ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 614/23/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1941/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.185, 389 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , без участі прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілої ОСОБА_9 , належним чином повідомленої про розгляд справи, за умови, що від усіх учасників надійшли клопотання про розгляд справи в порядку ч.1 ст. 406 КПК України, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Борівського районного суду Харківської області від 06 02 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Балаклія Харківської області, громадянку України, українку, не працюючу, не одружену, з середньою освітою, маючу малолітню дитину 2017 р.н., не маючу постійної реєстрації, фактично мешкаючу без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму 10 01 2019 року Дворічанським районним судом Харківської області за ч.1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 389 КК України з призначенням покарання :

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 389 КК України у виді трьох місяців арешту, що з урахуванням ст. 72 КК України відповідає трьом місяцям позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді одного року позбавлення волі.
Згідно ст.72 КК України переведено 200 годин громадських робіт за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 10.01.2019 - відповідно 25 дням позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 10.01.2019 у вигляді 10 днів позбавлення волі остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді одного року десяти днів позбавлення волі.
На підставі ст. 79 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням їй іспитового строку терміном один рік з покладенням на неї відповідно вимог, передбачених ст.76 КК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 будучи особою раніше судимою, 08.02.2019 року приблизно о 17-00 годині перебувала в гостях у своєї знайомої ОСОБА_9 в будинку, розташованому по АДРЕСА_2 . Під час спільного вживання алкогольних напоїв ОСОБА_7 побачила як ОСОБА_9 поклала гроші в шафу, розташовану в коридорі вказаного будинку, та у неї виник злочинний умисел на їх таємне викрадення.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, з шафи в коридорі будинку домоволодіння ОСОБА_9 таємно викрала гроші в сумі 1820 грн., після чого з місця скоєння злочину з викраденими грошима зникла, обернувши їх на свою користь та розпорядившись ними в подальшому на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1820 грн. 00 коп.
Крім того, ОСОБА_7 будучи засудженою вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 10.01.2019 року за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.1 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, ухилялась від відбування призначеного покарання.
Так, ОСОБА_7 26.02.2019 працівниками Борівського РС філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області була належним чином повідомлена про порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт та попереджена про наслідки за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, передбачених ч.2 ст.389 КК України.
Одночасно ОСОБА_7 було надано направлення для відбування покарання від Піско-Радьківської с/ради Борівського р-ну Харківської обл. вих.№24/5/204-19 від 26.02.2019, відповідно до якого до відбування покарання вона зобов`язана приступити з 01.03.2019.
Проте ОСОБА_7 в порушення вимог ч.1 ст.37 КВК України, без поважних причин, з метою ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, 01.03.2019 до Піско-Радьківської с/ради Борівського р-ну Харківської області для відбуття покарання у виді громадських робіт не з`явилась та з 02.03.2019 по 26.12.2019 не повідомивши уповноважений орган з питань пробації, виїхала на постійне місце проживання до м. Харків, тим самим ухилившись від відбування покарання у виді 200 годин громадських робіт призначених їй вироком Дворічанського районного суду Харківської обл. від 10.01.2019.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч.2 ст. 389 КК України, тобто ухилення засудженої від відбування покарання у виді громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 389 КК України.

За ч.2 ст. 389 КК України ОСОБА_7 звільнити від покарання на підставі ст. 74 КК України.

За ч.2 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України перевести 200 годин громадських робіт за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 10 01 2019 року відповідно 25 дням позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 10 01 2019 року у виді 10 днів позбавлення волі остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді одного року десяти днів позбавлення волі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

У зв`язку з надходженням від учасників кримінального провадження клопотань про здійснення провадження за їх відсутності, колегія суддів вважає за необхідне ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження у відповідності до положень ч.1 ст. 406 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, вивчивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 389 КК України, оскільки остання дійсно здійснила повторне, таємне викрадення майна ОСОБА_9 та ухилялася від відбування покарання, призначеного їй вирокомДворічанського районного суду Харківської області від 10 01 2019 року у виді громадських робіт.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги, а саме щодо безпідставного призначення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК України покарання у виді арешту, колегія суддів знаходить їх такими, що не позбавлені правових підстав, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 60 КК України, арешт не застосовується до жінок, які мають дітей віком до семи років.

Як вбачається з оскарженого вироку та матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а. к. п. 187-191).

Суд першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді трьох місяців арешту допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ч. 3 ст. 60 КК України.

На підставі викладеного та враховуючи роз`яснення, що містяться у пункті 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких суд позбавлений права перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які, з огляду на наявність у нашому випадку у обвинуваченої малолітньої дитини, не можуть бути до неї застосовані, колегія суддів приходить до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_10 від покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту, призначеного їй за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України на підставі ст. 74 КК України.

Що стосується посилання апелянта на безпідставне звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 79 КК України, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 квітня 2019 року у справі № 359/5194/17 вказала про те, що загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування відповідної статті КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Спеціальний вид звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачений ст. 79 КК, стосується вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років. Таке звільнення можливе тільки щодо жінок, засуджених до обмеження волі або позбавлення волі, за винятком тих, кому позбавлення волі призначено на строк більше п`яти років за тяжкі та особливо тяжкі злочини. Рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 79 КК суд може прийняти щодо такої особи лише у випадку, якщо тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винуватої, а також усі обставини справи в сукупності свідчать про можливість виправлення засудженої без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів справи, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 79 КК України, судом першої інстанції було враховано, що обвинувачена має малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, які є злочинами середньої та невеликої тяжкості, особу винної, яка не працює, раніше судима, не має постійного місця реєстрації.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд першої інстанції визнав щире каяття ОСОБА_7 , оскільки остання визнала свою вину у інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях.

Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 є вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст. 185 КК України щодо особи похилого віку та вчинення вказаного кримінального правопорушення обвинуваченою у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання було враховано думку потерпілої ОСОБА_9 , яка відповідно до поданої заяви, претензій до обвинуваченої як матеріального так і морального характеру не мала та на суворому покаранні не наполягала.

На підставі вищевказаних даних у їх сукупності суд першої інстанції, прийшов до обґрунтованого висновку про наявність підстав для застосування до обвинуваченої положень ст. 79 КК і звільнення її від відбування покарання з встановленням іспитового строку терміном один рік та покладенням передбачених ст. 76 КК України обов`язків.

Підстав вважати покарання, несправедливим унаслідок м`якості чи підстав вважати безпідставним застосування ст. 79 КК, на чому наполягає прокурор, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора у цій частині відсутні.

Перевіряючи наявність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 10 01 2019 року, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 10 01 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт (а.к.п. 187-191).
До повного відбуття покарання за цим вироком, а саме, 08 02 2019 року, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України.
У даному випадку, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченій покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України і звільнивши її від відбування покарання з випробуванням, не маючи можливості врахувати конкретні обставини різних проваджень, своїм рішенням фактично втрутився у попередній вирок, відповідно до якого ОСОБА_7 мала відбувати покарання у виді громадських робіт.
Верховний Суд у своїй Постанові від 24 09 2019 року по справі № 591/1125/17 сформулював висновок щодо застосування норми права, передбаченої статтею 71 КК України і вказав, що у разі засудження особи до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільнення її від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. У такому випадку кожен вирок має виконуватися самостійно.
Крім того, правила статті 79 КК України не можуть бути застосовані до покарання у виді громадських робіт, оскільки положення цієї норми стосуються лише покарань у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини.
На підставі викладеного, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання за вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та в частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Борівського районного суду Харківської області від 06 02 2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

На підставі ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту призначеного за ч.2 ст. 389 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 79 КК України вважати ОСОБА_7 звільненою від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленим іспитовим строком терміном на 1 (один) рік та з покладеними на неї, відповідно до вимог ст. 76 КК України, обов`язками:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання або роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 10 01 2019 року за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4