ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/497/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/565/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Київського районного суду м. Харкова від 28 серпня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уроженця с. Краснопалівка Лозівського району Харківської області, із середньою спеціальною освітою, раніше судимого:

26.04.1993р. Ленінським райсудом м. Харкова за ч. 3 ст.140 КК України (в редакції 1960р.) до 3 років позбавлення волі, застосуванням ст. 46-1 КК України з іспитовим строком 3 р.;

22.05.1995 року Київським райсудом м. Харкова, за ч.4 ст.117, ч.2 ст.118, ст.42, ст.43 КК України до 7років позбавлення волі;

08.11.2005р. Київським райсудом м. Харкова за ч. 1 ст. 309,ч.3, ч.4 ст.296, ч.2 ст. 185, ст.70 КК України з урахуванням ухвали Апеляційного суду Харківської області від 04.04.2006р. до 5 років позбавлення волі;

28.07.2006р. Дзержинським райсудом м. Харкова за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі; звільнений умовно достроково 14.06.2007р.;

22.09.2009р. Київським райсудом м Харкова, за ч.1 ст.355, ст.71, ч.1 ст.72 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений 15.10.2009 р. по відбуттю строку;

07.04.2014 року Київським райсудом м. Харкова, за ч.1 ст. 125 КК України - 240 год. громадських робіт;

16.06.2014 Фрунзенським районним Харкова за ч.1 ст. 122, ч. 2 ст. 185. ч.1, ч.4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Апеляційного суду Харківської області від 19.09.2014 року, яким змінено покарання до 4-х років 30 днів волі, звільнився 19.08.2017р. умовно-достроково, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1

Визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом частково приєднання невідбутної частини покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 місяці, призначеного вироком Апеляційного суду Харківської області від 19.09.2014р., до покарання призначеного за цим вироком, остаточно до відбуття ОСОБА_7 , призначено покарання у вигляді позбавлення волі стром 4 роки 4 місяці.

Строк відбуття покарання відраховано з 28 серпня 2019 року.

Згідно вироку 23.11.2017 року приблизно о 09.00 годині ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку за адресою: м. Харків, вул. Дружби Народів, 277, маючи злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, а також що діє відкрито по відношенню до потерпілого ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилося у затисненні рукою, правої руки та шиї потерпілого ОСОБА_9 та нанесенні удару ногою в ліву ногу, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 , згідно висноку судово-медичної експертизи №7519/Ая/17 від 12.12.2017р., садна на правій руці та лівій нозі, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Леново» модель «А2010» у корпусі білого кольору, що належить ОСОБА_9 , вартістю, згідно судово-товарознавчої експертизи №532 від 24.11.2017р. - 1200 грн.

Заволодівши відкрито вищевказаним мобільним телефоном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, звернувши викрадене на свою користь, чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на суму 1200 грн.

В апеляційних скаргах:

Прокурор від поданої апеляційної скарги відмовився.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати.

Зазначає, що не вчиняв злочин за який його засуджено.

Вказує, що в судовому засіданні не було допитано потерпілого ОСОБА_9 , та свідка ОСОБА_10 , проте їх перші покази були покладені в основу вироку.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні повідомила, що давала покази під тиском слідчого, проте даний факт залишився поза увагою суду.

Крім того, даний свідок пояснив, що мобільний телефон у потерпілого взяв саме ОСОБА_12 , а не обвинувачений.

Названий телефон був взятий у якості застави за навігатор, який потерпілий до цього взяв у ОСОБА_13 .

Саме ОСОБА_10 попрохав обвинуваченого взяти мобільний телефон та покласти його у кишеню, оскільки в нього кишень не було.

Також судом не взято до уваги покази співробітників поліції, які пояснили, що на момент їх прибуття потерпілий не мав ніяких тілесних ушкоджень.

Під час досудового розслідування з ним (обвинуваченим) слідчий не проводив ніяких слідчих дій.

Також під час досудового розслідування обвинуваченим слідчому надавались документи стосовно даних про особу, зокрема копії пенсійного посвідчення матері, довідку про наявність двоє неповнолітніх дітей, проте ці дані не були враховані судом у якості обставин, що пом`якшують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти її задоволення, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимог щодо повторного дослідження доказів, допиту свідків авторами апеляційних скарг не висунуто.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначених вимог суд першої інстанції дотримався.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, вини у якому він не визнав підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка, зокрема:

Заявою потерпілого ОСОБА_9 до поліції, яка внесена 23.11.2017р. до ЄРДР, відповідно до якої він повідомляє , що невідомі 23.11.2017р. близько 09 год. біля будинку 277 по вул.Дружби Народів відкрито заволоділи його мобільним телефоном «Lenovo».

За даними протоколу впізнання, із фототаблицею, в присутності двох понятих, потерпілий ОСОБА_9 , серед пред`явлених йому чотирьох чоловіків, впізнав за зростом, зовнішніми даними ОСОБА_7 , як чоловіка , який 23.11.2017р. о 09 год., знаходячись за адресою: м.Харкова, вул.Др.Народів , 277, із застосуванням насильства, відкрито заволодів його мобільним телефоном «Lenovo» А2010 білого кольору.

Таким чином, з наведених даних потерпілий безпосередньо вказав на ОСОБА_7 , як на особу, яка шляхом грабежу заволоділа його майном.

Крім того, за даними протоколу слідчого експерименту, потерпілий ОСОБА_9 , в присутності двох понятих, розказав та показав, як 23.11.2017р. о 09 год., біля будинку 277 по вул.Др.Народів в м.Харкові, до нього підійшло двоє малознайомих чоловіків, один з яких був ОСОБА_7 , останній почав штовхати його, схопив за шию та ударив рукою по обличчю, після чого вдарив ногою по нозі та вихопив у нього з карману мобільний телефон Леново та пішов, а він викликав поліцію..

За даними протоколу слідчого експерименту, із відеозаписом, за участю свідка ОСОБА_10 , а також двох понятих, свідок розказав та показав, як 23.11.2017р. о 09 год. він був разом із ОСОБА_7 біля будинку АДРЕСА_2 , де вони зустріли малознайомого чоловіка на ім`я ОСОБА_14 . ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_9 схопив його рукою за шию та наніс удар долонею руки по обличчю, після чого дістав з кармана ОСОБА_9 телефон та сказав йому, що не поверне телефон поки останній не принесе навігатор. Після чого вони пішли.

Обвинувачений в апеляційній скарзі вказує про незаконність покладення в основу вироку «первинних показів» потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , незалучення його (обвинуваченого) до проведення слідчих дій, але такі твердження на думку колегії суддів є необґрунтованими виходячи з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

За вимогами вказаної вище норми процесуального закону проведення цієї слідчої дії за участі підозрюваного не є обов`язком для органів досудового слідства.

Окрім того, на досудовому слідстві та у суді першої інстанції допустимість цих доказів не оспорювалась, а в суді апеляційної інстанції не заявлялось клопотання про повторне дослідження доказів, у тому числі протоколів слідчого експерименту.

Більш того, як вбачається з матеріалів провадження судом першої інстанції неодноразово вживались заходи для виклику в судове засідання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , проте зазначені особи не прибули в судове засідання.

Зокрема встановлено, що потерпілий ОСОБА_9 перебуває на тимчасово непідконтрольній території України, а зі свідком ОСОБА_10 не має зв`язку та за місцем проживання (реєстрації) він відсутній.

В той же час під час судового розгляду судом першої інстанції стороною захисту не заперечувалось можливість закінчення судового слідства без допиту зазначених осіб.

На цій підставі судом зменшено порядок дослідження доказів та завершено судове слідство, проведено судові дебати та ухвалено вирок.

Крім того, колегія суддів зауважує, що відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч. 1,2, 6 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

В той же час, в апеляційній скарзі обвинуваченого не ставиться питання щодо визнання у якості недопустимих доказів протоколів слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , не заявлено будь яких клопотань про необхідність повторного дослідження в суді апеляційної інстанції доказів у справі, зокрема допиту потерпілого або свідка навіть з урахуванням того факту що з дня ухвалення вироку минув значний час та обставини, які перешкоджали їх участі в судовому засіданні могли перестали існувати.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення зроблені в тому числі на підставі даних з протоколів слідчих експериментів є обґрунтованими.

Крім того, висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 ґрунтуються і на низці інших доказів, зокрема:

Свідок ОСОБА_11 , безпосередньо допитана судом, остання пояснила що взимку 2017р. зустріла раніше знайомого ОСОБА_7 із знайомим, вони стояли розмовляли, в цей час мимо проходив раніше невідомий їй чоловік, ОСОБА_7 покликав чоловіка, однак той не обертався. ОСОБА_7 наздогнав чоловіка, схопив останнього за руку, щоб той зупинився, після чого вони почали розмовляти.

Коли ОСОБА_7 повернувся, сказав, що забрав у чоловіка телефон в заставу, поки чоловік щось йому не поверне.

Таким чином покази даного свідка також спростовують версію обвинуваченого стосовно того, що первинно телефоном потерпілого заволодів свідок ОСОБА_10 .

Посилання обвинуваченого на той факт, що даний свідок давала покази слідчому під тиском та обмовляла обвинуваченого спростовується змістом її показів в судовому засіданні, які наведені у вироку.

Питання щодо її повторного допиту стороною захисту не ініціювалось.

Також, за показами патрульного поліцейського ОСОБА_15 , в 2017р. точніше не пам`ятає, до поліції надійшов виклик, він у складі екіпажу під`їхав до будинку АДРЕСА_2 , заявником був ОСОБА_16 , який повідомив, що до нього підійшло двоє чоловіків, один з яких його вдарив за забрав у нього мобільний телефон. При цьому описав вказаного чоловіка та повідомим де він може бути. Вони проїхали вулицею та зайшли до закладу де на розлив продають спиртні напої, там був описаний потерпілим чоловік, який представився ОСОБА_17 .

На його питання ОСОБА_18 визнав, що забрав у ОСОБА_16 мобільний телефон, як заставу, поки той не поверне навігатор (можливо реєстратор), після чого була викликана слідчо-оперативна група та ОСОБА_18 добровільно видав телефон.

Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які є патрульними поліцейськими та входи до екіпажу 0251, підтвердили покази ОСОБА_15 , при цьому зазначивши, що виклик до поліції надійшов 23.11.2017р.

Дані покази свідка ОСОБА_11 працівників патрульної служби відповідають вимогам ст. 97 КПК України щодо критеріїв прийняття судом показів з чужих слів.

Також, згідно версії обвинуваченого названий мобільний телефон взяв у потерпілого не він, а свідок ОСОБА_10 він же віддав його ОСОБА_7 оскільки не мав кишень, щоб його туди покласти.

Натомість такі твердження обвинуваченого спростовані протоколом огляду місця події згідно якого у ОСОБА_10 в дублянці одягнутій на ньому, були наявні кармани.

Зміст даного протоколу в апеляційній скарзі також не оспорювався.

Наявність у потерпілого тілесних ушкоджень підтверджується висновком судово-медичної експертизи.

Посилання в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинуваченого про те, що висновок експертизи був складений 12.12.2017 року, тобто через тривалий час, а відтак не може свідчити про об`єктивність встановлення наявності тілесних ушкоджень також спростовується цим же висновком експертизи згідно якого огляд потерпілого проведений 25.11.2017р. о 09 год.

В той же час обвинувачений взагалі не повідомляв суду щодо спричинення будь-ким тілесних ушкоджень потерпілому і в контексті досліджених судом доказів такі твердження обвинуваченого свідчать про його намагання уникнути відповідальності за скоєне, використовуючи своє право на захист.

За таких обставин колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції стосовно того, що приведені докази у їх сукупності, свідчать про умисні дії ОСОБА_7 направлені на заволодіння телефоном потерпілого, з корисливих мотивів, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд, дотримався ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини за яким вчинений злочин, особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого та призначив йому покарання в межах санкції встановленої ч.2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі.

Посилання в апеляційній скарзі на той факт, що слідчому обвинуваченим були надані документи які могли вплинути на розмір призначеного покарання в бік його пом`якшення не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Судом належним чином досліджено усі дані про особу обвинуваченого, які містились в матеріалах справи.

Крім того, обвинувачений не був позбавлений можливості надати ці документи під час розгляду кримінального провадження як суді першої так і апеляційної інстанції.

За таких обставин вирок суду є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування або зміни за доводами апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 28 серпня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді