Провадження №11-кп/801/488/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 березня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 січня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, громадянин України, неодружений, з середньою спеціальною освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання працюючий без офіційного оформлення трудових відносин, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч.2 ст. 345 КК України з призначенням йому покарання:
- за ч.4 ст. 296 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 345 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
на підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено за сукупністю злочинів остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 18.03.2019 року по день набрання вироком законної сили;
запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжено до вступу вироку в законну силу, але не довше ніж на 60 днів, до 30.03.2020;
початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 31.01.2020;
Арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області № 127/8071/19 від 25.03.2019 року, на майно, яке було вилучене під час огляду місця події 18.03.2019 року у м. Вінниці по просп. Юності, 51 навпроти входу в магазин «АТБ -Маркет», а саме: предмет схожий на газовий балон дратівливої дії з надписом «Терен 4», який було упаковано у спецпакет №EXP 0154608 та предмет, зовні схожий на ніж, який було вилучено та упаковано в спецпакет EXP 0154609, - скасовано та вирішено долю речових доказів,
в с т а н о в и в :
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 18 березня 2019 року, близько 21:23 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в громадському місці - в приміщенні магазину ТОВ «АТБ - Маркет» у м. Вінниці по просп. Юності, 51, в ході розмови з охоронцями магазину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 розпочав з ними сварку, у зв`язку з чим близько 21:25 години ОСОБА_10 викликав на місце події працівників поліції.
Під час вищевказаного конфлікту ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вийшли на вулицю, де також перебували сторонні особи. ОСОБА_7 , перебуваючи в нетверезому стані та в громадському місці, розуміючи, що діє на очах сторонніх осіб, грубо порушуючи громадський порядок, ігноруючи існуючі загальноприйняті правила суспільної моралі та норми поведінки, виражаючи явну неповагу до суспільства, дістав з кишені свого одягу заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень предмет газовий балончик дратівливої дії «Терен-4» та тримаючи балончик у правій руці, з метою нанесення шкоди здоров`ю ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , умисно, почергово, прицільно розпилив вміст балончика в обличчя спочатку ОСОБА_10 , а потім - ОСОБА_11 .
Внаслідок таких дій ОСОБА_11 повернувся до приміщення магазину, а ОСОБА_10 відійшов на кілька кроків від ОСОБА_7 , тримаючись руками за обличчя. У цей час ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, підійшов до ОСОБА_10 та наніс йому один удар правою ногою по обличчю.
Також, у цей час на місце події за здійсненим раніше викликом прибув екіпаж «Юнкер-102» батальйону Управління патрульної поліції у Вінницькій області в складі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Вказані працівники поліції, які відповідно до ст. 2 Закону України Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів є працівниками правоохоронного органу, а відтак - і представниками влади, вийшли із службового автомобіля, перебуваючи у форменому одязі, почали наближатись до ОСОБА_7 , при цьому висловивши йому вголос законну вимогу негайно припинити свої протиправні дії.
Побачивши наближення працівників поліції, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що вони є представниками влади та на законних підставах вимагають від нього припинити правопорушення, діючи умисно, вчинив активну фізичну протидію зазначеній вимозі, а саме - при наближенні ОСОБА_12 , повернувся до нього та раптово, умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень працівнику поліції, у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків, тримаючи у руці газовий балончик дратівливої дії «Терен-4», прицільно розпилив його в обличчя ОСОБА_12 , при цьому частина вмісту балончика також потрапила в обличчя ОСОБА_14 , яка йшла позаду ОСОБА_12 , спричинивши вищезазначеним працівникам тілесні ушкодження у вигляді хімічного ураження дихальних шляхів та в подальшому був затриманий.
Внаслідок таких дій ОСОБА_7 , ОСОБА_10 відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 457/471, отримав тілесні ушкодження у виді забою (гематома) м`яких тканин правої скроневої ділянки, які належать до легких тілесних ушкоджень; ОСОБА_12 відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 455, отримав тілесне ушкодження у виді хімічного ураження верхніх дихальних шляхів, яке належать до легких тілесних ушкоджень; ОСОБА_14 відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 456, отримала тілесне ушкодження у виді хімічного ураження верхніх дихальних шляхів, яке належать до легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 296, ч.2 ст. 345 КК України та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення початку строку відбування покарання та ухвалити новий вирок , яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити йому покарання за ч.4 ст. 296 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 345 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, визначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 18.03.2019 до дня набрання новим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначив, що, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та продовживши обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, суд першої інстанції мав би ухвалити рішення про початок строку відбування покарання з дня набрання вироком законної сили, а не з дня ухвалення цього вироку, оскільки за таких обставин строк з 31.01.2020 по дату набрання вироком законної сили ОСОБА_7 буде зарахований двічі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що суд першої істанції безпідставно відхилив доводи сторони захисту щодо наявності пом`якшуючих обставин та не врахував, що ОСОБА_7 як на досудовому слідстві, так і в суді першої інстанції повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, також ним було вжито всіх заходів щодо примирення з потерпілими у кримінальному провадженні та відшкодування їм завданої шкоди, потерпілі не мають до обвинуваченого будь-яких претензій матеріального та морального характеру, а потерпілий ОСОБА_10 просив суд не застосовувати до ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з позбавленням волі. Окрім того, ОСОБА_7 має стійкі соціальні зв`язки, має родину, постійне місце проживання, до моменту затримання був працевлаштований, має на утриманні матір, згідно висновку органу пробації його виправлення можливе без ізоляції від суспільства за умови проходження ним спеціальної програми реабілітації.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та просив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити в частині відрахування початку строку відбування покарання, а саме, на його переконання, строк відбування ОСОБА_7 покарання слід рахувати з моменту набрання вироком законної сили, а в іншій частині вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні необхідно задовольнити частково, а апеляційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення.

Суд, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.4 ст. 296, ч.2 ст. 345 КК України є вірною.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, що відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжкого, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, за відсутності обставин, що його пом`якшують, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він за місцем проживання характеризується задовільно, в силу ст. 89 КК України є особою, раніше не судимою, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває та згідно з досудовою доповіддю органу пробації, ризик повторного вчинення ОСОБА_7 злочинів на підставі аналізу даних про його особу оцінений як високий, а тому підстав вважати покарання надто суворим, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого, немає з огляду на роз`яснення, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Статтею 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, суд ухвалює рішення і про початок строку відбування покарання.

Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та зазначивши початок строку відбування покарання 31 січня 2020 року припустився помилки, оскільки відповідно до ч.1 ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

У такому разі, суду необхідно було зазначити початок строку відбування покарання з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині відрахування початку строку відбування ним покарання.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 25 березня 2020 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: