Справа № 148/2223/18
Провадження №11-кп/801/153/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000521 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 11.11.2019, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

21.11.2016 року Тульчинським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років без конфіскації майна та звільненого на підставі ст.ст. 75, 104 КК України від відбування покарання з іспитовим строком два роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України (ухвалою Тульчинського районного суду Вінницької області від 20.11.2018 року задоволено подання органу пробації та направлено для відбування покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років без конфіскації майна (початок строку покарання 04.01.2019 року),

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.

На підставі ст. 72, ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання за ч.2 ст. 185 КК України частково приєднано невідбуте повністю покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 21.11.2016 року та остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк п`ять років і один місяць без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання рахується з 11.11.2019 року.

У строк відбування покарання зараховано частину відбутого покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 20.11.2018 з 04.01.2019 по 11.11.2019 включно.

Стягнуто витрати на проведення експертизи.

в с т а н о в и л а:
ОСОБА_7 01.11.2018 приблизно о 11:00 год. в с. Кинашів Тульчинського району Вінницької області, перебуваючи з дозволу власника у будинку по АДРЕСА_2 , де він перебував як гість у свого знайомого, в одній із кімнат будинку помітив належні ОСОБА_9 електроінструменти (кутову шліфувальну машину та дриль-шуруповерт), які вирішив таємно викрасти, відразу після чого, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном та збагачення за рахунок чужої власності, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та скориставшись цим, шляхом вільного доступу до майна, повторно, таємно викрав належні ОСОБА_9 кутову шліфувальну машину марки «Маkita 9558HNG» вартістю 1895 грн. 98 коп. та дриль-шуруповерт марки «Маkita 6280DWAE» вартістю 1358 грн. 40 коп., після скоєння крадіжки вказаних електроінструментів залишив зазначене будинковолодіння та викраденим розпорядився на власний розсуд, продавши викрадені електроінструменти на колгоспному ринку ОСОБА_10 , чим заподіяв майнової шкоди потерпілому ОСОБА_9 загалом в сумі 3254 грн. 38 коп.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та зарахування строку відбутого покарання у призначене покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок у цій частині, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71, ст. 72 КК України остаточне покарання визначити за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 21.11.2016 у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна. З резолютивної частини вироку виключити вказівку про зарахування у строк відбування покарання частини відбутого покарання за попереднім вироком з 04.01.2019 по 11.11.2019 включно, а в решті вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Тульчинського районного суду від 21.11.2016 до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки.

Кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, вчинене ним 01.11.2018, тобто після ухвалення попереднього вироку.

Запобіжний захід у вказаному кримінальному провадженні у виді тримання під вартою ОСОБА_7 не обирався, його було затримано 04.01.2019 на виконання попереднього вироку, тобто до 11.11.2019 ОСОБА_7 фактично відбував покарання за іншим вироком, а тому цей строк повинен враховуватись при визначенні невідбутої частини покарання, а не зараховуватись у строк остаточного покарання.

Однак суд першої інстанції у резолютивній частині вироку безпідставно вказав про зарахування у строк покарання частини відбутого покарання за попереднім вироком, що не передбачено нормами ст. 71 КК України.

Також при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку не вірно зазначив, що остаточне покарання необхідно призначити з урахуванням вироку Тульчинського районного суду від 20.11.2018, оскільки вирок датований 21.11.2016.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , які поклалися на розсуд суду, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Висновки місцевого суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України не оскаржується та не переглядається апеляційним судом.

Частиною 1 статті 71 КК України передбачено, що у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Тульчинського районного суду від 21.11.2016 до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки.

Оскільки обвинувачений не виконав покладених на нього обов`язків, ухвалою суду першої інстанції від 20.11.2018 подання органу пробації було задоволено та направлено ОСОБА_7 для відбування покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, у зв`язку із чим починаючи з 04.01.2019 по 11.11.2019 він відбував покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, які містяться в п. 24 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

З огляду на вказане, суд першої інстанції вірно призначив остаточне покарання за сукупністю вироків згідно правил ст. 71 КК України, однак далі безпідставно шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до вироку у даному кримінальному провадженні зарахував у строк покарання частину відбутого покарання за попереднім вироком, що передбачено правилами ч. 4 ст. 70 КК України, хоча відбута частина покарання вже була врахована, оскільки суд приєднав лише невідбуту частину покарання.

Тому колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом норм КПК України, що призвело до подвійного зарахування одного і того ж строку.

Також суд першої інстанції не вірно зазначив у резолютивній частині оскаржуваного вироку дату попереднього вироку, на підставі якого призначив остаточне покарання.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Тульчинського районного суду від 21.11.2016, а не від 20.11.2018, оскільки це дата ухвали про скасування звільнення іспитового строку.

З огляду на вказане, Суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, ухвалити новий вирок, оскільки має місце погіршення становища обвинуваченого, яким скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення остаточного покарання та зарахування частково відбутого покарання у строк відбування покарання.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до п.п.1,2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність вважається, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 11.11.2019 щодо ОСОБА_7 в частині призначення остаточного покарання та зарахування частково відбутого покарання у строк відбування покарання - скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 11.11.2019 покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 21.11.2016 та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 11.11.2019.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Даний вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4