Справа 757/6570/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/135/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

16 червня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 12 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Каланчак Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання:

за ч. 1 ст.125 КК України у виді громадських робіт на строк 100 годин,

за п. 9 ч. 2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років.

На підставі ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 10 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

30.11.2014 року приблизно о 14 годині, знаходячись по запрошенню ОСОБА_9 в квартирі останнього за адресою: АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклого конфлікту, шляхом нанесення ударів ножем умисно спричинив ОСОБА_9 в області ніг колото-різані поранення з ушкодженням м`яких тканин та м`язів, що за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, які причинили короткочасний розлад здоров`я та сприяли крововтраті.

Крім цього, ОСОБА_7 30.11.2014 року, приблизно о 14.40 годині, знаходячись у квартирі за адресою: АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою приховання іншого злочину, а саме раніше умисно спричинених ОСОБА_9 легких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання смерті потерпілого, підійшов ззаду та умисно став здавлювати шию ОСОБА_9 , використовуючи шнур на оптичному маніпуляторі від комп`ютера, цим самим долаючи його волю до опору. Після чого, використовуючи невстановлені предмети, умисно наніс ними ОСОБА_9 множинні удари по життєво-важливим органам голови та тулубу, від яких настала смерть останнього.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати його дії з п. 9 ч. 2 ст. 115 на ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 115 КК України.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений ОСОБА_7 послався на те, що судом першої інстанції невірно кваліфіковано його дії як умисне вбивство з метою приховати інший злочин, оскільки він не мав такого мотиву. Поштовхом до нанесення потерпілому легких тілесних ушкоджень стала аморальна поведінка ОСОБА_9 , яка принизила його честь та гідність, та яку він розцінив як тяжку образу. Така поведінка з боку потерпілого підштовхнула його до вбивства з метою помсти на ґрунті особистих неприязних стосунків, а тому вважав, що його дії необхідно кваліфікувати саме за ч.1 ст.115 КК України, як умисне вбивство. Крім того зазначив, що розгляд провадження відбувся з порушенням норм матеріального та процесуального права, без всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин вчинення кримінального правопорушення, які мають істотне значення для правильного вирішення провадження та ухвалення законного і справедливого рішення, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вважає, що судом при винесенні вироку не було враховано, що під час огляду місця події не було виявлено вагомих доказів на підтвердження вчинення ним умисного вбивства. Також зазначає, що огляд місця події (квартири потерпілого) та вилучення речових доказів проведено з порушенням кримінального процесуального закону, а тому протокол огляду та його результати є недопустимим доказом.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, а вирок суду зміні, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України визнав повністю, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги обвинуваченого виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину, за обставин зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 125 КК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме в умисному вбивстві, з метою приховати інший злочин.

Колегія суддів вважає, що такі висновки суду першої інстанції є передчасними, виходячи з наведеного.

Для кваліфікації умисного вбивства за ч. 2 ст. 115 КК України необхідно встановити хоча б одну ознаку, передбачену ч. 2 ст. 115 КК України.

Так, з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним випливає, що ОСОБА_7 30.11.2014 року, приблизно о 14 год. 40 хв., знаходячись у квартирі за адресою: АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою приховання іншого злочину, а саме раніше умисно спричинених ОСОБА_9 легких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання смерті потерпілого, підійшов ззаду та умисно став здавлювати шию ОСОБА_9 , використовуючи шнур на оптичному маніпуляторі від комп`ютера, цим самим долаючи його волю до опору. Після чого, використовуючи невстановлені предмети, умисно наніс ними ОСОБА_9 множинні удари по життєво-важливим органам голови та тулубу, від яких настала смерть останнього.

Зазначаючи як кваліфікуючу ознаку, вчинення ОСОБА_7 умисного вбивства, з метою приховати інший злочин, суд першої інстанції послався на пояснення ОСОБА_7 стосовно того, що після спричинення потерпілому на кухні колото-різаних ран в область ніг, тобто вчинивши злочин, який йому інкримінується за ч.1 ст. 125 КК України, ОСОБА_7 розхвилювався за наслідки вчиненого, «мав намір виконати все аби ОСОБА_9 не викликав міліцію і не ув`язнив його». Крім того, ОСОБА_7 пояснював, що фактично мав фізичну можливість покинути приміщення квартири після того, як наніс ОСОБА_9 ці перші удари ножем. Крім того, судом враховано те, що не зважаючи на таку можливість, ОСОБА_7 не тільки не скористався нею, але й погодився піти з оголеним ОСОБА_9 на кухню, вжити після цього ще по 50 г коньяку, що на думку суду свідчить про те, що ОСОБА_7 роздумував над тим, як вийти з положення, що сталось, тобто приховати перший злочин.

Проте, судом першої інстанції не було враховано того, що ОСОБА_7 як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду вказував на те, що поштовхом до нанесення потерпілому легких тілесних ушкоджень стала аморальна поведінка ОСОБА_9 , а саме наполегливі сексуальні домагання, які ОСОБА_7 сприймав як неприйнятні та образливі, та про погрози потерпілого після отримання легких тілесних ушкоджень помститися обвинуваченому та зґвалтувати його, що свідчить про відсутність у ОСОБА_7 мотиву на вчинення умисного вбивства з метою приховати свій злочин.

Матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_7 умисного вбивства, з метою приховати інший злочин, на що також наголошувала у своїй постанові колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 19.11.2019 року.

Умисне вбивство без кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 115 КК України, зокрема в обопільній сварці чи бійці або з помсти, ревнощів, інших мотивів, викликаних такими особистими стосунками винного з потерпілим, як учинення потерпілим неправомірних чи аморальних дій кваліфікується за ч. 1 ст.115 КК України.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку таку кваліфікуючу ознаку як вчинення ОСОБА_7 умисного вбивства з метою приховати інший злочин, а тому дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з п.9 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст. 115 КК України, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.115 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, наслідків які настали у вигляді смерті людини, дані про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, неодружений, з повною загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштований, до затримання працював, за місцем постійного проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та наявність обставин, які обтяжують покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, з урахуванням загальних засад призначення покарання - законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання, ставлення обвинуваченого до вчиненого, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років, що цілком відповідатиме ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, буде справедливим і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.70 КК України визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів із застосуванням принципу поглинення більш суворим покаранням менш суворого.

Разом із цим, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк призначеного ОСОБА_7 покарання, строк його попереднього ув`язнення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII, з 12.08.2016 року по 16.06.2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням наведеного, станом на 16.06.2020 року ОСОБА_7 , перебуваючи під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» повністю відбув призначене йому покарання.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що підстав для тримання обвинуваченого під вартою не має, а тому застосований до набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою слід скасувати.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що вирок Печерського районного суду м. Києва від 12.08.2016 року підлягає зміні в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за п. 9 ч.2 ст.115 КК України, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 12 серпня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України.

Призначити покарання за ч. 1 ст. 115 КК України ОСОБА_7 у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 125 КК України до 100 годин громадських робіт.

На підставі ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

На підставі п. 5 ч. 2 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 серпня 2016 року по 16 червня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Повний текст ухвали буде проголошено 22 червня 2020 року о 14 год. 30 хв.

Суддя Суддя Суддя