Дата документу 24.02.2020 Справа № 310/10/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/10/15-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/4/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з Бердянського міськрайонного суду Запорізької області

розглянула 24 лютого 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 травня 2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бердянськ, Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:
27 листопада 2014 року в нічний час, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, переліз через паркан, що огороджує територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де шляхом підбору ключа до замку вхідних дверей гаражу, відчинив їх, відразу після чого проник до гаражу, звідки таємно, викрав належне потерпілому ОСОБА_9 майно, а саме: зварювальний полу-автомат «Telwin Telmig 203/2» вартістю 9000 гривень, зварювальне обладнання інверторного типу «WSME 315» вартістю 9000 гривень, електродриль «Bosh» вартістю 100 гривень, три болгарки «Dwt», «Ferm» та «Enhel» вартістю по 100 гривень кожна, на суму 300 гривень, перфоратор вартістю 150 гривень, відбійний молоток «Dauer» вартістю 3000 гривень.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 21550 гривень.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 травня 2018 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.;

На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк призначеного покарання ОСОБА_8 зараховано попереднє ув`язнення з 13.07.2017 року по 01.12.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день, що складає 4 місяці 18 днів.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили у виді цілодобового домашнього арешту залишено без змін.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 .

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним та необґрунтованим. Вказує про наявність тяжкої хвороби, оскільки має 3-тю стадію СНІДу і є інвалідом І групи. Крім того зазначає, що має на утриманні 10-ти річну доньку.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та просив закрити кримінальне провадження через відсутність доказів провини обвинуваченого.

Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги, пославшись на доведеність вини ОСОБА_8 та правильність призначеного покарання.

Враховуючи, що обвинувачений, будучи особисто повідомленим у минулому судовому засіданні про дату, час та місце апеляційного розгляду, відсутність питань, які б погіршували правове становище обвинуваченого, та з урахуванням відсутності документів на підтвердження доводів захисника, що обвинувачений з 24.02.2020 року перебуває на лікарняному, апеляційний суд у відповідності до ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України проводить апеляційний розгляд за відсутності ОСОБА_8 .

Одночасно колегія суддів звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_8 , неодноразово не з`являвся у судові засідання апеляційної інстанції з розгляду власної апеляції, повідомляючи через захисника про перебування останнього на лікуванні у медичному закладі, при цьому не надаючи документи на підтвердження. Натомість отримана судом відповідь з медичного закладу щодо заборони відповісти про перебування особи у спеціальному медичному закладі не дає можливості встановити поважність причин неявки обвинуваченого до суду, а сам ОСОБА_8 такого документу не надав.

Враховуючи тривалість розгляду даного кримінального провадження та позицію Верховного Суду, викладену в постанові ЄУ № 753/2288/14-к (провадження 51-2932км18) від 9 жовтня 2018 року щодо фактичного відмовлення обвинуваченого брати участь в апеляційному розгляді крамінального провадження, судова колегія відхилила думку захисника щодо неможливості апеляційного розгляду без участі ОСОБА_8 .

Додатково слід зазначити, що обвинувачений поряд із зазначенням в апеляційній скарзі про наміри подати доповнення після ознайомлення із матеріалами справи, що залежало виключно від волевиявлення ОСОБА_8 , маючи достатній час для ознайомлення із матеріалами кримінального провадження з огляду на відкладення судового розгляду та додаткового роз`яснення апеляційного суду у судовому засіданні 20.01.2010 року щодо можливості у будь-який зручний дня нього час ознайомитися зі справою, не прибув для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Зазначені дії ОСОБА_8 апеляційна інстанція розцінює як зловживання своїми правами, скерованими на затягування апеляційного розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

З урахуванням позиції захисника, висловленої при апеляційному розгляді, апеляційна інстанція переглядає вирок у межах оспорюваного адвокатом висновку місцевого суду щодо доведеності провини ОСОБА_8 , а також правильності призначеного покарання, про що фактично йдеться у апеляційній скарзі самого обвинуваченого.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 , надаючи пояснення стосовно висунутого обвинувачення вказав про невизнання провини, та зазначив, що вказані в обвинувальному акті речі не викрадав, а лише допоміг малознайомому хлопцю із зони АТО на ім`я ОСОБА_11 розмістити в інтернеті оголошення про продаж майна потерпілого, а також допомагав ОСОБА_11 реалізувати це майно. При цьому підтвердив, що ходив до потерпілого з проханням забрати заяву про крадіжку, обіцяючи за це повернути потерпілому все викрадене майно. Також, зазначив, що в його присутності ОСОБА_11 повернув потерпілому зварювальний апарат, який знаходився на зберіганні у ОСОБА_12 , ОСОБА_13 він нічого не продавав. А металеві пластини, які у нього знайшли працівники поліції, він не використовував в якості відмичок.

Таким чином, версія обвинуваченого полягала у тому, що крадіжки він не вчиняв.

Однак, доводи сторони захисту, заявлені при апеляційному розгляді з приводу відсутності доказів вини ОСОБА_8 у вчинені інкримінованої крадіжки спростовуються безпосередньо дослідженими судом першої інстанції та проаналізованими доказами.

З цього приводу судова колегія звертає увагу, що правильність наведених у вироку показів потерпілого та свідків, письмових доказів сторона захисту не спростовує.

Зокрема, за показаннями потерпілого ОСОБА_14 вбачається, що 27 листопада 2014 року з гаражу, який знаходиться на території його домоволодіння було викрадено майно: зварювальний полу-автомат «Telwin Telmig 203/2», зварювальне обладнання інверторного типу «WSME 315», електродриль «Bosh», три болгарки «Dwt», «Ferm» та «Enhel», перфоратор, відбійний молоток «Dauer». Ворота на вулицю були відкриті, а двері в гараж відчинені ключами. Після крадіжки до нього приходив ОСОБА_15 та просив забрати заяву про крадіжку із поліції. Зварювальний апарат ОСОБА_15 повернув, передавши його сину, перфоратор повернув йому особисто. Відбійний молоток він (потерпілий) сам випадково виявив в майстерні по вул.Дюміна, про що повідомив працівників поліції.

Показання потерпілого узгоджуються із протоколом огляду місця події від 27.11.2014 року, згідно якого оглянутий гараж за адресою АДРЕСА_3 та встановлено, що вхід на територію б.120-а, де знаходиться гараж, здійснюється через одностворчату калитку з затворним механізмом (без ушкоджень). При вході, зліва, вхід через дерев`яні двері в передбанник, після якого є вхід до гаражу. При огляді встановлено, зі слів потерпілого, що з даного гаражу було викрадено його майно. Зі слів потерпілого загальний порядок та розміщення речей не порушена. При огляді оброблялися поверхні можливого зіткнення невідомих осіб, при цьому слідів не виявлено. При вході зліва, зі слів потерпілого знаходиться охолоджувана система, на трубці якої виявлені мікроволокна. Територія дома по всьому периметру огороджена парканом.(т.3 а.п.16-18).

Допитаний свідок ОСОБА_16 підтвердив показання потерпілого, що після крадіжки ОСОБА_8 приходив до потерпілого та просив забрати заяву із поліції та пропонував повернути зварювальний апарат. Потім він разом з обвинуваченим пішли на вул. Морозова, де після дзвінка Боровка хтось із його знайомих із під`їзду багатоквартирного будинку виніс зварювальний апарат. Пізніше обвинувачений з якимось чоловіком принесли додому перфоратор. ОСОБА_8 не зміг йому пояснити, звідки знає адресу батька.

Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні пояснив, що в 2014 році неподалік від металевого ринку купив у ОСОБА_8 відбійний молоток чорного кольору за 150 гривень та здав його на ремонт в майстерню по вул. Дюміна.

Показання свідка ОСОБА_17 узгоджуються із протоколом пред`явлення особи для впізнання від 26.12.2014 року, згідно якого ОСОБА_18 упізнав ОСОБА_8 , як особу, яка продала йому відбійний молоток.(т.3 а.п.52) та протоколом огляду місця події від 17.12.2014 року, згідно якого оглянутий відбійний молоток в корпусі чорного кольору марки «Dauer», виданий добровільно ОСОБА_17 , зі слів якого, він купив відбійний молоток на металевому ринку в м. Бердянську у незнайомого на той час ОСОБА_8 (т.3 а.п.19) .

Таким чином, відбійний молоток, який був викрадений у потерпілого, свідку ОСОБА_17 продав саме обвинувачений ОСОБА_8 .

За протоколом обшуку від 18.12.2014 року вбачається, що за адресою АДРЕСА_4 , за місцем проживання обвинуваченого була виявлена книга з паперовою закладкою, на якій були надписи «Telwin Telmig 203/2», з іншого боку надпис«WSME 315», також на папері вказаний логін « ІНФОРМАЦІЯ_2 » пароль «Schustr» та 4 відмички (т.3 а.п.22-26)

Згідно протоколу огляду місця події від 18.12.2014 року (з доданою роздруківкою з інтернет сайту OLX.ua) встановлено, що вхід на інтернет сайт OLX.ua, який здійснювався через логін « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та пароль « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 02 грудня 2014 року о 18 годині 19 хвилин, де була розміщена об`ява про продаж зварювального апарату «Telwin Telmig 203/2» - належать обвинуваченому (т.3 а.п. 30-31).
Отже, вищенаведені письмові докази вказують на факт продажу на сайті OLX.ua обвинуваченим зварювального апарату «Telwin Telmig 203/2», який був викрадений у потерпілого.

Також на користь висновку суду першої інстанції щодо доведення винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому злочині вказують і інші дослідженні докази, а саме:

- висновок експерта № 904 від 25.10.2015 з ілюстративною таблицею до висновку експерта, згідно якого механізм накладного замку, вилучені у ОСОБА_14 - справні та придатні для подальшої експлуатації. На внутрішніх поверхнях ключового каналу та на поверхнях робочих штифтів циліндрового механізму виявлені пошкодження у вигляді трас та подряпин, які можуть свідчити про введення в ключовий канал стороннього предмету. За допомогою двох пластин, які були вилучені у ОСОБА_8 можливо при наявності певних навичок та при їх одночасному використанні, здійснити обертання рухливого циліндру з поводком ригеля, наданого на дослідження циліндрового механізму, що в свою чергу призводить до відмикання замку(т.1 а.п. 123-130);

- постанова про визнання речовими доказами від 30 грудня 2014 року, згідно якої три тачки, 4 металеві пластини (відмички), відривок листа, з записом: «TelwintupboTelmig 203/2» utalyEN60974-1 220-А 13тыс. SChUSTR собака i.UA SchUsTpik». На звороті: «WSME315aclDcinvepterwelderGB15Fаргонодуговая15тыспромышленная»,роздруківка інтернет-сторінки «SChUSTR собака i.UA пароль SchUsTpik», на якій зафіксовано що особа з вказаним логіком намагалася продати через інтернет зварювальний апарат «TelwinTelmig 203/2» визнано речовим доказом. (т.3 а.п. 33);

- постанова про визнання речовими доказами від 30 грудня 2014 року, відносно якої мікрочастинки, відбійний молоток «Dauer», зварювальне обладнання інверторного типу «WSME 315» визнано речовим доказом. (т.3 а.п. 34).

- постанова про визнання речовими доказами від 10 квітня 2016 року, згідно якої 4 металеві пластини (відмички), накладний замок з дверей гаража визнано речовим доказом.

З урахуванням узгодженості між собою усіх досліджених доказів судова колегія вважає такими, що знайшли підтвердження встановлені місцевим судом фактичні обставини, за яких ОСОБА_8 здійснив крадіжку приналежного ОСОБА_14 майна. А наявність у обвинуваченого предметів у вигляді відмичок, які були виявленні під час обшуку та наявність того, що двері в гаражі, де була вчинена крадіжка, відчинені за допомогою ключів чи таких предметів, лише підтверджує факт причетності ОСОБА_8 до викрадення майна потерпілого.

Висновок експерта від 25.03.2016 № 11-1/17 з ілюстративною таблицею, згідно якого не зафіксовано на робочій поверхні наданих на дослідження предметів, що в постанові про призначення експертизи поіменовані як «вилучені у ОСОБА_8 візуально схожі на відмички» слідів металізації стороннім металом, за сукупністю інших доказів та виходячи із ознак вилучених у обвинуваченого предметів, не здатний спростувати висновки місцевого суду (т.3 а.п.87-93);

Судом першої інстанції було перевірено заявлений обвинуваченим факт застосування співробітниками Бердянського МВ ГУМВС України в Запорізькій області відносно нього тиску (впливу). Згідно службового розслідування, до ОСОБА_8 в ході опитування заходів психологічного впливу, а також погроз не застосовувалося (т.1 а.п.88-89).

З цього приводу слід також зауважити, що суд не поклав в основу обвинувального вироку жодного доказу, здобутого на стадії досудового розслідування з викривальними показами обвинуваченого.

Наведені вище докази повністю узгоджується між собою і беззаперечно доводять причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого злочину, тому судова колегія, вирішуючи доводи захисника з приводу недоведеності вини обвинуваченого знаходить їх безпідставними.

Одночасно, місцевий суд критично поставився до невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та обґрунтовано розцінив їх як спосіб захисту з метою уникнення відповідальності за скоєне.

Перелічені у вироку докази переконують суд в правильності висновку районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за встановлених місцевим судом обставин.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Апеляційною інстанцією не вставлено неповноти судового розгляду, оскільки місцевий суди при розгляді даного провадження детально перевірив усі доводи сторони захисту, які є аналогічними при апеляційному розгляді, та вказав обґрунтовані мотиви власних висновків.

Районний суд, аналізуючи допустимість вказаних доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх збирання, досліджені докази обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть за собою скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України призначив необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень покарання, яке є мінімальним за санкцією інкримінованого кримінального правопорушення.

При цьому, відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України обґрунтовано місцевим судом враховано відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставин, що його обтяжують у вигляді рецидиву злочину.

Судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі докази, які характеризують обвинуваченого в достатньому об`ємі, його ставлення до скоєного та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.

З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_8 лише в умовах ізоляції від суспільства.

Так, суд цілком обґрунтовано врахував наявність у ОСОБА_8 судимостей, в тому числі за корисливі злочини (т.3 а.п. 61-63),негативну характеристику ОСОБА_8 за місцем мешкання (т.3 а.п. 51), висновок органу пробації, згідно якого виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства (т.2 а.п. 39-40).

Стосовно обставини щодо стану здоров`я обвинуваченого, про що йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого, то на переконання колегії суддів, наведене обставина не є достатньо переконливою обставиною для висновку про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та можливість пом`якшити призначене покарання.

Аргументи обвинуваченого щодо наявності у нього малолітньої дитини не знайшли свого підтвердження з огляду на матеріалами кримінального провадження, що також не встановлено і районним судом. Не надані відомості щодо батьківства ОСОБА_8 і при апеляційному розгляді.

На переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_8 відповідає принципам співмірності та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, призначене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 травня 2018 року відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.
.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4