Справа № 206/1826/20
Провадження № 1-кс/206/174/20
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2020 слідчий суддя Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро клопотання старшого слідчого СВ ВП на станції № 2 ДВП ГУНП в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів,

ВСТАНОВИВ
Слідчий ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді з клопотанням, погодженим прокурором ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів.

Клопотання слідчого обґрунтовано тим, що 04.02.2020 року до чергової частини ВП на станції № 2 ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, надійшов рапорт про те, що 04.02.2020 о 10:30 годині, під час комісійного переважування на станції « ІНФОРМАЦІЯ_1 », в піввагонах № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 за накладною № 53576450, у піввагонах № 56046469, № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 за накладною № 53571279, станція відправлення « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 станція призначення « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІНФОРМАЦІЯ_4 , виявлено нестачу вантажу «вугілля кам`яне марки Г-газовий», масою 1250, 2100, 3400, 4600, 9850 кг. відповідно. Під час проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження, в ході виконання доручення в порядку ст. 40 КПК України до СВ ВП на станції № 2 ДВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшов рапорт про те, що на території залізничної станції «Богуславський» РФ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » відбувається розкрадання вантажу невстановленими особами за допомогою автотранспорту. Також, під час досудового розслідування кримінального провадження було проведено радіотехнічне дослідження місця, де відбувається розкрадання вантажу «вугілля» з вантажних піввагонів. З метою встановлення кола осіб, які об`єктивно можуть бути причетними до вчинення вказаного кримінального правопорушення, а також осіб, які систематично вчиняють крадіжки вантажу з піввагонів в районі залізничної станції «Богуславський» РФ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », за адресою: Дніпропетровська область, Павлоградський район, с. Богуслав, в районі залізничної станції «Богуславський», які під час вчинення цього злочину могли користуватися мобільним зв`язком, на місці події було проведено радіотехнічне обстеження та встановлено наступні базові станції оператора мобільного зв`язку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » LAC 30201 СІD 7976 LAC 30201 СІD 7987. Під час проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження було встановлено, що на теперішній час продовжують мати місце факти розкрадання вантажу «вугілля», що підтверджуються актами загальної форми № 32065 та № 32066, які було складено 30.03.2020 року, а також матеріалами виконання доручення слідчого в порядку статті 40 КПК України. Встановлення осіб, причетних до вчинення даного кримінального правопорушення можливе лише шляхом перевірки інформації про з`єднання кінцевих обладнань споживачів телекомунікації, які перебували в зоні дії зазначених базових станцій в період часу з 00:00 годин 04.02.2020 року і до часу винесення ухвали суду, з метою встановлення абонентів мобільного зв`язку, які систематично знаходяться на території залізничної станції « ІНФОРМАЦІЯ_6 », та які можуть бути причетними до вчинення злочинів, пов`язаних з розкраданням вантажу з піввагонів. В зв`язку з цим, слідчий просив надати тимчасовий доступ групі слідчих відділення поліції на станції № 2 ДВП ГУНП у Дніпропетровській області, а саме: ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 до інформації оператора телекомунікації ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (ЄДРПОУ НОМЕР_5 ), розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , про з`єднання кінцевих обладнань споживачів телекомунікації, які забезпечувалися наступними базовими станціями LAC 30201 СІD 7976 LAC 30201 СІD 7987 в період часу з 00:00 годин 04.02.2020 року і на дату винесення ухвали слідчим суддею.
Слідчий та прокурор в судове засідання не з`явилися, від прокурора надійшла заява про розгляд клопотання без його участі у зв`язку із епідемічним станом.

Дослідивши клопотання, вважаю за необхідне відмовити в задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.
Ч. 1 ст. 160 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.
Тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, що відповідає п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України.
Так, в підтвердження обставин викладених у клопотанні слідчим до клопотання було долучено наступні копії: витяг з ЄРДР, рапорт, електронний рапорт, протокол огляду від 04.02.2020 з фототаблицями, акти загальної форми, доручення, рапорт, протоколи допиту свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , доповідну записку.

Відповідно до ч. 4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Частиною 5 ст. 132 КПК України встановлено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Відповідно до правових позицій Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).

Між тим, дослідивши клопотання слідчого, а також, матеріали долучені до клопотання слідчий суддя вважає, що жодна із обставин передбачених ч. ч. 5, 6 ст. 163 КПК України, слідчим доведена не була.

У своєму клопотанні слідчий зазначає, що на теперішній час продовжують мати місце факти розкрадання вантажу «вугілля», що підтверджуються актами загальної форми № 32065 та № 32066, які було складено 30.03.2020 року, а також матеріалами виконання доручення слідчого в порядку статті 40 КПК України, однак на підтвердження вказаних обставин слідчим до клопотання не додано жодного доказу.
Так, слідчий у своєму клопотанні посилається на дані проведення радіотехнічного обстеження, однак належних доказів на підтвердження цієї інформації слідчому судді не надано, оскільки доповідна записка не може взагалі підтверджувати чи спростовувати ті чи інші обставини у кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п. 2.2.9 Інструкції з діловодства в системі ІНФОРМАЦІЯ_7 , затвердженої наказом ІНФОРМАЦІЯ_8 від 23.08.2012 № 747, відноситься до внутрішніх документів ІНФОРМАЦІЯ_8 . Більш того, в розумінні ст. 84 КПК України, доповідна записка не являється доказом у справі, оскільки фактичні дані, які отримані з джерел, що не передбачені даною нормою, не можуть бути використані у доказуванні як докази, а тим паче не може бути достовірною інформацією, як слідчий зазначає в своєму клопотанні, а тому слідчий суддя позбавлений можливості перевірити чи дійсно за даними адресами діють саме ці базові станції операторів мобільного зв`язку, а також те, що запитувана слідчим інформація сама по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Натомість з доповідної записки старшого опероуповноваженого СКП ВП на станції № 2 ДВП ГУНП в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_12 вбачається, що на виконання доручення слідчого про проведення слідчих (розшукових) дій від 01.04.2020 № 45.14/917 проведено радіотехнічну розвідку за місцем вчинення злочину. В ході проведення заходів отримано інформацію про мобільний зв`язок терміналів рухомого зв`язку, при цьому первісних документів, з яких було отримано цю інформацію слідчим до клопотання не долучено.

Згідно п. 3.8 Розділу ІІІ Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказ Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, уповноважений оперативний підрозділ для виконання доручення слідчого, прокурора з урахуванням необхідності забезпечення умов для проведення негласних слідчих (розшукових) дій залучає на підставі свого завдання відповідні оперативні та оперативно-технічні підрозділи.

Отримання результатів радіорозвідки повинно проводитися на думку слідчого судді наступним чином.

Наприклад, якщо на місці події не було встановлено свідків, або особу, яка його вчинила слідчий в складі слідчо-оперативної групи (далі СОГ) під час досудового розслідування може залучити працівників підрозділу оперативно-технічних заходів (далі ОТЗ) для проведення на цьому місці дії, пов`язаною з радіорозвідкою. Результати радіорозвідки долучаються до матеріалів кримінального провадження та набувають процесуальної форми таким чином. Якщо працівник підрозділу ОТЗ у складі СОГ виїжджав на місце події, то результати радіорозвідки надаються слідчому для внесення їх до протоколу огляду місця події. У разі неможливості виїзду працівника підрозділу ОТЗ разом з СОГ або доцільності здійснення радіорозвідки чи контрольних дзвінків саме у той час доби, коли було вчинено злочин, рекомендовано здійснити радіорозвідку в інший визначений час. Водночас дані таких заходів оформлюються протоколом додаткового огляду місця події або іншим процесуальним документом відповідно до вимог КПК України.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.
Між тим, слідчим в клопотанні не обґрунтовано необхідність отримання запитуваної інформації саме в період з 04.02.2020 і на дату винесення ухвали, враховуючи, що згідно витягу з ЄРДР факт вчинення злочину було виявлено 04.02.2020.
Також, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

Відповідно до п. 2 Розділу 1 Положення про органи досудового розслідування Національної поліції України, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.07.2017 № 570 (далі - Положення), органами досудового розслідування є: головне слідче управління Національної поліції (далі - ГСУ); слідчі ІНФОРМАЦІЯ_9 (далі - слідчі управління); слідчі відділи (відділення) територіальних (відокремлених) підрозділів поліції.

Частиною 1 ст. 110 КПК України передбачено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.
Таким чином, рішення керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою у конкретному кримінальному провадженні є процесуальним і має бути винесено у формі постанови.
Так, слідчим до клопотання було долучено копію постанови начальника ІНФОРМАЦІЯ_10 про створення групи слідчих від 04.02.2020, старшим групи якої є слідчий ОСОБА_3 , яка підписана старшим слідчим ІНФОРМАЦІЯ_10 старшим лейтенантом поліції ОСОБА_3 .
Згідно п. 3 Розділу VI Положення при виконанні своїх службових обов`язків слідчий зобов`язаний: 1) під час досудового розслідування дотримуватися вимог Конституції України, КПК України та законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; 2) забезпечувати повне, усебічне та неупереджене розслідування кримінальних правопорушень у межах установлених КПК України строків; 3) виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються в письмовій формі; 4) забезпечувати реалізацію в повному обсязі прав і законних інтересів усіх учасників кримінального провадження; 5) не розголошувати відомості, що становлять державну чи іншу таємницю, що охороняється законом, інформацію про приватне (особисте і сімейне) життя особи та інші відомості, здобуті при розслідуванні кримінальних правопорушень; 6) не вчиняти будь-яких дій, що ганьблять звання слідчого і можуть викликати сумнів у його об`єктивності та неупередженості; 7) у разі наявності підстав, передбачених статтею 77 КПК України, заявляти самовідвід від участі в кримінальному провадженні в порядку, визначеному статтею 80 КПК України.

Частиною 2 статті 40 КПК України передбачено повноваження слідчого, відповідно до яких він уповноважений: 1) починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; 2) проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом; 3) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; 5) звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій; 6) повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру; 7) за результатами розслідування складати обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру та подавати їх прокурору на затвердження; 8) приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу; 9) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Відтак, слідчим ОСОБА_3 не додано до клопотання документів на підтвердження його повноважень як слідчого щодо створення групи слідчих, при цьому такими повноваженнями він не наділений ні КПК України, ні Положенням.
Таким чином, враховуючи, що постанова про створення групи слідчих від 04.02.2020 підписана слідчим ОСОБА_3 , тобто не уповноваженим суб`єктом, слідчий суддя вважає, що всі дії вчинені у межах кримінального провадження є такими, що здійснені у порушення зазначених у даній ухвалі норм, оскільки повноваження слідчих, які здійснюють досудове розслідування слідчому судді не підтверджено належним документом.
Не наділяє слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування, передбачені ст. 40 КПК України і витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за відсутності відповідного процесуального рішення керівника органу досудового розслідування.
Аналогічного висновку дійшов Верховний суд у своїй постанові від 17.12.2019 по справі № 235/6337/18.
Відповідно до положень ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Положення ст. 26 КПК України наголошують на тому, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 23.05.2001 в справі № 6-рп/2001, кримінальне судочинство це врегульований нормами КПК України порядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду і вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних прав, свобод та законних інтересів.

Частиною першою статті 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Необхідно також зазначити, що слідчий суддя не повинен в даному конкретному випадку компенсувати недоліки роботи слідчого та не виконувати вимоги чинного законодавства України, якими встановлені обов`язкові передумови для задоволення відповідних клопотань, за органи досудового розслідування, та формально підходити до розгляду таких клопотань, та приймати рішення про задоволення клопотань слідчого.
Враховуючи викладене, слідчий суддя дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність наданих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що клопотання не підлягає задоволенню.

З урахуванням встановлених обставин, слідчий суддя приходить до висновку про необхідність відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 3, 7, 9, 22, 26, 36, 37, 39, 110, 131-132, 159-164, 309, 369-372 КПК України,

ПОСТАНОВИВ
В задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ВП на станції № 2 ДВП ГУНП в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до інформації по кримінальному провадженню № 00008 - відмовити повністю.

Ухвала слідчого судді є остаточною і відповідно до КПК України оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1