Постанова
Іменем України
12 березня 2020 року

м. Київ
справа № 752/2269/18
провадження № 51-6221км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000061 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого у АДРЕСА_1 раніше неодноразово судимого, останній раз 20 вересня 2017 року вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн в дохід держави.
На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2017 року, яким ОСОБА_6 засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців, ухвалено виконувати самостійно.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 03 січня 2018 року приблизно о 16:30 в торгівельному залі гіпермаркету «Ашан», який знаходиться в ТРЦ «Оушен плаза» за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, маючи злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, у відділі продажу риби попросив продавця зважити йому риби, а саме «Форель філе вагове», вагою 1 кг 575 г, вартістю 592,14 грн, після чого взяв зважену рибу та відійшовши від продавця, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, заховав рибу собі під пальто та направився до виходу із вказаного гіпермаркету, пройшов касову зону, але на виході з магазину був затриманий працівниками охорони, у зв`язку з чим не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, вчинивши при цьому всі дії, які вважав за необхідне. Своїми злочинними діями ОСОБА_6 мав намір завдати матеріальних збитків гіпермаркету «Ашан» на загальну суму 592, 14 грн.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст. 71, 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України, оскільки належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції фактично не призначив засудженому ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, як того вимагає ст. 71 КК України, чим допустив незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. Вважає, що незаконно прийнято рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком, оскільки новий злочин вчинено в період іспитового строку.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає до задоволення з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та призначене йому покарання за вчинений йому злочин із застосуванням ст. 69 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, у зв`язку з чим судові рішення в цій частині колегією суддів не перевіряються.
Викладені у касаційній скарзі доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону при призначенні судом першої інстанції ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків заслуговують на увагу.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 цього Кодексу при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
На порушення вимог ст. 419 КПК України апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не зазначив достатніх підстав, на яких її визнано необґрунтованою.
Як видно з матеріалів провадження, прокурор в апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку місцевого суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання та постановлення нового вироку. При цьому вказував, що судом першої інстанції не застосовано положення ст. 71 КК України та не враховано при призначенні остаточного покарання, що інкримінований засудженому злочин він вчинив під час іспитового строку.
Проте, з матеріалів провадження вбачається, що вказані доводи прокурора залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції.
Так, положеннями ч. 3 ст. 78 КК України встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.
Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
За правилами ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.
Однак, у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання
Як убачається з матеріалів провадження, вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців і покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Проте, 03 січня 2018 року року, тобто в період іспитового строку, ОСОБА_6 повторно вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за який його було засуджено вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року із застосуванням вимог ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
Незважаючи на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив у період іспитового строку за попереднім вироком, призначивши покарання за сукупністю вироків та ухваливши рішення про самостійне виконання покарань, апеляційний суд знову застосував положення ст. 75 КК України, звільнив засудженого від відбування призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з випробуванням, встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки 6 місяців, чим неправильно застосував кримінальний закон.
При цьому, суд першої інстанції, а в подальшому і апеляційний суд, не врахували, що з положень ст. 75 КК України, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України випливає, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
За таких підстав, апеляційним судом неправильно застосовано кримінальний закон, в тому числі, що призвело і до м`якості покарання, істотно порушено вимоги КПК України, а тому ухвалу суду не можна визнати законною і справедливою, вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді, апеляційному суду слід врахувати наведене та постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова остаточна й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3