Номер провадження: 11-кп/813/13/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_5 к

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 21.10.2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0001695 від 23.07.2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, одружений, з вищою освітою, не працюючий, без місця реєстрації та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,
засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обовязків, передбачених ст. 76 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що 22 липня 2019 року, приблизно о 22 годині 15 хвилин, знаходячись у приміщенні Української національної лотереї "Золотий кубок", що розташоване за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Ніжинська, 72, умисно, з корисливих мотивів, з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_10 , яка працювала оператором-касиром, відкрито викрав грошові кошти у розмірі 10 900 грн., які знаходились в столі та належать підприємству "Українська національна лотерея", з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду на вказану суму.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд в зв`язку з тим, що суд при постановленні вироку допустив істотні порушення вимог кримніального процесуального закону, висновки суду невідповідають фактичним обставинам справи, неправильно застосуваний закон про кримінальну відповідальність та призначене судом покарання невідповідає тяжкості злочину і особі обвиунваченого через м`якість.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що у вироку суду не зазначено, яке насильство обвинувачений застосував до потерпілої, а також суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвиунвачення, оскільки суд кваліфікував дії обвиунваченого, як відкрите викрадання майна поєднане з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, у той час, як у обвинувальному акті обвинуваченому інкримінується вчинення відкритого викрадання майна, поєднаного з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.
Суд першої інстанції порушив вимоги ст. 349 КПК України, оскільки розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку незважаючи на те, що обвинувачений не в повному обсязі визнавав вину у пред`явленому обвиунвачені.

Суд першої існтанції безпідставно встановив визнання вини обвинуваченим, як обставину, що помякшує покарання, так як обвиувначений із заявою про вчинення злочину не звертався та активно не сприяв у розкритті злочину, а також визнана судом обставина, що пом`якшує покарання, зокрема добровільне відшкодування завданого збитку, не знашла підтвердження, так як викрадені грошові кошти повернуті не обвинуваченим, а іншою особою.
Суд не врахував, що обвинувачений раніше необноразово вчиняв злочини майнового характеру, а також, що обвиунвачений непрацевлаштований, займався незаконною діяльністю і отримував грошові кошти в порядку, забороненому законом.
Зазначені вище обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1, 2 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, відповідно до п.п.3,4 ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення може бути,зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
У вироку суду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України визнав, в зв`язку з чим суд визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України, на підставі визнавальних показань обвинуваченого.
Однак, зазначені висновки у вироку суду першої інстанції не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Так, відповідно до ст. 349 ч.ч. 1, 3 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У вироку суду зазначено, що ОСОБА_8 у повному обсязі визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Разом з тим, зтехнічного засобу, на якому зафіксовано судове провадження вбачається, що при судовому розгляді обвиунвачений ОСОБА_8 вину у інкриміновону йому злочині у повному обсязі не визнавав, зокрема, пояснював, що не застосовував насильство до потерпілої, тільки визнав себе винним у відкритому викраданні грошових коштів.

Крім того, з технічного засобу та журналу судового засідання вбачається, що суд не з`ясував у обвиунваченого обставини щодо добровільності його позиції

Дані обставини ставлять про необгрунтованість розгляду кримінального провадждення у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачений вину у пред`явленому обвинуваченні у повному обсязі не визнавав та суд не з`ясував у обвиунваченого обставини щодо добровільності його позиції.

При апеляційному розгляді обвинувачений пояснив, що будь-якого насильства щодо потерпілої не застосовував, тобто обєктивно підтверджуються доводи апеляційної скарги прокурора.

Таким чином, при розгляді зазначеного кримінального провадження судом не дотримано вимог ст. 349 ч.ч. 1, 3 КПК України, що є, відповідно до ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК України, підставою для скасування вироку суду.

Крім того, згідно ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Так, у обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення зазначено, зокрема, що ОСОБА_8 22 липня 2019 року, погрожував застосуванням насильства яке не є небезпечним для життя та здоров`я до потерпілої ОСОБА_10 .
Однак, у вироку суду встановлено, що обвинувачений погрожував застосуванням насильства яке є небезпечним для життя та здоров`я до потерпілої ОСОБА_10 , що погіршує становище обвинуваченого.
Таким чином, рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.2 КПК України, яка регламентує обов`язок застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, в даному випадку пред`явлення обвинувачення у відповідності до вимог ст. 291 ч. 2 п. 5 КПК України, а також забезпечення дотримання принципу верховенства права, закріпленого в ст.8 КПК України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення є істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку апеляційного суду недотримання судом першої інстамнції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, а також виходу суду за межі висунутого обвинувачення перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно, встановлені обставини тягнуть за собою скасування оскарженого вироку, але при цьому не дають апеляційному суду процесуальної можливості постановити за результатами апеляційного розгляду своє рішення по суті обвинувачення, оскільки це відноситься до виключної компетенції суду першої інстанції.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, можливість скасування судом апеляційної інстанції вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції передбачена лише за умови встановлення порушень, передбачених п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

В даному випадку, апеляційним судом встановлені порушення, передбачені ч.1 ст.412 КПК України, в зв`язку з чим призначення нового розгляду кримінального провадження діючим КПК України не передбачено.

Разом з тим, згідно зі ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, яка передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

На підставі наведеного, приймаючи до уваги зазначені положення КПК України та практику Європейського суду з прав людини, враховуючи те, що встановлені апеляційним судом порушення, які були допущені судом першої інстанції, не можуть бути усунені в порядку апеляційного розгляду, керуючись положеннями ст.ст. 2, 7 - 9, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає встановлені порушення істотними та такими, що тягнуть за собою задоволення апеляційної скарги та скасування вироку, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Під час судового розгляду суду першої інстанції необхідно неухильно дотримуватись зазначених вимог закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

При зазначених обставинах інші доводи апеляційної скарги мають бути досліджені та прийняті до уваги судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.

Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 21.10.2019 року, яким ОСОБА_8 засудженого за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обовязків, передбачених ст. 76 КК України, - скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадженняу суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено 20.01.2020 року о 16 годині 00 хвилин в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3