ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 615/1645/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1602/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.125 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та його законного представника ОСОБА_10 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Валківського районного суду Харківської області від 23 12 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Охтирка Сумської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, пенсіонера, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України та призначено покарання у виді арешту строком 6 місяців.
На підставі ст.49 КК України від відбування покарання ОСОБА_7 звільнено у зв`язку з закінченням строків давності.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди у сумі 2045,12 грн., моральної шкоди у сумі 15000 грн. та витрат на правову допомогу у сумі 2400 грн.

Судом встановлено, що 10.06.2016 року о 12:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи поруч багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_1 , в ході конфлікту на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, схопив правою рукою неповнолітнього ОСОБА_9 за капюшон кофти та долонею лівої руки наніс один удар в область правої щоки останнього, один удар по правій стороні шиї, 1-2 удари по маківці голови та один удар в область спини між лопатками, внаслідок чого неповнолітній ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження: закрита тупа травма хребта у вигляді ротаційного підвивиху 1-го шийного хребця, закрита черепно-мозкова травма у вигляді забою головного мозку легкого ступеню тяжкості з забоями м`яких тканин голови, що належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6-ти днів, але не більше 3-х тижнів (21 дня).

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст.125 КК України, тобто умисне легке тілесне ушкодження.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що інкримінована наявність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України є лише припущенням сторони обвинувачення та суду, не підтверджена жодним доказом, наданим прокурором суду та показами наданими свідками обвинувачення в судових засіданнях.

Наголошує на тому, що згідно висновку лікаря від 11.06.2016 року та висновку експерта № 5991-ая/16 від 12.10.2016 року тілесні ушкодження у ОСОБА_9 відсутні.

Вказує, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги показання свідків, які стверджували про те, що ОСОБА_7 не наносив ОСОБА_9 будь-яких тілесних ушкоджень, оскільки ці свідки є незалежними від обвинуваченого громадянами, а їх покази були чіткими та однозначно вказували на відсутність нанесення ОСОБА_7 ударів ОСОБА_9 .

Крім того, вказує на те, що судом першої інстанції не було розглянуто по суті позов, поданий потерпілим та його представником, у зв`язку з чим його задоволення є безпідставним, внаслідок відсутності розгляду по суті доказів обґрунтування позову та розрахунку його розміру.

Апеляційну скаргу подано також прокурором у кримінальному провадженні, який просить про зміну вироку через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.2 ст.125 КК України у виді арешту строком 6 місяців на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Крім того, просить виключити з вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , вчинення злочину щодо малолітнього.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

Зазначив, що оскільки закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не є реабілітуючою підставою, то на звільнення особи від кримінальної відповідальності необхідна її згода.

Оскільки у вироку суду відсутні відомості щодо згоди обвинуваченого на звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України на підставі ст.49 КК України, то суд першої інстанції зобов`язаний був звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.2 ст.125 КК України на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України.

Крім того, вказує, що на момент вчинення кримінального правопорушення потерпілому ОСОБА_9 вже виповнилось 16 повних років, що виключає застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання такої обтяжуючої обставини, як вчинення злочину щодо малолітнього.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на ті ж самі аргументи, що й обвинувачений, просить про скасування оскаржуваного вироку та про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просив про задоволення його апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Обвинувачений та його захисник просили задовольнити їх апеляційні вимоги.

Потерпілий та його законний представник вважали рішення суду законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, обвинуваченого та його захисника, думку потерпілого та його законного представника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Переглядаючи вирок в межах апеляційних доводів прокурора, обвинуваченого та захисника, колегія суддів, не ставлячи під сумнів висновки суду щодо оцінки доказів та незгоди з доводами сторони захисту, погоджується з ними в частині наявності істотних порушень КПК України, а також щодо неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 2 роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Згідно роз`яснень, що містяться у пункті 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення від кримінальної відповідальності», при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд, під час попереднього, судового, апеляційного або касаційного розгляду справи повинен переконатися, що діяння, яке постановлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені Кримінальним кодексом України. Тільки після цього можна постановити (ухвалити) у визначеному КПК України порядку відповідне судове рішення.

Крім того, вищевказаною постановою регламентовано можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави.

Необхідність закриття кримінального провадження судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності передбачена пунктом 1 частини 2 статті 284 КПК України.

Тобто, установивши обставини, що дають підстави для закриття кримінального провадження, суд повинен їх дослідити і у разі згоди особи ухвалити рішення про її звільнення від кримінальної відповідальності.

Необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується також і практикою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, яка у своїй постанові від 26.02.2019 року по справі № 309/1201/15-к наголосила на тому, що якщо обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться у повному обсязі в загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання та на підставі частини 5 статті 74, статті 49 КК України може звільнити обвинуваченого саме від покарання, а не від кримінальної відповідальності.

Колегією суддів встановлено, що, під час розгляду справи судом першої інстанції не було з`ясовано думку ОСОБА_7 , в тому числі не отримано його згоду на звільнення саме від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України на підставі статті 49 КК України, на що послався суд як в мотивувальній так і в резолютивній частині свого рішення.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачений свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав, наголошуючи при цьому на своїй невинуватості, а в апеляційній скарзі взагалі заперечував наявність події кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що у даному випадку вирок суд першої інстанції в обов`язковому порядку повинен був містити посилання на ч.5 ст.74 КК України, яка передбачає можливість звільнення саме від покарання, а не від відповідальності.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що вирок в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 49 КК України не є вмотивованим та обґрунтованим, що передбачено ст. 370 КПК України, внаслідок чого такі порушення належить вважати істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Приймаючи рішення про скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянтів, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг як прокурора так і обвинуваченого та його захисника, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального закону, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 6 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Валківського районного суду Харківської області від 23.12.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , скасувати.

Апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Оскарження ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4