Номер провадження: 11-сс/813/458/20
Номер справи місцевого суду: 521/3731/20 1-кс/521/1397/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 13.03.2020 р., якою в рамках кримінального провадження №0000334 від 01.02.2020 р. відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кілія Одеської області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не офіційно працевлаштованого різноробочим на судноремонтному заводі в м. Ізмаїл, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0000334 від 01.02.2020 р. за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України було задоволено клопотання старшого слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 11.05.2020 року.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та в даному кримінальному провадженні існують доведені органом досудового розслідування ризики переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду, а також перешкоджання кримінальному провадженню шляхом вчинення нових злочинів.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу необґрунтованою та незаконною з огляду на те, що в даному кримінальному провадженні відсутні ризики, які є підставами для застосування відносно підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, натомість, ОСОБА_8 визнає провину у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, має міцні соціальні зв`язки.
Посилаючись на викладені обставини, захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повному обсязі.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 05.03.2020 р. ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України (а.с. 34-38), при цьому санкція ч. 4 ст. 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років із конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, а саме в тому, що він 31.01.2020 р. приблизно о 18:35 год. за попередньою змовою із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , із корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, прибувши до будинку АДРЕСА_3 та отримавши змогу проникнути до вищезазначеного домоволодіння, одразу ж напали на гр. ОСОБА_13 , при чому один із нападників наніс удар невстановленим предметом в обличчя останнього, після чого, погрожуючи останньому нанесенням тяжких тілесних ушкоджень, зачинили його у ванній кімнаті та заволоділи майном останнього на загальну суму 10000 грн. та в подальшому, із застосуванням заздалегідь заготовленого подовжувача та дискової пили, вирізавши сейф майном, належним потерпілій ОСОБА_14 , а саме грошовими коштами в розмірі 1500 Євро, 100000 грн., 15000 доларів США, золотими прикрасами, технікою та мобільними телефонами, всього на загальну суму 757 006 грн.
Висновок слідчого судді про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення учасниками провадження не заперечується та підтверджується матеріалами кримінального провадження, доданими до клопотання, підозрюваний провину у вчиненому визнає.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали (а.с. 48, зворотна сторона), в даному кримінальному провадженні існують доведені органом досудового розслідування ризики того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, а також перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, обумовлені тим, що: останній підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину проти власності, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, що призвів до завдання потерпілим значної майнової шкоди, відповідальність за який передбачена у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років із конфіскацією майна; офіційно не працевлаштований; не одружений та утриманців не має.

Більш того, апеляційний суд враховує, що відповідно до п.п. 34-36 рішення ЄСПЛ «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

Що стосується посилань сторони захисту на недоведеність органом досудового розслідування наявності в зазначеному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд наголошує, що такі доводи не узгоджуються із наявними в розпорядженні колегії суддів матеріалами провадження, які навпаки підтверджують неможливість та недоцільність застосування відносно останнього більш м`якого запобіжного заходу, оскільки він вочевидь не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.
Твердження ж захисника про наявність у підозрюваного ОСОБА_8 міцних соціальних зв`язків та позитивну характеристику за місцем проживання колегія суддів оцінює критично та зазначає, що будь-яких підтверджуючих зазначені обставини доказів стороною захисту надано не було.
Доводи сторони захисту про те, що підозрюваний ОСОБА_8 визнає провину у вчиненні інкримінованого йому злочину та має постійне місце проживання відповідають дійсності, проте не зменшують ризиків, доведених органом досудового розслідування та зазначених апеляційним судом вище, а також не можуть слугувати підставою для обрання останньому більш м`якого запобіжного заходу.
Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Отже, враховуючи викладені вищи обставини, колегія суддів приходить до переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою для запобігання названим вище ризикам.
Разом із тим, загалом обґрунтовано застосувавши відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя не дотримався вимог кримінального процесуального закону та при прийнятті рішення щодо встановлення строку дії запобіжного заходу припустився помилки та прийняв рішення, яке суперечить нормам кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 197 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.
Так, відповідно до протоколу затримання (а.с. 40-41), підозрюваний ОСОБА_8 був затриманий 12.03.2020 р. о 20:43 год.
Проте, відповідно до вимог ч. 3 ст. 197 КПК України, строк тримання під вартою може бути продовжений слідчим суддею в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Абзац 1 ч. 1 ст. 219 КПК України передбачає, що строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а п. 2 абз. 3 ч. 1 зазначеної статті 219 КПК України встановлює, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Враховуючи те, що ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України 05.03.2020 р. (а.с. 34-38), то строк досудового розслідування зазначеного кримінального провадження, згідно з положеннями ч. 4 ст. 115 КПК України, спливає 04.05.2020 р.; постанови про продовження строку досудового розслідування прокурором ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду надано не було.

Отже, застосовуючи відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 11.05.2020 р., слідчий суддя припустився помилки та визначив строк дії обраного запобіжного заходу поза межами строку досудового розслідування, що є підставою для скасування зазначеного рішення та постановлення нової ухвали.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положення ч. 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали слідчого судді, як постановленої із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки слідчий суддя допустив помилку, пов`язану із неправильним обчисленням строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На підставі викладеного, враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, наявність доведених органом досудового розслідування ризиків, а також характеристику особи підозрюваного, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування без визначення розміру застави.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 197, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 13.03.2020 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 11.05.2020 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання ст. слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Застосувати відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» без визначення розміру застави, строком на 52 дні з моменту затримання.

Строк дії ухвали апеляційного суду до 04.05.2020 року включно, а саме в межах строку досудового розслідування.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4