У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002808, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 06 червня 2019 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Балашиха Балашихинського району Московської області Російської Федерації, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 06 червня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання, невідбутої частини покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05.06.2018 р., ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування покарання рахувати з дня його затримання з 28.09.2017 р.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 698, 49 грн. у відшкодування майнової шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню та застосування закону, який не підлягав застосуванню.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05.06.2018 р., остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
Зазначає, що ОСОБА_6 , як відображено в оскаржуваному вироку, раніше судимий Херсонським міським судом Херсонської області 05.06.2018 р. за вчинення протягом липня 2017 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто до постановлення попереднього вироку, а відтак, йому має призначатись покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05.06.2018 р.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

14.07.2017 р. в період часу з 13.07 по 13.10 год., ОСОБА_6 , знаходячись в магазині «Продукти-247» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого в м. Миколаєві по пр. Центральному, 26-С, скориставшись відсутністю уваги з боку працівників супермаркету та сторонніх осіб, таємно викрав пачку кави «Jacobs Monarch» вартістю 232,83 грн. Після цього, ОСОБА_6 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
У період часу з 13.28 по 13.36 год. того ж дня, знаходячись у вказаному магазині, ОСОБА_6 вчинив аналогічні дії, викравши пачку кави «Jacobs Monarch» вартістю 232,83 грн., після цього, утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
20.07.2017 р. приблизно о 19.48 год., ОСОБА_6 , знаходячись в магазині «Продукти-247» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого в м. Миколаєві по вул. Генерала Карпенка, 20/3, скориставшись відсутністю уваги з боку працівників супермаркету та сторонніх осіб, таємно викрав пачку кави «Jacobs Monarch» вартістю 232,83 грн., після цього, утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, повторно дослідивши обставини, встановлені під час апеляційного провадження, зокрема дані, що характеризують особу обвинуваченого, матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

Щодо призначення остаточного покарання, за сукупністю злочинів, апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами, передбаченими в частинах перші-третій цієї статті, призначається, покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 засуджений вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05.06.2018 р., за оскаржуваним вироком злочин вчинив 14.04.2017 р. та 20.07.2017 р., тобто до ухвалення судом вироку 05.06.2018 р.
Отже, при визначенні остаточного покарання ОСОБА_6 має бути застосоване правило, передбачене ч. 4 ст. 70 КК України, а саме призначення покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05.06.2018 р.

За наведеного, у зв`язку з незастосуванням судом закону, який підлягав застосуванню та застосуванням закону, який не підлягав застосуванню, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 06 червня 2019 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05.06.2018 р., шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді
_____________________ _____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3