ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1907/20 Справа № 210/1745/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000380 від 19 лютого 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Єнківці Полтавської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 26 лютого 2018 року.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування майнової шкоди на користь Комбінованого центру телекомунікацій №525 Дніпропетровської філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» 1378,65 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Кривому Розі Дніпропетровської області таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище, за наступних обставин.
ОСОБА_7 19 лютого 2018 року приблизно о 02 год 00 хв, знаходячись біля будівлі Державного цирку по вул. Мистецькій у Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи повторно, маючи умисел, спрямований на проникнення у сховище з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, проник до колодязів каналізації №№ 92-1243, 92-1244, де знаходяться комунікації кабельного зв`язку, та користуючись садовим секатором, який приніс із собою для відрізання кабелів зв`язку, відрізав від системи комунікації та таємно викрав належний Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» кабель зв`язку марки ТПП 30х2х0,4 довжиною 65 метрів, вартість якого становить 1378,65 гривень.
Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, маючи можливість розпоряджатися викраденим майном на свою користь, завдавши Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду на загальну суму 1378,65 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить перерахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує на те, що суд мав застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII), так як судом не враховано його вирок від 09 грудня 2016 року, на підставі якого він на даний час відбуває покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки за ч. 2 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, просили її задовольнити в повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, слід зазначити наступне.
За змістом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року№ 838-VIII) у разі засудження до позбавлення волі зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України Про попереднє ув`язнення з наступними змінами та доповненнями, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.
В той же час апеляційний суд керується ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як слідує з матеріалів кримінального провадження по даному кримінальному провадженню ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 лютого 2018 року було застосовано до ОСОБА_7 запобіжний у вигляді тримання під вартою.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 липня 2019 року засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, до набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28 серпня 2019 року було скасовано вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 і призначено новий розгляд у суді першої інстанції, міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 продовжено до дня проведення підготовчого судового засідання, але не більше 60 днів.
Оскаржуваним вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2020 року до набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
По даному провадженню ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, 19 лютого 2020 року, тобто після 20 червня 2017 року.
Враховуючи зазначені обставини, положення ч.ч. 1, 4 ст. 5 КК України, а також те, що у даному кримінальному провадженні обвинувачений вчинив злочини після 20 червня 2017 року, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII), про що наполягав в апеляційній скарзі обвинувачений.
Крім того, не заслуговують на увагу і посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на покарання, призначене йому за вироком від 09 грудня 2016 року, оскільки зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення застосований до ОСОБА_7 лише в межах даного кримінального провадження.
Крім того, ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 грудня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КПК України, у зв`язку з закінченням іспитового строку.
З огляду на викладене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4