Провадження № 11-кп/824/1695/2020 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 січня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19.06.2008 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, на підставі ст.ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 (один) рік;

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.04.2009 року за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України, із застосуванням ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19.06.2008 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна. Постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20.09.2012 року звільнено з Черкаської ВК №62 на підставі ст.81 КК України;

- вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 15.04.2014 року за ст.15, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 9 (дев`ять) місяців;

- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 12.06.2015 року за ст..15, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.70 КК України, до покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Згідно ст.76 КК України ухвалено покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалено запобіжний захід обраний обвинуваченому ОСОБА_8 у виді домашнього арешту залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_8 у невстановленому місці та невстановлений час повторно незаконно придбав два згортки з зеленою речовиною рослинного походження - канабісом, та після придбання почав зберігати його при собі без мети збуту.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 тримаючи при собі, а саме в рюкзаці два паперових згортки, в середині яких знаходиться подрібнена речовина рослинного походження канабіс масою 41,3 г перебував за адресою: м. Київ, бульвар А. Малишка, 3.
В подальшому, 24.09.2019 року співробітниками поліції під час патрулювання Дніпровського району за адресою: м. Київ, бульвар А. Малишка, 3, виявлено гр. ОСОБА_8 , який повідомив що зберігає при собі два згортки з подрібненою речовиною зеленого кольору, рослинного походження.
Після чого, 24.09.2019 в період часу з 23 год. 45 хв. до 23 год. 49 хв. в ході проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, бул. А. Малишка, 3, ОСОБА_8 добровільно надав для вилучення два згортки з подрібненою речовиною зеленого кольору, рослинного походження канабісом, масою 41,3 г., яку останній повторно незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.
Згідно висновку експерта № 11-2/6571 від 31.10.2019 року:
1.Надані на дослідження речовини рослинного походження зелено-коричневого та темно-зеленого кольорів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
2.Надана на дослідження речовини рослинного походження зелено-коричневого та темно-зеленого кольорів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом.
Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 36,0 г та 5,3 г.
Загальна маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 41,3 г.
Канабіс, згідно Постанови КМУ від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичний засобів, психотропних речовин та прекурсорів», в Списку 1 Таблиці 1 відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» .
Згідно Наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», Згідно таблиці 1, кримінальна відповідальність за придбання та зберігання наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу канабісу, настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме від 5.0 грам.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, у якій він з урахуванням змін та доповнень, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 січня 2020 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню. На думку сторони обвинувачення, незважаючи на те, що прямої дійсної шкоди кримінальним правопорушенням не заподіяно, однак судом не враховано ту шкоду, яка була заподіяна правовому режиму обігу наркотичних засобів та шкоду, яка могла бути заподіяна внаслідок подальшого незаконного зберігання вказаних речовин, які були вилучені органом досудового розслідування з їх незаконного обігу.

Також судом першої інстанції визнано обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 його щире каяття. Відповідно до ст.66 КК України щире каяття визнається обставиною, що пом`якшує покарання, якщо воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, послідовність показань упродовж усього судового слідства, психологічна переоцінка життєвих цінностей.

Разом з тим, сторона обвинувачення переконана, що визнання вини ОСОБА_8 в ході судових засідань, ніяким чином не можна вважати «щирим каяттям», оскільки така позиція обвинуваченого зумовлена лише метою уникнення реальної міри покарання. Судом першої інстанції не було належним чином враховано особу обвинуваченого, зокрема те, що він є неодноразово судимим. Вказані обставини свідчать про спрямованість умислу обвинуваченого на подальше систематичне скоєння злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та його небажання дотримуватися лінії законослухняної поведінки. Таким чином, без реального відбуття покарання, усвідомлюючи фактичну безкарність за скоєння кримінальних правопорушень, ОСОБА_8 може продовжити свою злочинну діяльність пов`язану з незаконним збутом наркотичних засобів.

Крім того прокурор вказує на допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації на якому зафіксовано проголошення вироку суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, зазначених вимог закону районним судом не було дотримано у повному обсязі.

Частинами 1,2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення може бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував, що відповідно до ст.12 КК України вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, він є раніше неодноразово судимим, має місце реєстрації та постійне місце проживання, не працює, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Обставиною, що відповідно до ст.66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття. Обставин, що згідно ст.67 КК України пом`якшують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Разом з тим, суд звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі. З урахуванням того, що обвинувачений не вперше притягується до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та те, що він на шлях виправлення не став і вчинив інкримінований йому злочин маючи непогашену судимість, а також те, що вчинений ОСОБА_8 злочин відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії кримінального правопорушення середньої тяжкості.

Таким чином, всі наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують покарання, які були враховані судом при призначенні покарання обвинуваченому, не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість виправлення останнього із встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, оскільки таке покарання не є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і є явно несправедливим.

Відповідно до ч.1 ст.376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Частиною 3 вказаної статті передбачено, що після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися з журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 був присутній в судовому засіданні 27.01.2020 року. В цей день о 11 години 24 хвилини головуючий суддя видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. Повернувшись через 20 хвилин він проголосив вирок у відсутності учасників провадження, у зв`язку з чим у відповідності до вимог ч.4 ст.107 КПК України, фіксування судового процесу не здійснювалось.

Проте, з матеріалів провадження вбачається, що відразу після проголошення копія вироку була вручена обвинуваченому ОСОБА_8 , що фактично свідчить про те, що головуючий у присутності обвинуваченого, в порушення вимог ст.376 КПК України, не проголосив вирок та не роз`яснив обвинуваченому належним чином порядок та строк його оскарження, а також його право ознайомитися з журналами судового засідання, що свідчить про порушення її права на захист.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв оскаржуваний вирок із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Наведені порушення чинного законодавства колегія суддів вважає такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, що є безумовною підставою для скасування вироку.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до переконання, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню.

Відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України та ст.9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії судового розгляду для виконання вимог ст.416 КПК України.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, ретельно перевірити зібрані докази, дати їм належну оцінку, у разі доведеності винуватості ОСОБА_8 призначити йому покарання з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, постановити законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 , зі змінами та доповненнями, задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 січня 2020 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :