ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1572/20 Справа № 211/5630/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001010 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04березня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не працевлаштованого, не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04.06.2009 року Апеляційним судом Кіровоградської області за ст. 187 ч. 4, 115 ч. 2 п.6, 70 КК України до покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 14.09.2018 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.
Строк покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання - з 19.07.2019 року.
Обраний у відношенні ОСОБА_8 запобіжний захід тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили, продовжено дію вказаного запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, або ж до спливу гранично встановленого строку дії такого запобіжного заходу 60 днів від дати винесення вироку, тобто до 03.05.2020 року при відсутності інших судових рішень з даного приводу.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 16.07.2019 приблизно о 12:00 годині, діючи повторно, за попередньою змовою з гр. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , умисно, маючи намір здійснити напад з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконно збагатитись, прибули до території домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та подолавши перешкоду у вигляді дерев`яного паркану перестрибнувши через нього, проникли на територію вказаного домоволодіння, де ОСОБА_8 підібрав з землі кайло, а ОСОБА_10 підібрав з землі дерев`яну палицю.
Надалі, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_10 через вхідні дерев`яні двері, проникли у приміщення вищевказаного будинку, у якому знаходився потерпілий ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Після чого, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою заволодіння чужим майном, здійснили напад на ОСОБА_11 поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Демонструючи потерпілому кайло, яке було в руках у ОСОБА_8 та дерев`яну палицю яка була в руках у ОСОБА_10 , останні висловили погрози щодо негайного застосування до потерпілого кайла та палиці, яку ОСОБА_11 сприйняв реально, як загрозу небезпечну для його життя в разі не виконання ним вимог ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Після чого останні почали вимагати у потерпілого віддати належні йому грошові кошти, після повідомлення потерпілим про відсутність у нього грошових коштів, з метою припинення супротиву ОСОБА_10 наніс потерпілому удар палицею в область голови, спричинивши останньому тілесні ушкодження, у вигляді: синця обличчя ліворуч, які відповідно до висновку судово - медичного експерта № 1148 від 08.08.2019 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки. Від спричиненого удару, потерпілий впав на підлогу у кімнаті та не міг чинити супротиву.
Подолавши опір потерпілого, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного наміру, направленого на заволодіння майном, заволоділи мобільним телефоном «Nokia 2700c-2», чорного кольору, IMEI: НОМЕР_1 , який відповідно до висновку експерта №1206 від 04.09.2019 року становить 425 гривень, який був у руках ОСОБА_11 , та грошовими кошами у сумі 100 гривень які були в нагрудній кишені сорочці останнього, після чого обернувши вказане майно на свою користь, з місця скоєння злочину зникли, та розпорядились ним на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на суму у розмірі 525 гривень та тілесних ушкоджень.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати. Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
В оскаржуваному вироку суд прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 винний у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначив йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, проте не призначив обов`язкове додаткове покарання з конфіскацією майна.
Також зазначає, що потерпілий ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є особою похилого віку, а відповідно до вимог положень ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнається вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Вважає, що судом не було враховано, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення умисних корисливих особливо тяжких злочинів проти власності та життя людини, має не зняту та не погашену судимість, не працює, не зареєстрований як безробітний, має негативну характеристику за місцем мешкання, не має офіційних джерел прибутку, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів.
Вказує, що часткове визнання обвинуваченим вини у скоєнні інкримінованих злочинів, відсутність щирого каяття саме по собі з урахуванням наведених даних про особу обвинуваченого не свідчать про можливість призначення мінімального покарання для даного виду злочину, а тому, на його думку, призначення йому остаточного покарання лише 7 років позбавлення волі є несправедливим, та не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг від 04.03.2020 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд не звернув увагу на порушення прав обвинуваченого при обранні запобіжного заходу, оскільки в цей час ОСОБА_8 в залі суду знаходився у кайданках, це зафіксовано на відео судового засідання.
Також вказує, що суд не допитав основних свідків обвинувачення, які є у матеріалах досудової справи всупереч встановленому ним же порядку, а саме ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які вказали на ОСОБА_8 як на можливу особу, яка скоїла злочин, і саме за їх впізнанням, проведеним 16.07.2019 року, було пред`явлено підозру до ОСОБА_8 .
Крім іншого, захисник звертає увагу, що під час проведення досудового слідства ОСОБА_8 постійно вказував на той факт, що не вміє ні читати, ні писати, але ні слідство, ні суд на це не звернув увагу. Жодний із підписаних документів голосно слідчим ОСОБА_8 не зачитувались та не перевірялись. До того ж, при проведенні досудового розслідування ОСОБА_8 було піддано катуванню.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
Прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечувала проти задоволення апеляції захисника.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі «Кузнецов та інші проти Росії» від 11.01.2007 року, та у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» від 27.09.2001 року, де зазначено, що вмотивованість судового рішення пов`язана з належним здійсненням правосуддя, тобто у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».
Судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
Перевіряючи в межах апеляційної скарги прокурора вирок суду першої інстанції з огляду на його відповідність вимогам законності та обгрунтованості, апеляційний суд зазначає, що за приписами статей 404 та 405 цього Кодексу суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності - і шляхом дослідження доказів.
Так, статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.
Відповідно до ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального Кодексу.
Крім того, згідно вимог ч.1 ст. 65 КК України та роз`яснень, викладених у абз. 2 п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статі (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 187 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.
Санкція ч.3 ст. 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з конфіскацією майна.
Тобто, в даному випадку призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна є імперативним приписом і обов`язковим для застосування судом першої інстанції.
Як убачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Таким чином, суд першої інстанції в порушення зазначених вимог, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, не призначив обов`язкове додаткове покарання конфіскацію майна, у відповідності до вимог ч.3 ст. 187 КК України, що є порушенням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити серед інших і такі питання: чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення; чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме; яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Отже, питання призначення покарання, а саме застосування конфіскації, суд зобов`язаний був вирішити під час ухвалення обвинувального вироку, визнаючи ОСОБА_8 винним за ч.3 ст. 187 КК України, однак в порушення вищенаведених вимог закону в установленому законом порядку цього не зробив.
На переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкоджали ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як убачається з вимог ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Оскільки вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, а державним обвинувачем в апеляційній скарзі не було зазначено про повторне дослідження обставин кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції з метою дослідження всіх обставин, встановлених під час кримінального провадження, позбавлений права перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та обгрунтування прийнятого судом рішення.
Зважаючи на встановлену під час апеляційного розгляду неповноту, допущену судом першої інстанції, враховуючи те, що в силу вимог ч. 3 ст. 404 КПК України колегія суддів позбавлена можливості усунути її за власною ініціативою, оскільки наділена правом дослідити виключно ті докази, які не досліджувались судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції, керуючись ч. 6 ст. 9 КПК України, приходить до висновку, що вирок належить скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Також згідно з п.п. 1, 3 п. 2 ч. 3 ст. 374 КК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України, за попередньою змовою з гр. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Однак судом першої інстанції кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 не розглядалося, і відповідно не було встановлено й вину ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, в умовах відкритого, гласного, змагального процесу з безпосереднім дослідженням доказів. У такому випадку суду було б доцільно зазначити у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, дії ОСОБА_8 як вчинення за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
Відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає незаконним та безпідставним посилання судом в обвинувальному вироку на вчинення злочину ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , чим було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та принципів кримінального судочинства - презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини.
Крім того, судом першої інстанції було необгрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту стосовно виклику та допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , від яких, згідно інформаційного рапорту о/у СКП Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 стало відомо, що до скоєння даного злочину причетний ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , якого вони бачили біля адреси АДРЕСА_2 , за декілька хвилин до вчинення зазначеного кримінального правопорушення (Т.1, а.п.47). Тож, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, не задовольнивши клопотання захисника щодо допиту зазначених ним осіб, допустив неповноту судового розгляду, яка мала наслідком порушення вимог ст.ст. 22, 410 КПК України, тобто суд порушив принципи змагальності та рівності сторін, не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Також з матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду вказав про застосування недозволених методів ведення досудового розслідування, а саме застосування органом досудового розслідування фізичного та психічного впливу щодо нього, на що є посилання також і в апеляційній скарзі його захисника.
Суд першої інстанції, залишаючи без задоволення цю заяву обвинуваченого, формально зазначив у вироку, що обвинувачений, будучи з моменту затримання забезпечений захисником за рахунок держави, ані в ході досудового розслідування, ані в ході судового розгляду, тобто впродовж більш, ніж 7 місяців, жодного разу не повідомив про це ані прокурора, ані суд, ані навіть власного захисника та висловив вказану позицію тільки в судових дебатах.
Таким чином, суд першої інстанції залишив поза увагою заяву обвинуваченого про застосування щодо нього незаконних методів ведення досудового розслідування та за відсутності проведення належної перевірки таких доводів шляхом офіційного розслідування, зазначив про їх безпідставність. Такий підхід у контексті положень статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини є неприпустимим.
Виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.
Згідно з практикою Європейського суду допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, що не було дотримано судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .
Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування обвинувального вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів, переглядаючи оскаржуваний вирок в апеляційному порядку, дійшла висновку, що вищезазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога уст. 370 КПК України.
Згідно норм ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення того ж Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 того ж Кодексу.
Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, і колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, як і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19 ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, а без усунення протиріч в цій частині в наданих матеріалах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, колегія суддів вважає, що виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15, п.16 ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вказаному злочині, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Крім того, у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.
А тому, з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо розміру покарання ОСОБА_8 , при підтвердженні винуватості останнього в попередньому обсязі обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК України призначене йому покарання слід вважати необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі останнього, загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
У зв`язку з тим, що вирок суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційним судом ОСОБА_8 було продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 26 червня 2020 року, беручи до уваги вимоги закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, враховуючи дані про особу обвинуваченого, обставини, при яких скоєний злочин, його тяжкість, про те, що встановлені під час обрання обвинуваченому запобіжного заходу ризики, передбачені ст. 177 КПК України, не зменшились, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 15 серпня 2020 року.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04березня 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 15 серпня 2020 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4