ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2020 року
м. Київ
справа № 766/39/17
провадження № 51-8867кмо18
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005363, за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Самарканду (Узбекистан), жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 3 серпня 2016 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК), до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки; стосовно якого 10 жовтня 2016 року за вироком Апеляційного суду Херсонської області вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано та призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 309 КК, у виді позбавлення волі на строк 5 років,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Рух провадження, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 30 січня 2018 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10 жовтня 2016 року, ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно з вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він за обставин, установлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 23 вересня 2016 року приблизно о 21:00, перебуваючи біля магазину «Пивна кружка» на перехресті вул. Гагаріна і 295-ої Стрілецької Дивізії в м. Херсоні, повторно, шляхом ривка, відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 6399 грн, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на зазначену суму.
Крім того, ОСОБА_10 24 вересня 2016 року приблизно о 18:45, перебуваючи у приміщенні аптеки № 1 ПП «Екофармаплюс», розташованої на пл. Свободи, 9-А, в м. Херсоні, повторно, із застосуванням до ОСОБА_12 фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, що виразилося в завданні їй одного удару рукою по обличчю, зірвавши рукою з шиї жінки золоті ланцюжок та хрестик, відкрито заволодів майном потерпілої на загальну суму 21 761,36 грн, чим заподіяв їй матеріальної шкоди на зазначену суму.
На цей вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій погоджувався із застосуванням місцевим судом положень ч. 4 ст. 70 КК, однак вважав, що остаточне покарання призначено ОСОБА_10 без урахування положень ст. 70 КК і п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», яким визначено, що при частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини. Тому прокурор вважав, що призначене ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, має бути більшим, ніж покарання, призначене йому за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10 червня 2016 року, тобто більшим, ніж позбавлення волі на строк 5 років.

Апеляційний суд Херсонської області вироком від 14 червня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_10 у частині призначеного покарання скасував та призначив останньому покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10 жовтня 2016 року, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Рішення апеляційного суду мотивоване тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, застосував принцип часткового складання покарань, однак помилково призначив покарання, яке дорівнює покаранню, призначеному за попереднім вироком, тоді як при частковому складанні покарань розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що суд апеляційної інстанції, встановивши, що злочини, передбачені ч. 2 ст. 186 КК, ОСОБА_10 вчинив після постановлення вироку місцевого суду від 03 серпня 2016 року (який було скасовано за вироком апеляційного суду від 10 жовтня 2016 року лише в частині призначеного покарання та призначено покарання без застосування ст. 75 КК), повинен був призначити йому остаточне покарання не за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а за сукупністю вироків за правилами, встановленими ст. 71 КК.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалою від 27 серпня 2019 року матеріали провадження за вказаною касаційною скаргою прокурора на підставі ч. 2 ст. 434-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) передала на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку з тим, що злочини, передбачені ч. 2 ст. 186 КК, ОСОБА_10 вчинив після постановлення попереднього вироку, а тому остаточне покарання йому мало бути призначено за правилами ст. 71 КК. Однак суд апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначивши засудженому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.
Свою правову позицію колегія суддів обґрунтовує тим, що згідно із системним аналізом ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК початковим моментом періоду вчинення злочину, протягом якого суд призначає покарання за сукупністю вироків, є саме момент постановлення вироку, а не набрання ним законної сили. Так, закон про кримінальну відповідальність визначає загальний критерій для відмежування випадків призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків і пов`язує його саме з моментом між діяннями, які вчинені до прийняття судового рішення про винуватість особи та після прийняття такого рішення.
Водночас колегія суддів зазначає, що від набрання попереднім вироком законної сили залежить і можливість призначення остаточного покарання як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків.
Так, у своїй ухвалі колегія суддів вказує, що, з одного боку, вирок, який набрав законної сили, є загальнообов`язковим і таким, що підлягає виконанню та врахуванню під час призначення покарання за новим вироком, тоді як постановлення вироку місцевим судом не виключає подальшої зміни чи скасування його в порядку перегляду судами апеляційної чи касаційної інстанцій, а також за нововиявленими або виключними обставинами, у результаті яких вирок може втратити своє самостійне правове значення у частині висновків про винуватість особи і про необхідність призначення їй покарання (в тому числі зі звільненням від його відбування з випробуванням).
А з іншого боку, колегія суддів зазначає, що момент постановлення попереднього вироку не змінює положення щодо законної сили судових рішень (обвинувальних вироків) з огляду на те, що за сукупністю вироків приєднанню до покарання, призначеного за новим вироком, підлягає лише невідбута частина покарання за попереднім вироком. І це правило, закріплене у ст. 71 КК, вказує на обов`язковість умови щодо набрання попереднім вироком законної сили.
Тому колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду пропонує визначити умови длязастосування ст. 71 КК у випадку, якщо засуджений вчинив новий злочин після проголошення попереднього вироку судом першої інстанції і до набрання ним законної сили, а саме:
на час постановлення нового вироку попередній вирок набрав законної сили;
на час постановлення нового вироку засуджена особа ще не відбула повністю покарання (має невідбуту частину покарання) за попереднім вироком;
за попереднім вироком особу було засуджено із призначенням покарання або зі звільненням від його відбування з випробуванням (статей 75, 79, 104 КК);
за наслідками апеляційного розгляду попередній вирок не було скасовано із закриттям кримінального провадження чи з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції (п. 5 та п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК), а також не було скасовано повністю у випадку, зазначеному в п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК.
За наявності цих умов, на думку колегії суддів, остаточне покарання новим вироком має призначатися із застосуванням положень ст. 71 КК (за сукупністю вироків) також у випадках, коли суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду змінив попередній вирок або скасував частково та ухвалив свій вирок. У такому разі згідно з правилами ст. 71 КК суд першої інстанції до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду) або за вироком суду апеляційної інстанції.
При цьому в практиці Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду існують різні позиції щодо застосування положень ст. 71 КК, які відмінні від вищевказаної позиції.
Так, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 18 червня 2019 року (провадження

№ 51-8405км18, справа № 461/604/18) міститься висновок про те, що, якщо новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені ст. 71 КК, не можуть бути застосовані.

Крім того, в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 29 березня 2018 року (провадження № 51-552км17, справа № 470/207/17) фактично зроблено висновок про те, що у випадку вчинення нового злочину після постановлення вироку суду першої інстанції, але до постановлення вироку апеляційного суду, яким вирок місцевого суду був скасований у частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, слід застосовувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК.

Мотивуючи такий висновок, колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, зазначила, що системний аналіз норм чинного законодавства свідчить про те, що ст. 70 КК є більш сприятливою, порівняно зі ст. 71 КК, оскільки за цією нормою закону суд може визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, тоді як за нормами ст. 71 КК суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Отже, в цьому випадку, на думку колегії, мали б застосовуватися вимоги ч. 4 ст. 70 КК.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відступити від висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 29 березня 2018 року та 18 червня 2019 року (провадження № 51-552км17 і № 51-8405км18 відповідно), для забезпечення єдиної правозастосовчої практики та формування висновку про застосування ст. 71 КК і передати судове провадження щодо ОСОБА_10 на розгляд об`єднаної палатиКасаційного кримінального суду Верховного Суду.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважала касаційну скаргу обґрунтованою, просила задовольнити викладені у ній вимоги.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
У цьому кримінальному провадженні злочини були вчинені ОСОБА_10 23 і 24 вересня 2016 року, тобто в період між постановленням судом першої інстанції вироку в попередньому провадженні, за яким ОСОБА_10 було засуджено за інші злочини, та ухваленням апеляційним судом вироку, згідно з яким указаний вирок суду першої інстанції скасовано в частині покарання та призначено більш суворе покарання.
Отже, питання, що належить вирішити об`єднаній палаті, полягає в тому, яке правило призначення остаточного покарання підлягає застосуванню в такій ситуації за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) чи за сукупністю вироків (ст. 71 КК).
За змістом ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 13 цієї статті (сукупність злочинів).
Разом із тим відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).
Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.
Правило призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів.
По-перше, за правилами ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, суд повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тоді як відповідно до ст. 70 КК суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
По-друге, згідно з положеннями ст. 71 КК остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. На відміну від цього, за правилом, визначеним у ч. 4 ст. 70 КК, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 КК, а отже, після такого зарахування остаточне покарання фактично може бути меншим, ніж за останнім вироком, наприклад, якщо при призначенні покарання за сукупністю злочинів було застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
По-третє, відповідно до ч. 2 ст. 70 КК при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, яка передбачає більш суворе покарання; якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК. На відміну від цього згідно з ч. 2 ст. 71 КК при складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК. При складанні покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, не повинен перевищувати п`ятнадцяти років, а у випадку, якщо хоча б один із злочинів є особливо тяжким, загальний строк позбавлення волі може бути більшим п`ятнадцяти років, але не повинен перевищувати двадцяти п`яти років.
По-четверте, згідно з ч. 3 ст. 70 КК до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною. Натомість відповідно до ч. 3 ст. 71 КК призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.
Визначення законодавцем більш суворих правил призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, ніж за сукупністю злочинів, обумовлено саме фактом вчинення нового злочину (нових злочинів) після постановлення попереднього вироку, тобто після того, як цю особу вже було засуджено за інший злочин (інші злочини), але вона не зробила висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту її засудження, а навпаки продовжила злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком.
Таким чином, суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.
Повертаючись до обставин цього кримінального провадження, об`єднана палата звертає увагу на те, що в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_10 вчинив злочини після постановлення Новокаховським міським судом Херсонської області вироку від 03 серпня 2016 року, при цьому на час постановлення Херсонським міським судом Херсонської області вироку від 30 січня 2018 року названий попередній вирок щодо цієї особи вже був переглянутий в апеляційному порядку і скасований лише в частині покарання у зв`язку з безпідставним застосуванням ст. 75 КК, тоді як у частині висновків суду першої інстанції про визнання ОСОБА_10 винуватим у вчиненні відповідних злочинів вирок залишився в силі.
З огляду на викладене Херсонський міський суд Херсонської області, призначаючи ОСОБА_10 остаточне покарання, повинен був керуватися не ч. 4 ст. 70, а ст. 71 КК.
Проте у цьому кримінальному провадженні об`єднана палата також бере до уваги те, що прокурор у своїй апеляційній скарзі наводив доводи лише щодо неправильного визначення ОСОБА_10 остаточного розміру покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК, але не вказував на неправильне застосування цієї норми у зв`язку з тим, що в цьому випадку підлягає застосуванню ст. 71 КК.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник. Крім того, ч. 2 ст. 404 КПК надає право апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог тільки в разі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Таким чином, з огляду на вищевикладене, у цій справі апеляційний суд не мав процесуальної можливості застосувати більш суворі правила призначення покарання, передбачені ст. 71 КК, оскільки це потенційно могло погіршити становище обвинуваченого.
Враховуючи наведене, об`єднана палата вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Виконуючи приписи ст. 442 КПК, об`єднана палата робить такі висновки щодо застосування норм права:
При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:
а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів);
б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).
При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.
На підставі викладеного, керуючись статтями 434, 434-2, 436, 441, 442 КПК об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Апеляційного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_10 без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6

ОСОБА_7