Номер провадження: 11-кп/813/756/20
Номер справи місцевого суду: 511/1956/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 01.11.2018 року в кримінальному провадженні №0000142 від 02.02.2018 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Роздільна Одеської області, громадянин України, з середньо-технічною освітою, неодружений, працюючий у ФОП ОСОБА_9 на посаді різноробочого, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

26.03.2018 року Роздільнянським районним судом Одеської області за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;

01.06.2018 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, в силу ч. 4 ст. 70 КК України остаточно визначено 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки із звільненням його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки з покладенням обов`язків відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КПК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з обвинуваченого в дохід держави витрати на проведення експертизи наркотичних засобів, їх аналогів та прекурсорів у розмірі 1144 грн.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили не обирався.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні, а також скасований арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 02.02.2018 року Роздільнянського районного суду Одеської області на тимчасово вилучене під час проведення огляду майно.
Згідно з вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він, у літньо-осінній період часу 2017 року зірвав поряд зі своїм місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , дикоростучі рослини роду коноплі, сушив та подрібнював вказані рослини з метою подальшого їх власного вживання, після чого зберігав їх за вказаним місцем свого проживання.
Так, працівниками Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області 01.02.2018 року у період часу з 20.10 годин до 21.00 годин при проведенні огляду у домоволодінні розташованому за вищевказаною адресою, було виявлено рослину речовину сіро-зеленого кольору у засушеному стані, згорток з сипучою рослинною речовиною, насіння білого кольору, які ОСОБА_7 зберігав для власного вживання.
Згідно висновку експерта №303-Х від 12.02.2018 року надана на експертизу речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом. Обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 0,12г., 38,26г., 293,06г., загальна вага становить 331,44 г.
Не погоджуючись з вироком районного суду, перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок районного суду в частині призначення покарання, через м`якість, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.06.2018 року стосовно ОСОБА_7 допустити до самостійного виконання. В своїй апеляційній скарзі, прокурор вказує, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину і особі засудженого, через його м`якість, оскільки суд при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належним чином не мотивував своє рішення, а лише вказав, що останній визнав вину і активно сприяв розкриттю злочину, однак це не може бути прийнято до уваги, оскільки ОСОБА_7 добровільно до правоохоронних органів із заявою про вчинений злочин не звертався, а незаконні дії ОСОБА_7 викрито працівниками поліції, але судом не зазначено які саме активні дії вчинив обвинувачений під час розслідування злочину. Крім того, прокурор вказує, що суд не врахував, що для ОСОБА_7 не стала належним стримуючим фактором наявність судового розгляду кримінальної справи за ч. 1 ст. 309 КК України і він вчинив новий аналогічний злочин.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами і ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Розгляд кримінального провадження був проведений в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому суд з`ясував у обвинуваченого, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, роз`яснив усім учасникам судового провадження наслідки розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, а також порядок апеляційного оскарження вироку, постановленого за результатами такого розгляду, проте ніхто з учасників кримінального провадження проти розгляду справи в такому порядку не заперечував.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Перевіривши вирок, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора про невірне застосування районним судом вимог кримінального закону при призначенні покарання обвинуваченому є необґрунтованими, з урахуванням наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно з діючою практикою при призначенні судами покарання передбачено, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01.06.2019 року ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Оскаржуваним вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 01.11.2018 року ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим суд першої інстанції визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
З огляду на наведене апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуваний вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 01.11.2018 року відносно ОСОБА_7 в частині застосування ч.4 ст.70 КК України відповідає вимогам закону.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд зазначає про таке.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме визнання вини та щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Також районний суд врахував відсутність обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .
Апеляційний суд перевірив встановлені у вироку суду обставини, що пом`якшують покарання, наявність яких оскаржується прокурором, та вважає, що суд обґрунтовано встановив наявність вищезазначених обставин, що пом`якшують покарання.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що працює у ФОП ОСОБА_9 на посаді різноробочого по виготовленню паливних брикетів і проживає за місцем роботи за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки після скасування відносно нього усиновлення, залишився без житла.

З урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційний суд визнає обґрунтованими висновки суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства із застосуванням відносно нього звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, апеляційний приходить до висновку, що суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без його ізоляції від суспільства, що свідчить про те, що призначене покарання, яке, як за своїм видом, так і розміром, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого ОСОБА_7 , не може бути визнане несправедливим внаслідок м`якості та служити підставою для скасування вироку.
З огляду на встановлені апеляційним судом обставини даного кримінального провадження та мотиви районного суду звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, апеляційний суд приходить висновку про необгрунтованість апеляційної скарги прокурора та відсутність підстав для її задоволення.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 01.11.2018 року в кримінальному провадженні №0000142 від 02.02.2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4