ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №617/122/18 Головуючий 1 інст. ОСОБА_1 ,
Провадження № 11кп/818/1231/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
Іменем України

18 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженням за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 21 лютого 2018 стосовно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Білий Колодязь, Вовчанського району, Харківської області, громадянин України, розлучений, з повною загально середньою освітою, не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий:
- 13.10.2000 Вовчанським районним судом Харківської області за ч.2 ст.206 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 2 роки, штраф 510грн;
- 08.10.2001 Вовчанським районним судом Харківської області за ч.3 ст.187, ч.2 ст.185, ст.42, 71 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
- 21.02.2011 Вовчанським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;
- 24.04.2012 Вовчанським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 10.12.2015 Вовчанським районним судом Харківської області за ч.1 ст.125 КК України до 60год. громадських робіт,
засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши 1 рік іспитового строку.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, досудовим розслідуванням встановлено, у середині літа 2017, більш точної дати в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 на городі власного домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , зірвав 2 кущі дикоростучої коноплі, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, після чого переніс їх до приміщення літньої кухні за місцем свого мешкання, де висушив вказану речовину, подрібнив її та склав у наволочку, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб та незаконно зберігав у приміщенні літньої кухні за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , для власного вживання, без мети збуту, періодично вживаючи шляхом куріння із використанням частин пластикових пляшок та води наркотичний засіб - канабіс, в результаті чого на внутрішніх поверхнях частин пластикових пляшок та наперсткові утворилися нашарування речовини екстракту канабісу, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб. При цьому пляшки із нашаруванням речовини ОСОБА_7 залишав у приміщенні літньої кухні за місцем свого мешкання та незаконно зберігав, для власного вживання, без мети збуту. Вищевказані наркотичні засоби ОСОБА_7 незаконно зберігав у приміщенні літньої кухні, за місцем свого мешкання, для власного вживання, без мети збуту до 05.12.2017.
05.12.2017 в період з 11год. 12хв. до 11год. 32хв., в ході проведення огляду території домоволодіння ОСОБА_7 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , у приміщенні літньої кухні, за дерев`яною тумбою, що знаходилася напроти входу у приміщення кухні, виявлено та вилучено наволочку з х/б тканини, у якій знаходилася речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору, у сухому стані. Вищевказана виявлена та вилучена речовина, масою 224,4гр. - є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на суху речовину) склала: 198,5937гр., який ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту, для власного вживання. Також в ході проведення огляду, у іншій кімнаті літньої кухні, у серванті, на нижній полиці, виявлено та вилучено фрагменти пластикових пляшок з наперстком, з нашаруваннями речовини на внутрішній поверхні верхньої та нижньої частини полімерних пляшок з наперстком, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу (у перерахунку на суху речовину) склала 0,7296г., який ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту, для власного вживання.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме ст.75 КК України, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, а вирок районного суду скасувати, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
Статтею 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 21.02.2018, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, а відповідно до ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши 1 рік іспитового строку.
При цьому, згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Пунктом 2 ч.3 ст.374 КПК України регламентовано, що в мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано чим допущені істотні порушення зазначених вимог закону, що виключає можливість встановлення вини та невинуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Так, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суду обвинувачення ОСОБА_7 , яке визнано судом доведеним, не викладено, а лише зазначено про те, в чому останній обвинувачується органом досудового розслідування. Тобто, суд при ухвалені вироку послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеним, а на обставини, які були встановлені органом досудового розслідування.
Вказані обставини свідчать про те, що всупереч положенням п.2 ч.3 ст.374 КПК України, суд в мотивувальній частині вироку не виклав формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, але разом з тим визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та постановленні вироку було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим відповідно до п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України, вирок підлягає скасуванню.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,13,15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст.370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам учасників розгляду про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Іншим доводам прокурора, викладеним в апеляційній скарзі, в тому числі щодо призначеного покарання повинна бути дана оцінка судом при новому розгляді кримінального провадження.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу задовольнити.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 21 лютого 2018 стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді