ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/43/20 Справа № 199/2151/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001659 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпро, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним та призначити покарання: - за ч. 2 ст. 342 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; - за ч. 2 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції, при викладенні у вироку доказів на підтвердження встановлених обставин, допустив при їх оцінці вибірковість, надавши перевагу одним доказам та без належного спростування, не дав правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності.

Вказує на те, що суд зовсім не взяв до уваги докази та належним чином не спростував доводи обвинувачення щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Посилання суду на те, що в діях обвинуваченого відсутня об`єктивна сторона складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України, у зв`язку з тим, що у потерпілого ОСОБА_10 , як працівника правоохоронного органу, на час вчинення злочинів закінчився робочий час, а тому він не вживав заходів з припинення ОСОБА_9 правопорушення, та не доведено виконання потерпілим своїх службових обов`язків є необгрунтованим, оскільки відповідно до п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 26.06.1992 року Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров`я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів встановлено, що працівники правоохоронних органів та військовослужбовці можуть визнаватись потерпілими не тільки тоді, коли вони виконували свої службові обов`язки, перебуваючи безпосередньо на службі, та коли застосовували заходи по охороні правопорядку у відповідності зі своїми службовими обов`язками, за наказом чи розпорядженням, а й тоді, коли вони вжили значних заходів в межах своїх повноважень з власної ініціативи (наприклад, припиняли правопорушення у неробочий час).
Також, суд першої інстанції, досліджуючи відеозапис з нагрудної відеокамери потерпілого ОСОБА_10 , послався у вироку на час початку вказаної події о 08:18:41 годин 22.01.2018 року, однак судом не враховано час, який встановлено з іншої нагрудної відеокамери, на якій зображено час початку відеозапису з 08:13:11 по 08:18:12 годин 22.01.2018 року, а саме з моменту, коли потерпілий ОСОБА_10 вже отримав тілесні ушкодження, до моменту, коли службове авто з ОСОБА_9 рушило з місця події в напрямку відділу поліції. Тобто, на другому відеозаписі час повинен бути пізніший, ніж час, що вказаний на першому відеозаписі, а тому вказаний на цих відеозаписах є не точним, з похибкою більш ніж як на 10 хвилин. Таким чином, суд досліджуючи вказані відеозаписи, не звернув увагу на розбіжності у часі між двома відеозаписами.
Крім того, суд відхиляючи покази свідків обвинувачення, в порушення п.1 ч.3 ст.374 КПК України, належним чином не навів мотиви, з яких він відхилив докази обвинувачення, а саме показання потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ..
Окрім того, судом в мотивувальній частині вироку, не в повному обсязі відображені показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , яким суд не надав належної оцінки.
Зазначає, що покази потерпілого та вказаних свідків ставить під сумнів правдивість показань свідка ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема про те, що обвинувачений не вчиняв опору та інших активних дій відносно працівників поліції.
Вказує на те, що суд взяв до уваги лише покази обвинуваченого, які містять суперечності, котрі не усунуто під час судового розгляду.
Отже, суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу лише показанням обвинуваченого та не надав належну правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності та ухвалив не мотивований вирок.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2019 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України та виправдано, оскільки не доведено, що в його діяннях є склад кримінального правопорушення; також вирішено питання щодо речових доказів.
Органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 22.01.2018 року, приблизно о 07.59 годині, перебував біля залізничної станції Нижньодніпровськ - Вузол за адресою: м. Дніпро, вул. Каруни, 14, де побачив, службовий автомобіль співробітників Управління патрульної поліції Дніпропетровської області, в якому знаходився екіпаж «Легіон-102», у складі інспектора патрульної поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_10 та інспектора патрульної поліції лейтенанта поліції ОСОБА_11 , які згідно з розстановкою сил та засобів батальйону №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції перебували в наряді і виконували службові обов`язки з охорони громадського порядку на території Амур-Нижньодніпровського району м. Дніпро в період з 20.00 години 21.01.2018 року до 08.00 години 22.01.2018 року.
Згідно ст. 17 п. 1 ЗУ "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
Згідно ст. 17 п. 2 ЗУ «Про Національну поліцію» поліцейський на всій території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу доби в разі звернення до нього будь-якої особи із заявою чи повідомленням про події, що загрожують особистій чи публічній безпеці, або в разі безпосереднього виявлення таких подій зобов`язаний вжити необхідних заходів з метою рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, повідомити про це найближчий орган поліції.
Згідно ст. 23 ЗУ "Про Національну поліцію" поліція відповідно до покладених на неї завдань:
1)здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень;
2)виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення;
3)вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення;
4)вживає заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення - кримінального, адміністративного правопорушення;
5)здійснює своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події;
6)здійснює досудове розслідування кримінальних правопорушень у межах визначеної підслідності;
7)розшукує осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду, ухиляються від виконання кримінального покарання, пропали безвісти, та інших осіб у випадках, визначених законом;
8)у випадках, визначених законом, здійснює провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймає рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечує їх виконання;
9)доставляє у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення;
10)вживає заходів для забезпечення публічної безпеки і порядку на вулицях, площах, у парках, скверах, на стадіонах, вокзалах, в аеропортах, морських та річкових портах, інших публічних місцях.
У той же день, приблизно о 08.00 годині, ОСОБА_9 , переслідуючи хуліганський мотив, підійшов до вище вказаного службового автомобілю та безпідставно почав висловлюватись нецензурною лайкою на адресу співробітників поліції, на що вказані посадові особи зробили зауваження та попередили ОСОБА_9 про недопустимість порушення громадського порядку.
Однак, ОСОБА_9 , перебуваючи в публічному місці за вищевказаною адресою, відмовляючись від виконання наполегливих, неодноразово повторених законних вимог та розпоряджень співробітників поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 які виконували службові обов`язки, продовжив висловлюватись на адресу останніх нецензурною лайкою.
В цей час, інспектор патрульної поліції старший лейтенант поліції ОСОБА_10 , правомірно реагуючи на хуліганські дії ОСОБА_9 , виконуючи свої службові обов`язки, з метою припинення протиправних дій останнього, враховуючи його агресивну поведінку, відповідно ст. 42 Закону України «Про Національну поліцію», прийняв рішення обмежити рух ОСОБА_9 та застосувати відносно нього спеціальний засіб «кайданки», при цьому повідомив його про намір і причини застосування такого засобу. В цей момент, у ОСОБА_9 раптово виник злочинний намір, спрямований на вчинення опору співробітнику поліції під час виконання ним службових обов`язків. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 одягнені у формений одяг, є працівниками поліції, перебувають на службі та виконують свої службові обов`язки, під час застосування відносно нього спеціального засобу «кайданки», почав чинити активну фізичну протидію, а саме: здійснювати довільні рухи руками, не даючи таким чином останнім забезпечити нормальну законну діяльність по охороні громадського порядку.
Таким чином, ОСОБА_9 , вчинив опір працівнику правоохоронного органу, під час виконання ним своїх службових обов`язків.
Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 22.01.2018 року, приблизно о 07.59 годині, перебував біля залізничної станції Нижньодніпровськ - Вузол за адресою: м. Дніпро, вул. Каруни, 14, де побачив, службовий автомобіль співробітників Управління патрульної поліції Дніпропетровської області, в якому знаходився екіпаж «Легіон-102», у складі інспектора патрульної поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_10 та інспектора патрульної поліції лейтенанта поліції ОСОБА_11 , які згідно з розстановкою сил та засобів батальйону № 2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції перебували в наряді і виконували службові обов`язки з охорони громадського порядку на території Амур-Нижньодніпровського району м. Дніпро в період з 20.00 години 21.01.2018 року до 08.00 години 22.01.2018 року.
Згідно ст. 17 п. 1 ЗУ "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
Згідно ст. 17 п. 2 ЗУ «Про Національну поліцію» поліцейський на всій території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу доби в разі звернення до нього будь-якої особи із заявою чи повідомленням про події, що загрожують особистій чи публічній безпеці, або в разі безпосереднього виявлення таких подій зобов`язаний вжити необхідних заходів з метою рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, повідомити про це найближчий орган поліції.
Згідно ст. 23 ЗУ "Про Національну поліцію" поліція відповідно до покладених на неї завдань:
1)здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень;
2)виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення;
3)вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення;
4)вживає заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення - кримінального, адміністративного правопорушення;
5)здійснює своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події;
6)здійснює досудове розслідування кримінальних правопорушень у межах визначеної підслідності;
7)розшукує осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду, ухиляються від виконання кримінального покарання, пропали безвісти, та інших осіб у випадках, визначених законом;
8)у випадках, визначених законом, здійснює провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймає рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечує їх виконання;
9)доставляє у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення;
10)вживає заходів для забезпечення публічної безпеки і порядку на вулицях, площах, у парках, скверах, на стадіонах, вокзалах, в аеропортах, морських та річкових портах, інших публічних місцях.
У той же день, приблизно о 08.00 годині, ОСОБА_9 , переслідуючи хуліганський мотив, підійшов до вище вказаного службового автомобілю та безпідставно почав висловлюватись нецензурною лайкою на адресу співробітників поліції, на що вказані посадові особи зробили зауваження та попередили ОСОБА_9 про недопустимість порушення громадського порядку.
Однак, ОСОБА_9 , перебуваючи в публічному місці за вищевказаною адресою, відмовляючись від виконання наполегливих, неодноразово повторених законних вимог та розпоряджень співробітників поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 які виконували службові обов`язки, продовжив висловлюватись на адресу останніх нецензурною лайкою.
Так, інспектор патрульної поліції старший лейтенант поліції ОСОБА_10 , правомірно реагуючи на хуліганські дії ОСОБА_9 , виконуючи свої службові обов`язки, з метою припинення протиправних дій останнього, враховуючи його агресивну поведінку, відповідно ст. 42 Закону України «Про Національну поліцію», прийняв рішення обмежити рух ОСОБА_9 та застосувати відносно нього спеціальний засіб «кайданки», при цьому повідомив його про намір і причини застосування такого засобу. Під час застосування відносно ОСОБА_9 спеціального засобу «кайданки», почав чинити активну фізичну протидію, а саме: здійснювати довільні рухи руками, не даючи таким чином працівникам поліції забезпечити нормальну законну діяльність по охороні громадського порядку.
В цей час, у ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел на заподіяння працівникові правоохоронного органу ОСОБА_10 тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій намір, ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що ОСОБА_10 одягнений у формений одяг, є працівником поліції, перебуває на службі та виконує свої службові обов`язки, умисно наніс останньому один удар кулаком правої руки в область носу, тим самим, завдавши працівнику поліції ОСОБА_10 фізичний біль.
Після цього, інспектор патрульної поліції старший лейтенант поліції ОСОБА_10 , виконуючи свої службові обов`язки, бажаючи припинити протиправні дії ОСОБА_9 , надягнув на нього спеціальний засіб «кайданки», застебнувши на правій руці останнього один із фіксаторів вказаного спеціального засобу. При цьому, в ході фіксації лівої руки ОСОБА_9 , останній, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на заподіяння працівникові правоохоронного органу тілесних ушкоджень, лівою рукою схопив ОСОБА_10 за великий палець лівої руки та вивернув його, тим самим, завдавши працівнику поліції ОСОБА_10 фізичний біль.
Далі, ОСОБА_9 , незафіксованою на лівій руці частиною «кайданок», а саме частиною з зубцями, наніс інспектору патрульної поліції старшому лейтенанту поліції ОСОБА_10 , один удар в область правого передпліччя, тим самим спричинивши працівнику поліції ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: трьох саден по задній поверхні правого передпліччя у нижній третині з переходом на проекцію правого променево-п`ясного суглобу та праву кисть, які згідно висновку судово-медичного експерта № 440е від 12.02.2018 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів та потерпілого, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та захисника, які в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши її доводи, дослідивши докази в повному обсязі, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора.
Згідно із ч.1 ст.94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів- з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були дотримані зазначені вимоги, а доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла таких висновків.
Посилання прокурора на те, що у вироку суд припустився вибіркової оцінки доказів, неналежної оцінки доказів у їх сукупності, надання переваги одним доказам та безпідставного відхилення інших не знайшло свого підтвердження в ході апеляційного перегляду.
Показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 наведені судом у вироку (т.2, ,а.п.175, абз.2,3). Доводи прокурора про те, що свідок ОСОБА_12 показав, що він приїхав до Амур-Нижньодніпровського відділу поліції близько 8:10 8:20 год., де він виявив в приміщенні відділу поліції ОСОБА_9 , але ці пояснення не відображені у вироку суду і не взяті судом до уваги,- спростовуються мотивувальною частиною вироку суду, в якому т.2, ,а.п.175, абз.3, речення 2, ці обставини відображені так, як вони зазначені в апеляційній скарзі прокурора, та оцінка наданим прокурором доказам в частині доведення часу події міститься у вироку т.2, а.п.181, абз.12-а.п.182,абз.1-5, де проаналізовано покази потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , які визнані сумнівними з огляду на віддання переваги обєктивному доказу-відеозапису з нагрудної камери поліцейського(т.1, а.п.148), в якому запис починається з 08:18:41 год. 22 січня 2018 року. Потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 вказували різний час події, перший близько 07:50 год., а другий- близько 08:30 год. та не повідомляли про отримання наказу керівництва на продовження виконання своїх обовязків після 08:00 год.22 січня 2018 року. Отже, показам потерпілого ОСОБА_10 щодо часу події судом надана оцінка, та з огляду на розбіжності у доказах судом обєктивно взято до уваги відеозапис події. Що стосується інших доказів в цій частині, то судом у вироку т.2, а.п.182, абз.6 вказано, що жоден інший досліджений судом доказ не доводить факт того, що ОСОБА_9 вчиняв будь-які діяння чи взагалі вже був присутнім на місці події до 08:00 год. 22 січня 2018 року. Отже, судом надано оцінку показам свідка ОСОБА_12 як іншим дослідженим доказам, що спростовує доводи апеляційної скарги прокурора в частині ненадання оцінки показам потерпілого та свідків та необгрунтованого їх відхилення судом першої інстанції. Враховуючи те, що свідок ОСОБА_12 бачив ОСОБА_9 вже у відділі поліції та не був безпосереднім очевидцем обставин, зазначених в обвинувальному акті, тому його покази, надані в суді першої інстанції, не впливають на надану судом першої інстанції оцінку дослідженим доказам у їх сукупності.
Вказані свідки були допитані під час апеляційного перегляду.
Так, свідок ОСОБА_11 пояснив, що він 21 січня 2018 року був у нічному наряді разом з ОСОБА_14 . Вранці о 07 годині 50 хвилин - 07 годині 55 хвилин, перебуваючи біля залізничного вокзалу, до них підійшов ОСОБА_15 , якого вони вже знали, оскільки вже неодноразово складали щодо нього протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП, та почав задавати запитання, чому у нас не увімкнені маячки, на нашу відповідь почав висловлюватися нецензурною лайкою, однак ми попередили його, що якщо він не припинить, щодо нього буде складено протокол про адміністративне правопорушення за вчинення хуліганства, але ОСОБА_9 не реагував на їх попередження, у зв`язку з чим, вони повідомили його про його затримання, почали надягати на нього наручники, однак він чинив опір та цілеспрямовано наніс удар рукою по обличчю його напарнику ОСОБА_14 . Після чого, викликав швидку допомогу для напарника, а також для ОСОБА_9 , оскільки він скаржився на погане самопочуття. Вважає, що ОСОБА_9 перебував у стані наркотичного сп`яніння, оскільки у нього були розширені зіниці очей, почервоніння обличчя та сухість у роті. Балончики видаються на постійне носіння, в машині газ не використовується, до ОСОБА_9 балончик не застосовували. Боді камери включаються за потребою, час був 07 година 50 хвилин - 08 година, на камері був час, який встановлюється на сервері.Початок зміни і кінець не регламентовані, їх змінює інший екіпаж, зміна відбувається о 08 годині 15 хвилин.
Порівнюючи надані покази свідком ОСОБА_11 з показами, наданими ним в суді першої інстанції, колегія суддів звертає увагу на те, що під час апеляційного перегляду свідок ОСОБА_11 змінив свої покази в частині часу події, вказавши час події о 7-50 з можливою похибкою в 5 хвилин, оскільки на камері час зазначається той, що виставляється на сервері.
Оцінюючи показання свідка ОСОБА_11 який вказав, що до ОСОБА_9 не застосовувався балончик, суд першої інстанції вказав, що під час перегляду відеозапису події видно газовий балон у руці та чутно характерний шиплячий звук, що відображено і у вироку суду т.2, а.п.178, абз.5, та знайшло підтвердження в ході апеляційного перегляду під час повторного дослідження доказів, а тому підстав для надання іншої оцінки показам свідка ОСОБА_11 колегією суддів не встановлено, оскільки вони не відповідають відеозапису події та оцінюються критично, також у апеляційній скарзі прокурора акцентовано увагу на тому, що свідок ОСОБА_11 не зміг згадати точний час події під час надання пояснень в суді першої інстанції, а тому відсутні підстави для прийняття до уваги його інших показів щодо часу події в ході апеляційного перегляду.
Свідок ОСОБА_12 в ході апеляційного перегляду пояснив, що потерпілому ОСОБА_10 потрібна була допомога, бачив, що у нього була на обличчі кров, та зі слів потерпілого йому відомо, що під час затримання ОСОБА_9 наніс йому тілесні ушкодження. ОСОБА_9 поводив себе емоційно, кричав, погрожував, на що скаржився він свідок не памятає, але зазначив, що йому викликали медичну допомогу.
Однак зазначені покази свідка ОСОБА_12 не спростовують висновків суду першої інстанції, оскільки він не повідомляв суду про обставини, зазначені в обвинувальному акті щодо обвинуваченого, які йому відомі зі слів потерпілого, а надавав свідчення як очевидець обставин, що мали місце після події. Також під час апеляційного перегляду пояснював, що в його присутності дій щодо опору обвинувачений не вчиняв.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині різного часу, що зафіксований на відеозаписах події- на одному о 08:18 год, а іншому о 08-13 год., то навіть з урахуванням вказаної прокурором похибки приблизно у 10 хвилин не спростовує висновків суду, що жоден інший досліджений судом доказ не доводить факт того, що ОСОБА_9 вчиняв будь-які діяння чи взагалі вже був присутнім на місці події до 08:00 год. ( т.2, а.п.182, абз.6) .
Доводи прокурора щодо неврахування показів потерпілого ОСОБА_10 та свідків щодо чинення активного опору обвинуваченим, наявності в його діях складу інкримінованих правопорушень за ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України та неврахування судом положень ст.ст.12,18 Закону України Про Національну поліцію щодо безперервного та цілодобового виконання поліцією своїх завдань та зобовязання поліцейського на всій території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу доби надати допомогу особам, які її потребують,- не можуть бути взяті до уваги, оскільки вказані положення чинного законодавства самі по собі не можуть свідчити про наявність в діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень, оскільки судом перевірялись обставини, які саме завдання виконувались потерпілим після 08:00 год. 22 січня 2018 року, у звязку з чим можливо стверджувати про виконання ним службових обовязків, та чи були підстави у потерпілого для застосування до обвинуваченого заходів примусу. Таких обставин судом не було встановлено та стороною обвинувачення не було доведено.
Так, аналізуючи ту обставину, чи було доведено стороною обвинувачення факт вчинення обвинуваченим правопорушення, для припинення якого потерпілий міг застосовувати заходи примусу та у зв`язку з чим виконував покладені на нього обовязки, суд у вироку зазначив, що згідно із відеозаписом події спілкування між потерпілим і обвинуваченим відбувалося з приводу здійснених останнім зауважень через непрацюючий проблисковий маячок і під час такого спілкування ОСОБА_9 хоча і використовувались провокативні вислови, але нецензурної лайки не було застосовано, лише після початку застосування до ОСОБА_9 сили та спеціальних засобів відеозапис фіксує нецензурну лайку обвинуваченого, свідок ОСОБА_16 був очевидцем події та також не чув, щоб до початку застосування до обвинуваченого сили він висловлювався нецензурною лайкою(т.2, а.п.183, абз.1). Під час апеляційного перегляду зазначений свідок також наголосив, що чув нецензурні слова, коли обвинуваченого намагались затримати. Також вказав, що ОСОБА_9 чинив супротив при затриманні, махав руками, відштовхувався, не давав його затримувати, була ожеледиця та поліцейські з особою, яку затримували, впали, чітко свідок не бачив безпосереднього контакту руки обвинуваченого з носом потерпілого та на його думку удари не були навмисними.
Отже, до застосування до обвинуваченого сили не було стороною обвинувачення доведено про вчинення ОСОБА_9 порушення громадського порядку, у звязку з чим відсутні підстави стверджувати про вживання потерпілим заходів з припинення вчиненого ОСОБА_9 правопорушення або діяння, що містило ознаки правопорушення.
Також під час апеляційного перегляду було допитано свідка ОСОБА_17 , який не був безпосереднім очевидцем події, а надавав пояснення щодо заподіяння потерпілому ушкоджень з його слів, у звязку з чим колегія суддів не приймає їх до уваги з огляду на положення ч.2 ст.97 КПК України, так як наявна можливість безпосереднього допиту потерпілого, який був допитаний і в суді першої, і в суді апеляційної інстанції, та покази якого не взяті до уваги судом.
З огляду на зазначене вище судом першої інстанції обґрунтовано вказано про відсутність складу кримінального правопорушення за ч.2 ст.342 КК України.
Крім того, аналізуючи предявлене ОСОБА_9 обвинувачення, колегія суддів звертає увагу на те, що виклад фактичних обставин кримінального правопорушення у обвинувальному акті за ч.2 ст.345 КК України включає також викладені обставини за ч.2 ст.342 КК України, які стосуються одного потерпілого та відповідно до змісту обвинувального акту мають єдиний час вчинення дій як щодо опору, так і щодо заподіяння тілесних ушкоджень, які безпосередньо слідували відразу після викладених дій з вчинення опору, та які обєднані єдиним хуліганським мотивом, тоді як за правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 11.07.2019 у справі №688/1521/17, провадження №51-8618км18, «...опір, погроза насильством або насильство застосовані до представника правоохоронного органу, що обєднані єдиним умислом, вчинені безпосередньо після погрози вчинити такі дії відносно одного й того ж потерпілого (потерпілих), є випадком переростання менш небезпечного кримінального правопорушення в більш небезпечне, утворює одне кримінально-карне діяння, а тому дії винної особи слід кваліфікувати лише за ст.345 КК України і не потребують додаткової кваліфікації за ч.2 ст.342(опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обовязків), ч.1 ст.345(погроза насильством щодо працівника правоохоронного органу у звязку з виконанням цим працівником службових обовязків) КК України».
Враховуючи зазначене вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо не викладення стороною обвинувачення всіх ознак складу злочину за ч.2 ст.342 КК України.
Аналізуючи предявлене обвинувачення за ч.2 ст.345 КК України , судом першої інстанції обґрунтовано зазначено про те, що за ч.2 ст.345 КК України висунуте ОСОБА_9 обвинувачення не містить посилання у звязку з виконанням яких саме службових обовязків обвинувачений завдав потерпілому тілесні ушкодження, та таке формулювання як заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень під час виконання службових обовязків не є тотожним поняттям. Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, оскільки отримання поліцейським тілесного ушкодження під час виконанням службових обовязків не вказує на наявність спеціального мотиву спричинення тілесного ушкодження у звязку із виконанням службових обовязків, наявність якого є обовязковою.
При скоєнні злочину, передбаченого ст.345 КК України, основним мотивом буде невдоволення виконанням потерпілим службових обовязків або його службовою діяльністю і кінцевою основною метою злочину є запобігти виконанню потерпілим службових обовязків, припинити або змінити характер такого виконання чи вчинити посягання із помсти за минулу діяльність.
Такий висновок узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 14 листопада 2018, справа 446/1110/14-к, провадження №51-4693км18.
Однак сторона обвинувачення, інкримінуючи ОСОБА_9 вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.345 КК України, не вказує на наявність у обвинуваченого мотиву невдоволення виконанням потерпілим службових обовязків або його службовою діяльністю, а вказує на хуліганський мотив, що не узгоджується із кваліфікацією його дій за ч.2 ст.345 КК України. Так, відповідно до змісту обвинувального акту (т.1, а.п.5, останній абз.) ... ОСОБА_9 , переслідуючи хуліганський мотив, безпідставно почав висловлюватись нецензурною лайкою на адресу співробітників поліції...
Також суд врахував попередні конфлікти між потерпілим та обвинуваченим, що фактично вказує на те, що між ними склалися неприязні відносини, що не спростовано стороною обвинувачення та не оскаржується у апеляційній скарзі.
Крім того, судом першої інстанції проаналізовано підстави застосування поліцією заходів примусу відповідно до ст.ст.42,45 Закону України Про Національну поліцію та вказано про їх відсутність, оскільки відповідно до відеозапису події з нагрудної відеокамери потерпілого спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень потерпілому було реакцією на застосування до нього ОСОБА_10 сили та спеціального засобу-кайданок, підстави для застосування яких були відсутні, так як обвинувачений не був заздалегідь попереджений про застосування до нього фізичної сили та спеціальних засобів при тому, що обстановка на місці події поза розумним сумнівом не давала підстав для їх застосування без попередження. Зазначені висновки суду підтверджуються відеозаписом події.
У звязку із зазначеним судом першої інстанції обґрунтовано встановлено відсутність складу кримінального правопорушення за ч.2 ст.345 КК України.
Суд апеляційної інстанції дослідив всі докази відповідно до клопотань як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, -допитав обвинуваченого, потерпілого, свідків сторони захисту і обвинувачення, дослідив письмові докази, висновки експертів, відеозаписи події, але в межах предявленого обвинувачення колегія суддів позбавлена можливості здійснити їх переоцінку та дійти інших висновків, аніж суд першої інстанції, оскільки згідно із ч. 1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбаченнях цією статтею, а відповідно до ч.4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Доводи прокурора щодо не усунення судом першої інстанції суперечностей у доказах не є слушними, оскільки судом надано оцінку всім доказам сторони обвинувачення, а наявні в них розбіжності обґрунтовано оцінені на користь обвинуваченого.
Також колегія суддів не погоджується із доводами прокурора щодо сумнівів у показах свідка ОСОБА_18 , оскільки судом першої інстанції вони визнані такими, що узгоджуються з показами обвинуваченого з приводу зауваження щодо непрацюючих проблискових маячків, що фіксувалося на мобільному телефоні. Іншими доказами ці обставини не спростовані, а тому в суді апеляційної інстанції підстави для їх іншої оцінки відсутні.
Згідно із ч.4 ст.17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги прокурора не заслуговують на увагу та задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2019 року залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4