Справа № 359/4066/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1495/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
У Х В А Л А
іменем України
04 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.06.2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого: 07.11.2018 року Бориспільським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309 КК до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік,
визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду від 07.11.2018 року, остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі, -
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став і знову вчинив злочин при наступних обставинах.
25 березня 2019 року у невстановлений органами досудового слідства час, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи біля гуртожитку на вулиці Ботанічній, 1-А у м. Борисполі, помітив полімерний згорток, який знаходився на землі. Розгорнувши згорток, ОСОБА_8 виявив у ньому кристалоподібну речовину білого кольору. Будучи особою, яка раніше вживала наркотичні засоби, обвинувачений зрозумів, що знайдена речовина є наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадоном (фенадоном). В цей же день близько 14 год. 05 хв. на вищезазначеній вулиці у ОСОБА_8 вказаний наркотичний засіб було виявлено та вилучено працівниками поліції. Згідно висновку експерта № 11-2/2230 від 22.04.2019 року представлена на дослідження кристалоподібна речовина білого кольору, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), маса якого в речовині становить 0,223 г. Метадон (фенадон) згідно «Списку №1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено» в Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 16.05.2000 року №770, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено. Таким чином, незаконним придбанням та зберіганням особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон (фенадон), вчиненим повторно, без мети збуту, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.06.2019 скасувати повністю та ухвалити виправдувальний вирок, закривши кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України або призначити повторний розгляд справи у суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції були порушені норми процесуального права, а саме щодо відеофіксації судового засідання, не роз`ясненні прав обвинуваченому, а також порушення судом ч. 3 ст 349 КПК щодо не дослідження доказів, оскільки він не погоджувався на проведенні судового розгляду в скороченому порядку, а також заперечує проти належного встановлення судом фактичних обставин справи, у зв`язку з чим, судом було порушено чисельні вимоги КПК, а тому, вважає, що його вину не можна вважати доведеною у законному порядку.
Ухвалою апеляційного суду м. Києва від 19.07.2019 року відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.06.2019 року. Обгрунтовуючи свою ухвалу, суд апеляційної інстанції послався на норму ч. 2 ст 394 КПК України, так як судовий розгляд відбувся відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 оскаржує вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.06.2019 року з підстав, з яких він не може бути оскарженим згідно з положеннями ст. 394 цього Кодексу, то суд прийшов до висновку, що за правилами ч. 4 ст. 399 КПК України у відкритті провадження за такою апеляційною скаргою слід відмовити.
Постановою Верховного Суду від 30.01.2020 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задоволено. Ухвалу апеляційного суду м. Києва від 19 липня 2019 року про відмову у відкритті апеляційного провадження скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, мотивуючи своє рішення тим, що суддя-доповідач апеляційної інстанції, відмовляючи у відкритті провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_8 , не врахував, що вказані засудженим у скарзі обставини є процесуальними порушеннями та не відносяться до тих обставин, про які зазначено в ч. 2 ст. 394 КПК України. Вказаною нормою встановлені обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися та дослідження яких суд визнав недоцільним.
Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_7 захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу останнього, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як встановлено в ході апеляційного розгляду в даному кримінальному провадженні суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції розглянув справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, які підлягають дослідженню щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, допитом обвинуваченого та дослідженням відомостей щодо особи обвинуваченого.
За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Відповідно технічного запису судового засідання, чіткого формулювання та роз`яснення наслідків розгляду справи в скороченому порядку, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суддею місцевого суду здійснено не було, а від обвинуваченого чіткої відповіді не вбачається, що йому зрозуміло порядок і наслідки такого розгляду.
Як зазначив обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, він не погоджувався на проведенні судового розгляду в скороченому порядку, а також заперечує проти належного встановлення судом фактичних обставин справи.
Недотримання судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, зясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 24 Постанови №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» - звернути увагу суддів на необхідність точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України урезолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються серед іншого: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом; початок строку відбування покарання; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
Посилання апелянта на ту обставину, що в резолютивній частині вироку покарання призначено невизначеній особі, є слушними.
Так, як вбачається з вироку, впорушення зазначених вимог закону, суд першої інстанції, хоча і визнав ОСОБА_8 винним у предявленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та призначив йому покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки, однак далі за текстом у частині призначення остаточно покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України та виду запобіжного заходу зазначив іншу особу - ОСОБА_8 .
Відповідно ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Посилання ОСОБА_8 в апеляційній скарзі на те, що судовий розгляд справи було проведено без відеофіксування судового процесу, є надуманими, оскільки наявний в матеріалах справи диск містить аудіо фіксацію та відео фіксацію судового засідання, вказаний технічний запис є належної якості і відображає повністю весь процес проведеного судом судового засідання, будь-яких зауважень щодо якості вказаного запису колегіє суддів не встановлено.
Відповідно ст. 345 КПК України судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом. Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.
Посилання апелянта, зазначені в апеляційній скарзі, що права і обов`язки йому роз`яснено не було, є надуманими, оскільки не ґрунтуються на матеріалах справи.
Отже, під час апеляційного розгляду встановлено істотне порушення судом першої інстанції вимог процесуального закону, що унеможливило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_8 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.06.2019 року щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону,слід належно встановити обставини скоєного, детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, доводи апеляційної скарги, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну правову оцінку з огляду на їх допустимість та достатність та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.06.2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: