реалізувати свої права, а вказане право йому судом роз`яснено не було.
Вважаю слушними доводи захисника у касаційній скарзі, що захворювання, внаслідок якого ОСОБА_2 має ІІ групу інвалідності, є фізичною вадою, у зв`язку з чим участь захисника у цьому провадженні була обов`язковою.
КК України не містить визначення поняття «фізична вада» та не зрозуміло за якого стану здоровя вважати, що особа має фізичні вади.
Втім, за загальним розумінням вада це фізичний недолік внаслідок захворювання або ушкодження організму, тобто повна або часткова втрата зору, слуху чи мови, через які в особи втрачена чи ослаблена одна із здатностей правильно і повно сприймати обставини, що мають значення у справі, і відтворювати сприйняте.
Так, у п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 р. вказується: «Під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізовувати право на захист (п. 2 ч. 1 ст. 45 КПК), необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення».
На мою думку, з урахуванням складності даної проблеми наявність або відсутність фізичних вад у особи, які перешкоджають самостійній реалізації своїх прав, а саме права на захист, має встановлюватись судом у кожному конкретному випадку.
У матеріалах цього кримінального провадження містяться дві довідки МСЕК, двічі ОСОБА_2 встановлювалась друга група інвалідності за загальним захворюванням. Він страждає на захворювання «туберкульоз гортані», через що йому важко вимовляти слова.
Тому необхідно було погодитись із доводами захисника в цій частині, що суд не міг цього не помітити (за аудіозаписом судового засідання у обвинуваченого надто сиплий голос, ледь чутний та нерозбірливі звуки).
Суд зобов`язаний був, незалежно від наявності чи відсутності клопотання обвинуваченого, роз`яснити йому право, як особи, яка має фізичну ваду, мати захисника для належної реалізації свого права на захист та вирішувати в судовому засіданні питання щодо обов`язкової участі захисника, виходячи з конкретних обставин цієї справи, з урахуванням установленого стану здоров`я особи тощо.
Після долучення довідки МСЕК стосовно ОСОБА_2 питання про призначення захисника не ставилось, хоча суд з урахуванням нових обставин мав знову повернутися до цього питання.
В такому випадку суд має виходити з презумпції обов`язкової участі захисника, оскільки ст. 52 КК України передбачена так звана «справедлива нерівність».
Суддя ОСОБА_3