Справа193/843/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2020 року Тернівський районий суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області
в складі: головуючого, судді - ОСОБА_1

при секретарях - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

Учасників кримінального провадження
прокурора ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду №1 в м.Кривому Розі кримінальне провадження №0000011 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Софіївка, Софіївського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 25.10.2013 року Калуським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ст.ст. 307 ч. 2, 308 ч. 2, 309 ч. 1, 309 ч. 2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

за ознакам кримінальних правопорушень передбачених ст.307 ч.2, 309 ч.2 КК України,

ВСТАНОВИВ:

01.06.2017 в період часу з 19:00 годин до 20:25 годин, співробітниками Софіївського відділення поліції Жовтоводського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, під час проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 30.05.2017 території домоволодіння по АДРЕСА_1 , яке на праві власності належить ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за місцем мешкання ОСОБА_5 , було виявлено та в подальшому вилучено, зі спальної кімнати останнього на шафі: медичний шприц ємністю 20 мл з рідиною коричневого кольору та під час проведення обшуку особи ОСОБА_5 у лівому кармані джинсів останнього: медичний шприц ємністю 20 мл з рідиною коричневого кольору без відмітки.

Згідно висновку експерта № 1/8.6/ 1830 від 19.07.2017 надана на експертизу 09.06.2017 рідина темно-коричневого кольору масою 8,5509 г, виявлена під час обшуку в спальній кімнаті ОСОБА_5 , 13.05.1967 року по АДРЕСА_1 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений. Рідина темно-коричневого кольору масою 8,5509 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,4609 г. та надана на експертизу 09.06.2017 рідина темно-коричневого кольору масою 1,6301 г, виявлена під час обшуку особи ОСОБА_5 по АДРЕСА_1 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений. Рідина темно-коричневого кольору масою 1,6301 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0968 г. Загальна маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину, яка вилучена 01.06.2017 року за адресою: АДРЕСА_1 на території домоволодіння, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , становить 0,5577 грам, яку останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковано в цій частині за ч.2 ст.309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно.

Крім того ОСОБА_5 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що: 17 травня 2017 року близько 11:29 год., ОСОБА_5 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу опію ацетильованого, знаходячись на колишній території «сільхозтехніки» розташованої по вул. Больнична, 78 в смт. Софіївка Софіївського району Дніпропетровської області, в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_9 , незаконно збув останньому в медичному шприці ємністю 2,0 мл наркотичний засіб опій ацетильований масою 1,0924 г і отримав ОСОБА_5 в якості оплати грошові кошти в сумі 150 гривень, які були раніше оглянуті та передані співробітниками поліції ОСОБА_9 для здійснення оперативної закупки.

Після цього, в той же день, о 14:45 год., ОСОБА_9 , який здійснював оперативну закупку, в гаражі який знаходився біля будинку № 74 по вулиці Больнична в смт. Софіївка Софіївського району, добровільно видав співробітникам поліції придбаний у ОСОБА_5 медичний шприц ємністю 2,0 мл з рідиною масою 1,0924 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/8.6-531 від 19.05.2017 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0642 г.

Дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту, вчиненого повторно, особливо небезбечного наркотичного засобу.

1.Докази, здобуті під час судового розгляду із показань учасників кримінального провадження.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 за ст.307 ч.2 КК України винуватим себе не визнав, вказує, що наркотичний засіб «опій» з метою збуту не зберігав, та нікому його не збував. 17.05.2017 р. продав громадянину, як виявилося під псевдонімом « ОСОБА_9 », машинне масло, а не опій.

01.06.2017 р. в кишені одягнутих на ньому джинсів був виявлений і вилучений медичний шприц з опієм, також в цей же день за його місцем проживання по АДРЕСА_1 , в ході обшуку на шафі, був вилучений медичний шприц емністю 20.00 мл. з наркотичним засобом опій ацетильований, вказаний опій в двох шприцах, він незаконно зберігав для особистого вживання. Тому за ст.309 ч.2 КК України винуватим себе визнає повністю, в скоєному злочині розкаюється, просить врахувати що проживає з батьком ОСОБА_8 , 1937 р.народження, який потребує сторонього догляду згідно довідки ЛКК.

Також в ході обшуку в вилученому в нього гаманці, працівники поліції виявили купюру номіналом 50 грн., яку нібито він отримав від ОСОБА_4 за збут опія, але вилучений гаманець за весь час обшуку, майже 1,5 години знаходився без догляду у дворі будинку, поза увагою понятих, відразу оглянутий не був, тому вважає, що вказану купюру йому «підкинули» працівники поліції, та вказаний доказ є недопустимими.

Крім того в ході досудового розслідування були допущені численні порушення норм КПК України, були порушені його права на захист, та його винуватість за ст.307 ч.2 КК України не підтверджується належними доказами, про недопустимість яких ним подані письмові клопотання.

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що перебуваючи в барі Софіївського району в січні 2017 р. з розмови відвідувачів він почув, що наркотичний засіб «ширка» можно придбати в ОСОБА_11 по вул.Зайця в смт.Софіївка.

Свідок під псевдонімом ОСОБА_9 допитаний в порядку ч.9 ст.352 КПК України пояснив, що в травні 2017 р. дав згоду працівникам поліції на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «опій» у ОСОБА_11 , якого знав раніше. Працівники поліці вручили йому грошові кошти в сумі 150 грн., номера та серії яких завчасно внесли в протокол, надали пустий медичний шприц, спорядили його відеокамерою. Він підтримував зв`язок з ОСОБА_12 за допомогою мобільного телефона, купив в останнього 1 мл. опія, який ОСОБА_5 налив йому в шприц, та отримав за це гроші. Вказаний шприц в присутності понятих, він в той же день видав працівникам поліції.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що 17.05.2017 року був присутній як понятий при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів працівниками поліції. ОСОБА_14 відділенні поліції працівники поліції вручили три купюри номіналом по 50 грн. кожна закупнику під псевдонімом « ОСОБА_15 », номера та серії купюр занесли в протокол. Потім вони переїхали в один з гаражів по вул.Больнична в смт.Софіївка, де закупнику почепили відеокамеру. ОСОБА_15 пішов на зустріч з ОСОБА_12 , був відсутній приблизно 20-30 хвилин, а коли повернувся то видав працівникам поліції шприц з опієм, пояснив, що купив опій за 150 грн.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що він був присутній як понятий при проведенні обшуку в будинку де проживає обвинувачений і його батько. При затриманні з кишені джинсів ОСОБА_5 був вилучений медичний шприц з опієм, також в обвинуваченого був вилучений гаманець з грошима. Працівники поліції проводили обшук господарських будівель і житлового будинку, та в одній зі спальних кімнат на шкафу виявили опій в медичному шприці. Батько обвинуваченого пояснював, що це спальня ОСОБА_11 .

Допитаний в якості свідка слідчий Софіївського ВП ОСОБА_17 пояснив, що він згідно даних ЄРДР, був уповноважений на проведення досудового розслідування у справі ОСОБА_5 , провів огляд та помітку грошей в сумі 150 грн., які вручив закупщику ОСОБА_9 для проведення закупівлі. Також за його дорученням як слідчого, оперуповноважений Софіївського ВП ОСОБА_18 проводив НСРД, аудіо-відеоконтроль по вказаній справі, проводив вилучення наркотичного засобу у закупщика ОСОБА_9 , також складав протоколи негласних слідчо-розшукових дій. Також він за участю понятих ОСОБА_16 і ОСОБА_19 проводив сакціонований слідчим-суддею обшук в домоволодінні батька обвинуваченого, в обшукі брали участь прокурор, ще 3-4 співробітника Софіївського ВП, застосовувався відеозапис.

Свідок ОСОБА_18 старший оперуповноважений Софіївського ВП, пояснив, що він на підставі доручення слідчого ОСОБА_17 провів вказані йому слідчим дії, склав три протоколи, протокол НСРД, протокол аудіо-відеоконтролю вчинення злочину, та протокол про результати контролю, вилучення наркотичного засобу у закупщика ОСОБА_9 . Також за дорученням слідчого в ГУМВС він отримав кошти в сумі 150 грн. для поведення оперативної закупівлі опія у ОСОБА_5 , була оформлена квитація, яка залишилася в управлінні МВС.

2. Докази, на які посилається сторона обвинувачення.
Витяг з ЄРДР від 09.01.2017 р. яким згідно рапорту о/у Софіївського ВП слідчим ОСОБА_17 були внесені відомості щодо збуту наркотичних засобів на території Софіївського райну громадянином ОСОБА_20 за ст.307 ч.2 КК України а.с.1, 5 т.2.

Постанову прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 26.04.2017 р. проведення НСРД а.с.57-59 т.1.

Доручення слідчого ОСОБА_17 на проведення слідчих дій співробітникам оперативних підрозділів Софіївського ВП а.с.6, 9, 12 т.2, в тому числі на отримання грошових коштів на проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини.

Ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28.04.2017 р. про надання дозволу на проведення НСРД, доручення слідчого на НСРД від 12.05.2017 р. а.с.27-29 т.4, які були розсекречені, відкриті стороні захисту і залучені до матеріалів справи.

Протокол огляду місця події від 17.05.2017 проведеного слідчим ОСОБА_17 за участю понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_13 яким зафіксовано добровільну видачу ОСОБА_9 медичного шприца ємністю 2,0 мл. з вмістом рідини коричневого кольору а.с.25-28 т.2.

Висновок експерта №2/8.6-531 від 19.05.2017 року, який підтверджує, що надана на експертизу рідина масою 1,0924 г, добровільно видана ОСОБА_9 що міститься медичному шприці градуйованому до позначки 2,0 мл, містить опій ацетильований масою 0,0642 г., залучена до матеріалів справи як речовий доказ а.с.34-38 т.2.

Протоколи огляду та помітки грошей і протокол огляду від 17.05.2017 проведених слідчим ОСОБА_17 за участі понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_13 а.с.41-45 т.2 відповідно до яких грошові кошти в сумі 150 грн. трьома купюрами номіналом по 50 грн. одна з яких серія РЖ 6257720 передані ОСОБА_9 для проведення оперативної закупівлі. Закупщик ОСОБА_9 був оглянутий на предмет відсутності в нього сторонніх предметів.

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 17.05.2017 р. який розпочато о 09.20 год та закінчено об 11.35 год., в ході якого в гаражному приміщенні по вул.Больнична в смт.Софіївка, ОСОБА_9 отримав грошові кошти для закупівлі опія, о 10.22 год. вийшов з приміщення гаражу, куди повернувся та видав шприц об`ємом 2.0 мл. заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1,1 мл. а.с.46 т.2.

Протокол про результати аудіо-відеоконтролю місця від 17.05.2017 р. в ході якого було зафіксовано використання відеозапису ходу проведення оперативної закупівлі, та відеозапис проведення негласної слідчої дії а.с.47 т.2. З відеозапису видно що ОСОБА_5 під`їхав до ОСОБА_9 на велосипеді близько 11.28 год., видно як ОСОБА_9 вручив обвинуваченому грошову кошти, а ОСОБА_5 присівши набирає в шприц ОСОБА_9 речовину коричневого кольору, та шприц передає закупнику. При цьму ОСОБА_5 промовляє що ОСОБА_9 : «вирішив відірватися по повній», що не узгоджується з поясненнями обвинуваченого в суді щодо продажу масла.

Протокол обшуку від 01.06.2017 р. в ході якого слідчим ОСОБА_17 за участю понятих ОСОБА_16 і ОСОБА_19 за місцем проживання ОСОБА_5 по АДРЕСА_1 в спальій кімнаті було вилучено медичний шприц емністю 20 мл. з рідиною коричневого кольору, в кишенях джинсів ОСОБА_5 виявлено шприц об`ємом 2.0 мл. з рідиною, та гаманець з гршовими коштами в сумі 209 грн. а.с.57-58 т.2, та відеозапис ходу обшуку

Протокол огляду грошових коштів від 02.06.2017 р. а.с.73 т.2, в ході якого встановлено що купюра номіналом 50 грн. з серійним номером РЖ №6257720, вилучена 01.06.2017 під час проведення обшуку помешкання ОСОБА_5 співпадає з купюрою виданою для оперативної закупівлі ОСОБА_9 .

Висновок експерта від 26.06.2017 року а.с.109-111 т.2 відповідно до якого банкнота Національного банку України серійним номером РЖ №6257720, вилучена 01.06.2017 під час проведення обшуку помешкання ОСОБА_5 за своїми характеристиками грошовим знакам Національного банку України аналогічного номіналу, які знаходяться в офіційному обігу.

Висновок експерта від 19.07.2017 року а.с.123-133 т.2 за яким рідина темно-коричневого кольору масою 8,5509 г, виявлена під час обшуку в спальній кімнаті ОСОБА_5 по АДРЕСА_1 є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,4609 г. Надана на експертизу 09.06.2017 рідина темно-коричневого кольору масою 1,6301 г, виявлена під час обшуку особи ОСОБА_5 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0968 г.

Також сторона обвинувачення посилається на пояснення свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , речові докази залучені до матеріалів кримінального провадження: грошові кошти та наркотичні засоби. Вказує також на правові позиції викладені в Постанові Великої Палати Верхового Суду від 16.10.2019 р. про використання результатів НСРД у кримінальному провадженні. Оскільки гриф секретності з матеріалів НСРД знімається за рішенням відповідної комісії з урахуванням державних інтересів, та для цього потрібен певний час, то вказані матеріали правомірно не могли бути відкриті стороні захисту разом з іншими доказами в криміальому провадженні. Тому сторона обвинувачення відкрила вказані матеріали після передачі обвинувального акта до суду додатково в порядку ст.290 ч.11 КПК України, невідкладно після їх розсекречення а.с.27-29 т.4.

3. Докази, на які посилається сторона захисту.
Сторона захисту просить виправдати ОСОБА_5 за ст.307 ч.2 КК України, оскільки його винуватість не підтверджується належними та допустимими доказами наданими стороною обвинувачення, та призначити мінімальне покарання за ст.309 ч.2 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_5 в окремо поданих клопотаннях а.с.180, 188-189, 198 т.3, в письмових клопотаннях від 09.04.2019, 23.07.2019, 26.10.2019, 20.12.2019 р. а також в письмових промовах в судових дебатах а.с.88-105 т.4, обвинувачений і захисник вказують на недопустимість доказів:

1. Протоколу огляду та помітки грошей і протоколу огляду закупщика ОСОБА_9 від 17.05.2017 проведених слідчим ОСОБА_17 . Протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 17.05.2017 р., та протоколу про результати аудіо-відеоконтролю місця від 17.05.2017 р., та відеозапису проведення негласної слідчої дії а.с.46-47 т.2, проведених оперуповноваженим Софіївського ВП ОСОБА_18 .

Так згідно постанови прокурора Софіївського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури про здійснення контролю за вчиненням злочину від 26.04.2017 р. проведення НСРД а.с.57-59 т.1, то прокурор відповідальним за проведення НСРД призначив слідчого ОСОБА_24 , якому доручив провести оперативну закупівлю наркотичного засобу опія у ОСОБА_5 за місцем проживання останнього по АДРЕСА_1 , з послідуючим затриманям ОСОБА_5 .

Всупереч ч.4 ст.246 КПК України, яка надає виключно прокурору право на проведення негласної слідчо-розшукової дії, НСРД було проведено по вул.Больнична, 78 в смт.Софіївка 17.05.2017 р., без затримання ОСОБА_5 яке було проведено 01.06.2017 р. під час обшуку. НСРД було проведено іншим слідчим ОСОБА_17 .

Всупереч ч.6 ст.246 КПК України, проводити НСРД має право слідчий, або за його дорученням працівники оперативного підрозділу. Належне доручення слідчого оперативному підрозділу відсутнє, протокол проведення НСРД оперуповноваженим ОСОБА_18 складено 18.05.2017 р., хоча оперативна закупівля проводилась 17.05.2017 р. Проведення НСРД виключно слідчим в разі його безпосередньої участі в проведенні НСРД, а не працівниками оперативног підрозділу передбачено п.4.1 «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом Прокуратукри, МВС, СБУ, МЮ України від 16.11.2012 р.

2.Постанова прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 26.04.2017 р. а.с.57-59 т.1, та ухвала слідчого судді апеляційного суду Діпропетровської області від 28.04.2017 р. не були відкриті стороні захисту під час досудового розслідування, що порушує принцип рівності сторін, та права на захист.

3.Протоколу огляду та помітки грошей а.с.41 т.2, та купюри номіналом 50 грн. серія РЖ 6257720 яка була залучена до матеріалів справи як речовий доказ. Так в матеріалах справи відсутні дані про отримання грошових коштів в ГУНП в Дніпропетровській області. Є доручення слідчого на отримання коштів, але фінансовий документ про їх отримання відсутній. В ході протоколу обшуку від 01.06.2017 р. гаманець вилучений у ОСОБА_5 більш ніж 1,5 години лежав у дворі будинку без нагляду, оглянутий був слідчим в кінці обшуку, що видно з відеозапису, тому знаходження купюри серія РЖ 6257720 номіналом 50 грн. в гаманці обвинуваченого викликає сумнів.

Всупереч ч.3 ст.271 КПК України матеріали НСРД свідчать про підбурювання ОСОБА_5 до скоєння збуту, свідчать про провокацію збуту. Так ОСОБА_5 після НСРД 17.05.2017 р. затриманий не був. Слідчий та працівники оперативного підрозділу не були уповноважені на проведення НСРД, грошові кошти офіційно не отримувались. Повний відеозапис оперативної закупівлі наркотичного засобу відсутній. Відсутній початок протоколу, тобто як вручаються грошові кошти, відсутній його кінець, як закупник ОСОБА_9 в присутності понятих видає куплений опій. Закупник ОСОБА_9 довго чекав ОСОБА_5 на місці, дзвонив останньому та підганяв його, провокуючи своїми дзвінками на вчинення збуту.

4. Протоколу огляду від 17.05.2017 проведеного слідчим ОСОБА_17 яким зафіксовано добровільну видачу ОСОБА_9 медичного шприца ємністю 2,0 мл. з вмістом рідини коричневого кольору а.с.25-28 т.2. Так ОСОБА_9 видав слідчому шприц з рідиною в 14.45-15.05 год. 17.05.2017 р. Згідно матеріалів НСРД оперуповноваженого ОСОБА_18 закупщик ОСОБА_9 видав опій в гаражі по вул.Больнична в 11.35 год. Тому невідомо де перебував ОСОБА_9 цілих три години після закупівлі і до видачі опія слідчому.

5.Витягу з ЄРДР від 09.01.2017 р., оскільки рапорт оперуповноваженого ОСОБА_25 не міг бути підставою для внесеня даних в ЄРДР, він не містив достатніх відомостей про вчинення злочину відповідно д правил ст.214 КПК України.

6. Шприц з наркотичним засобом виданим ОСОБА_9 не містить на собі слідів кримінального злочину, відстні докази, що шприц отримано саме від ОСОБА_5 , порівняння наркотичного засобу не проведено.

7.Купюра номіналом 50 грн. яка залучена до матеріалів справи як речовий доказ не збереглася, та не може бути досліджена судом безпосередньо відповідно до ст.23 КПК України.

8. Пояснення свідка ОСОБА_10 є недопустимими, носили загальний характер і не могли слугувати підставою для внесення даних в ЄРДР згідо ст.251 ч.1 п.6 КПК України.

Відповідно до ст.62 Конституції України всі вказані сумніви повинні тлумачитись на користь обвинуваченого, та вирок суду не може ґрунтуватися не припущеннях.

4.Висновки суду.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом… а також на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».

Згідно ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена за стандартом «поза розумним сумнівом». Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно ч.1 п.2, ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що… кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Відповідно до вищезазначених норм, винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ст.307 ч.2 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезбечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, на думку суду не доведена, тому ОСОБА_5 належить виправдати на підставі не доведеності що вказане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Так прокурором, як вказувалося, суду надано докази на підставі яких сторона обвинувачення вважає доведеним винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченому ст.307 ч.2 КК України. Але, на думку суду, частина з цих доказів є недопустимими, тому клопотання про недопустимість доказів викладених в 7 позиціях сторони захисту, суд вважає частково обґрунтованим, та вважає за необхідне задовольнити частину з вказаних клопотань.

Згідно ст.ст.87 ч.1, ч.2 п.1, ч.3 п.2, ст.89 КПК України - недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

3. Недопустимими є також докази, що були отримані:

2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

С уд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

1. Відповідно до ст.246 ч.4-5 КПК України - виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. У рішенні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначається строк її проведення.

Згідно постанови прокурора начальника Софіївського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_26 про здійснення контролю за вчиненням злочину від 26.04.2017 р., то прокурором було прийнято рішення про проведення контролю за вчиненням злочину - незаконного збуту наркотичного засобу опія ацетильованого шляхом оперативної закупівлі наркотичного засобу на суму 150 грн. з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених спеціальною хімічною речовиною) грошових купюр у ОСОБА_5 за місцем його проживання на відкритій місцевості в районі будинку по АДРЕСА_1 з подальшим його затриманням.

Відповідальним за проведення НСРД згідно п.п.2, 4 постанови було призначено слідчого ОСОБА_24 якому також доручено звернутися з клопотанням до слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області по надання дозволу на проведення НСРД аудіо відео контролю ОСОБА_5 та встановлено строк для поведення НСРД з 26.04.2017 по 26.05.2017 р. а.с.57-58 т.1

Протокол огляду та помітки грошей і протокол огляду закупщика ОСОБА_9 від 17.05.2017 проведені слідчим ОСОБА_17 а не слідчим ОСОБА_24 як вірно зазначає сторона захисту а.с.41-45 т.2.

Слідчий ОСОБА_17 уповноважений на проведення досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню ще з 09.01.2017 р. згідно витягу з ЄРДР а.с.1 т.2, не виконав постанову прокурора, вказаний слідчий, а також працівники оперативного підрозділу порушили суттєві умови дозволу слідчого судді, а прокурор якому відповідно до ст.252 ч.3 КПК України повині бути передані матеріали НСРД, не вжив заходів щодо припинення незаконних дій.

Так в матеріалах кримінального провадження відсутні докази отримання уповноваженим слідчим, грошей в сумі 150 грн. для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опія. Всупереч постанові прокурора купюри які використовувались для закупівлі не були помічені спеціальною хімічною речовиною.

Оперативна закупівля опія була проведена по вул.Больнична, 78 в смт.Софіївка 17.05.2017 р., без затримання ОСОБА_5 яке було проведено 02.06.2017 р. а.с.90-92 т.2.
Згідно ст.ст.247 ч.1, 248 ч.4 п.4 КПК України - розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею відповідного апеляційного суду, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. В ухвалі слідчого судді зазачається серед іншого вид негласної слідчої (розшукової) дії та відомості залежно від виду негласної слідчої дії про ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо.

Відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28.04.2017 р. а.с.27-28 т.4, то прокурору було надано дозвіл на проведення НСРД яка полягає у веденні аудіо,-відеоконтролю відносно ОСОБА_5 на відкритій місцевості поблизу будинку по АДРЕСА_1 . Обгрунтовувалось викладене, що саме за місцем свого проживання ОСОБА_5 «збирає наркоманів», йому роблять зауваження мешканці селища, та така діяльність щодо виживаня та збуту наркотичних засобів підлягає припиненню

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 17.05.2017 р., та протокол про результати аудіо-відеоконтролю місця від 17.05.2017 р. а.с.46-47 т.2, проведені оперуповноваженим Софіївського ВП ОСОБА_18 . Закупка наркотичного засобу проведена в іншому ніж визначалося прокурором та судом місці: на території колишньої сільгосптехіки по вул.Больнична, 78 в смт.Софіївка.

Викладене крім вказаних протоколів підтверджується відеозаписом оперативної закупівлі на флеш накопичувачах а.с.48-49 т.2 переглянутиих судом, за якими видно, що закупівля проводилась на відкритій місцевості, але в безлюдному місці колишнього сільгосппідприємства, а не в районі будинку, де проживає ОСОБА_5 .

Згідно ст.246 ч.6 КПК України - проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції.

Доручення слідчого ОСОБА_24 відсутнє в матеріалах кримінального провадження, а доручення слідчого ОСОБА_17 від 12.05.2017 р. а.с.29 т.4, також вказує на виконання постанови прокурора ОСОБА_26 від 26.04.2017 р. і ухвали слідчого-судді від 28.04.2017 р. про проведення закупівлі опія у ОСОБА_5 на відкритій місцевості в районі будинку по АДРЕСА_1 .

Проведення НСРД виключно слідчим в разі його безпосередньої участі в проведенні НСРД, а не працівниками оперативного підрозділу передбачено п.4.1 «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом Прокуратукри, МВС, СБУ, МЮ України від 16.11.2012 р.

Як видно з доручення слідчого на проведення негласних слідчих (розшукових дій) а.с.12 т.2, то доручення на отримання коштів для оперативної закупівлі наркотичних засобів по кримінальному провадженню №00000011 внесеного в ЄРДР 09.01.2017 р. було надано слідчим ОСОБА_17 оперативному підрозділу ще 20.03.2017 р. Постанова ж прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупівлі винесена пізніше 26.04.2017 р. Тому по перше: виключно прокурору, відповідно до ст.246 ч.4 КПК України надано право на здійснення контролю за вчиненням злочину, та слідчий міг прийняти таке рішення після постанови прокурора, а не раніше такого рішення.

По друге: на реалізацію такого доручення слідчого, оперативний підрозділ не надав слідчому ніяких результатів виконання його доручення про отримання грошових коштів (фінансові документи на гроші), які в подальшу використовувались для закупівлі.

Таким чином протокол огляду та помітки грошей, протокол огляду закупщика ОСОБА_9 від 17.05.2017 проведені слідчим ОСОБА_17 а.с.41-45 т.2. Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 17.05.2017 р., протокол про результати аудіо-відеоконтролю місця від 17.05.2017 р., протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 18.05.2017 р. а.с.46-47 т.2 проведені оперуповноваженим Софіївського ВП ОСОБА_18 , постанова слідчого від 04.07.2017 р. про приєднання та передачу на зберігання речового доказу купюри номіналом 50 грн. серії РЖ №6257720 слід визнати недопустимими доказами.

Негласні слідчі (розшукові) дії проведені не уповноваженим на такі дії прокурором слідчим ОСОБА_17 , який був уповноважений на проведення досудового розслідування в справі. На проведення НСРД був уповноважений інший слідчий ОСОБА_24 .

Працівники оперативного підрозділу Софіївського ВП і слідчий ОСОБА_17 провели НСРД «на власний розсуд» в іншому ніж вказував прокурор і суд місці, без використання належно отриманих та спеціально оброблених грошових коштів, та без затримання ОСОБА_5 .

Відповідно до правових висновків, викладених у рішенні Верховного суду № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1-31/2011) положення ст. 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може гуртуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених ЗУ № 2135 XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

З викладеного суд приходить до висновку, що вказані слідчі та розшукові дії, реалізовані органом досудового розслідування у спосіб не передбачений Кримінально-процесуальним кодексом, та з порушенням суттєвих умов визначених дозволом суду на проведення НСРД; тому докази отримані в результаті таких слідчо-розшукових визнаються судом недопустимими.

2. В ході протоколу обшуку від 01.06.2017 р. а.с.57-58 т.2 в правій кишені «джинсових штанів» ОСОБА_5 виявлений та вилучений гаманець з грошовими коштами в сумі 209 грн., серед яких знаходилась купюра номіналом 50 грн. серії РЖ №6257720. Виявлені речі пред`явлені учасникам обшуку та понятим. Обшук проходив в проміжок часу з 19.00 год до 20.25 год.

Але судом переглянуто відеозапис ходу протоколу обшуку а.с.59 т.2, та з`ясовано, що ОСОБА_5 був приведений до будинку АДРЕСА_1 двома співробітниками Софіївського ВП, які тримали його за руки. На подвір`ї будинку слідчий спочатку оглянув ОСОБА_5 та в ході його обшуку, дістав з кишень останнього шприц з рідиною, декілька пустих шприців, мобільний телефон і портмоне (гаманець) коричневого кольору. Відразу в присутності понятих слідчий оглянув і упакував в пакети шприц з рідиною, декілька пустих шприців, мобільний телефон. Гаманець залишив не упакованим у дворі будинку. Після цього відеозапис перервався, поновився в житловому будинку, де оглядалися всі приміщення по черзі, декілька співробітників поліції проводили обшук одночасно в різних приміщенях, там же всередині будинку присутні поняті. Після того як обшук в будинку було завершено, учасники обшуку вийшли у двір будинку, де на землі лежить не упакований в окремий пакет гаманець, який раніше був вилучений у ОСОБА_5 ; поряд з гаманцем у дворі слідчу групу чекають прокурор і працівник оперативного підрозділу Софіївського ВП. Слідчий починає огляд гаманця, в якому виявляє грошові кошти.

Згідно ст.ст.233, 236 ч.5 КПК України -обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук здійснюється за обов`язкової участі не менше двох понятих.

Ст.100 ч.2 КПК України передбачає, що речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.

Згідно ст.104 ч.3 п.2 КПК України хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, описова частина якого повинна містити відомості про послідовність дій, та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження.

Сам протокол обшуку по тексту не містить відомостей про послідовність дій при обшуку, але з відеозапису видно, що вилучений у ОСОБА_5 гаманець, та його зміст відразу не були оглянуті слідчим, близько 1,5 години гаманець пролежав у дворі будинку поза увагою учасників огляду і понятих, грошові кошти були оглянуті слідчим в кінці обшуку. Тому знаходження купюри серія РЖ 6257720 номіналом 50 грн. в гаманці обвинуваченого перед обшуком викликає сумнів, оскільки сам хід обшуку в частиі огляду і фіксації вилучених грошових коштів як речових доказів суперечив правилам ст.ст.100, 104 КПК України.

3. Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28.04.2017 р. про надання дозволу на проведення НСРД, доручення слідчого на НСРД від 12.05.2017 р. а.с.27-31 т.4, були відкриті стороні захисту 19.07.2019 р.

Постанова прокурора ОСОБА_26 по здійснення контролю за вчиненням злочну від 26.04.2017 р. була відкрита стороні захисту 13.09.2017 р. а.с.63 т.1 безпосередньо при судовому розгляді справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не в праві допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Отже, з вищенаведених положень, убачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій, що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказ.

Однак надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказ на стадії судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Дійсно в Постанові Великої Палати Верхового Суду від 16.10.2019 р. на висновки якої посилається прокурор, дійсно зазначено що гриф секретності з матеріалів НСРД відповідно до п.5.9 Інструкції від 16.11.2012 р. знімається на підставі рішення прокурора, за рішенням відповідної комісії, (п.5.22-5.27 Інструкції) для цього потрібен час, розсекречення даних не залежить виключно від прокурора. Вказані матеріали самі по собі як документи, не є доказами в розумінні ст.ст.84, 99 КПК України, то вказані матеріали правомірно можуть бути відкриті стороні захисту пізніше при судовому розгляді додатково в порядку ст.290 ч.11 КПК України.

Але в вказаному кримінальному провадженні сторона обвинувачення ніяким чином не довела суду, що матеріали НСРД були відкриті стороні захисту невідкладно після їх розсекречення а.с.27-29 т.4.

Так постанова прокурора від 26.04.2017 р. взагалі не містить дати «розсекречення», та була відкрита стороні захисту 13.09.2017 р.

Ухвала слідчого судді від 28.04.2017 р. розсекречена 06.05.2019 р. а.с.27 т.4, більш ніж через 2 роки, але стороні захисту відкрита 19.07.2019 р. лише за умови що судовий розгляд кримінального провадження відбувався такий значний проміжок часу.

Як видно з аналізу матеріалів НСРД, на які суд послається при вирішенні питання про визнання доказів недопустимими, то інформація яка містилася в засекречених матеріалах НСРД має пряме значення для визнання недопустимими доказів, а їх вчасне не відкриття стороні захисту, виходячи з принципів забезпечення права на захист, змагальності, та безпосередності дослідження доказів, згідно ст.ст.20, 22, 23 КПК України очевидно порушувало право ОСОБА_5 на захист.

Підтвердженням незаконного збуту опія ОСОБА_5 могли бути пояснення закупщика ОСОБА_9 , але тільки в сукупності з іншими належними та допустимими доказами.

Згідно висновку експерта від 19.07.2017 року а.с.129 т.2 рідини опія ацетильованого вилучені під час обшуку особи та домоволодіння ОСОБА_5 , та рідина масою 0,4565 г. добровільно видана ОСОБА_9 не однорідні між собою.

Пояснення свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_23 які були понятими, стосуються лише фіксації ходу перебігу гласних та негласних слідчих дій, частина з яких визана судом недопустимими, пояснення свідка ОСОБА_27 носять загальний характер, інших належних та допустимих доказів стороною обвинувачення суду не надано.

Таким чином прокурором не доведено скоєння ОСОБА_5 кримінального правопорушення передбаченого ст.307 ч.2 КК України, тому ОСОБА_5 за ст.307 ч.2 КК України слід виправдати на підставі ч.1 п.2, ч.3 ст. 373 КПК України за не доведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

За ст.309 ч.2 КК України, винуватість ОСОБА_5 , крім його пояснень підтверджується протоколомобшуку від 01.06.2017 р. в ході якого слідчим ОСОБА_17 за участю понятих ОСОБА_16 і ОСОБА_19 за місцем проживання ОСОБА_5 по АДРЕСА_1 в спальій кімнаті було вилучено медичний шприц емністю 20 мл. з рідиною коричневого кольору, в кишені джинсів ОСОБА_5 виявлено шприц об`ємом 2.0 мл. з рідиною а.с.57-58 т.2.

Висновком експертизи наркотичних засобів від 19.07.2017 року а.с.123-133 т.2 за яким рідина темно-коричневого кольору масою 8,5509 г, виявлена під час обшуку в спальній кімнаті ОСОБА_5 по АДРЕСА_1 є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,4609 г. Надана на експертизу 09.06.2017 рідина темно-коричневого кольору масою 1,6301 г, виявлена під час обшуку особи ОСОБА_5 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0968 г.

Поясненнями свідка, понятого ОСОБА_16 , залученими вказаними речовими доказами, та іншими доказами.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Оцінюючи докази, суд керується вимогами ст. 94 КПК України, за якими суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Крім того, відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Оцінюючи зібрані у справі докази, суд також враховує прецеденту практику Європейського суду з прав людини, зокрема у рішеннях «Нечипорук і Йонкало проти України» (п.150) від 21.04.2011 року та «Кобець проти України» (п.43) від 14.02.2008 року, згідно яких суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати із сукупності ознак чи не спростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Аналізуючи зібрані по справі докази, суд вважає що висновком експертизи, протоколом обшуку, поясненнями свідка ОСОБА_16 , судом встановлено, що зібрані обвинуваченням докази в їх сукупності є достовірними, та достатньою мірою підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 в кримінальному правопорушенні за ст.309 ч.2 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно.

Призначаючи покарання суд враховує, що ОСОБА_5 за місцем проживання а.с.163 т.2, та характеристики від 04.09.2018 р. наданій стороною захисту в судовому засіданні характеризується негативно. Довідкою ЛКК районної лікарні а.с.21-22 т.1, батько обвинуваченого ОСОБА_8 , 1937 р.народження, який проживає з обвинуваченим, дійсно потребує стороннього догляду в зв`язку з наявністю хронічних хвороб,тобто обвинувачений має утриманця. З урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, вищезазначених обставин що пом`якшують відповідальність відповідно до ст.66 КК України, при відсутності обтяжуючих обставин; суд вважає необхідним та достатнім призначити ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі, в межах санкції ст.309 ч.2 КК України.

Обвинувачений перебував під арештом з дня затримання 02.06.2017 р. а.с.90 т.2 по 24.04.2019 р. зміни запобіжного заходу судом з тримання під вартою на домашній арешт а.с.3-5 т.4.

Відповідно до ст.72 ч.5 КК України - зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк включається затримання особи, тримання її під вартою, перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно Постанови Великої Палати Верховного суду від 29.08.2018 р. по справі № 663/537/17- якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

105. Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

106. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію.

Тобто ОСОБА_5 з 02.06.2017 р. був затриманий перебував під арештом в установі попереднього ув`язнення, тому в розумінні ст.72 ч.5 КК України в редакції Закону № 838-VIII, до нього застосовуються норми вказаного Закону, оскільки злочин передбачений ст.309 ч.2 КК України вчинено ОСОБА_5 до 20.06.2017 р. (01.06.2017 р.).

Таким чином слід зарахувати засудженому до строку покарання період перебування під арештом з 02.06.2017 р. по 24.04.2019 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказаний період становить 1 рік 10 місяців 22 дні, а згідно норм Закону № 838-VIII 3 роки 9 місяців 14 днів відповідно.

Питання речових доказів підлягає вирішенню в порядку ч. 9 ст. 100 КПК України.

Судові витрати за залучення експертів по проведенню судових експертиз в частині обвинувачення за ст.307 ч.2 КК України слід віднести на рахунок держави, оскільки суд стягує з обвинуваченого витрати лише в разі ухвалення обвинувального вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.87,89, 100, 104, 246 ч.4-6, 247-248, 290, 373 ч.1 п.2, ч.3 -376 КПК України, суд,

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ст.307 ч.2 КК України, та виправдати за не доведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення обвинуваченим.

ОСОБА_5 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні та призначити покарання за ст.309 ч.2 КК України - три роки позбалення волі.

Зарахувати в строк покарання ОСОБА_5 його тримання під вартою з 02.06.2017 р. по 24.04.2019 р., з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання призначеного даним вироком, у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити домашній арешт до набрання вироком законної сили.

Речові докази: медичний шприц пакет Національної поліції №0065703, медичний шприц пакет Національної поліції №0065703, медичні шприци пакет Національної поліції №0065702, речовини рослинного походження зеленого кольору пакет Національної поліції 0042013, медичний шприц пакет Національної поліції №0033647, медичний шприц пакет Національної поліції №0065687, 6 ампул Димедролу пакет Національної поліції №0042012, які зберігаються в Софіївському ВП ГУНП України в Дніпропетровській області знищити відповідно п.3 ч. 9 ст. 100 КПК України.

Зняти арешт з грошових коштів у сумі 159 (сто п"ятдесят дев"ять) грн.

Грошові купюри номіналом по 50 грн. 3 штуки серійні № РЖ 6257720, КЄ 4210662, ФЄ 5020096 які зберігаються в ГУНП в Дніпропетровській області обернути в дохід держави.

Речові докази: мобільні телефони, які передані на зберігання, залишити в розпорядження ОСОБА_5 , вилучені гроші в сумі 159.00 грн. які передані УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області по квитанції №000029 від 13.05.2017 р. повернути ОСОБА_5 .

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави, витрати на залучення експерта за проведення експертизи від 19.07.2017 р. в сумі 1784 грн. 64 коп.

Судові витрати в розмірі 1855 грн. 50 коп. за залучення експертів по проведенню експертизи наркотичних засобів вилучених в ОСОБА_9 , та технічної експертизи документів віднести на рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Дніпровського апеляційного суду через Тернівський районний суд м.Кривого Рогу протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку.

СУДДЯ: