Справа № 125/1701/19
Провадження №11-кп/801/660/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000139 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16.03.2020, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бар Вінницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, раніше неодноразово судимого:

1) 03.09.2009 Барським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 гривень;

2) 29.07.2011 Барським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 307 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на шість років;

3) 11.10.2012 Барським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, 22.05.2014 ухвалою Літинського районного суду Вінницької області звільнений на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію в 2014 році»;

4) 13.09.2016 Барським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік;

5) 27.04.2018 Барським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік;

6) 13.12.2018 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки два місяці;

7) 26.11.2019 Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки три місяці,

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі, зарахувавши у строк призначеного покарання, частково відбуте покарання за попереднім вироком Барського районного суду Вінницької області від 26 листопада 2019 року.
Строк покарання ОСОБА_7 відраховується з дня ухвалення вироку.
Скасовано арешт на майно, вирішено долю речових доказів, стягнуто витрати на проведення експертиз.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 будучи раніше судимим за вчинення тотожних та інших умисних злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив ряд нових умисних злочинів за нижчевикладених обставин.
1. 3 квітня 2019 року, перебуваючи в АДРЕСА_2 , у ОСОБА_7 виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна. Того ж дня, переслідуючи мету таємного заволодіння чужим майном ОСОБА_7 , в обідню пору доби, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, переслідуючи корисливі мотиви направлені на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, через незамкнуту металеву решітку пройшов до коридору підвального приміщення вказаного вище будинку. Далі взявши, залишений власником ОСОБА_9 , ключ від вхідних дверей підвального приміщення за № 7, розуміючи, що вказане приміщення є власністю інших осіб, де впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою залишеного ключа відчинив замок вхідних дверей підвального приміщення за № 7. Після цього проник всередину підвалу, де діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, вчинив крадіжку чотирьох скляних бутлів, ємністю по 10 літрів кожний, вартість яких, відповідно до висновку судового експерта № 3484/19-21 від 13.05.2019, становить 675,00 грн. Після чого, ОСОБА_7 , довівши свій злочинний умисел до кінця, з місця вчинення злочину разом з викраденим зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 675,00 грн.
2. 15 квітня 2019 року у ОСОБА_7 , який перебував в АДРЕСА_2 , виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна. Того ж дня ОСОБА_7 , переслідуючи мету таємного заволодіння чужим майном, в обідню пору доби, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, переслідуючи корисливі мотиви направлені на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, через незамкнуту металеву решітку пройшов до коридору підвального приміщення, вказаного вище будинку. Далі взявши залишений власником ключ від вхідних дверей підвального приміщення за № 7, власником якого являється ОСОБА_9 , розуміючи, що вказане приміщення є власністю інших осіб, де впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою залишеного власником ключа, відчинив замок вхідних дверей підвального приміщення за № 7. Після чого проник всередину підвалу, де діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, вчинив крадіжку шістнадцяти скляних бутлів, ємністю по 10 літрів кожний та десять скляних банок, ємністю по 3 літра кожна, вартість яких, відповідно до висновку судового експерта № 3487/3488/19-21 від 13.05.2019, становить 2826 грн. Після цього ОСОБА_7 , довівши свій злочинний умисел до кінця, з місця вчинення злочину разом з викраденим зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2826,00 грн.
3. 16 квітня 2019 року у ОСОБА_7 , який перебував в АДРЕСА_3 , виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Того ж дня ОСОБА_7 , переслідуючи мету таємного заволодіння чужим майном, в обідню пору доби, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, переслідуючи корисливі мотиви направлені на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, через незамкнуту хвіртку проник на територію домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , власником якого являється ОСОБА_10 . Після цього, з метою крадіжки чужого майна, повторно, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом пройшов під навіс вищевказаного будинку, звідки взяв п`ять скляних бутлів, ємністю по 10 літрів кожний та підніс до хвіртки. Заволодівши вищевказаними бутлями, ОСОБА_7 хотів вийти з подвір`я та покинути територію домоволодіння, але в цей час ОСОБА_11 виявила ОСОБА_7 на місці вчинення злочину та зробила зауваження йому з вимогою припинити протиправні дії, однак ОСОБА_7 , розуміючи, що його дії викрито, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, разом з скляними бутлями, вартість яких, відповідно до висновку судового експерта № 3483/19-21 від 13.05.2019, становить 843,75 грн., розпочав тікати від ОСОБА_10 , вибігши при цьому з території домоволодіння. Після чого ОСОБА_7 , довівши свій злочинний умисел до кінця, з місця вчинення злочину разом з викраденим зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на загальну суму 843,75 грн.
4. 20 квітня 2019 року у ОСОБА_7 , який перебував в АДРЕСА_3 , виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Того ж дня ОСОБА_7 , переслідуючи мету таємного заволодіння чужим майном, в обідню пору доби, більш точний час досудовим розслідування не встановлено, переслідуючи корисливі мотиви направлені на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, через незамкнуту хвіртку проник на територію домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , власником якого являється ОСОБА_10 , де впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, вчинив крадіжку трьох скляних банок, ємністю по 3 літра кожна, двадцять банок, ємністю по 0,5 літрів кожна та розкладачку, вартість яких, відповідно до висновку судового експерта № 3485/3486/19-21 від 13.05.2019, та № 3666/19-21 від 22.05.2019 становить 601 грн. Після чого ОСОБА_7 , довівши свій злочинний умисел до кінця, з місця вчинення злочину разом з викраденим зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 601,00 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України визначити покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання визначити шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Барського районного суду від 26.11.2019 у вигляді позбавлення волі строком 5 років.
У строк відбування покарання зарахувати частину відбутого покарання за вироком Барського районного суду від 26.11.2019. Початок строку відбування покарання рахувати з моменту ухвалення вироку апеляційним судом. В решті вирок залишити без змін.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком по 4 роки, після чого, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, обрав спосіб поглинення більш суворого покарання менш суворим, однак обидва покарання були однаковими за розміром та визначені судом не в максимальних межах санкцій відповідних статей Кодексу, а тому призначати остаточне покарання шляхом їх поглинення не можна.
З урахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України, а також беручи до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів та злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів або їх аналогів, а оскаржуваним вироком засуджений за 3 злочини, покарання йому обтяжує рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку, суд мав обрати спосіб часткового складання призначених покарань, а не їх поглинення.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 не оскаржується та не переглядається.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з - поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання ОСОБА_7 , оскільки наведені прокурором мотиви враховані судом першої інстанції при визначенні покарання, яке не є мінімальним в межах санкції відповідних статей КК України.

Згідно ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Враховуючи фактичні обставини скоєних злочинів, а також те, що потерпіла ОСОБА_9 вказала, що претензій до обвинуваченого не має, цивільний позов не планує заявляти, а покарання обвинуваченому пом`якшують щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, Суд вважає суворим призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.

З огляду на вказане, обвинуваченому ОСОБА_7 слід пом`якшити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2013 однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Апеляційний Суд погоджується із доводами апеляційної скарги щодо невірного призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України шляхом їх поглинення, оскільки вони були однаковими за видом та розміром і не призначені в максимальному розмірі санкції відповідних статей Кодексу.

Однак враховуючи, що колегією суддів апеляційного суду прийнято рішення про зміну вироку суду в частині призначеного покарання шляхом його пом`якшення за ч. 3 ст. 185 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Вироком Барського районного суду Вінницької області від 26.11.2019 обвинуваченого також засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 , ч.ч. 1, 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки три місяці,

Злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 , вчинені ним в період з 03.04.2018 до 20.04.2019, тобто до постановлення попереднього вироку 26.11.2019 Барським районним судом Вінницької області.

З огляду на вказане, ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України слід визначити остаточне покарання шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Барського районного суду від 26.11.2019 у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 8 місяців.

Згідно ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16.03.2020 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців;

- за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та вироком Барського районного суду від 26.11.2019 призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 8 місяців.

У строк покарання зарахувати частково відбуте покарання за вироком Барського районного суду Вінницької області від 26.11.2019.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4