ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/484/20 Справа № 707/482/20 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000125 за апеляційною скаргою прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 квітня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Борислав Львівської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 30.01.2020 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання, з іспитовим строком 2 роки, -

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки, що відбулася з 22 на 23 січня 2020 року) - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України та покарання, призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 30 січня 2020 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

- за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки, що відбулася з 31 січня на 01 лютого 2020 року) 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком за ч. 3 ст. 185 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 30 січня 2020 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців.

Захід забезпечення кримінального провадження, а саме: запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, ОСОБА_7 залишено без змін, та продовжено строк його дії до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з дня обрання міри запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто з 25 лютого 2020 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1884,12 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 02 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, в ніч з 22 на 23 січня 2020 року, більш точний час в ході розслідування не встановлено, зайшов у двір домоволодіння АДРЕСА_3 , де, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, умисно (усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій), таємно (впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих), незаконно, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник до підсобного приміщення, звідки таємно викрав електропіч радянського виробництва з маркуванням ЄШПМ 1,0/220, 1000 Вт Гост 1491983, після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 413,33 грн.

Також, ОСОБА_7 , повторно, в ніч з 31.01.2020 року на 01.02.2020 року близько 00 годин 15 хвилин, керуючись корисливими намірами на таємне викрадення чужого майна, умисно (усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій) та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де через раніше відчинені ним вхідні двері проник до підсобного приміщення, всередині якого помітив металеву драбину довжиною 4 метри та газову плиту радянського виробництва, які вирішив викрасти, після чого таємно заволодів вказаною драбиною, та відніс її до місця свого проживання, а в подальшому продовжуючи реалізацію свого умислу на вчинення крадіжки, повернувся до двору домоволодіння АДРЕСА_3 , де проникнувши до того ж самого підсобного приміщення таємно викрав газову плиту радянського виробництва, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, таким чином спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму близько 476 грн. 67 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , просив його скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуте покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 30.01.2020 та призначити остаточне покарання у вигляді 4 років 9 місяців позбавлення волі.

В змінах до апеляційної скарги прокурор, просив вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02.04.2020 щодо ОСОБА_7 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом крадіжки з 22 на 23 січня 2019 року) та призначення покарання за сукупністю злочинів за ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 30.01.2020 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання невідбутого покарання за попереднім вироком від 30.01.2020, а також невірно виокремив кваліфікацію двох тотожних діянь обвинуваченого, кваліфікованих за однією санкцією кримінального закону, а саме: за ч. 3 ст. 185 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала змінену апеляційну скаргу прокурора, просила її задовольнити; думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Вказаним вимогам закону вирок районного суду в повній мірі не відповідає.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185, за яке його засуджено, кваліфікація його дій, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції норм матеріального права при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, а саме: на необґрунтоване застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає слушними.

Частиною 1 ст. 33 КК України визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Пунктом 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

З вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 02.04.2020 вбачається, що ОСОБА_7 вчинив два епізоди крадіжок з проникненням, вчинені повторно. Його дії судом першої інстанції кваліфіковані по епізоду, який відбувся з 22 на 23 січня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до приміщення, вчинена повторно та по епізоду, який відбувся з 31 січня на 01 лютого 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до приміщення, вчинена повторно, тобто відокремив кримінальні правопорушення на ті, які були вчинені до ухвалення попереднього вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 30.01.2020 та після нього, та призначив покарання за кожним епізодом, передбаченим ч. 3 ст. 185 КК України, окремо, з застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Колегія суддів вважає, що окрема кваліфікація дії обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду крадіжки з 22 на 23 січня 2020 року та по епізоду - з 31 січня на 01 лютого 2020 року, та застосування положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 не ґрунтується на вимогах закону, оскільки в даному випадку відсутня сукупність злочинів, так як ОСОБА_7 інкриміновано вчинення злочинів, передбачених однією і тією ж частинами статті КК України, а сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України, за жоден з яких особу не було засуджено.

Вказана позиція узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Верховного Суду від 15.01.2020 № 51-3290км19.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції помилково застосовано висновки постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 № 511/37/16-к, оскільки в даному рішенні мова йшла про засудження особи за вчинення кількох злочинів , передбачених різними частинами статті КК України, а саме ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України, з умови, що після постановлення попереднього вироку у справі було встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку.

За таких обставин місцевим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та застосовано закон, який не підлягає застосуванню, у зв`язку з чим вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 квітня 2020 року необхідно змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вказаного вироку рішення про призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом крадіжки з 22 на 23 січня 2019 року) та призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

В решті вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 квітня 2020 року необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. 405, ч.1 п.2 ст. 407, ст.ст. 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Змінену апеляційну скаргу прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного йому покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення про призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом крадіжки з 22 на 23 січня 2019 року) та призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 30.01.2020, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :