ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/523/19 Справа № 204/3631/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000493 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Зугдіді Грузія, громадянин Грузії, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований в Україні за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не враховано того, що ОСОБА_10 суспільно-корисною працею не займався, вчинив злочин, який віднесено до категорії тяжких, щирого каяття не проявив, а тому судом необгрунтовано призначено обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України.
Крім того, вказує на те, що на запитання суду до обвинуваченого щодо його реєстрації та місця мешкання на території України, останній не зміг дати чітку та однозначну відповідь, а тому вказане дає підстави вважати, що реєстрація та проживання ОСОБА_11 на території України не відповідає фактичному місцю проживання останнього та використовується ним тільки у якості законної підстави перебування на території України, а відтак, судом не прийнято до уваги, що зазначене повністю унеможливлює виконання обвинуваченим покладених на нього вимог, передбачених ст.76 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік; на підставі ст.76 КК України, покласти на обвинуваченого такі зобов`язання: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом не взято до уваги те, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, завірив суд, що більше не буде вчиняти злочини, стане на шлях виправлення.
Також вказує на те, що ОСОБА_10 добровільно відшкодував завдану шкоду потерпілій, при цьому остання просила суд суворо не карати обвинуваченого.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Крім того, зазначає, що ОСОБА_10 за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Вказане свідчить про те, що, на підставі ст.75 КК України, обвинуваченого можливо звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком не на 2 роки, а на 1 рік.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 листопада 2018 року ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_10 , 20.03.2018 року приблизно о 14.00 годині, знаходячись біля будинку 23 по вулиці Філософській у м. Дніпро, побачив автомобіль SKODA FABIA д.н.з. НОМЕР_1 , номер кузову: НОМЕР_2 , 2008 року випуску, хетчбек-В червоного кольору, з якого через водійські двері вийшла раніше незнайома йому потерпіла ОСОБА_13 , та відчинивши багажні двері вказаного автомобіля, переглядала свій щоденник. В цей час ОСОБА_10 , керуючись злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, скориставшись тим, що водійські двері вказаного автомобілю були зачинені неналежним чином, побачив на пасажирському сидінні жіночу сумку чорного кольору з речами, що належать потерпілій ОСОБА_13 , та які ОСОБА_14 . Визначив як об`єкт свого злочинного посягання.
Знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна потерпілої, за попередньо змовою групою осіб, умисно, із корисливих мотивів та особистої зацікавленості ОСОБА_10 проник через водійські двері до автомобілю SKODA FABIA д.н.з. НОМЕР_1 , номер кузову: НОМЕР_2 , 2008 року випуску, хетчбек - червоного кольору, та з гаманця, який знаходився всередині жіночої сумки, що знаходилася на передньому пасажирському сидінні, викрав гроші в сумі 4000 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_13 .
Після цього ОСОБА_10 , разом викраденим майном, намагався покинути місце вчинення злочину, однак, коли він виходив із салону автомобіля, його дії стали явними для потерпілої ОСОБА_15 .. Потерпіла голосно вказала йому, щоб він припинив свої злочинні дії, однак, не зважаючи на це, продовжуючи вчиняти дії, спрямовані на втечу з місця скоєння кримінального правопорушення, не реагуючи на слова потерпілої, ОСОБА_10 почав пішки втікати від неї з відкрито викраденим майном, що належить потерпілій.
В цей час невстановлений в ході досудового розслідування співучасник вчинення кримінального правопорушення (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження № 0000931 від 23.05.2018 року), який знаходився за кермом автомобіля «Audi А-6», іноземної реєстрації НОМЕР_3 , VIN код НОМЕР_4 , темно-синього кольору, який в цей момент знаходився пр. Пушкіна в м. Дніпро, побачивши, що ОСОБА_10 намагається залишити місце скоєння кримінального правопорушення з відкрито викраденим майном потерпілої, а також що його переслідує потерпіла ОСОБА_13 , знаходячись за кермом вищевказаного транспортного засобу, з метою уникнення затримання ОСОБА_11 потерпілою, а також з метою залишення місця вчинення злочину, раптово почав рухатись заднім ходом проти руху транспортних засобів в напрямку ОСОБА_16 .. Користуючись діями невстановленої в ході досудового розслідування особи - співучасника вчинення кримінального правопорушення (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження № 0000931 від 23.05.2018 року), ОСОБА_10 , добігши до перехрестя вулиці Філософської та пр. Пушкіна у м. Дніпро, сів на переднє пасажирське сидіння вказаного автомобіля, за кермом якого знаходився співучасник вчинення злочину. Незважаючи на активні дії потерпілої, спрямовані на затримання ОСОБА_11 , останній разом з не встановленою в ході досудового розслідування особою, за допомогою вищевказаного транспортного засобу з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, в подальшому розпорядившись викраденим майном, що належить потерпілій ОСОБА_13 на власний розсуд, таким чином заподіявши останній матеріальну шкоду на загальну суму 4000 гривень.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, щодо задоволення апеляційної скарги захисника заперечувала, захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу, а у задоволенні апеляційної скарги прокурора просив відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частинами першою та другою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно із частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до технічного запису судового засідання від 13 листопада 2018 року, обвинувачений ОСОБА_17 у судовому засіданні вину у вчиненні злочину визнав повністю, а тому, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Однак, під час допиту обвинуваченого, обвинувачений ОСОБА_17 фактично не надав показання щодо фактичних обставин вчинення злочину, які зазначені в обвинувальному акті, лише з ними погодився, що підтверджується журналом судового засідання від 13 листопада 2018 року (а. к. п. 89-91 т. 1).
Отже, в показаннях ОСОБА_8 не відтворено усі фактичні обставини кримінального провадження, які встановлені органом досудового розслідування, але покладені в основу вироку.
Згідно із ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.
Враховуючи зазначене, обвинувачений ОСОБА_17 не підтвердив у судовому засіданні всіх обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з чим суд позбавлений був можливості пересвідчитися в тому, що обвинувачений правильно розуміє зміст обставин, а тому підстави для розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, були відсутні.
Більш того, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , народився в м. Зугдіді Республіки Грузії, та є громадянином Грузії.
Разом з тим, з технічного носія інформації, на якому зафіксовані судові засідання в суді першої інстанції, встановлено, що судом не було з`ясовано, чи розуміє обвинувачений українську мову, чи є необхідність у залученні йому перекладача, що передбачено ч. 3 ст. 29 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із вимогами частини 1 статті 68 КПК України у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).
Однак судом не було виконано вищезазначених вимог, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Допущені порушення свідчать про ухвалення вироку з порушенням прав обвинуваченого згідно із ст. ст. 29, 42 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду відповідно до статей 409, 412 і 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до ст. 415 КПК України з урахуванням загальних засад кримінального провадження п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України, оскільки колегія суддів позбавлена можливості ухвалити кінцеве судове рішення, тому як судом першої інстанції не досліджувались докази, у зв`язку з чим вимоги апеляційних скарг прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора і захисника, та дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 29, 370 КПК України, ст. 62 Конституції України, і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, а у разі ж доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України. При доведенні вини обвинуваченого ОСОБА_8 та за таких же обставин, покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України вважати м`яким.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 листопада 2018 року задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4