Справа № 750/3072/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/90/20
Категорія - ч. 1 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0006635 від 25.08.2018 року, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 жовтня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Амазар, Могичинського району, Читинської області, Російської Федерації, громадянина України, з професійно -технічною освітою, не працюючого, неодруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз 22.10.2015 Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 29.12.2016 з місць позбавлення волі по відбуттю покарання, мешканця АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8

захисника - адвоката ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Не погоджуючись з вироком суду захисник адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 125 КК України, призначивши йому покарання за даними статтями.

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, та призначено покарання у вигляду 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з дня його фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави - 429 грн. 00 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник-адвокат ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, хотів відшкодувати завдану потерпілому шкоду, однак не встиг цього зробити у зв`язку з великими витратами на поховання свого батька.

Кузьменко фактичних обставин вчинення злочину не заперечував, як це зазначено у вироку. Крім того, він сам прийшов до відділу поліції та повідомив про скоєний ним злочин, активно сприяв в його розкритті.

Вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а судовий розгляд проведено неповно. Зокрема, суд першої інстанції відмовив в задоволенні її клопотання про допит ОСОБА_9 , який був безпосереднім свідком скоєння злочину. Під час допиту потерпілого з`ясовуються нові обставини, а саме те, що опис нападника не відповідає опису обвинуваченого щодо його одягу. Також те, що напад на нього був здійснений о 4.00 ранку, але згідно талону супровідного листа швидкої допомоги потерпілий телефонував їм о 02 год.42 хв.. В своїй заяві до відділу поліції потерпілий зазначив лише про напад на нього двох невідомих хлопців, які близько 04 години ранку завдали йому тілесних ушкоджень, однак не зазначив, що вони викрали у нього будь-які речі чи гроші.

Звертає увагу, що потерпілий після удару втратив свідомість, про що він сам і не заперечував коли давав усні показання у суді першої інстанції. Зазначене свідчить, що викрадення майна у потерпілого було здійснено таємно, а не відкрито. Тому вважає, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 125 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор зазначає, що дії ОСОБА_7 кваліфіковано вірно за ч. 1 ст. 187 КК України. Судом першої інстанції правильно не враховано щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки ОСОБА_7 визнав обвинувачення частково і заперечував певні фактичні обставини справи. В ході судового розгляду не був допитаний свідок ОСОБА_9 , оскільки останній перебуває за межами України. Вважає, що покарання призначене судом ОСОБА_7 , відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм розміром є справедливим. Просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, 25.08.2018 року, близько 02 год. 20 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на вулиці, неподалік будинку № 195-Б по вул. 1-го Травня у м. Чернігові, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи умисно, здійснив напад на ОСОБА_10 , який виразився у нанесенні одного удару кулаком правої руки в область голови та двох ударів ногою в область тулуба останньому, чим, відповідно до висновку експерта № 24 від 17.01.2019 спричинив тілесне ушкодження у вигляді забійної рваної рани очної ділянки справа, котре виникло внаслідок ударної дії тупого твердого предмету і відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тобто застосував насильство, небезпечне для здоров`я особи, яка зазнала нападу, після чого відкрито заволодів із кишені штанів потерпілого мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy S3 Neo Duos», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 418/419/19-24 від 30.01.2019 складає 1300 грн. 00 коп., грошовими коштами в сумі 700 грн., а всього заволодів майном на загальну суму 2000 грн., що належить ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника, яка підтримала апеляційну скаргу, просила перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 187 на ч. 1 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 125 КК України; прокурора, який просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні суду 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину в скоєнні інкримінованого злочину визнав частково та показав, що 25.08.2018, приблизно о 02 год. 00 хв., вони з товаришем ОСОБА_11 йшли через двори по вул. 1 Травня в м. Чернігові, по дорозі ОСОБА_12 відійшов від нього справити природні потреби, а він залишився його чекати. Коли він гукав ОСОБА_12 , то до нього наближався потерпілий, який став нецензурно лаятися на його адресу. Тоді він вдарив його кулаком правої руки в голову,

той впав і як йому здалося втратив свідомість. Він ще наніс два удари ногою по тулубу потерпілому. У потерпілого з кишені випали гроші, і з кишені штанів стирчав мобільний телефон. Він забрав гроші в сумі 700 грн. і дістав з кишені потерпілого мобільний телефон. Конфлікт з потерпілим відбувся приблизно о 02 год. 20 хв.

Проте, не дивлячись на часткове визнання ОСОБА_7 вини в скоєному, суд 1 інстанції прийшов до правильного висновку про його винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, що підтверджується доказами у кримінальному провадженні.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_10 , допитаний судом 1 інстанції, показав, що 24.08.2018 спільно зі знайомими вони гуляли на площі в центрі міста Чернігова, святкували День Незалежності. Розійшлися вони приблизно о 03 годині. На таксі від «України» він поїхав додому на вул. 1 Травня, вийшов з автомобіля і пішов в напрямку дому. В кишенях штанів у нього знаходилися мобільний телефон та гроші в сумі 700 грн. Біля будинку АДРЕСА_2 назустріч йому йшов обвинувачений ОСОБА_7 . Інший чоловік, який був разом з обвинуваченим йшов трохи збоку. Нічого не кажучи, ОСОБА_13 напав на нього і наніс удар кулаком в обличчя. Він впав на землю, але свідомості не втрачав. В той момент, коли він намагався піднятися, то ОСОБА_13 двічі вдарив його ногою по тулубу. Далі ОСОБА_13 дістав у нього з кишень штанів мобільний телефон і гроші, і обидва хлопці пішли. Він пішов до сусідів, де викликав швидку і звернувся до поліції.

Показання потерпілого ОСОБА_10 суд І інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони підтверджують обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

Відповідно до заяви потерпілого ОСОБА_10 від 25.08.2018 року до ЧВП ГУНП в Чернігівській області про вчинене кримінальне правопорушення, потерпілий просить вжити заходи до двох невідомих йому хлопців, які 24.08.2018 року близько 04 години ранку завдали йому тілесних ушкоджень біля будинку АДРЕСА_2 ( а.п. 75).

Під час проведення слідчого експерименту від 05.03.2019 року із фототаблицею, за участю потерпілого ОСОБА_10 , останній в присутності понятих, детально розповів та показав на місці, окрім іншого, як 25.08.2018, близько 04 год. 00 хв., біля будинку № 195-б по вул. 1 Травня в м. Чернігові, хлопець наніс йому один удар кулаком в обличчя від чого він впав на землю, після цього цей же хлопець наніс йому два удари ногою по тулубу і з кишень штанів витягнув грошові кошти в сумі 700 грн. та мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S3 Duos» (а.с. 127-132);

Під час проведення слідчого експерименту від 15.03.2019 року із фототаблицею за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , останній в присутності захисника та понятих детально розповів та показав, окрім іншого, як він 25.08.2019 знаходячись біля одного з будинків по вул. 1 Травня м. Чернігові, почув як невідомий чоловік, який щойно вийшов з таксі, почав кричати в його бік нецензурну лайку, у зв`язку з чим він підійшов до цього чоловіка та вдарив його один раз кулаком в обличчя, а після того як той впав на землю, він вдарив його двічі ногою по тулубу, побачив біля чоловіка мобільний телефон та як з кишені штанів випадали грошові кошти, він забрав мобільний телефон і гроші, яких були близько 500-700 грн., в цей час його знайомий ОСОБА_9 стояв неподалік і ударів не наносив (а.п. 133-137).

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.12.2018 року, підтверджується, що потерпілий ОСОБА_10 впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 , та вказав, що саме він 25.08.2018 року близько 04.00 год., застосувавши до нього насильство, заволодів мобільним телефоном та грошовими коштами (а.п. 77-78).

Згідно висновку експерта № 24 від 16 січня 2019 року у громадянина ОСОБА_10 мається тілесне ушкодження у вигляді забійно-рваної рани очної ділянки справа, яке виникло 25.08.2018 року від як мінімум однієї травмуючої ударної дії в ділянку обличчя, і відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; утворення тілесного ушкодження при падінні з висоти власного зросту на площину в тому числі і при попередньому наданні тілу прискорення є неможливим (а.п. 84-87).

Товарним чеком від 11.07.2017 року, встановлено, що вартість мобільного телефону марки «Samsung Galaxy S3 Duos» становить 1700 грн. (а.п. 76).

Висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 418/419/19-24 від 30.01.2019, встановлено, що станом на 25.08.2018 вартість мобільного телефону марки «Samsung Galaxy S3 Neo Duos» становить 1300 грн., стартового пакету оператора мобільного зв`язку «Лайфселл» становить 60 грн. (а.п. 92-93).

Згідно висновку судово - психіатричного експерта № 113 від 12.03.2019 року, у ОСОБА_7 клінічних ознак психічного захворювання на час експертного дослідження і на період часу, до якого відноситься кримінальне правопорушення у вчиненні якого він підозрюється не знайдено, тому він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними; на даний час він здатний правильно сприймати обставини, що мають значення для справи та давати про них правильні свідчення (а.п. 111-114)

При наведених доказах, по даному кримінальному провадженню, колегія суддів вважає що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 187 КК України.

Посилання сторони захисту в суді апеляційної інстанції на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст.185 та ч. 2 ст. 125 КК України, а не за ч. 1 ст.187 КК України і прохання перекваліфікувати його дії безпідставні, з огляду на доведеність його вини у вчиненні саме нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Згідно роз`яснень, що містяться у постанові ПВСУ № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Твердження сторони захисту про те, що потерпілий після удару втратив свідомість та те, що викрадення майна у нього було здійснено таємно, а не відкрито, що виключає в діях ОСОБА_7 розбійний напад, не узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_10 , даними ним в судовому засіданні суду І інстанції, який зазначав, що він впав від удару, однак свідомість не втрачав і коли намагався встати, той двічі ногою вдарив його по тулубу, далі обвинувачений дістав у нього з кишені гроші та телефон. Не довіряти показанням потерпілого у суду першої інстанції підстав не було, з чим погоджується і апеляційний суд.

Колегія суддів вважає безпідставними і доводи захисника щодо неповноти судового слідства, яке полягає у відмові у задоволенні клопотання щодо допиту безпосереднього свідка скоєння злочину ОСОБА_9 , оскільки як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції вживав всіх можливих заходів щодо його допиту у судовому засіданні, а саме, розгляд справи неодноразово відкладався, ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 12.06.2019 року постановлено здійснити привід ОСОБА_9 (а.п. 63). Однак, рапортом працівника поліції встановлено, що здійснити привід ОСОБА_9 , в судове засідання, не виявилось можливим, оскільки він за отриманою інформацією о 04 год. 50 хв. 28.03.2019 року в пункті пропуску (Краківець) виїхав за межі України, та до теперішнього часу в Україну не повернувся. Дану інформацію також підтвердив сам ОСОБА_9 під час телефонної розмови з працівником поліції, при цьому зазначив, що не знає коли повернеться із заробітку до України (а.п. 67-68). Такі дії суду відповідають вимогам кримінального процесуального кодексу України..

Окрім того, з показань самого обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції вбачається, що свідок ОСОБА_9 в момент нанесення ударів та заволодіння телефоном і грошима потерпілого не знаходився біля обвинуваченого, а тому не міг бачити що в дійсності відбувалось.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги захисника про те, що опис нападника потерпілим ОСОБА_14 не відповідає опису обвинуваченого щодо його одягу, оскільки незначні суперечності в показаннях потерпілого пояснюються індивідуальним сприйняттям подій, що відбувались та значним проміжком часу, що пройшов з моменту вчинення кримінального правопорушення та не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого. Крім того, сам обвинувачений не заперечував свою присутність при зазначеному правопорушенні.

Щодо тверджень захисника про невірно вказаний потерпілим час нападу на нього, то апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що потерпілий ОСОБА_10 помилково вказав час нападу на нього, а саме приблизно о 04 годині, замість приблизного о 02 год. 20 хв., що підтверджується супровідним листком № 40 та талоном до нього ЛПЗ «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Чернігівської обласної ради (а.п. 186), пояснюється його фізичним станом після нападу і не впливає на висновки суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого. Крім того в судовому засіданні суду І інстанції ОСОБА_14 зазначив, що точного часу сказати не може, оскільки з часу скоєння злочину пройшов великий проміжок часу.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, зміст досудової доповіді старшого інспектора Деснянського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Чернігівській області, згідно якої виправлення обвинуваченого можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства; обставину, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину; обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, його сімейний і матеріальний стан, його стан здоров`я, формально позитивну характеристику за місцем реєстрації, та обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції статті інкримінованого йому злочину з реальним його відбуттям, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Колегією суддів встановлено, що обвинувачений частково визнав вину, що не може свідчити про почуття каяття та готовність нести кримінальну відповідальність за вчинене ним кримінальне правопорушення.

Вищезазначену обставину, колегія суддів не може визнати такою, що пом`якшує покарання обвинуваченого, так як відсутні на те підстави.

Своє рішення щодо виду та розміру покарання суд належно мотивував, воно відповідає вимогам закону щодо мети покарання, підстав для пом`якшення покарання, колегія суддів не вбачає.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не вбачається, тому вирок суду є законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, суд,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_15 ОСОБА_2 ОСОБА_4