Ухвала

Іменем України
18 червня 2020 року

м. Київ
Справа № 533/5647/12

Провадження № 51 1708 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув в судовому засіданні кримінальну справу щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Донецьк, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Кіровського районного суду м. Донецька від 02 грудня 2003 року за ст.ст. 121 ч. 1, 71 ч. 1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років, зміненим ухвалою Донецького апеляційного суду вказано вважати ОСОБА_6 засудженим до позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, звільненого 13.10.2006 року з ВК-82 Донецької області на підставі ухвали Селидівського міського суду Донецької області умовно-достроково на строк 1 рік 8 місяців 25 днів,

за ст. 263 -1 ч. 1, ст. 263 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 на вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 09 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Мар`їнського районного суду Донецької області від 09 січня 2020 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ст. 263-1 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ст. 263 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і на нього покладено відповідні обов`язки.

Речові докази пістолет калібру 5,6 мм та гільзу, які знаходяться в камері зберігання речових доказів вказано знищити.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на проведення судово-балістичної експертизи в розмірі 235 грн. 20 коп.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.
Так, на початку травня 2012 року ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , з металевої труби діаметром близько 8 мм, частину якої за допомогою молотка стиснув, після чого в трубці зробив отвір для запалу пороху, виготовив ствол, який у наступному прикріпив за допомогою проволоки та ізоляційної стрічки синього кольору до рукоятки, виготовленої з деревини коричневого кольору, таким чином незаконно виготовив предмет у вигляді пістолета, який згідно висновку судово-балістичної експертизи являється нестандартною, одноствольною, однозарядною, гладкоствольною ручною вогнепальною зброєю пістолет калібру 5,6 мм, виготовленим саморобним способом і придатний для здійснення пострілів патронами калібру 5,6 мм.
23 жовтня 2012 року співробітниками міліції Мар`їнського РВ ГУМВС України в Донецькій області о 12-50 годині при перевірці документів у гр. ОСОБА_6 у внутрішньому лівому кармані джинсових брюк був знайдений та вилучений предмет у вигляді пістолета, який згідно висновку судово-балістичної експертизи являється нестандартною, одноствольною, однозарядною, гладкоствольною ручною вогнепальною зброєю пістолет калібру 5,6 мм, виготовленим саморобним способом і придатний для здійснення пострілів патронами калібру 5,6 мм, який ОСОБА_6 незаконно зберігав та носив при собі, без передбаченого законом дозволом.

В апеляційному порядку зазначений вирок суду щодо ОСОБА_6 не переглядався.

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить змінити вирок щодо ОСОБА_6 , закрити кримінальну справу щодо нього за ст. 263-1 КК України на підставі ст. 6 ч. 1 п. 2 КПК України 1960 року за відсутністю в його діях складу злочину, виключити з резолютивної частини посилання на призначення йому покарання на підставі ст. 70 ч. 1 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 263 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 ч. 1 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Зазначає, що діяння, пов`язані з незаконним виготовленням зброї, ОСОБА_6 вчинив до набрання чинності Закону України від 05 липня 2012 року № 5064-VІ, яким Кримінальний кодекс України доповнено статтею 263-1 та встановлено кримінальну відповідальність за незаконне виготовлення, переробку чи ремонт вогнепальної зброї або незаконне виготовлення бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв, а тому, з врахуванням вимог ст. 5 ч. 2 КК України, в його діях, на момент їх вчинення, був відсутній склад злочину, передбаченого ст. 263-1 КК України, і його дії необхідно кваліфікувати за ст. 263 ч. 1 КК України, яка діяла на момент вчинення ним злочину. Також, посилаючись на вимоги ст. 55 КК України 1960 року, ст. 89 ч. 5 КК України просить виключити зі вступної частини вироку посилання на наявність у ОСОБА_6 судимостей за вироками Кіровського районного суду м. Донецька від 21 березня 1986 року за ст. 206 ч. 2 КК України, Калінінського районного суду м. Донецька від 07 грудня 1990 року за ст. 155 ч. 1 КК України та Кіровського районного суду м. Донецька від 19 січня 2010 року за ст. 185 ч. 2 КК України. В іншій частині вирок щодо ОСОБА_6 просить залишити без зміни.
Заперечення на касаційну скаргу прокурора від інших учасників судового розгляду не надходили.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор вважав касаційну скаргу прокурора обґрунтованою і просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 263 ч. 1 КК України в касаційній скарзі не оспорюються, у зв`язку із чим згідно зі ст. 395 КПК України 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.

Відповідно до ст. 323 ч. 1 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.
Мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В резолютивній частині обвинувального вироку, крім іншого, повинен бути зазначений кримінальний закон, за яким підсудного визнано винним та покарання, призначене підсудному по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеним. (ст. 334 ч. 1, ст. 335 КПК України 1960 року)

Статтею 4 КК України визначено чинність закону про кримінальну відповідальність у часі та встановлено, що закон про кримінальну відповідальність набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування. Злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
При цьому, відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Суд першої інстанції не врахував таких вимог кримінального закону та дійшов помилкового висновку про наявність у діях ОСОБА_6 злочину, передбаченого ст. 263-1 ч. 1 КК України з огляду на таке.
Судом встановлено, що на початку травня 2012 року ОСОБА_6 виготовив предмет у вигляді пістолета, який згідно висновку судово-балістичної експертизи є нестандартною, одноствольною, однозарядною, гладкоствольною, ручною вогнепальною зброєю пістолетом калібру 5,6 мм, виготовленим саморобним способом і придатний для здійснення пострілів патронами калібру 5,6 м.
Законом України від 05 липня 2012 року № 5064-VI«Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо відповідальності за незаконне поводження зі зброєю та вибухонебезпечними матеріалами» Кримінальний кодекс України доповнено статтею 263-1, частина перша якої встановила кримінальну відповідальність за незаконне виготовлення, переробку чи ремонт вогнепальної зброї або незаконне виготовлення бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв та санкцію за такі дії у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.
Вказаний закон набрав чинності 12 серпня 2012 року, тобто після вчинення ОСОБА_6 діяння, яке вказаним законом встановлено як злочин, передбачений ст. 263-1 ч. 1 КК України, а тому суд відповідно до вимог ст. 5 ч. 2 КК України не мав зворотно в часі застосовувати до ОСОБА_6 вказаний закон про кримінальну відповідальність як такий, що встановив злочинність діяння.
Отже такі доводи касаційної скарги прокурора є обґрунтованими, оскільки станом на травень 2012 року дії ОСОБА_6 підлягали кваліфікації лише за ст. 263 ч. 1 КК України, чого судом першої інстанції зроблено не було, помилково визнано його виним ще і за ст. 263-1 ч. 1 КК України та призначено покарання за сукупністю вказаних злочинів на підставі ст. 70 ч. 1 КК України.
За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині його засудження за ст. 263-1 ч. 1 КК України підлягає скасуванню, а справа в цій частині закриттю на підставі ст. 6 ч. 1 п. 2, ст. 400-1 КПК України 1960 року за відсутністю в його діях складу вказаного злочину.

Також обґрунтованими є доводи касаційної скарги прокурора щодо необхідності змінити вирок щодо ОСОБА_6 в частині встановлених у вступній частині вироку відомостей про особу підсудного ОСОБА_6 , що мають значення для справи, а саме даних про його непогашені і незняті судимості, оскільки з врахуванням вимог ст. 55 ч. 1 п.п. 4, 5 КК України 1960 року, ст. 89 ч. 1 п. 5 КК України строки для погашення судимостей ОСОБА_6 за вироками Кіровського районного суду м. Донецька від 21 березня 1986 року за ст. 206 ч. 2 КК України, Калінінського районного суду м. Донецька від 07 грудня 1990 року за ст. 155 ч. 1 КК України та Кіровського районного суду м. Донецька від 19 січня 2010 року за ст. 185 ч. 2 КК України минули.

Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінально-процесуального закону, яке є істотним, та неправильне застосування кримінального закону, що у відповідності з вимогами ст. 398 ч. 1 п.п. 1, 2 КПК України 1960 року є підставами для зміни вироку суду.
При призначенні покарання ОСОБА_6 касаційний суд відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України враховує тяжкість вчиненого ним злочину, передбаченого ст. 263 ч. 1 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, встановлені судом дані про особу засудженого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, і вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , а також попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 ч. 1 КК України та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 394-396 КПК України 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд
постановив:
Касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 09 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині його засудження за ст. 263-1 ч. 1 КК України скасувати та закрити кримінальну справу в цій частині на підставі ст. 6 ч. 1 п. 2 КПК України 1960 року.
Вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 09 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити, призначити йому за ст. 263 ч. 1 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 ч. 1 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Виключити з вироку суду рішення про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів.
Виключити зі вступної частини вироку суду посилання на наявність у ОСОБА_6 судимостей за вироками Кіровського районного суду м. Донецька від 21 березня 1986 року за ст. 206 ч. 2 КК України, Калінінського районного суду м. Донецька від 07 грудня 1990 року за ст. 155 ч. 1 КК України та Кіровського районного суду м. Донецька від 19 січня 2010 року за ст. 185 ч. 2 КК України.
У решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвала Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3