ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/6960/18 Номер провадження 11-кп/814/202/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК. Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000332, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 10 травня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, особа з інвалідністю ІІІ гр., працюючого експедитором «ТОВ ДІ-ТРАНС», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України не судимого,

визнано не винуватим та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 310 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК України 1 рік і 6 (шість) місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 310 КК України 6 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік і 6 (шість) місяців.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_8 за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , у невстановлений час, умисно, незаконно, без мети збуту, зірвав кущі коноплі, які висушив та подрібнив, тим самим виготовив і за вказаною адресою по 16.07.2018 року зберігав наркотичний засіб канабіс: масою в сухому стані 1,062 грам - у своїй кімнаті та масою 52,523 грами на даху будинку, доки був вилучений поліцією.

Крім того, упродовж першої половини 2018 року, на присадибній ділянці за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, незаконно виростив 25 рослин коноплі з вмістом тетрагідроканабінолу, які відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей, які 16.07.2018 року було виявлено та вилучено поліцією.

При цьому дії ОСОБА_8 судом перекваліфіковані із ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 310 КК України за виключенням інкримінованої органом досудового розслідування кваліфікуючої ознаки: вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, бо ця обставина не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.

Також, суд не вбачає підстав вважати дії з вирощування коноплі повторними до незаконного виготовлення та зберігання канабісу, оскільки органом досудового розслідування поза розумним сумнівом не доведено точної дати початку цих дій та відсутності єдиного наміру щодо незаконного обігу особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу для власного вживання, виходячи із меж пред`явленого обвинувачення.

Крім того, судом виключено із обвинувачення за ст. 310 КК України недоведені органами досудового слідства дії обвинуваченого з посіву конопель, які ним категорично заперечуються. При цьому суд приймає до уваги застереження ст. 62 Конституції України, яка забороняє будувати обвинувачення на припущеннях.

Разом із тим, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_8 з 24.05.2015 року перебуває на замісній терапії в ПОНД, де відповідно до листка призначень препаратів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів хворим, які отримують лікування в стаціонарі або амбулаторних умовах і виконання цих призначень отримує наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон.

07.05.2018 року приблизно о 14 годині 49 хвилин ОСОБА_8 перевіз до Полтавської обласної клінічної психіатричної лікарні ім. О.Ф. Мальцева, що по вул. Медичній, 1 у м. Полтаві, де умисно, повторно, незаконно збув за 400 грн. ОСОБА_9 паперовий згорток з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, у сухому та подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого у висушеному стані становить 1,863 г та блістер з трьома таблетками білого кольору, які містять наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон, маса якого становить 0,076 г.

Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_8 16.07.2018 року приблизно о 13 годині, перебуваючи за адресою: вул. Соборності, 31 у м. Полтаві, повторно, умисно, незаконно збув за 200 грн. ОСОБА_9 блістер з двома таблетками білого кольору, які містять наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон, маса якого становить 0,046 г.

Виправдовуючи ОСОБА_8 в цій частині обвинувачення, суд вказав наступне.

На підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України прокурором надано суду виключно матеріали проведених негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема: контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів із залученням конфіденційної особи зі зміненими відомостями про неї та аудіо, - відеоконтролю особи, а також похідні від них документи та свідчення.

При дослідженні та оцінці означених матеріалів, судом установлено, що ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Полтавської області від 10.04.2018 року та 12.06.2018 року про надання відповідних дозволів на проведення у даному провадженні НСРД аудіо, - відеоконтролю особи не розсекречені та прокурором стороні захисту і суду не відкриті .

Також стороні захисту не були своєчасно, в порядку ст. 290 КПК України, відкриті постанови прокурора від 12.04.2018 року та від 12.07.2018 року, про що, крім заяв сторони захисту, свідчить те, що звороти вказаних постанов містять відомості про їх розсекречення відповідно 29.08.2018 року та 03.10.2018 року, тоді як обвинувальний акт складений слідчим, затверджений прокурором та вручений обвинуваченому і його захиснику, - 28.08.2018 року. При цьому реєстр матеріалів досудового розслідування не містить жодних відомостей про вказані постанови, а лише про їх результати і прокурором не представлено суду доказів їх відкриття у розумінні ч. 9 ст. 290 КПК України, тобто письмового підтвердження такого відкриття із зазначенням найменування цих матеріалів.

Не представлено стороні захисту і суду також документів, які стали підставою надання відповідних дозволів на НСРД та контролю за вчиненням злочину (клопотання із додатками, тощо), у зв`язку з чим прокурором в установленому законодавством порядку не доведено законних підстав їх проведення та відсутності провокації злочину.

Отже, суд визнав недопустимими доказами - матеріали за результатами НСРД та похідні від них відомості та дійшов висновку, що під час досудового розслідування не було встановлено, а прокурором в ході розгляду справи не наведено суду допустимих доказів, які б забезпечували надійне, повне та достовірне встановлення всіх обставин, що входять до предмету доказування щодо обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, тому визнав його невинуватим та виправдав, оскільки не доведено вчинення ним даного кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись обвинувачений ОСОБА_8 та прокурор ОСОБА_6 .

Обвинувачений в апеляційній скарзі, з урахуванням внесених змін, не оскаржуючи фактичних обставин та кваліфікації дій за ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, встановлених підстав виправдання за ч.2 ст.307 КК України, вважає призначене йому покарання надто суворим, яке не є спів мірним з вчиненим злочином.

Посилається на визнання вини за ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України у межах обвинувачення, визнаного судом доведеним, сприяння у розкритті вказаних злочинів, щиро розкаявся у вчиненому. Однак, суд безпідставно не визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Також, суд не врахував у повній мірі наявність тяжких невиліковних хвороб та те, що він є особою з інвалідністю. Перебування в умовах позбавлення волі призвело до погіршення стану здоров`я, тому просить пом`якшити призначене йому покарання до фактично відбутого на момент апеляційного розгляду та звільнити його з-під варти в зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

Прокурор в апеляційній скарзі не оскаржуючи загалом доведеності вини ОСОБА_8 за ст..309, 310 КК України, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині виправдання обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України та кваліфікації його дій за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України.

Вказує, що висновки суду щодо визнання недопустимих доказів, які отримані під час НСРД, є помилковими.

Так, у вироку зазначено, що стороні захисту не були відкриті постанови прокурора від 12.04.2018 та 12.07.2018, які містять відомості про їх розсекречення. Проте, дані постанови були відкриті та надані на ознайомлення стороні захисту в судовому засіданні. Протокол та відеозапис НСРД були предметом дослідження в суді першої інстанції та відкриті стороні ще на досудовому розслідуванні. Також, в матеріалах провадження є відповідь Апеляційного суду Полтавської області, згідно якого саме у даному провадженні стосовно ОСОБА_8 10.04.2018 та 12.06.2018 надано дозвіл на проведення НСРД. Крім того, відкриття ухвали про дозвіл на проведення НСРД у розумінні ст..290 КПК України, є неможливим з причин того, що прокурор не має і не мав доступу до вказаних даних.

Вважає, що докази обвинувачення безпідставно відкинуті судом, є належними та допустимими та доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на переконання прокурора, потягло за собою неправильне застосування кримінального закону, а саме виправдання за ч.2 ст.307 КК України та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, що у свою чергу потягло призначення покарання, яке явно не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.310 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією усього належного йому майна.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника в його інтересах ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу з внесеними змінами та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

В апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.309, 310 КК України не оспорюються, за виключенням доводів прокурора про безпідставну перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.2 на ч.1 ст.ст.309, 310 КК України, в зв`язку з виключенням кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України».

Водночас, колегія суддів, перевіривши вирок суду, дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи. Така невідповідність згідно ст. 411 КПК України має місце тоді, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Крім того, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 1, п.2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, та необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, висновки суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України є помилковими та не відповідають фактичним обставинам справи з огляду на таке.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції зауважив про визнання недопустимими доказами матеріали за результатами НСРД та похідні від них відомості та відсутність інших допустимих доказів на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 .

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, а саме щодо визнання недопустимими доказами протоколи про результати аудіо-, відео контролю особи від 07.05.2018 та 16.07.2018, оскільки стороною обвинувачення, в порушення положень ст.290 КПК України, ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення такої негласної слідчої дії, не були відкриті, не розсекречені зазначені ухвали і під час судового розгляду.

Водночас, судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими доказами постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та, відповідно, протоколи за результатами контролю за вчиненням злочину виключно з підстав не відкриття цих процесуальних документів стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, по завершенню досудового розслідування по даному провадженню, не надавши при цьому оцінки іншим наданим стороною обвинувачення доказам.

Відповідно до п.2 Висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених в Постанові від 16.10.2019 року процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

В пункті 5 вказаного рішення визначено, що якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду прокурором надано суду постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.04.2018 та 12.07.2018, гриф секретності з яких знято 29.08.2018 та 03.10.2018 відповідно. Тобто, на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження ці процесуальні документи не були розсекречені.

За змістом постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.04.2018 прийнято рішення про проведення в рамках кримінального провадження №0000332 від 04.04.2018 негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі «оперативної закупки» в період з 12.04.18 по 03.06.18 у ОСОБА_8 наркотичного засобу канабіс 5 гр. за 100 грн. та 3 таблетки метадону за 300 грн. з залученням конфіденційної особи із зміненими відомостями про неї . Згідно постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.07.2018, в рамках даного кримінального провадження постановлено провести негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі «оперативної закупки» в період з 12.07.18 по 12.08.18 у ОСОБА_8 наркотичного засобу «метадон» в кількості 2 таблетки за 200 грн. з залученням конфіденційної особи із зміненими відомостями про неї. Отримання коштів для проведення «оперативної закупки» та їх проведення, в обох випадках, доручено працівникам УПН ГУНП в Полтавській області.

На виконання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, старшим оперуповноваженим в ОВС ГУНП в Полтавській області, в присутності понятих, 07.05.18 та 16.07.18 проведено огляд отриманих для проведення оперативних закупок грошових коштів в сумі 500 грн. та 200 грн. відповідно, з зазначенням номіналу грошових купюр, їх серії та номерів. При цьому під час огляду грошових коштів загальною сумою 200 грн., проведеного 16.07.18 - 4 купюри номіналом по 50 грн. в присутності усіх учасників огляду були помічені люмінісцентним розчином жовто-зеленого кольору.

За даними протоколів огляду покупця та вручення грошових коштів від 07.05.18 та 16.07.18 в присутності понятих проведено огляд громадянина ОСОБА_9 , залученого для проведення оперативної закупки, під час якого особистих речей, грошових коштів, наркотичних засобів, інших заборонених речей у ОСОБА_9 не виявлено та видано ОСОБА_11 гроші 07.05.18 в сумі 500 грн., 16.07.18 200 грн. з зазначенням номіналів вручених грошових купюр, їх серії та номерів.

За даними протоколів добровільної видачі ОСОБА_9 в присутності понятих добровільно видав працівникам поліції 07.05.18 - паперовий згорток з речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані зеленого кольору, 3 таблетки «метадон» (25), грошові кошти в сумі 100 грн.; 16.07.18 Туманцов видав 2 таблетки відрізані з блістера з надписами «10 таблеток 25 мг.». Видані залученою особою згорток з речовиною рослинного походження та блістер з таблетками вилучено та опечатано. Згідно пояснень ОСОБА_11 у виданих ним згортку та блістері міститься канабіс та метадон, які йому збув громадянин на ім`я ОСОБА_12 .

За висновком експерта №1049 від 17.05.18 надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою у висушеному стані 1,863 г. Надані на дослідження три таблетки білого кольору містять наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон, загальна маса метадону становить 0,076 г.

За висновком експерта №1570 від 27.07.18 надані на дослідження дві таблетки білого кольору у фрагментах блістерних упаковок містять метадон. Метадон відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маси метадону в таблетках становлять по 0,023 г. кожна.

За даними протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 07.05.18 та 16.07.18, останні містять детальну інформацію про перебіг проведеної на виконання постанови прокурора негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки канабісу та метадону у ОСОБА_8 .

16.07.2018 ОСОБА_8 був затриманий на підставі п.2 ч.1 ст.208 КПК України при цьому, окрім інших речей, у останнього виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 200 грн., номіналом по 50 грн. серії та номери купюр яких повністю співпадають з номерами та серіями купюр оглянутими працівниками поліції та врученими ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки, вилучено одяг ОСОБА_10 , в тому числі спортивні штани синього кольору.

Окрім того, за даними протоколу освідування від 16.07.18, проведеного на підставі постанови прокурора, за допомогою люмінісцентної лампи оглянуто долоні (руки) ОСОБА_8 та одяг в ході якого на долонях (руках) та правій внутрішній кишені, вивернутої назовні, виявлено люмінісцентне забарвлення. В ході освідування виконано змиви з правої та лівої долоні руки ОСОБА_8 .

За даними висновку експерта №133 від 02.08.18 на наданих на дослідження: марлевих тампонах, позначених як змиви з долонь ОСОБА_8 ; всіх грошових купюрах; на внутрішній поверхні правої кишені спортивних штанів ОСОБА_8 встановлена наявність нашарувань спеціальної хімічної речовини. Спеціальна хімічна речовина, виявлена на всіх грошових купюрах, внутрішній поверхні правої кишені спортивних штанів ОСОБА_10 , марлевих тампонах, позначених як змиви з долонь ОСОБА_8 та наданий зразок спеціальної хімічної речовини, співпадають між собою за своїми фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність.

Допитаний в ході апеляційного розгляду свідок ОСОБА_9 підтвердив суду, що дійсно як 07.05.18, так і 16.07.18 він придбавав у ОСОБА_8 метадон та коноплю. При цьому зазначив, що з ОСОБА_8 його познайомив їх спільний знайомий, повідомивши при цьому, що останній ОСОБА_10 збуває метадон та вони обмінялися телефонами. Також зазначив, що саме ОСОБА_8 зазначав, який саме наркотик в нього на даний момент є в наявності, в якому розмірі та визначав його ціну.

Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в ході апеляційного розгляду суду повідомили, що були запрошені працівниками поліції в якості понятих при проведенні оперативних закупок залегендованою особою у ОСОБА_8 , а свідок ОСОБА_14 і під час освідування обвинуваченого. В їх присутності, як понятих, були оглянуті грошові кошти, які в подальшому вручені залегендованій особі для проведення оперативної закупки. В подальшому закупним було видано працівникам поліції придбана у ОСОБА_8 речовина, як повідомляв свідок метадон та конопля, яка опечатувалася з їх підписами.

При цьому показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є послідовними, стабільними, узгоджуються між собою та об`єктивно підтверджуються висновками експертиз, протоколами огляду, вручення грошових коштів, добровільної видачі, протоколами про результати контролю за вчинення злочину, освідування особи.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів звертає увагу, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, надані суду під час судового розгляду з об`єктивних причин, при цьому сторона захисту мала можливість реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності, тобто стороні захисту судом було забезпечено достатній час і реальна можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про визнання результатів НСРД недопустимими доказами лише з підстави не відкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не надавши оцінки іншим наданим стороною обвинувачення доказам з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД.

Приймаючи до уваги вищенаведене, колегія суддів, оцінивши надані стороною обвинувачення докази в їх сукупності, вважає встановленим, що ОСОБА_8 07.05.2018 близько 14.49 год. без передбаченого законом дозволу, будучи проінформованим про правила поводження з препаратами наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, недопущення їх використання не за медичним призначенням, які отримує в ПОНД, перевіз до Полтавської обласної клінічної лікарні ім.О.Ф.Мальцева, що по вул.Медичній 1, в м.Полтаві, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон. Перебуваючи біля приміщення лікарні ОСОБА_8 незаконно збув за 400 грн. ОСОБА_9 паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору у сухому та подрібненому стані, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого у висушеному стані становить 1,863 г. та блістер з трьома таблетками білого кольору, які відповідно до висновку експерта містять наркотичний засіб обіг якого обмежено- метадон, маса якого становить 0,076 г.

Повторно, ОСОБА_8 16.07.2018 близько 13 год., перебуваючи за адресою м.Полтава вул.Соборності 31, незаконно збув за 200 грн. ОСОБА_9 блістер з двома таблетками, які відповідно до висновку експерта містять наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон, маса якого становить 0,046 г.

Таким чином, дії ОСОБА_8 суд кваліфікує за ч.2 ст.307 КК України як незаконне зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, а за епізодом від 16.07.18 і за кваліфікуючою ознакою «повторно».

При цьому колегією суддів ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами не встановлено.

Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Так, як вбачається з показань свідка ОСОБА_9 він попередньо добровільно повідомив працівникам поліції про факт збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів та погодився на пропозицію правоохоронців провести оперативні закупки за його участю. При цьому свідок зазначив, що будь-яких активних дій, спрямованих на схиляння ОСОБА_8 до скоєння ним злочину він не вчиняв, водночас сам ОСОБА_8 перед проведенням оперативної закупки повідомляв йому який саме наркотичний засіб він має для збуту та скільки.

Водночас, судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 309 та частиною 1 статті 310 КК України, що не оспорюється і самим обвинуваченим, однак, з урахуванням висновків апеляційного суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, його дії слід кваліфікувати саме за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, та за ч.2 ст.310 КК України як незаконне вирощування рослин коноплі особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.307 КК України.

Судом першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_10 за ст.310 КК України було виключено з обвинувачення його дії з посіву конопель, оскільки не були доведені в ході судового розгляду стороною обвинувачення, погоджується з такими висновками і колегія суддів. При цьому прокурор в принесеній апеляційній скарзі жодних доводів на спростування таких висновків суду першої інстанції та підтвердження обсягу висунутого ОСОБА_8 обвинувачення в цій частині не навів.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Обираючи міру покарання, враховуючи вимоги ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу винного, який відповідно до положень ст.89 КК України є не судимим, відсутність обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання, посередню характеристику обвинуваченого та те, що він є особою з інвалідністю, а тому колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі в межах санкції інкримінованих йому злочинів.

Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України чи звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням колегія суддів не вбачає, оскільки відсутні обставини, які б пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, як і відсутні в матеріалах провадження дані про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Водночас, апеляційна скарга обвинуваченого в частині пом`якшення призначеного йому судом першої інстанції покарання є безпідставною та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвин уваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 10 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині кваліфікації дій та призначення покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України та призначити йому покарання:

-за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі терміном на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна;

-за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.310 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з 16.07.2018 року.

В іншій частині вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 10.05.2019 щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4