ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/1371/19 Номер провадження 11-кп/814/772/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000467 від 16.02.2019 року щодо :

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Первомайськ Луганської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 25.03.2019 року

з участю
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
в с т а н о в и л а :

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи

Цим вироком, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом повного поглинення призначеним покаранням покарання, призначеного вироком Київського райсуду м. Полтави від 01.03.2019 року, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання один рік шість місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього вироком суду обов`язки.
Зобов`язано ОСОБА_6 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації в органи з питань пробації та повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання та роботи.
За вироком суду, ОСОБА_6 29 січня 2019 року близько 18.00 год. перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , повторно, з корисливою метою, шляхом обману, під приводом тимчасового користування мобільним телефоном, заздалегідь не маючи наміру повертати його, заволодів мобільним телефоном ОСОБА_9 марки «Lenovo А6010» вартістю 3987 грн., та в подальшому продав йому іншій особі за 400 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди в розмірі 3987 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду щодо останнього скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, зокрема безпідставним застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням 2 роки. Вирок Київського районного суду м. Полтави від 01.03.2019 року виконувати самостійно.

Зазначає, що згідно правового висновку Верховного Суду України від 27.03.2018 року щодо застосування ч.4 ст.70 КК України зазначено, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Позиція інших учасників провадження.
Прокурор ОСОБА_8 не підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 .

Обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції не досліджувались. Крім того фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення не оспорюються апелянтом в апеляційній скарзі, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції виходить із того, що було встановлено місцевим судом.
Відповідність призначеного покарання за вчинений злочин, а також рішення суду про звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, під сумнів прокурором не ставиться.

Доводи прокурора про помилку суду при призначенні покарання за сукупністю злочинів є непереконливими.

З матеріалів справи вбачається і ніким не оспорюється та обставина, що обвинувачений вчинив злочин до постановлення вироку Київським районним судом м.Полтави від 1.03.2019 року, яким він засуджений за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені в ч.4 ст.70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин.

При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Пленуму Верховного Суду України в п.23 постанови №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК ( 2341-14 ) остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Від такого принципу призначення покарання не відступав Верховний Суд, про що зазначено в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 25 червня 2018 року в справі №511/37/16-к.

Тобто, самостійне виконання двох вироків має місце, коли особа новим вироком засуджується до реального покарання за вчинення злочину до постановлення вироку, яким вона звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Прокурором не оспорюється необхідність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком за новий злочин.

Тому суд правильно визначив стадії призначення покарання в даному випадку, а саме: призначив покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; призначив покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироком; звільнив від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Доводи прокурора про те, що ст.70 КК України установлює порядок призначення покарання за сукупністю злочинів і не передбачає можливості поглинення чи складання іспитового строку є некоректними, оскільки призначення покарання і звільнення від покарання та його відбування регламентовані різними розділами Кримінального кодексу України.

Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про самостійне виконання двох вироків, якими застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком із таких підстав.

Тривалість іспитового строку встановлена в ч.4 ст.75 КК України у межах від одного то трьох років. Тобто у випадку самостійного виконання двох вироків суду, тривалість іспитового строку буде перевищувати визначену максимальну межу в три роки.

Більше того, ч. 4 ст. 70 КК України відсилає до частин 1-3 цієї норми - правил призначення покарання за сукупністю злочинів при єдиному вироку.

Таким чином, на думку колегії суддів, закон не містить заборони, коли особа у першій справі засуджена із застосуванням ст.75 КК України, у другій справі постановити вирок, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів, а за певних обставин -з повторним застосуванням ст.75 КК і одночасно зі звільненням особи від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Також колегія суддів ураховує, що у разі вчинення нового злочину під час самостійного виконання двох вироків, виникає проблема призначення покарання за сукупністю вироків.

З огляду на наведене, виконання паралельно і самостійно двох вироків, якими особа звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, на думку колегії суддів, є неправильним.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно і всебічно розглянути провадження і ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, колегією суддів не встановлено.

Отже, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтави від 25.03.2019 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4