ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/117/20 Справа № 182/1861/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000357 від 02 лютого 2019 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у сщ. Східному, Бізозерський район, Херсонська область, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2019 року,
за участю:
секретаря - ОСОБА_7 ,
прокурора - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Визначено самостійне виконання вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2019 року, щодо ОСОБА_5 , яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, обвинувачений ОСОБА_5 24.01.2019 приблизно о 09.00 год., знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 , скориставшись відсутністю своєї матері ОСОБА_9 та усвідомлюючи те, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно таємно діючи повторно з корисливих мотивів, викрав дриль «DWT SВМ-750 VS», вартість якої складає 758 грн. 28 коп., що належить ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальний збиток на вказану суму. З місця скоєння злочину ОСОБА_5 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину та правову кваліфікацію його дій, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.02.2019, остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 такі обов`язки: з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції норм закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК України. Так, прокурор вказує, що ОСОБА_5 засуджено вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.02.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, та на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 2 роки. У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_5 вчинив 24.01.2019, тобто до постановлення вироку у першій справі, що у свою чергу обумовлює при призначенні остаточного покарання необхідність застосування правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів. На думку прокурора, суд, призначивши ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді обмеження волі строком на 2 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнивши від відбування покарання з випробуванням, помилково вказав на самостійне виконання попереднього вироку, яким ОСОБА_5 також засуджено з застосуванням ст. 75 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення вимог ч. 4 ст.70 КК України.
Також прокурор зазначає, що викладена у вироку правова позиція Верховного суду від 27.03.2019, щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України, про те, що не допускається, застосування принципів поглинення, часткове чи повне складання призначених покарань, якщо особа за попереднім вироком була звільнена від відбування покарання з випробуванням, не є правовим висновком, оскільки правовий висновок ухвалюється лише Великою Палатою Верховного Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
З апеляційної скарги видно, що висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурор не оскаржує, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з такого.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Частиною 4 статті 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України видно, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена в постанові від 23 вересня 2019 року (провадження №51-2631км19), кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону України про кримінальну відповідальність, тому, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 раніше судимий за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетроської області від 25 лютого 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та, на підставі ст. 75 КК України, його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків в силу ст. 76 КК України.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який він вчинив 24.01.2019, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у скоєнні цього злочину та призначив йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнив від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків в силу п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
При цьому, суд зазначив, що вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2019 року щодо ОСОБА_5 , яким його засуджено до покарання у виді позбавлення волі, з застосуванням положень ст. 75 КК України, необхідно виконувати самостійно.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту .
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, внаслідок чого призначив обвинуваченому остаточне покарання, яке не відповідає положенням ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_5 , колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, при цьому вважає необґрунтованим рішення суду про самостійне виконання вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2019 року.
За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, у виді обмеження волі, більш суворим покаранням за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2019 року у виді позбавлення волі. Разом з цим, на підставі ст. 75 КК України, слід звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку, з покладенням на нього обов`язків передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Отже, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення й скасування вироку щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2019 року щодо ОСОБА_5 , в частині призначеного покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2019 року, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4