УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року м. Херсон

Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , представників скаржників ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , розглянувши у судовому засіданні скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Молодіжний житловий комплекс», Товариства з обмеженою відповідальністю «Молодіжний житловий комплекс м.Херсон» на рішення слідчого про закриття кримінального провадження,

в с т а н о в и л а :

23 грудня 2019 року товариство з обмеженою відповідальністю «Молодіжний житловий комплекс» та товариство з обмеженою відповідальністю «Молодіжний житловий комплекс м.Херсон» звернулися до слідчого судді зі скаргою на рішення слідчого про закриття кримінального провадження, в якій просили скасувати постанову заступника начальника СВ Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області ОСОБА_5 від 08.08.2019 про закриття кримінального провадження №0002333.

Обґрунтування скарги.

08серпня 2019 року заступником начальника СВ Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області ОСОБА_5 винесено постанову про закриття кримінального провадження №0002333 у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування (ч.1 ст.284 КПК України).

З даною постановою не погоджуються та вважають, її передчасною і необґрунтованою, а тому її слід скасувати.

27 червня 2018 року заяву ТОВ «Молодіжний житловий комплекс» та ТОВ «Молодіжний житловий комплекс м.Херсон» було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань і розпочато досудове розслідування. Правова кваліфікація кримінального порушення: ч. 1 ст. 364КК України.

Під час винесення оскаржуваної постанови порушено порядок збирання доказів та дачі їм правової оцінки.

З часу внесення в Єдиний реєстр досудових розслідувань заяви та початку кримінального провадження, слідчим всупереч ст. 9 КПК України, не вчинено необхідних слідчих дій, спрямованих на всебічне, повне і неупереджене дослідження обставин кримінального провадження. Не надано інформації про виконання будь-якої вказівки прокурора.

Зокрема, не було допитано начальника Управління ДАБК ХМР ОСОБА_6 , не було витребувано жодного документу від Управління ДАБК ХМР, не долучено копії таких документів до матеріалів кримінального провадження, не здійснювалась виїмка документів, не допитано свідків, які могли дати свідчення про вчинення злочину, не вручено пам`ятку потерпілого,тощо.

Після відкриття кримінального провадження слідчим СВ Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонській області ОСОБА_7 було вчинено процесуальні дії лише відносно заявника, а саме допитано директора ТОВ «МЖК м.Херсон» ОСОБА_8 та на запит слідчого були надані всі необхідні запитувані копії документів супровідним листом №24 від 03.07.2018.

На протязі усього часу досудового розслідування заявники подавали заяви про нові факти, нові випадки вчинення кримінального правопорушення тією ж особою(ТОВ «МЖК м.Херсон» №22 від 18.06.2018, ТОВ «МЖК» №281 від 04.07.2018, ТОВ «МЖК» №286 від 11.07.2018, ТОВ «МЖК» №307 від 25.07.2018, ТОВ «МЖК м.Херсон» №06 від 23.01.2019).

На ці заяви прокуратура Херсонської області та місцева прокуратура повідомляли своїми листами, що вказані факти будуть перевірені під час проведення вказаного кримінального провадження (прокуратура Херсонської області №04/2/2-251-18 від 24.07.2018, Херсонська місцева прокуратура: №60-574-16 від 17.07.2018, №60-574-16 від 12.10.2018, №83-33-19 від 31.01.2019). Отже, вказані заяви були долучені до матеріалів існуючого кримінального провадження, і слідчий мав в розпорядженні інформацію і докази продовження протиправних дій начальником Управління ДАБК ХМР ОСОБА_6 по відношенню до заявників.

Вказані обставини були відомі, як слідчому, так і прокурору.

В даному випадку склад злочину є формальним, адже його об`єктивна сторона вичерпується вчиненням одного із зазначених у законі діянь дії (перевищення повноважень, прийняття незаконних рішень), і саме з цього моменту злочин визнається закінченим. В поведінці начальника Управління ДАБК ХМР ОСОБА_6 просліджується умисне винесення завідомо незаконних рішень з метою створення умов для неможливості здійснювати господарську діяльність.

Незважаючи на викладені вище обставини, слідчим було встановлено відсутність складу кримінального правопорушення, керуючись ч.1 ст.284 КПК України.

Товариства періодично зверталися до прокуратури з проханням повідомити про вжиті заходи та зазначити, які вказівки процесуальним керівником було надано, та які вказівки було виконано (листи: №38, 377 від 05.09.2018, №408 від 02.10.2018, №06 від 23.01.2019, №71 від 05.07.2019, №90 від 31.10.2019). Але, у відповідях Херсонської місцевої прокуратури жодного разу не було зазначено про будь-які вжиті заходи чи дії (листи: №60-574-16 від 20.09.2018, №83-33-19 від 12.07.2019, №83-33-19 від 11.11.2019).

Крім цього, в оскаржуваній постанові зазначено, чомусь, іншу кваліфікацію кримінального правопорушення, замість ч.1 ст.364КК України, вказано ч.2 ст.191 КК України.

Також, з тексту постанови про закриття кримінального провадження вбачається, що заступником начальника СВ Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області ОСОБА_5 встановлено обставини, які не відповідають дійсності, а саме: «У ході досудового розслідування встановлено, що Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради проведено позапланову перевірку на об`єктах будівництва 9-ти поверхових житлових будинків №34/2, АДРЕСА_1 , за результатами проведення якої складено акти про порушення у сфері містобудівної діяльності, які оскаржені в судовому порядку, дії Управління були визнанні законними та встановлено, що останні діяли в межах чинного законодавства.» Це твердження протирічить судовим рішенням у справах: №821/1100/18, №821/1101/18, №2140/1506/18, №540/1079/19, якими визнано протиправними та скасовано низку приписів і постанов про накладення штрафів, а також, визнано протиправними та скасовано накази Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про скасування декларацій про початок виконання будівельних робіт та повідомлень про зміну даних об`єктів будівництва № 34/2, №34/3, №34/4 по просп.200-річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4-А Таврійського мікрорайону м.Херсона.

Крім зазначеного, рішенням суду зобов`язано Управління ДАБК Херсонської міської ради відновити записи про реєстрацію цих документів (копії рішень додаються).

Варто зазначити, що генпідрядна організація вказаних вище об`єктів будівництва, також, оскаржувала рішення Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради. 04 грудня 2018 року П`ятий апеляційний адміністративний суд виніс постанову, якою задовольнив позов у справі №821/1101/18 (копія додається).

Судова колегія прийшла до висновку про те, що УДАБК ХМР провів спірні позапланові перевірки без належних на те підстав та з порушенням порядку їх проведення, а також допустив суттєві порушення і при вирішенні питання щодо притягнення генпідрядника до адміністративної відповідальності.

На вищевказаному тиск на забудовників не закінчився. Вказані вище рішення судів були виконані, однак через місяць ДАБК ХМР скасувало нашим підприємствам дозвільні документи знову, з формальних підстав. Це підтверджується черговим рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29.07.2019 у справі № 540/1079/19 (копія додається).

Також, ТОВ «МЖК.» 10.01.2019 зверталось до УДАБК ХМР із заявою про видачу дозволу на виконання будівельних робіт щодо об`єкту «Будівництво дев`ятиповерхового житлового будинку №34/1 по проспекту 200 річчя Херсона в кварталі МЖК 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона» з відповідними додатками, згідно встановленої форми. 28.01.2019 отримали необґрунтовану відмову у видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 22.01.2019 №ХС38. В подальшому підприємство зверталось ще два рази з повторними заявами, однак позитивного рішення ТОВ «МЖК.» так і не отримало, в зв`язку з чим було змушене знову звертатись до суду за захистом своїх порушених прав. Наразі справа № 540/1129/19 розглядається.

При детальному вивченні та аналізі ситуації, варто зазначити, що на протязі декількох років, починаючи з моменту призначення ОСОБА_6 начальником УДАБК ХМР, у нашому місті періодично виникають досить гострі та резонансні події у будівельній сфері, які безпосередньо пов`язані та стосуються діяльності цього чиновника.

Через ці незаконні дії УДАБК ХМР замовники будівництва ТОВ «МЖК.» та ТОВ «МЖК м.Херсон», а також Генпідрядна організація були змушені зупинити будівництво на вказаних об`єктах та фактично зупинити свою господарську діяльність, від чого в значній мірі постраждала ділова репутація наших товариств.

Через зловживання владою вказаною вище посадовою особою, досі існує ризик не завершення («замороження») будівництва нових багатоповерхових житлових будинків №34/4, №34/3, №34/2 по просп. 200-річчя Херсона в кварталі МЖК 4-А Таврійського мікрорайону м. Херсона, яке проводять наші підприємства (ТОВ «МЖК.» та ТОВ «МЖК м.Херсон») у межах наступних міських, обласних та регіональних програм:

-розвитку молодіжного житлового кредитування в Херсонській області на 2006-2018 роки, затвердженої рішенням XI сесії обласної ради V скликання від 22.12.2006 №151 (зі змінами);

-розвитку молодіжного житлового кредитування в Херсонській області на 2019-2022 роки, затвердженої рішенням XIX сесії обласної ради VII скликання від 26.07.2018 №944;

-розвитку житлового будівництва у місті Херсоні на 2018-2022 роки, затвердженої рішенням Херсонської міської ради від 29.11.2017 №1047;

-будівництва (придбання) доступного житла у Херсонській області на 2018-2022 роки, затвердженої рішенням XVII сесії обласної ради VII скликання від 16.03.2018 №824.

На виконання цих програм вже були виділені бюджетні кошти.

Замовники будівництва та Генпідрядник мають в наявності усі необхідні дозвільні документи, проектну, технічну та виконавчу документацію. На підприємствах ведення виконавчої документації здійснюється згідно будівельних норм, державних стандартів і правил, діючих у відповідному періоді часу, що підтверджується відповідними рішеннями судів.

Як наслідок, такими діями та рішеннями посадових осіб ХМР порушуються основоположні права і свободи юридичних осіб, а саме: відповідно до ст.19 Конституції України, ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Ніхто не може відповідати за діяння, які не є правопорушенням.

Додатково, наголошують, що дії посадових осіб Херсонської міської ради фактично придушують законні права і інтереси двох забудовників і генпідрядника, та провокують, підбурюють до дачі їм хабаря, щоб вирішити штучно створені ними ж проблеми, так як виникає загроза існування даних підприємств.

Беручи до уваги те, що постанова про закриття кримінального провадження, яка зумовлена недбалим виконанням процесуальних обов`язків слідчим або прокурором, перешкоджає виконанню завдань кримінального провадження в частині забезпечення того, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності, така постанова підлягаю скасуванню з наступних підстав:

-невжиття органом досудового розслідування всіх необхідних заходів для збирання доказів і забезпечення повного та всебічного досудового розслідування;

-необґрунтованість висновків, які містяться в постанові, щодо обставин, які повинні бути встановлені слідчим, та передчасність висновку про відсутність в діянні складу злочину;

-закриття кримінального провадження не відповідає вимогам ст. 110 КПК, оскільки мотивувальна частина оскаржуваної постанови містить відомості про мотиви прийняття постанови без обґрунтування.

Окрім іншого, коли стало відомо з листа Херсонської місцевої прокуратури №83-33-19 від 11.11.2019 про те, що прийнято рішення про закриття кримінального провадження, ТОВ «МЖК м.Херсон» звернулося з заявою №101 від 22.11.2019 до Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонській області про надання можливості ознайомитися з вказаним провадженням. Ознайомлення з матеріалами провадження надає можливості стороні підготуватися належним чином до захисту своїх прав, а також, допомагає виявити недоліки і прогалини досудового розслідування, його повноту, всебічність і об`єктивність. Але, в порушення ст.221 КПК України була надана відповідь, що товариство не є стороною кримінального провадження, і тому не має на це права (лист №36/18424 від 12.12.2019).

В даному випадку, про визнання заявників потерпілими спеціального процесуального рішення не вимагається.

Не надання можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження та не надання відповіді про проведені процесуальні дії, поставило в нерівне положення заявників і орган досудового розслідування, у контексті змагальності та права заявників на захист.

Вищенаведені обставини вказують на неповноту досудового розслідування та передчасність рішення про закриття кримінального провадження.

Безкарність призводить до подальших правопорушень начальника Управління ДАБК ХМР ОСОБА_6 , який користуючись своєю посадою продовжує тиск на заявників шляхом зупинення,затягування процесу будівництва будинків, що в свою чергу призводить до збільшення вартості будівництва, а отже, збільшення вартості доступного житла, і як наслідок, порушення законних прав та інтересів не тільки Забудовників, а і прав інвесторів, які в основному є учасниками АТО, багатодітними родинами, працівниками бюджетних установ, що не припустимо у правовій державі.

Копію постанови про закриття кримінального провадження було отримано лише 12грудня2019 року за їх заявою.

Представники скаржників у судовому засіданні підтримали скаргу, просили суд її задовольнити.

Слідчий в судове засідання не з`явився, що відповідно до ч.3 ст.306КПК України не є перешкодою розгляду скарги.

Мотивація суду:

Заслухавши пояснення представників скаржників, дослідивши додані до скарги матеріали, матеріали кримінального провадження №0002333, слідчий суддя прийшов до висновку, що оскаржувана постанова підлягає скасуванню з таких підстав:

За змістом ст.110КПК України постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути вмотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи. Зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту прав та відповіді на поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу. Мотивувальна частина постанови про закриття кримінального провадження повинна містити відомості про зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви такого рішення, їх обґрунтування з посиланням на положення цього Кодексу.

З урахуванням приписів п.2 ч.1 ст.284, п.2 ч.5 ст.110 КПК України постанова про закриття кримінального провадження повинна містити виклад обставин про вчинення злочину, зміст доводів потерпілого про вчинений злочин, виклад доказів, які спростовують його доводи.

Оскаржувана постанова не містить викладу ні обставин про вчинення злочину, ні доводів потерпілої сторони, а також посилання на докази, які б спростовували ці доводи чи підтверджували їх.

Із змісту оскаржуваної постанови слідує, що після внесення відомостей про кримінальне правопорушення не здійснювалося жодних слідчих дій, оскільки в постанові не зазначено жодної слідчої, яку було б проведено на встановлення обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні.

Оскаржувана постанова є невмотивованою та необґрунтованою.

Слідчий закрив кримінальне провадження на підставі ч.1 ст.284КПК України, зазначивши у резолютивній частині, що кримінальне провадження закрито у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування.

Частина 1 ст.284КПК України має багато пунктів, кожен з яких визначає самостійну підставу для закриття кримінального провадження і закриття кримінального провадження без посилання на конкретний пункт частини 1 ст.284КПК України є незаконним. Формулювання підстави закриття кримінального провадження має бути таким, яким воно визначено у процесуальному законі, що у постанові відсутнє.

У постанові про закриття кримінального провадження відсутні доводи потерпілої сторони про обставини вчинення кримінального правопорушення.

Замість викладу доводів потерпілої сторони слідчий обмежився тим, що вказав, що у «провадженні слідчого відділу перебуває кримінальне провадження щодо вчинення протиправних дій посадовими особами управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради», але у заяві про вчинення злочину та у своїх подальших заявах директор ТОВ «МЖК м. Херсон» детально описував в чому полягають конкретні протиправні дії посадових осіб управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради.

Слідчий зобов`язаний викласти у постанові всі доводи потерпілої сторони, і якщо закриває провадження, то має бути спростований кожен довод із зазначенням доказів цього спростування. Слідчий зобов`язаний дати правовий аналіз кожному здобутому доказу, який спростовує або підтверджує доводи потерпілої сторони.

В оскаржуваній постанові слідчий як не зазначив доводів потерпілої сторони, так і не зазначення доказів на їх спростування.

Згідно змісту постанови слідчий не вчинив жодних слідчих дій на встановлення всіх суттєвих обставин кримінального правопорушення і закрив кримінальне провадження.

Крім цього, слідчий у постанові виклав обставини, які не відповідають дійсності, що є проявом упередженості слідчого і небажання встановити фактичні обставини кримінального провадження.
Зокрема, у постанові слідчий зазначає, що управлінням з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради проведено позапланову перевірку на об`єктах будівництва 9-ти поверхових житлових будинків №24/2 та АДРЕСА_1 , за результатами проведення якої складено акти про порушення у сфері містобудівної діяльності, які оскаржені у судовому порядку, дії управління були визнані законними та встановлено, що останні діяли в межах чинного законодавства.

Проте, скаржники зазначають, що акти посадових осіб - про накладення штрафів, приписів рішеннями судів були скасовані і на підтвердження цього додали рішення відповідних судів, у справах: №821/1100/18, №821/1101/18, №2140/1506/18, №540/1079/19, якими визнано протиправними та скасовано низку приписів і постанов про накладення штрафів, а також, визнано протиправними та скасовано накази Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про скасування декларацій про початок виконання будівельних робіт та повідомлень про зміну даних об`єктів будівництва № 34/2, №34/3, №34/4 по просп.200-річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4-А Таврійського мікрорайону м.Херсона.

Слідчий не проаналізував і не дав правову оцінку рівню протиправних дій посадових осіб, які були зазначені в рішеннях судів.

Слідчий мав би звернути увагу на те чому така кількість актів посадових осіб управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради була скасована, а їх дії визнані протиправними. Але при тому, що рішення посадових осіб скасовуються, як незаконні, але вони продовжують виносити такі ж рішення. Яким же мотивом керуються посадові особи, періодично постановляючи незаконні акти, які скасовуються рішеннями судів.

Резолютивна частина постанови повинна випливати з мотивувальної частини, бути її логічним завершенням. Проте резолютивна частина постанови аж ніяк не впливає з її мотивувальної частини.

У мотивувальній частині слідчий вказує, що в ході досудового розслідування встановлено відсутність складу кримінального правопорушення, а в резолютивній вказує, що кримінальне провадження закриває у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування.

Оскільки постанова про закриття кримінального провадження винесена з грубим порушенням кримінального процесуального закону вона має бути скасована.

Скаржники не пропустили строк на оскарження постанови.

Керуючись ст.ст. п.1 ч.1 ст.303, ч.1 ст.307 КПК України, слідчий суддя

п о с т а н о в и л а:

Скаргу задовольнити.

Скасувати постанову заступника начальника СВ Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області ОСОБА_5 від 08.08.2019 року про закриття кримінального провадження №0002333.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали проголошено о 12 годині 05 хвилин 21 січня 2020 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1