ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1432/20 Справа № 173/1357/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000450 09 травня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його фактичного затримання у порядку виконання вироку.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у спричиненні у с. Заріччя Верхньодніпровського району Дніпропетровської області умисного тяжкого тілесного ушкодження за наступних обставин.
ОСОБА_7 05 травня 2018 року приблизно о 21.45 год, знаходячись біля магазину «У кумів», який розташований по вул. Центральній, 48 в с. Заріччя Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, вживав спиртні напої, а саме пиво. В цей час до нього підійшов ОСОБА_9 , який також знаходився в стані алкогольного сп`яніння, та став пред`являти ОСОБА_7 претензії з приводу того, що останній безпідставно підозрює його у скоєнні крадіжки майна, та на вказаному підґрунті між останніми виникла словесна сварка, в ході якої ОСОБА_9 в один з моментів наблизився на відстань витягнутої руки до ОСОБА_7 та зробив спробу нанести останньому удар кулаком своєї правої руки в обличчя, на що ОСОБА_7 , маючи намір, спрямований на заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх подальшого настання, скляною пляшкою ємністю 0,5 л, частково наповненою пивом, яку він в цей момент утримував у своїй правій руці, умисно, цілеспрямовано наніс один удар ОСОБА_9 в область голови зліва, від якого скляна пляшка розбилася. В цей час до вищевказаних осіб підійшли їх знайомі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які знаходились неподалік, розборонили ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , таким чином припинивши вказаний конфлікт.
Внаслідок протиправних умисних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_9 заподіяно тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких та легких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В спільній апеляційній скарзі обвинувачений та захисник просять вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ст. 124 КК України та призначити покарання у межах санкції статті.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказують на те, що обвинувачений, потерпілий та свідки підтвердили той факт, що ініціатором конфлікту був потерпілий, який вів себе агресивно, обвинувачений лише захищався від його нападу, не мав умислу на спричинення тяжкого тілесного ушкодження, а тому його дії необхідно кваліфікувати за ст. 124 КК України. Заперечують наявність обставин, що обтяжують покарання.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнити від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, відшкодував витрати на лікування потерпілого. Звертає увагу, що саме дії потерпілого спровокували конфлікт та останній в судовому засіданні не наполягав на суворому покаранні.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги своєї апеляційної скарги та просили їх задовольнити в повному обсязі, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
У судовому засіданні прокурор не підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за яке він засуджений, підтверджуються сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин провадження дії останнього охоплюються складом злочину, визначеного ч. 1 ст. 121 КК України. З позицією суду першої інстанції погодився і суд апеляційної інстанції.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 ; показань самого обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно яких він частково визнав свою винуватість, при цьому не заперечував, зокрема, факт того, що він дійсно наніс скляною пляшкою один удар ОСОБА_9 в область голови зліва, від якого скляна пляшка розбилася; фактичних даних, що містяться у протоколі огляду місця події від 09 травня 2018 року, протоколі проведення слідчого експерименту від 23 травня 2018 року, протоколі пред`явлення речей для впізнання від 12 травня 2018 року, висновках судово-медичних експертиз, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Доводи в апеляційній скарзі про те, що відповідно до показів свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 потерпілий ОСОБА_9 погрожував обвинуваченому, намагався вдарити обвинуваченого та останній лише захищався, рефлекторно вдаривши потерпілого, а також що потерпілий замахувався на обвинуваченого металевим паколом, не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Так, відповідно до наданих у судовому засіданні пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , останній частково визнав свою вину та не заперечував, зокрема, того, що між ним та потерпілим ОСОБА_9 виникла словесна сварка, в ході якої ОСОБА_9 в один з моментів наблизився на відстань його витягнутої руки та зробив спробу нанести останньому удар кулаком своєї правої руки в обличчя, на що він скляною пляшкою, ємністю 0,5 л., частково наповненою пивом, яку в цей момент утримував у своїй правій руці, наніс один удар ОСОБА_9 в область голови зліва, від якого скляна пляшка розбилася.
Свідок ОСОБА_10 , допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції, пояснив, що 05 травня 2018 року він з ОСОБА_14 пив пиво біля магазину, згодом до магазину підійшов ОСОБА_7 і теж почав пити пиво, через деякий час, до магазину підійшли ОСОБА_9 з ОСОБА_15 , вони були напідпитку та в них зі ОСОБА_7 почався словесний конфлікт. ОСОБА_9 нецензурно висловився в адресу ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_9 побіг в сторону ОСОБА_7 , на що обвинувачений вдарив його пляшкою по голові. Від удару пляшка розбилась. Потім вони почали боротись, потерпілий десь взяв паклю та почав нею махати, проте він з ОСОБА_14 одразу її забрали та їх розборонили. Будь-яких погроз від потерпілого чи обвинуваченого він не чув.

Під час допиту в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_14 зазначав, що в той день ввечері він з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 купили по пляшці пива та стояли біля магазину і випивали. Потім до магазину підійшли ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , які були напідпитку, та ОСОБА_9 з ОСОБА_7 почали словесну перепалку, в ході якої ОСОБА_9 , в один з моментів, побіг на обвинуваченого, а ОСОБА_7 вдарив його пляшкою по голові, внаслідок чого пляшка розбилась, а ОСОБА_9 присів на сходинках та взявся однією рукою за голову, іншою рукою за перило. Замахнутись на обвинуваченого потерпілий не встиг, був напівзамах. Потім вони почали боротися, потерпілий десь взяв паклю та почав з нею гонятись за обвинуваченим, проте він з ОСОБА_10 одразу її забрали та їх розборонили. Будь-яких погроз від потерпілого чи обвинуваченого він не чув.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що початку конфлікту не бачив, проте перебуваючи у магазині почув на вулиці звук розбитого скла та коли вийшов, побачив як ОСОБА_10 та ОСОБА_14 розбороняли ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , біля них була розбита пляшка. В ОСОБА_9 була кров на обличчі. ОСОБА_10 розповів йому, що ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_9 скляною пляшкою по голові.

Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині.

Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 .

Окрім того, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема, протоколом проведення слідчого експерименту від 23 травня 2018 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 з фототаблицями до нього, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_7 в присутності захисника ОСОБА_8 , статиста та понятих, розповів та показав механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому. Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №486-Е від 15 травня 2018 року пошкодження виникли внаслідок дії тупого предмета, предметів в ділянку голови з наступним падінням потерпілого та давність тілесних ушкоджень у потерпілого могли відповідати терміну, указаному у медичних документах. Не виключена можливість, що після отримання тілесних ушкоджень потерпілий міг рухатись та виконувати активні дії. Відповідно до судово-медичної експертизи №565-Е від 06 червня 2018 року, враховуючи характер та локалізацію закритої черепно-мозгової травми, виявленої у ОСОБА_9 , механізм її виникнення не суперечить механізму, викладеному у протоколі проведення слідчого експерименту від 23 травня 2018 року.

Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, апеляційний суд вважає їх належними, допустимими, достовірними й достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та захисника за обставин, викладених ними у скарзі, не має.

Так, перевіряючи доводи сторони захисту про те, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати як діяння, вчинене з перевищенням меж необхідної оборони, оскільки він захищався від дій потерпілого, апеляційний суд розцінює як необгрунтовані та такі, що не відповідають встановленим фактичним обставинам провадження.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.

Отже, виходячи з наведеного, право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом. Згідно з положеннями ст. 36 КК України ці умови полягають у такому: оборона визнається необхідною лише у випадку, якщо дії, що становлять її зміст, вчинено з метою захисту охоронюваних законом (прав та інтересів особи, яка захищається, прав та інтересів іншої особи (фізичної чи юридичної), суспільних інтересів, інтересів держави); оборона може здійснюватись лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК; за загальним правилом необхідна оборона має бути своєчасною - право на неї втрачається після того, як посягання було припинено або закінчено, і необхідність застосування засобів захисту відпала; посягання має бути реальним, а не існувати лише в уяві того, хто захищається; шкода при необхідній обороні може бути заподіяна тільки тому, хто посягає; при необхідній обороні допускається заподіяння лише такої шкоди, яка є необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

При розгляді справ цієї категорії необхідно також з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання. При цьому згідно ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається лише умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.

Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

Отже необхідна оборона як інститут кримінального права допускається лише у випадку суспільно небезпечного посягання, і лише за наявності суспільно небезпечного посягання в особи виникає право на необхідну оборону.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленої у постанові від 22 січня 2015 року у справах № 5-27кс14, у тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

У правових висновках Верховного Суду України (справи: № 5-12кс14, № 5-29кс14, № 5-34кс14), зазначено, що особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме: прагнення захистити інтереси особи, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у випадку необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.

Як слідує із показів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , між потерпілим та обвинуваченим відбувалась словесна сварка, в ході якої ОСОБА_9 в один з моментів наблизився на відстань його витягнутої руки обвинуваченого та можливо зробив спробу нанести останньому удар, проте самого замаху свідки не бачили, на що обвинувачений скляною пляшкою, частково наповненою пивом, яку в цей момент утримував у своїй правій руці, наніс один удар ОСОБА_9 в область голови зліва, від якого скляна пляшка розбилася, при цьому, тиску на обвинуваченого з боку потерпілого не було та йому ніщо не заважало ухилитись від потерпілого, відійти в сторону та покинути місце конфлікту, не застосовуючи пляшку. Крім того, як встановлено судом, потерпілий ОСОБА_9 не мав в руках зброї, ножів чи інших предметів в момент наближення до обвинуваченого.

Отже, наявність можливості уникнути продовження конфлікту з потерпілим та обставини нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 та мотивація дій обвинуваченого, не дають підстав вважати, що ОСОБА_7 діяв з перевищенням меж необхідної оборони.

З огляду на викладене, виходячи з фактичних обставин провадження, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, врахувавши наведені правові позиції, правильно встановив, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, тобто заподіяв потерпілому ОСОБА_16 умисне тяжке тілесне ушкодження.

Доводи сторони захисту про те, що допитана в якості свідка мати потерпілого ОСОБА_12 підтвердила те, що у ОСОБА_7 не було наміру на спричинення її сину тілесних пошкоджень і останній лише захищався, спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_12 , наданими у суді першої інстанції, що містяться на технічному записі судового засідання від 26 лютого 2019 року, відповідно до яких остання зазначила, що не була очевидцем конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, та дізналась про нього від інших осіб, а тому повідомити про події злочину не може.

До тверджень сторони захисту про те, що обвинувачений захищався від посягань потерпілого суд апеляційної інстанції ставиться критично, та розцінює їх лише як спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Таким чином, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку, як це зазначається в апеляційній скарзі обвинуваченого та захисника.

Не можна погодитися з твердженнями сторони захисту стосовно того, що розгляд провадження відносно ОСОБА_7 вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого та захисника.

Доводи ж обвинуваченого та захисника про те, що судом не враховано пояснення ОСОБА_7 про відсутність у нього умислу на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, є безпідставними, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку злочину.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Таким чином, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодженнявідповідають фактичним обставинам кримінального провадження і грунтуються на зібраних у провадженні доказах, які відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достатності й достовірності.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд приходить до такого висновку.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Під час розгляду кримінального провадження достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК судом не встановлено і в апеляційних скаргах також не наведено.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин.
Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винуватого, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винуватого.
Вирішуючи питання про призначення покарання суд врахував те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.
Крім того, суд врахував обставину, яка, на його думку, пом`якшує покарання, часткове відшкожування завданої шкоди. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, судом першої інстанції визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив у вироку, що саме покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його конкретним обставинам і наслідкам, даним про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а також обставинам, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, та вказав, що призначене покарання буде справедливе й достатнє для досягнення мети покарання.
Разом з тим при призначенні ОСОБА_7 покарання суд хоча і послався у своєму рішенні про те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, однак при призначенні покарання не достатньою мірою врахував обставини провадження, які давали підстави для призначення більш м`якого покарання.
Поза увагою суду першої інстанції залишилося, що обвинувачений ОСОБА_7 фактично визнав провину, лише стверджуючи, що ініціатором конфлікту був потерпілий ОСОБА_9 , щиро кається у вчиненому, добровільно відшкодував завдану злочином шкоду, внаслідок чого потерпілий в судових дебатах відмовився від матеріальних претензій та цивільний позов до суду не подавав, що свідчить про те, що ОСОБА_7 дає своїй поведінці належну оцінку і дійсно готов нести передбачену законом відповідальність,
Також судом не в повній мірі враховано поведінку обвинуваченого як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду в суді першої інстанції, яка полягає у тому, що останній добросовісно виконував обов`язки, покладені на нього ухвалою слідчого судді Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2018 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, з`являвся за кожним викликом прокурора та суду, не ухилявся від розгляду провадження, добровільно надавав органам досудового розслідування та суду пояснення про всі обставини вчинення злочину, не чинив перешкод під час розгляду провадження, що свідчить про активне сприяння обвинуваченого розкриттю злочину.
Наявність зазначених пом`якшуючих покарання обставин, на думку апеляційного суду, є достатньою для застосування ст. 69 КК України та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст.121 України.
З огляду на обставини, що пом`якшують покарання (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, фактичне визнання вини, добровільне відшкодування завданого збитку), а також враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає, що ці обставини, в своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та свідчать, що призначене районним судом покарання є несправедливим та таким, що підлягає зміні.

Таким чином, поза увагою суду першої інстанції залишилися важливі обставини, які мають значення під час вибору заходу примусу, його строку та порядку відбування. Сукупність цих обставин підтверджує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло порушення принципу співмірності й невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення та пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
В зв`язку з вищевикладеним, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та останньому необхідно призначити покарання з застосуванням вимог ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої ч. 1 ст. 121 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
З огляду на викладене, апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4