Справа № 486/1757/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.04.2020 року Арбузинський районний суд Миколаївської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Арбузинка кримінальне провадження №0000634внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.08.2016 року по обвинуваченню:

ОСОБА_5 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Южноукраїнську Миколаївської області, українки, є громадянкою України, має вищу освіту, перебуває у шлюбі, має на утриманні неповнолітню дитину, працює на посаді державного реєстратора Центру надання адміністративних послуг м.Южноукраїнська, зареєстроване місце проживання за адресою:АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України,

в с т а н о в и в:

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_5 06.06.2014 наказом №2664/03 була переведена та займала посаду старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області.

Згідно ч.2 ст.4 Закону України «Про державну виконавчу службу» державний виконавець є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу у порядку, передбаченому законом.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на державну виконавчу службу, яка входить в систему органів Міністерства юстиції України. Відповідно до ч.1 ст.6 вказаного Закону, державний виконавець зобов`язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних та юридичних осіб. Згідно ст.11, державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно п. 1.2., п.1.5. посадової інструкції старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області, затвердженої в.о. начальника Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області 30.08.2013 року правовий статус старшого державного виконавця відділу визначається законами України «Про державну службу», «Про державну виконавчу службу». У своїй роботі старший державний виконавець керується Конституцією та законами України «Про державну службу», «Про державну виконавчу службу», «Про виконавче провадження», «Про засади запобігання і протидії корупції», та іншими законами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства юстиції України та головного управління юстиції та іншими нормативними актами, що регламентують діяльність органів державної виконавчої служби, тощо. Відповідно до п.2.1.1. старший державний виконавець зобов`язаний сумлінно виконувати покладені на нього службові обов`язки, постійно вдосконалювати організацію своєї роботи, підвищувати професійну кваліфікацію, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України. Відповідно до п.4.1. старший державний виконавець несе відповідальність за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків.

Таким чином ОСОБА_5 , обіймаючи посаду старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області, відповідно до ч.3 ст.18 КК України, примітки 1 до статті 364 КК України, Закону України «Про державну службу», являлась службовою особою.

Обіймаючи посаду старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області, будучи службовою особою, ОСОБА_5 отримала матеріали виконавчого провадження №352/4 з виконання виданого Южноукраїнським міським судом Миколаївської області виконавчого листа №1424/3/2012 від 15.05.2012 про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 59 954 грн.

19.09.2014 року ОСОБА_5 , розглянувши матеріали виконавчого провадження №352/4, склала акт опису і арешту майна боржника ОСОБА_8 , а саме частини квартири АДРЕСА_2 .

20.09.2014 року ОСОБА_5 винесено постанову про призначення експерта, суб`єкта оціночної діяльності суб`єкта господарювання у вказаному виконавчому провадженні з вимогою надати письмовий висновок щодо ринкової вартості описаного й арештованого майна.

Відповідно до висновку вищезазначеного експерта від 12.08.2015 року частини квартири АДРЕСА_2 оцінена у 94 800 грн.

28.09.2015 року ОСОБА_5 направила до Управління державної виконавчої служби ГТУЮ в Миколаївській області документи на реалізацію майна боржника ОСОБА_8 , а саме частини квартири АДРЕСА_2 .

Як наслідок, після проведення уцінок, арештоване майно ОСОБА_8 , тобто частина квартири АДРЕСА_2 , 03.03.2016 року реалізоване переможцю електронних торгів за ціною 56880 грн.

Разом з цим, 26.09.2014 року від комунального підприємства «ЖЕО» м. Южноукраїнська на запит ОСОБА_5 відділом державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції отримано довідку про склад сім`ї ОСОБА_8 , яка містила відомості про реєстрацію у вищевказаній квартирі її неповнолітньої доньки ОСОБА_10 , 2006 року народження.

Згідно з ст.12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» держава охороняє і захищає права та інтереси дітей під час вчинення правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустиме зменшення або обмеження прав та інтересів дітей під час вчинення будь-яких правочинів щодо жилих приміщень. Органи опіки та піклування здійснюють контроль за дотриманням батьками та особами, які їх замінюють житлових прав і охоронюваних законом інтересів дітей відповідно до закону. Для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органу опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Посадові особи органів опіки та піклування несуть персональну відповідальність за захист прав та інтересів дітей при наданні дозволу на вчинення правочинів щодо нерухомого майна, яке належить дітям.

Згідно статті 18 Закону України «Про охорону дитинства» органи опіки та піклування зобов`язані здійснювати контроль за додержанням батьками або особами, які їх замінюють, майнових та житлових прав дітей при відчуженні жилих приміщень та купівлі нового житла.

Згідно п.4.5.9. «Інструкції з організації примусового виконання рішень» затвердженої наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02.04.2012 року, в редакції, чинній станом на 28.09.2015 року, у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають неповнолітні, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Якщо такий дозвіл не надано, державний виконавець звертається до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про зміну способу або порядку виконання. Якщо судом не встановлено (змінено) спосіб і порядок виконання, державний виконавець продовжує виконання рішення за рахунок іншого майна боржника, а в разі відсутності такого майна, повертає виконавчий документ стягувачу з підстави, передбаченої п.2 ч.1 ст.47 Закону України «Про виконавче провадження».

Отже, старший державний виконавець відділу державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області ОСОБА_5 , відповідно до чинного законодавства України, розглядаючи матеріали виконавчого провадження №352/4 та вирішуючи питання стосовно передачі на реалізацію майна боржника ОСОБА_8 , а саме частки квартири за адресою: АДРЕСА_3 , в якій проживала та була зареєстрована неповнолітня дитина, повинна була отримати попередній дозвіл на реалізацію вказаного майна у органу опіки та піклування, або в разі якщо такий дозвіл не надано, діяти у відповідності до вимог зазначеної Інструкції.

Однак, ОСОБА_5 , всупереч Закону України «Про виконавче провадження» та «Інструкції з організації примусового виконання рішень», не врахувавши, що в квартирі зареєстрована та проживає неповнолітня дитина та не отримавши згоду органу опіки та піклування на продаж майна, хоча мала реальну можливість виконати дії, передбачені відповідними нормативними актами України, та без погодження з вказаним органом, порушуючи свої посадові обов`язки, направила документи на реалізацію належної ОСОБА_8 частки квартири, в якій проживає неповнолітня дитина ОСОБА_10 та яку в результаті реалізовано, тобто позбавлено ОСОБА_8 права власності на частки квартири за адресою: АДРЕСА_3 , вартістю станом на 03.03.2016 року 254661,00 грн.

Отже, ОСОБА_5 обіймаючи посаду старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області, будучи службовою особою, діючи недбало, в порушення вимог ст.ст.6,11 Закону України «Про виконавче провадження» та п.4.5.9. «Інструкції з організації примусового виконання рішень», затвердженої наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02.04.2012 року, неналежно виконала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, а саме незважаючи на те, що право користування квартирою АДРЕСА_2 має неповнолітня дитина ОСОБА_8 ОСОБА_10 , без отримання необхідного попереднього дозволу органів опіки та піклування, 28.09.2015 року, перебуваючи в приміщенні відділу державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області у невстановлений час, передала документи на реалізацію нерухомого майна частки вказаної квартири, на підставі яких в подальшому згадана квартира 03.03.2016 року реалізована переможцю електронних торгів третій особі, а ОСОБА_8 незаконно була позбавлена права власності на частки цієї квартири вартістю станом на 03.03.2016 року 254661 грн., що в 369 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто інтересам ОСОБА_8 спричинено тяжкі наслідки.

ОСОБА_5 під час судового розгляду вини своєї не визнала пояснила, що в 2014 році стала старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області. Їй було передано значну кількість виконавчих проваджень, серед яких і виконавче провадження з виконання виданого Южноукраїнським міським судом Миколаївської області виконавчого листа про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 59 954 грн. У даному виконавчому провадженні вона провела перевірку майнового стану. На той час квартири, належної ОСОБА_8 вже була арештована. Виконуючи свої посадові обов`язки з метою складення акту опису арештованого майна, а саме спірної частки квартири, вона виходила на місце, але їй ніхто не відчиняв, тому вона виконала опис згідно технічної документації. Після цього нею було призначено експерта для здійснення оцінки арештованої квартири зі списку експертів, визначеного ГТУЮ в Миколаївській області. Після сплину строку на оскарження даної оцінки, зібрані у виконавчому провадженні документи вона передала для подальшої організації примусової реалізації арештованого майна. При цьому ОСОБА_5 наполягала на тому, що документи були передані нею до ГТУЮ в Миколаївській області для перевірки законності і в разі виявлення недоліків даний пакет документів мав бути повернутий їй на доопрацювання, а передача майна на реалізацію не входила до її повноважень. Крім того, ОСОБА_5 пояснила, що не пам`ятає, чи зверталась до КП «ЖЕО» для отримання довідки про склад сім`ї ОСОБА_8 , в зв`язку з великим навантаженням, а також в зв`язку із значним проміжком часу, що минув. Вона також не пам`ятає чи отримувала, або чи бачила таку довідку, але на той час їй було невідомо, що у квартирі проживає неповнолітня дочка потерпілої. До неї з приводу порушення прав неповнолітньої ніхто не звертався. ОСОБА_8 надсилала на адресу виконавчої служби звернення, проте жодного разу в них не містились відомості про дитину, яка має право проживання у спірній квартирі. Дані звернення приєднані до матеріалів виконавчого провадження. В подальшому виконавче провадження передано іншому державному виконавцю, який завершував його, оскільки ОСОБА_5 перебувала у відпустці по догляду за дитиною до 3-х років. Обвинувачена визнала, що мала перевірити наявність прав інших осіб на спірну квартиру, виявити, що у квартирі має право проживати неповнолітня дитина та звернутись до органу опіки і піклування, проте вона цього не зробила в зв`язку з великим навантаженням, оскільки вона вела понад тисячу виконавчих проваджень.

Не визнаючи своєї вини ОСОБА_5 , зокрема під час проголошення останнього слова обвинуваченої, заперечувала наявність шкоди, заподіяної потерпілій ОСОБА_8 , посилаючись на наступні обставини. Оскільки на думку прокурора в результаті продажу на відкритих торгах, до проведення яких вона не має жодного відношення, частки квартири ОСОБА_8 за відсутності дозволу органу опіки та піклування було порушене право неповнолітньої дитини на користування житлом, то шкоду завдано саме цим правам дитини, які не мають матеріального вираження. При цьому потерпіла вказувала, що прокурором безпідставно тяжкі наслідки, завдані злочином, обгрунтовано вартістю частки квартири ОСОБА_8 , оскільки відсутній причинно-наслідковий зв`язок між вказаними наслідками та неотриманням нею дозволу органу опіки та піклування на продаж частки квартири, в якій проживає неповнолітня дитина та прокурором не доведено, що продаж частки квартири відбулася б саме за ціною визначеною експертом під час досудового слідства. Крім того, вартість арештованого майна нею особисто не визначалась, вона особисто не надсилала документи організації, яка здійснювала торги, а документи до ГТУЮ в Миколаївській області були направлені за підписом начальника Южноукраїнського ідділу ДВС. Торги призначались Головним Управлінням і на даний час не визнані недійсними. За таких обставин вважає за недоведеності тяжких наслідків відсутні підстави для кваліфікації злочину за ч.2 ст.367 КК України. Крім того, оскільки неповнолітня ОСОБА_10 на даний час користується квартирою в тому ж обсязі, що й до її продажу, право її на користування житлом не порушене, що виключає наявність в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.367 КК України. Крім того, обвинувачена вказувала, що п.28 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затв. наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02.04.2012 року в редакції, чинній на момент спірних правовідносин, у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке, або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органу опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Дана Інструкція є підзаконним нормативним актом та не може містити обмеження на проведення виконавчих дій, що прямо не передбачені Законами України і визначає лише процедуру проведення виконавчих дій. Обмеження, передбачені ч.3 ст.17 ЗУ «Про охорону дитинства», ст.12 ЗУ «Про основи соціального захисту бездомних громадян та безпритульних дітей», тощо, стосуються розгляду органом опіки і піклування добровільних звернень громадян про вчинення саме правочинів щодо нерухомого майна, на яке має права дитина і не стосуються примусового відчуження майна. Примусова реалізація нерухомого майна з прилюдних торгів не є правочином, а є виконанням рішення суду, відтак дозволу органу опіки і піклування не потребує. Крім того, обвинувальний акт вперше було направлено до суду 21.08.2018 року і 03.09.2018 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області, залишеною без змін постановою Миколаївського апеляційного суду від 31.10.2018 року, його було повернуто прокурору в зв`язку невідповідністю фактичних обставин справи правовій кваліфікації кримінального правопорушення, оскільки в обвинувальному акті були зазначені лише ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, тоді як злочин кваліфіковано за ч.2 цієї статті. Вдруге скерувавши обвинувальний акт до суду вказані недоліки прокурором усунуто не в повному обсязі. Крім того, повідомлення про підозру вручене 29.05.2018 року, строк досудового розслідування не продовжувався та в порушення вимог ст.119 КПК України обвинувальний акт вперше надійшов до суду 21.08.2018 року, тобто поза межами строку досудового розслідування. Вдруге обвинувальний акт надійшов до суду 03.12.2018 року, тобто, враховуючи положення п.5 ч.1 ст.3 КПК України до цього часу у даному кримінальному провадженні тривало досудове розслідування, строк якого сплинув 29.07.2018 року. Процесуальні дії зі складення та вручення обвинувального акту прокурором вчиненні поза межами досудового розслідування та прокурор не мав права на їх вчинення виходячи з положень ст.113 КПК України. Зазначене ОСОБА_5 вважає підставою для закриття даного кримінального провадження. Враховуючи наведене ОСОБА_5 просила її виправдати в зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, а провадження у справі закрити.

Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні висловила позицію, аналогічну позиції обвинуваченої та просила виправдати ОСОБА_5 в зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, а провадження у справі закрити.
Разом з тим, вина обвинуваченої ОСОБА_5 в обсязі, зазначеному у мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю наступних доказів, встановлених та досліджених у судовому засіданні.
Відповідно до повторного свідоцтва про шлюб (том І а.с.125) потерпіла ОСОБА_8 22.10.2018 року уклала шлюб з ОСОБА_11 та змінила прізвище на « ОСОБА_12 ». В судовому засіданні вона пояснила, що в період з 2012 по 2018 рік відбувала покарання у Чорноморській ВК УДПС України в Одеській області №74. Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 14.03.2012 року з неї було стягнуто на користь матері потерпілого 60 тисяч гривень. Виконання вироку в даній частині проводилось Южноукраїнським ВДВС ГТУЮ в Миколаївській області протягом 3-4 років. Відбуваючи покарання вона неодноразово зверталась до виконавчої служби з проханням надати їй можливість добровільного виконання вироку за місцем відбування покарання, розстрочити виплати. У 1999 році вона придбала квартиру в АДРЕСА_3 . В даній квартирі проживала вона з колишнім чоловіком ОСОБА_13 та двома дітьми. В подальшому за рішенням суду право власності на частку даної квартири судом визнано за її першим чоловіком ОСОБА_14 , право власності на частину квартири залишилось за нею. Листи від державного виконавця надходили на адресу зазначеної квартири та вона їх отримувала від чоловіка ОСОБА_13 , зокрема, нею було отримано повідомлення про призначення електронних торгів, відомості про оцінку квартири, дії виконавця вона не оскаржувала, так як перебувала в місцях позбавлення волі. Чоловіка просила, щоб він сходив до виконавчої служби та повідомив їм, що в квартирі проживає дитина. Про реалізацію квартири також дізналась від колишнього чоловіка коли перебувала в колонії та почала писати звернення до правоохоронних органів, правозахисних організацій, тощо, з приводу порушення своїх прав та прав неповнолітньої дитини ОСОБА_10 . В подальшому отримала повідомлення від виконавчої служби, що власником належної їй частки квартири став ОСОБА_15 . Від колишнього чоловіка вона знає, що ОСОБА_15 пропонував йому викупити в нього частку квартири, але ОСОБА_13 не погодився із запропонованою вартістю та відмовився. На даний час ОСОБА_13 разом з їх неповнолітньою донькою ОСОБА_10 проживають у квартирі з дозволу ОСОБА_14 , як власника частки квартири. В судовому порядку питання визнання торгів недійсними не вирішене. Юридичної освіти вона не має, грошей на адвоката також. За яку суму реалізована її частка квартири потерпіла не пам`ятає, але отриманих коштів не вистачило на погашення боргу, вона залишилась винною ще близько 10 тисяч гривень. В добровільному порядку заборгованість вона не погашала, який залишок заборгованості на даний час не знає.
Свідок ОСОБА_16 пояснила, що на даний час працює заступником начальника Южноукраїнського міського відділу державної виконавчої служби ГТУЮ в Миколаївській області. В 2016 році вона перебувала на посаді головного державного виконавця і їй було передано виконавче провадження з виконання виданого Южноукраїнським міським судом Миколаївської області виконавчого листа про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 грошових коштів, яке раніше вела ОСОБА_5 в зв`язку з декретною відпусткою останньої. У даному виконавчому провадженні ОСОБА_5 було описане і арештоване майно, частина квартири, належна боржнику, направлені документи на УДВС ГТУЮ у Миколаївській області, після чого управлінням документи скеровані до торгівельної організації СЕТАМ, перші торги не відбулись. На даному етапі свідком було проведено другу уцінку, після чого майно було реалізоване, отримані кошти перераховані стягувачу, віднесено на рахунок сплати виконавчого збору, інших витрат та виконавче провадження закрите. На час проведення ОСОБА_5 виконавчих дій електронні торги лише запроваджувались і державний виконавець направляв документи до УДВС, де їх перевіряли та в разі встановлення недоліків повертали на доопраціювання. Договір з експертами укладався ГТУЮ та державний виконавець не обирав на той час експерта та не впливав на результат оцінки. Свідок вказала, що на час отримання виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 грошових коштів вона не мала обов`язку перевіряти та не перевіряла повноту та правильність зібраних ОСОБА_5 документів, так як нерухоме майно боржника вже було передано на реалізацію та вона проводила лише процедуру другої уцінки майна. З ОСОБА_5 з приводу даного виконавчого провадження не спілкувалась, про те, що у реалізованій квартирі проживає неповнолітня дитина не знала та не знала особу, яка купила частку квартири. Підстав, визначених ЗУ «Про виконавче провадження» для зупинення торгів у неї не було.
Свідок ОСОБА_17 пояснила, що перебуває на посаді завідувача сектору опіки, піклування і усиновлення Служби у справах дітей Южноукраїнської міської ради. До Служби у справах дітей надходили листи від ОСОБА_8 , спочатку з приводу порушення права її доньки та чоловіка проживати у належній їй частці квартири, оскільки колишній чоловік чинив у цьому перешкоди. Спочатку дитина проживала у бабусі, проте там належних умов не було. В подальшому чоловіки порозумілись та дитина з батьком стала проживати у квартирі. В 2016 році надходив лист, в якому ОСОБА_8 вказувала, що належна їй частка квартири продана державною виконавчою службою з прилюдних торгів, просила роз`яснити їй порядок надання дозволу органу опіки і піклування на реалізацію майна, право на яке мають неповнолітні діти, та чи надавався такий дозвіл на реалізацію належної їй частки квартири ВДВС Южноукраїнського МУЮ. На даний запит ОСОБА_8 було надіслано письмові роз`яснення, також роз`яснено, що батько її доньки, як законний представник має право звернутись до суду в інтересах дитини у разі порушення її прав та залучити до участі у справі орган опіки і піклування. Звернення від ВДВС Южноукраїнського МУЮ з приводу надання дозволу на реалізацію належного ОСОБА_8 майна до Служби у справах дітей не надходило та загалом за весь час її роботи, з 2005 року за зверненням державної виконавчої служби жодного разу не було надано дозволу на примусову реалізацію нерухомого майна, право власності або користування яким мають неповнолітні. Також за консультацією до керівника Служби у справах дітей Южноукраїнської міської ради звертався ОСОБА_13 , чоловік ОСОБА_8 вже після продажу квартири та йому були надані відповідні роз`яснення. За своєю ініціативою орган опіки і піклування не може оскаржити дії державного виконавця, лише законні представники наділені таким правом.
Свідок ОСОБА_13 надав показання, що він є колишнім чоловіком ОСОБА_8 та вони мають спільну дочку ОСОБА_18 , 2006 року народження. Разом з дочкою він проживає у квартирі в АДРЕСА_3 . частина даної квартири належала на праві власності його колишній дружині. Інший співвласник квартири, ОСОБА_14 на даний час не перешкоджає їм користуватись квартирою. Оскільки ОСОБА_8 вчинила злочин, у неї виник борг, який стягувався державною виконавчою службою. На адресу вказаної квартири, на ім`я колишньої дружини надходили листи від державного виконавця, які він передавав дружині. Зокрема, до 2016 року надходили повідомлення про арешт квартири. ОСОБА_13 вказував, що отримавши лист про те, що квартира виставлена на торги, він разом зі своїм товаришем ОСОБА_19 звернувся до виконавчої служби, де його направили спочатку до державного виконавця, дівчини, але він не може стверджувати що до обвинуваченої, якій він пояснив, що в квартирі проживає неповнолітня дитина, але дівчина сказала, що така продаж можлива і направила до начальника. Начальник виконавчої служби, йому сказала, що борг необхідно виплатити і квартира все одно буде продана, крім того не є зрозумілим, на якій половині проживає дитина, пропонувала викупити частку дружини на торгах. Після цього ОСОБА_13 звернувся до Служби у справах дітей, де йому роз`яснили, що квартиру без дозволу органу опіки та піклування продати не можуть, рекомендували звернутись до суду, про що він повідомив колишню дружину. Сам до суду він не звертався. Письмово до виконавчої служби також не звертався. Вже після продажу квартири отримав письмове повідомлення від Служби у справах дітей про те, що вони дозволу на продаж квартири не давали. Потім він також звертався до начальника виконавчої служби, проте вона відмовилась з ним розмовляти. На даний час, оскільки частина квартири належить ОСОБА_20 він сплачує останньому 500 грн. щомісяця за користування квартирою.
ОСОБА_19 у своїх показаннях вказував, що є товаришем ОСОБА_13 та знає що в них з колишньою дружиною ОСОБА_21 є спільна донька ОСОБА_18 . Кілька років тому, точно він не пам`ятає, ОСОБА_13 йому розповів, що отримав повідомлення від державної виконавчої служби про те, що квартира його дружини, де він проживає з донькою, виставлена на торги. Разом вони звернулись до виконавчої служби, де ОСОБА_13 направили в якийсь кабінет для надання консультації, проте там йому відповіли, що він не має документів, що підтверджують його повноваження. Свідок вказав, що не може стверджувати, що вони розмовляли з обвинуваченою, проте дана особа була обізнана з якого питання до неї звертається ОСОБА_13 , пояснювала, що він не є власником майна і усі питання повинна вирішувати його колишня дружина, оскільки з неї проводиться стягнення. Начальник виконавчої служби також сказала, що ОСОБА_13 повинен надати документ, що він законний представник, або йому надав повноваження власник квартири. Звернувшись до органу опіки і піклування ОСОБА_13 роз`яснили, які документи потрібно зібрати, що надати і що зробити щоб вирішити проблему, проте свідку не відомо, чи збирав ОСОБА_13 ці документи. В подальшому, вже після продажу квартири вони знов разом ходили до виконавчої служби, їм повідомили, що державний виконавець в декретній відпустці, вони пішли до начальника проте він не пам`ятає що начальник цієї служби їм відповіла.
З досліджених в судовому засіданні документів встановлено наступне.
На запит слідчого від 23.04.2018 року №3034/71-2018 за вих. №8-25/2-20-71 від 02.05.2018 року Головним територіальним управлінням юстиції у Миколаївській області повідомлено про перебування ОСОБА_5 на лікарняному в зв`язку з вагітністю та пологами з 05.02.2016 року по 09.06.2016 року та надано, зокрема,
- копію наказу начальника головного управління юстиції в Миколаївській області №2653 від 05.06.2014 року, яким ОСОБА_22 призначено на посаду старшого державного виконавця Центрального відділу державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції;
- копію наказу №2664/03 від 06.06.2014, яким ОСОБА_22 переведено на посаду старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції;
- копію наказу №3988/02 від 05.11.2015 року, яким у зв`язку з реєстрацією шлюбу і обміном паспорту, внесені зміни в облікові дані ОСОБА_22 і змінено її прізвище на ОСОБА_5 ;

- витяг з наказу №3448/06 від 25.05.2016 року, яким ОСОБА_5 з 01.05.2016 року присвоєно 9 ранг службовця в межах посад державної служби категорії «В»;
- копію наказу №4009/06 від 09.06.2016 року, яким ОСОБА_5 надано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 10.06.2016 року по ІНФОРМАЦІЯ_2 включно.
На запит слідчого №3583/71-2018 від 17.05.2018 року за вих. №8-25/8-20-91 від 25.05.2018 року Головним територіальним управлінням юстиції у Миколаївській області надано копію посадової інструкції старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області, затверджену в.о. начальника Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області 30.08.2013 року. З вимогами даної інструкції ОСОБА_22 ознайомлена 06.06.2014 року. Згідно п. 1.2., п.1.5. цієї інструкції правовий статус старшого державного виконавця відділу визначається законами України «Про державну службу», «Про державну виконавчу службу». У своїй роботі старший державний виконавець керується Конституцією та законами України «Про державну службу», «Про державну виконавчу службу», «Про виконавче провадження», «Про засади запобігання і протидії корупції», та іншими законами , актами Президента України та Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства юстиції України та головного управління юстиції та іншими нормативними актами, що регламентують діяльність органів державної виконавчої служби, тощо. Відповідно до п.2.1.1. старший державний виконавець зобов`язаний сумлінно виконувати покладені на нього службові обов`язки, постійно вдосконалювати організацію своєї роботи, підвищувати професійну кваліфікацію, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України. Відповідно до п.4.1. старший державний виконавець несе відповідальність за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків.

На запит прокурора №(15-34) 7043 вих.-16 Службою у справах дітей Южноукраїнської міської ради Миколаївської області за №1015 від 25.10.2016 року надано інформацію про те, що станом на 25.10.2016 року дозвіл на вчинення правочину щодо відчуження квартири чи її частки за адресою : АДРЕСА_3 виконавчим комітетом Южноукраїнської міської ради не надавався.

На запит слідчого №3481/71-2018 від 14.05.2018 року КП «Житлово-експлуатаційне об`єднання» за вих. №1185 від 18.05.2018 року надано копію запиту від 19.09.2014 року №1636/4/13255 старшого державного виконавця ОСОБА_22 щодо осіб, зареєстрованих за адресою: АДРЕСА_3 , а також копію супровідного листа №2568 від 26.09.2014 року, яким КП «Житлово-експлуатаційне об`єднання» направлено у відповідь на даний запит довідку про склад сім`ї та реєстрацію за адресою АДРЕСА_3 на 1 арк.

На запит слідчого №3035/71-2018 від 23.04.2018 року начальником центру надання адміністративних послуг міста Южноукраїнськ надана довідка 018-504-615 з даними на 23.04.2018 року (виписка з домової книги про склад сім`ї та реєстрацію) про те, що в АДРЕСА_3 проживають та зареєстровані ОСОБА_8 1972 року народження з 24.09.1999 року, ОСОБА_23 (дочка) 1995 року народження з 24.09.1999 року, та ОСОБА_10 (дочка) 2006 року народження з 23.11.2006 року.

Згідно копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 від 31.10.2006 року ОСОБА_10 народилася ІНФОРМАЦІЯ_3 у місті Южноукраїнську та її батьками є ОСОБА_13 та ОСОБА_8 .
Згідно повідомлення КП «БТІ міста Южноукраїнська» №187 від 21.09.2017 року станом на 31.12.2012 року право власності на квартиру АДРЕСА_2 зареєстроване за ОСОБА_24 , запис №26 в кн.13, до повідомлення додана копія паспорта на квартиру.
На підставі ухвали слідчого судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 31.05.2018 року слідчим 19.06.2018 року отримано тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні Южноукраїнського міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області та вилучено журнал реєстрації листів відповідей на запити державного виконавця, справа №03-45, розпочатого 08.01.2014 року та закінченого 31.12.2015 року. 20.06.2018 року слідчим оглянуто зазначений журнал про що складено відповідний протокол.
В судовому засіданні досліджено журнал реєстрації листів відповідей на запити державного виконавця, справа №03-45, розпочатого 08.01.2014 року та закінченого 31.12.2015 року, в якому на розвороті сторінки 33 міститься запис за 29.09.2014 року №2675, у графі «Кореспондент, дата та індекс одержаного документа» значиться «КП ЖЕО 2568 26.09.2014», в графі «Короткий зміст» міститься запис « ОСОБА_8 », в графі «Кому і коли передано документ» записано « ОСОБА_25 » та в графі «Розписка виконавця в одержанні документа» міститься рукописний підпис.
Згідно висновку експерта №109 від 26.12.2017 року, виконаного на підставі постанови слідчого від 17.10.2017 року, ринкова вартість частки квартири, розміщеної за адресою: АДРЕСА_3 , станом на 03.03.2016 року становить 254661,00 грн.
На підставі ухвали слідчого судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 06.10.2016 року слідчим отримано тимчасовий доступ до матеріалів виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа, виданого за результатами розгляду кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_8 за ст.115 КК України про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 грошових коштів, в процесі виконання якого державними виконавцями здійснено реалізацію в примусовому порядку частки квартири АДРЕСА_2 , які перебувають у володінні Южноукраїнського міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області та 07.10.2016 року вилучено матеріали виконавчого провадження, що складаються з 76 документів. 23.07.2018 року дані матеріали виконавчого провадження оглянуті слідчим про що складено відповідний протокол.
В судовому засіданні досліджено виконавче провадження №352/4, номер за ЄДРВП: 40303094 та встановлено, що на підставі заяви ОСОБА_9 від 16.10.2013 року головним державним виконавцем державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції ОСОБА_26 21.10.2013 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого листа №1424/3/2012 виданого 15.05.2012 року Южноукраїнським міським судом про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 59954 грн. Державним виконавцем виконано ряд першочергових дій, спрямованих на встановлення наявності у боржника доходів та майна, на яке може бути звернуте стягнення, зареєстрованого місця проживання боржника. 01.11.2012 року, за даними Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна відповідно інформаційної довідки №66275993 від 10.08.2014 року, постановою державного виконавця ОСОБА_26 накладено арешт на все майно, в тому числі нерухоме майно ОСОБА_8 з оголошенням заборони його відчуження.
11.09.2014 року старший державний виконавець ОСОБА_22 у даному виконавчому провадженні звернулась до начальника реєстраційної служби Южноукраїнського МУЮ із запитом про наявність зареєстрованого нерухомого майна, належного на праві власності за ОСОБА_8 та у відповідь на запит отримала інформацію про відсутність такого майна, натомість частка квартири АДРЕСА_2 зареєстрована за ОСОБА_14 на підставі рішення суду від 16.07.2013 року.
19.09.2014 року старшим державним виконавцем ОСОБА_22 в присутності понятих складено акт опису і арешту майна, а саме частка квартири АДРЕСА_2 за технічною документацією, ОСОБА_8 даний акт направлений поштою.
20.09.2014 року старшим державним виконавцем ОСОБА_22 у даному виконавчому провадження ВП №40303094 призначено експертом, суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання ОСОБА_27 та доручено йому встановити ринкову вартість описаного й арештованого майна.
02.12.2014 року ОСОБА_22 отримано копію рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11.04.2013 року, яким задоволено позов ОСОБА_14 до ОСОБА_8 , ОСОБА_28 , відділу ДВС Южноукраїнського МУЮ, третя особа Орган опіки та піклування Южноукраїнської міської ради, визнано дійсним договір купівлі-продажу нерухомого майна від 06.08.1999 року за яким ОСОБА_29 купила у ОСОБА_28 квартиру АДРЕСА_2 , визнано за ОСОБА_14 право власності на частину квартири, звільнено з-під арешту та виключено з акту опису належну ОСОБА_14 частину квартири.
12.08.2015 року відділом ДВС Южноукраїнського МУЮ отримано Висновок незалежної оцінки майна частки двокімнатної квартири за адресою: АДРЕСА_3 , власником якої є ОСОБА_8 , ринкова вартість якої згідно даного висновку станом на 11.08.2015 року становить 94 800,00 грн.
14.05.2015 року начальником ВДВС Южноукраїнського МУЮ ОСОБА_30 за зареєстрованим місцем проживання ОСОБА_8 направлено повідомлення про оцінку арештованого майна.
28.09.2015 року за №10037 до Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області направлені документи щодо реалізації на електронних торгах арештованого майна, на яке звернуте стягнення: частина двокімнатної квартири вартістю 94 800,00 грн. боржника ОСОБА_8 з наступним додатком: інформаційна довідка про арештоване майно; копія виконавчого листа Южноукраїнського міського суду від 15.05.2012 року №1424/3/2012 року; копія акту опису та арешту майна; копія договору купівлі-продажу нерухомого майна від 06.08.1999 року №146; копія рішення Южноукраїнського міського суду від 11.04.2013 року №1424/2742/2012 про визнання дійсним договору купівлі-продажу нерухомого майна від 06.08.1999 року №146; копія технічного паспорту на квартиру; копія інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; копія звіту (висновку) про оцінку майна; копія повідомлення про оцінку майна; копія реєстру на відправлення поштової кореспонденції. Документ підписаний начальником відділу ОСОБА_31 та старшим державним виконавцем ОСОБА_22 .
В матеріалах виконавчого провадження наявний лист ОСОБА_8 06.10.2015 року направлений на адресу відділу ДВС Южноукраїнського МУЮ адміністрацією Чорноморської виправної колонії УДПтС України в Одеській області (№74) в якому вона просить надіслати їй необхідні документи для добровільної сплати сум за цивільним позовом та судових витрат.
17.11.2015 року за підписом начальника відділу ДВС ОСОБА_8 було направлено відповідні реквізити для сплати та копії постанов.
Також в матеріалах виконавчого провадження наявний лист ОСОБА_8 направлений на адресу відділу ДВС Южноукраїнського МУЮ адміністрацією Чорноморської виправної колонії УДПтС України в Одеській області (№74) 01.12.2015 року, в якому вона просить надіслати їй виконавчий лист у даному провадженні.
17.11.2015 року за підписом начальника відділу ДВС ОСОБА_8 роз`яснено неможливість направлення виконавчого листа за місцем відбування покарання.
17.12.2015 року старшим державним виконавцем ОСОБА_5 складено акт про проведення уцінки майна (лот №104239) та уцінено частину квартири за адресою: АДРЕСА_3 на 30%, вартість майна після уцінки склала 66360,00 грн.
Згідно протоколу №141856 від 25.01.2016 року електронні торги відносно арештованого майна за лотом №119179, частка квартири за адресою: АДРЕСА_3 не відбулися.
04.02.2016 року головним державним виконавцем ОСОБА_16 складено акт про проведення уцінки майна (лот №119179) та уцінено частину квартири за адресою: АДРЕСА_3 на 40%, вартість майна після уцінки склала 56880,00 грн.
Згідно протоколу №147281 проведення електронних торгів, що почалися 01.03.2016 року та завершилися 03.03.2016 року переможцем торгів став ОСОБА_20 за стартовою ціною частки квартири за адресою: АДРЕСА_3 56880,00 грн.
Мельником 03.03.2016 року сплачено гарантійний внесок, а 16.03.2016 року перераховано залишок вартості лота на рахунок відділу ДВС Южноукраїнського МУЮ.
Отримані кошти в сумі 56880,00 грн. перераховані державним виконавцем ОСОБА_9 як перерахування боргу в сумі 47605,45 грн. та 500,00 грн. як повернення авансового внеску, інші кошти звернуті на сплату виконавчого збору, витрат на проведення виконавчих дій.
07.04.2016 року головним державним виконавцем ОСОБА_16 складено акт про проведені електронні торги, на підставі якого ОСОБА_20 є власником частини квартири за адресою: АДРЕСА_3 .
25.05.2016 року головним державним виконавцем ОСОБА_16 прийнято рішення у формі постанови про закінчення виконавчого провадження ВП №40303094. Виконавчий лист №1424/3/2012 від 15.05.2012 року, виданий Южноукраїнським міським судом Миколаївської області направлено за належністю до Малиновського ВДВС м.Одеси.
Крім зазначених доказів судом досліджувались процесуальні документи, надані прокурором, як то витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань, рішення з процесуальних питань, супровідні листи, які мають значення при оцінці інших доказів.
Досліджені в судовому засіданні зазначені вище докази, в тому числі показання обвинуваченої, потерпілої і свідків суд оцінює як належні та допустимі, оскільки вони підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні та здобуті у порядку, визначеному КПК України. Клопотання про визнання доказів недопустимими учасниками кримінального провадження не заявлялось.
Оцінюючи показання обвинуваченої, суд зробив висновок, що в цілому ОСОБА_5 не заперечуються обставини справи, а щодо незгоди з кваліфікацією її дій та тверджень про відсутність шкоди, завданої потерпілій, то такі висновки грунтуються на хибному тлумаченні норм КК України.
Крім того, на запит начальника слідчого відділу Южноукраїнського ВП Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області від 05.03.2018 року №1748/71-2018 за вих. №8-25/2-20-50 03.04.2018 року Головним територіальним управлінням юстиції у Миколаївській області надано копію положення про районні, міські, міськрайонні відділи державної виконавчої служби Головного територіального управлінням юстиції у Миколаївській області затверджену наказом даного управління №215/04 від 08.08.2016 року.
Також на запит слідчого від 23.04.2018 року №3034/71-2018 за вих. №8-25/2-20-71 від 02.05.2018 року Головним територіальним управлінням юстиції у Миколаївській області надано також копію посадової інструкції старшого державного виконавця Южноукраїнського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області, затверджену начальником Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області 06.10.2016 року.

Зазначені документи (положення та інструкція) не є належними доказами у даному кримінальному провадженні, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення ще не діяли.

Перевіряючи правильність правової кваліфікації дій ОСОБА_5 в судовому засіданні судом з`ясовані фактичні обставини справи, службове становище й коло її повноважень, мотив, мету і характер вчинених дій, їх зв`язок із службовим становищем та наслідками, що настали.

Стаття 367 КК України передбачає кримінальну відповідальність за службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб. Частина друга цієї статті передбачає відповідальність за те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Службова недбалість - єдиний необережний злочин у сфері службової діяльності.

Відповідно до чинного законодавства та судової практики, тлумачення норм ст.367 КК України передбачає, що службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність службової особи, 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб, або тяжких наслідків 3) причинний зв`язок між вказаними діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Службова недбалість може проявитися у формі: невиконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них або неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, які заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам відповідних осіб, або спричинили тяжкі наслідки.

Для кваліфікації діяння саме за ст.367 КК України має бути встановлено, що діяння вчинене службовою особою під час виконання нею своїх обов`язків. Шкода, заподіяна службовою особою з інших обставин, що не залежали від неї, не дають підстав говорити про наявність злочинної службової недбалості, так само не утворюють складу цього злочину шкідливі наслідки, що настали з причин, які службова особа не могла усунути.

Істотна шкода та тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для цього необхідно встановити, яке саме порушення службових обов`язків передувало настанню істотної шкоди чи тяжких наслідків, що це порушення було їх необхідною умовою і, що службова особа усвідомлювала чи повинна була усвідомлювати розвиток причинного зв`язку, тобто те, що її діяння стане причиною настання саме зазначених наслідків.

Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції, чинній на момент інкримінованого ОСОБА_5 правопорушення, виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно з частиною другою статті 18 Закону України «Про охорону дитинства» діти - члени сім`ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» держава охороняє і захищає права та інтереси дітей під час вчинення правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустиме зменшення або обмеження прав та інтересів дітей під час вчинення будь-яких правочинів щодо жилих приміщень. Органи опіки та піклування здійснюють контроль за дотриманням батьками та особами, які їх замінюють, житлових прав і охоронюваних законом інтересів дітей відповідно до закону. Для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Посадові особи органів опіки та піклування несуть персональну відповідальність за захист прав та інтересів дітей при наданні дозволу на вчинення правочинів щодо нерухомого майна, яке належить дітям.

Згідно п.4.5.9. «Інструкції з організації примусового виконання рішень» затвердженої наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02.04.2012 року, в редакції, чинній станом на 28.09.2015 року, у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають неповнолітні, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Якщо такий дозвіл не надано, державний виконавець звертається до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про зміну способу або порядку виконання. Якщо судом не встановлено (змінено) спосіб і порядок виконання, державний виконавець продовжує виконання рішення за рахунок іншого майна боржника, а в разі відсутності такого майна, повертає виконавчий документ стягувачу з підстави, передбаченої п.2 ч.1 ст.47 Закону України «Про виконавче провадження».

Отже, враховуючи вимоги Закону України «Про виконавче провадження», Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей», а також положення «Інструкції з організації примусового виконання рішень», державний виконавець зобов`язаний у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, отримати попередню згоду органу опіки та піклування або відповідне рішення суду і це прямо передбачено вимогами Інструкції.

Доводи захисту, що нормами діючого законодавства не передбачено обов`язок державного виконавця отримувати у органу опіки та піклування дозволу для примусового стягнення щодо нерухомого майна, оскільки даний обов`язок покладається на батьків, опікунів чи на нотаріуса при безпосередньому укладені правочину та доводи захисту щодо того, що примусова реалізація майна не є правочином, а є одним з етапів примусового виконання рішення суду, не заслуговують на увагу та спростовуються встановленими вимогами Інструкції з примусового виконання рішень, що затверджена наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року № 512/5.

Крім того, виходячи з аналізу правової природи процедури реалізації майна на прилюдних торгах, яка полягає у продажу майна, тобто в забезпеченні переходу права власності на майно боржника, на яке звернено стягнення, до покупця - учасника прилюдних торгів, та враховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення прилюдних торгів, складання за результатами їх проведення акта проведення прилюдних торгів є оформленням договірних відносин купівлі-продажу майна на публічних торгах, тобто є правочином.

Наведене узгоджується з нормами частини четвертої статті 656 ЦК України, за якою до договору купівлі-продажу на біржах, аукціонах (публічних торгах) застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їх суті.

Вирішуючи питання щодо розміру шкоди, завданої злочином, суд виходить з того, що службова недбалість - злочин з матеріальним складом тому він визнається закінченим з моменту настання істотної шкоди чи заподіяння тяжких наслідків, зазначених в ч.1, ч.2,ст. 367 КК України. Виходячи з того, що належна ОСОБА_8 частка квартири була реалізована на прилюдних торгах, які згідно протоколу №147281 проведення електронних торгів завершилися 03.03.2016 року, відповідно прокурором вірно поставлене питання експерту та встановлено вартість частки квартири в розмірі 254661,00 грн., що з урахуванням розміру податкової соціальної пільги у 2016 році 689,00 грн., в 369 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Що стосується наявності причинно-наслідкового зв`язку між діями обвинуваченої та наслідками, що настали, то судом встановлено, що обвинувачена в порушення посадової інструкції, «Інструкції з організації примусового виконання рішень», з грубим порушенням встановленого порядку реалізації арештованого майна та прав неповнолітньої ОСОБА_10 , без отримання необхідного попереднього дозволу органів опіки та піклування передала документи на реалізацію нерухомого майна. Як наслідок, через незаконну реалізацію частки квартири, потерпілій ОСОБА_8 були заподіяні тяжкі наслідки у виді завданої матеріальної шкоди. При цьому слід зауважити, що причинно-наслідковий зв`язок в даному випадку наявний саме між діями обвинуваченої та зазначеною матеріальною шкодою, оскільки п.4.5.9. «Інструкції з організації примусового виконання рішень» передбачає порядок дій саме державного виконавця, а не інших осіб.

Так, станом на 28.09.2015 діяв Тимчасовий порядок реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 16.04.2014 року № 656/5 Про проведення експерименту із запровадження порядку реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів, яким було врегульовано на той час порядок реалізації майна шляхом проведення, власне, електронних торгів, який у розділі ІІ визначав порядок передачі майна на реалізацію. Пунктом 2 розділу ІІ цього порядку визначено, що державний виконавець у строк не пізніше п`яти робочих днів після закінчення 10-денного строку подачі заперечень сторін виконавчого провадження проти визначення вартості (оцінки) майна у разі відсутності таких заперечень готує і направляє до відповідного структурного підрозділу головного територіального управління юстиції у місті Києві та областях, що забезпечує реалізацію повноважень з питань державної виконавчої служби (далі - регіональний орган державної виконавчої служби), для проведення реалізації майна такі документи:

1) копію виконавчого документа, а в разі наявності зведеного виконавчого провадження - довідку державного виконавця щодо загальної кількості виконавчих документів та суми, що підлягає стягненню за ними;

2) копію акта опису й арешту майна;

3) копії документів, що характеризують майно, та копії правовстановлювальних документів, що підтверджують право власності або право користування майном;

4) копії документів, що підтверджують вартість майна (експертний висновок, акт оцінки майна);

5) у разі продажу майна державних підприємств та господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25 відсотків, - довідку про розмір частки державної власності в статутному фонді підприємства-боржника та копію повідомлення Фонду державного майна України про накладення арешту на майно такого боржника;

6) інші необхідні документи, передбачені Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02 квітня 2012 року за № 489/20802 (зі змінами).

Таким чином, до головного територіального управління юстиції державним виконавцем, серед іншого повинен був наданий відповідний дозвіл органу опіки і піклування, передбачений Інструкцією з організації примусового виконання рішень.

Пунктом 3 розділу ІІ цього порядку встановлювалось, що керівник регіонального органу державної виконавчої служби, начальник відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України після отримання документів щодо передачі майна на реалізацію у строк до п`яти робочих днів перевіряє ці документи на відповідність вимогам законодавства, наявність відомостей про місце зберігання й демонстрації майна та у разі виявлення порушень визначає їх перелік та встановлює строк для усунення порушень, а у разі якщо відповідно до законодавства реалізація майна неможлива, документи щодо передачі майна на реалізацію повертаються до органу державної виконавчої служби, який їх направив, із зазначенням визначених законодавством підстав, що унеможливлюють реалізацію майна.

У разі встановлення відповідності документів вимогам законодавства чи після приведення їх у відповідність до вимог законодавства документи передаються Організатору для внесення інформації про проведення електронних торгів у Систему не пізніше наступного робочого дня з дня отримання документів.

Перевірка документів на відповідність вимогам законодавства Організатором не здійснюється.

Відтак, державний виконавець був наділений повноваженнями ініціювати процедуру реалізації арештованого майна. В свою чергу головне територіальне управління юстиції мало повноваження щодо перевірки наданих державним виконавцем документів. Однак, у даному випадку виявити невідповідність наданих державним виконавцем документів вимогам Інструкції з організації примусового виконання рішень управління юстиції не мало можливості, оскільки, як вбачається з досліджених матеріалів виконавчого провадження, відомості щодо наявності осіб, які мають права на арештоване майно до управління юстиції не направлялись.

Щодо доводів сторони захисту про закриття кримінального провадження у зв`язку з закінченням строку досудового розслідування на момент затвердження прокурором обвинувального акту, то слід зазначити, що дану справу не може бути закрито за пунктом 10 частини 1 статті 284 КПК України, оскільки відомості у розглядуваному кримінальному провадженні внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань до набрання чинності зазначеною нормою.

Зміни, внесені до пункту 10 частини 1 статті 284 КПК України, яка передбачає можливість закриття кримінального провадження у зв`язку з закінченням строку досудового розслідування, не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін. (пункт 4 § 2 «Прикінцеві положення» Розділу 4 Закону № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року), в той час як відомості про дане кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань 08.08.2016 року за №0000634.

Отже, проаналізувавши та оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення доведена в повному обсязі.

Дії обвинуваченої ОСОБА_5 суд кваліфікує за ч.2 ст.367 КК України, як службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченій ОСОБА_5 , суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної та обставини, що пом`якшують та обтяжують її покарання, а також положення ст. 50 КК України, за якими покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Обставин, які б відповідно до ст. 66 КК України пом`якшували покарання обвинуваченій ОСОБА_5 судом не встановлено.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченій ОСОБА_5 відповідно до ст. 67 КК України судом не встановлено.

Крім того, суд враховує, що обвинувачена є раніше не судимою особою, не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра, має постійне місце проживання, перебуває у шлюбі, виховує неповнолітню дитину, працює, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно. Також суд враховує молодий вік обвинуваченої.

Суд також приймає до відома висновок викладений в досудовій доповіді Арбузинського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Миколаївській області про наявність низького ризику небезпеки обвинуваченої для суспільства та для окремих осіб, та низький ризик вчинення нею повторного кримінального правопорушення, можливість її виправлення без позбавлення чи обмеження волі.

Крім того, суд враховує позицію потерпілої та сторони обвинувачення щодо необхідної міри покарання; відношення обвинуваченої до вчиненого та вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання у межах санкції ч.2 ст.367 КК України у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування основного покарання, у відповідності до вимог ст. 75 КК України та покладенням обов`язків з числа передбачених ст.76 КК України, з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої служби та без штрафу, оскільки в діях обвинуваченої відсутній корисливий мотив, та враховуючи, що недбалість допущена нею на початкових етапах запровадження системи електронних торгів. При цьому суд переконаний, що відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України, дана міра покарання є достатньою для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів, буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи.

Згідно вимог ч.2 ст.122, ч.2 ст.124 КПК України з обвинуваченого на користь держави підлягають стягненню документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Питання подальшої долі речових доказів підлягає вирішенню згідно вимог ст.100 КПК України.

Цивільний позов у справі не заявлявся.

Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні обвинуваченій не обирався, підстав для його обрання суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 368-371, 373-374, 376 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

ОСОБА_5 визнати винуватою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та призначити їй покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої служби строком на 2 (два) роки без штрафу.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання звільнити з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк 1 (один) рік, та покласти на неї обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 675 (шістсот сімдесят п`ять) гривень 36 коп.

Речові докази у даному кримінальному провадженні: журнал реєстрації листів відповідей на запити державного виконавця, справа №03-45; та матеріали виконавчого провадження №352/4, номер за ЄДРВП: 40303094 повернути до Южноукраїнського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги до Миколаївського апеляційного суду через Арбузинський районний суд Миколаївської області.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Суддя ОСОБА_1