У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000224, за апеляційною скаргою прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Первомайського міькрайонного суду Миколаївської області від 07 квітня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Сирове Врадіївського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
захисник
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міькрайонного суду Миколаївської області від 07 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 08.04.2019 р. та остаточно до відбуття призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено до набрання вироком законної сили залишити ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а строк відбуття покарання рахувати з 05.02.2019 р. (з дня затримання).
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 судові витрати на залучення експерта в розмірі 1287 грн., користь потерпілого ОСОБА_9 у відшкодування майнової шкоди 28715,25 грн., у відшкодування моральної шкоди 10 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 08.04.2019 р. та призначити покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25.01.2017 р. та остаточно призначити ОСОБА_6 за сукупністю вироків покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Узагальнені доводи апелянта.

Не оспорюючи висновків суду стосовно кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, прокурор вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність так й істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказує, що в порушення вимог ч. 4 ст. 81 КК України, Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. та постанови Верховного Суду від 25.06.2018 р. по справі № 511/37/16-к, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та залишив поза увагою ту обставину, що протягом невідбутої частини покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25.01.2017 р. ОСОБА_6 11.01.2019 р. вчинив крадіжку з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка інкримінується за оскаржуваним вироком, а відтак, покарання обвинуваченому ОСОБА_6 має бути призначене як на підставі ч. 4 ст. 70, так і на підставі ст. 71 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

11.01.2019 р. приблизно о 02.30 год., ОСОБА_6 підійшовши до дверей службового виходу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_9 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , віджав руками ролети, якими були закриті двері. Далі, за допомогою кухонної сокирки, яку обвинувачений приніс завчасно із собою, зняв кілька планок із сендвіч-панелі, що дало змогу проникнути за ролет до дверей. Після чого, пошкодивши металопластикові двері службового виходу магазину, проник до приміщення, звідки викрав продукти харчування, цигарки, запальнички, 1 пластмасовий ящик та 20 одноразових станків «Жилет 2», всього на загальну суму 28 715,25 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на зазначену суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, близько 00.30 год. 27.01.2019 р., обвинувачений ОСОБА_6 підійшов до вхідних дверей салону краси « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований по вул. Коротченко в м. Первомайську Миколаївської області, віджавши ролет руками та припіднявши його, побачив металопластикові двері зі вставками скла. Знайшовши на землі шматок бруківки, обвинувачений вибив ним нижнє скло у дверях і через утворений отвір проник до приміщення, звідки викрав бувший у використанні автомат для приготування кави «Spidem Trevi Chiara», вартістю 3 500 грн., завдавши тим самим ОСОБА_10 майнової шкоди на зазначену суму. З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
У нічний час 31.01.2019 р., ОСОБА_6 підійшов до вхідних дверей магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який розташований по АДРЕСА_2 , котрі були закриті ролетами, які обвинувачений ОСОБА_6 віджав руками, в результаті чого відпали нижні планки, після цього за допомогою кухонного ножа, котрий завчасно приніс з собою, вирізав нижню частину вхідних металопластикових дверей до магазину і через утворений отвір проник до приміщення, звідки викрав грошові кошти в сумі 3 000 грн., які знаходились в касі, та продукти харчування на загальну суму 6 481,71 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, завдавши потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди в розмірі 9 481,71 грн.
В нічний час 01.02.2019 р., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_6 за допомогою монтировки, котру завчасно приніс з собою, намагався віджати металопластикове вікно, проте, з необережності розбив скло у вікні. Через утворений отвір обвинувачений проник до приміщення кафе «Провінція», яке розташоване по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав бувшу у використанні техніку, а саме: телевізор марки «Самсунг», вартістю 2 000 грн., телевізор марки «Nesh», вартістю 1 500 грн., монітор Dell, вартістю 500 грн., кавомолку «Касадіо», вартістю 5 000 грн., автомат для приготування кави «Нера віза-крем», вартістю 15 000 грн., 2 музичні динаміки, загальною вартістю 800 грн., а також продукти харчування на загальну суму 7 652 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, завдавши потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди в розмірі 32 452 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину, за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України апелянтом в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.
Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України та вирок в цій частині апелянтом також не оскаржується.

Стосовно доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягало у незастосуванні судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню, а саме положень ст. 71 КК України, апеляційний суд приходить до висновку, що вони є безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно із вимогами ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. п. 20, 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції, а призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, який є багатоепізодним (у період з 11.01.2019 р. по 01.02.2019 р.) та охоплюється єдиною кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України.
Однак, враховуючи, що всі дії ОСОБА_6 , за оскаржуваним вироком, свідчать про вчинення окремих епізодів злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, а не злочини, кожен з яких має самостійну кваліфікацію та якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції, що не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції вірно визначено остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 саме на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, без застосування ст. 71 КК України.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, вирок суду є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим і підстав для його зміни або скасування, як того просить апелянт, не вбачається.

З приводу поданих в день апеляційного оскарження змін до апеляційної скарги прокурора, слід зазначити наступне.
Частиною 3 ст. 403 КПК України встановлено, що до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. У такому разі суд апеляційної інстанції за клопотанням осіб, які беруть участь в апеляційному розгляді, надає їм час, необхідний для вивчення зміненої апеляційної скарги і подання заперечень на неї.
Зі змісту змін до апеляційної скарги прокурора вбачається, що вони датуються 11.06.2020 р. (днем апеляційного розгляду), що свідчить про подачу змін до апеляційної скарги після сплину майже місяця з часу відкриття провадження за скаргою 15.05.2020 р., пропри те, що сторона обвинувачення мала достатньо часу, щоб підготувати такі зміни.
При цьому, у вказаних змінах зазначено, що вони містять 7 копій, для надіслання учасникам судового провадження, що з урахуванням їх надіслання електронною поштою є таким, що не відповідає дійсності.
Отже, з урахуванням недотримання прокурором порядку внесення змін до раніше поданої апеляційної скарги, вказані зміни не є предметом апеляційного перегляду.
І все ж, ознайомившись зі змістом вказаних змін, апеляційний суд приходить до висновку, що вони не містять обставин, які б вказували на допущення судом першої інстанцій істотного порушення вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що були б безумовними підставами для скасування ухваленого відносно ОСОБА_6 вироку, або такими, що порушували б права обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Первомайського міькрайонного суду Миколаївської області від 07 квітня 2020 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3