Дата документу 13.02.2020 Справа№ 334/1952/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/368/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 334/1952/18 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.125 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 23 вересня 2019 року,

встановила:

вказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, одруженого, який має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_10 , 2007 р.н., маючого середню освіту, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- 04.12.1998, Хортицьким районним судом м. Запоріжжя, за ч.2 ст.140 КК України, до 2 років позбавлення волі. Із застосуванням ст.46-1 КК України, відстрочено виконання покарання па 1 рік, призначено штраф у розмірі 680 гривень. В силу п.«А» ст.1 Закону України «Про амністію» від 24.07.1998 року, від покарання звільнений;
- 21.01.1999, Ленінським районним судом м. Запоріжжя, за ч.1 ст.141, ст.44 КК України, до 1 року позбавлення волі. Із застосуванням ст.46-1 КК Украй і відстрочено виконання покарання її а рік, призначено штраф у розмірі 300 гривень;
- 04.10.1999, Ленінським районним судом м. Запоріжжя, за ч.3 ст.81, ст.43 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 06.06.2001 звільнений умовно-достроково. Невідбутий строк 1 рік 7 місяців 1 день;
- 23.03.2007, Шевченківським районним судом м. Запоріжжя, за ст.118 КК України, до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку 2 роки. 16.07.2007, на підставі п.«Б» ст.ст. 1, 8, 12, 14 Закону України «Про амністію» від 09.06.2007 року, звільнений від покарання;
- 24.04.2013, Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя, за ч.4 ст.191 КК України, до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, від відбування покарання звільнений з встановленням іспитового строку 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік. 05.05.2015 звільнений по відбуттю іспитового строку;
-22.12.2014, Суворівським районним судом м. Херсон, за ч.2 ст.286, ч.1 ст.135 КК України, до 3 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу з позбавленням права керування транспортним засобом на 3 роки. 01.07.2015, на підставі п.«В» Закону України «Про амністію у 2014 році», звільнений від покарання,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.
Цивільний позов заявлений по справі задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 1392,07 гривень відшкодування матеріальної шкоди та 5000 грн. моральної шкоди.
В іншій частині позову відмовлено.

Згідно зі змістом вироку, 01 травня 2017 року, близько 15 години 40 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень раніше не знайомій йому ОСОБА_9 , 1989 року народження, знаходячись на прибережній території поруч з урочищем «Сагайдачне», поблизу будинку № 69 по вул. Скальній в м. Запоріжжя, в ході раптово виниклого конфлікту з чоловіком ОСОБА_9 - ОСОБА_11 , 1980 року народження, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій. Передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, наніс два удари кулаками рук в область голови та обличчя ОСОБА_9 , заподіявши їй тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, синців на верхньому та нижньому повіках лівого ока, гематоми підглазничної області правого ока, які в сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 зазначає, що вирок суду є необ`єктивним, необґрунтованим та винесеним із грубим порушенням матеріального та процесуального законодавства. Так, вважає, що суд не врахував наслідки завданого злочину на її стан здоров`я. Обираючи вид та розмір покарання, суд не врахував повне невизнання своєї вини обвинуваченим, цинічне ставлення до неї як потерпілої під час вчинення злочину та і під судового розгляду, відсутність офіційного працевлаштування у обвинуваченого, наявність судимостей. Апелянт вважає, що суд попри вказані факти, обрав відносно обвинуваченого дуже м`яке покарання яке взагалі не відповідає особі обвинуваченого. Вказане свідчить про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Також зазначає, що суд не стягнув з обвинуваченого збитки за послуги адвоката, хоча акт виконаних робіт щодо надання правової допомоги та квитанція були надані суду. Крім того, суддя не врахував повноту її фізичних та моральних страждань, які спричинив їй обвинувачений та стягнув суму, що не відповідає завданій моральній шкоді.

Просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати винним обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України та обрати йому покарання у виді обмеження волі на 2 роки. Позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 майнову шкоду 1392,07 грн., моральну шкоду 30000 грн., та витрати на професійну правничу допомогу на загальну суму 10000 грн.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 зазначає, що апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_9 є безпідставною, а тому не підлягає задоволенню. Натомість вважає, що вирок суду першої інстанції є обґрунтованим, об`єктивним, законним, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а вирок суду без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах потерпілу, яка підтримала свою апеляційну скаргу; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив збільшити відшкодування моральної шкоди; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга потерпілої підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з постановленням нового вироку.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду не відповідає вказаним вимогам в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.

Стосовно доводів апеляційної скарги потерпілої колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно положення ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не врахував обставини вчинення злочину та дані про особу обвинуваченого, обрав при цьому вид і розмір покарання, які явно не відповідають характеру дій обвинуваченого та відомостям про його особу внаслідок м`якості.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначені покарання, суд не в повній мірі врахував вимоги кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 50, 65, 66 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, суд послався на суспільну небезпеку вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, те, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання, роботи та служби характеризується позитивно, офіційно не працевлаштований, має на утриманні малолітню дитину, раніше до кримінальної відповідальності не притягався. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено.

Крім того, вирішуючи питання про призначення покарання, районний суд врахував конкретні обставини справи, суспільну небезпеку вчиненого злочину, наслідки від вчинених злочинних дій, відсутність обставин, що обтяжують покарання, те, що обвинувачений до кримінальної відповідальності притягається вперше, є учасником антитерористичної операції, неодноразово нагороджений різними відзнаками, суд першої інстанції дійшов висновку, що наведені обставини істотно знижують фактичну ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і ступінь небезпечності винної особи для суспільства, тому мета покарання обвинуваченого ОСОБА_7 може бути досягнута шляхом призначення покарання у виді штрафу.

Колегія суддів з таким висновком не погоджується і вважає, що суд першої інстанції хоча і зазначив про врахування конкретних обставин події та їх наслідків, але не прийняв до уваги обставини вчинення злочину, викладені у формулюванні обвинувачення, яке визнане судом доведеним. Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами потерпілої щодо м`якості покарання, призначеного ОСОБА_7 , оскільки суд помилково зазначив про те, що обвинувачений до кримінальної відповідальності притягається вперше, недостатньо врахував фактичні обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 ніде не працює, раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, звільнявся від відбування покарання з випробуванням, а також відбував покарання у виді позбавлення волі, але належних висновків для себе не зробив і на шлях виправлення не став.

Таким чином, виходячи з вищевикладеного, приймаючи до уваги фактичні обставини вчинення злочину, характер злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , враховуючи наявність попередніх судимостей, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції безпідставно призначив обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.125 КК України, яке не можна вважати справедливим у розумінні ст.414 КПК України.

Під час апеляційного розгляду стороною захисту не надано будь-яких нових позитивних даних про особу обвинуваченого, які б могли свідчити про безпідставність та суб`єктивність апеляційних доводів потерпілої щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання. За таких обставин, ці доводи апеляційної скарги потерпілої, на думку колегії суддів, є частково обґрунтованими.
Поряд з цим, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч.2 ст.125 КК України у виді арешту на строк 3 місяці, що буде відповідати ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Згідно ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тобто судове рішення повинно виконувати функцію особистої та загальної превенції.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України, необхідність застосування більш суворого покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
З огляду на викладене, враховуючи вищенаведені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , фактичні обставини кримінального провадження та тяжкість вчиненого злочину, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та інші альтернативні види покарань не стануть дієвими для досягнення мети щодо їх виправлення, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.125 КК України.
На думку колегії суддів, такий вид та розмір покарання є справедливим і при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинувачених та попередженню вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Щодо вимог апеляційної скарги в частині вирішення цивільного позову, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Доводи потерпілої про необхідність збільшення стягнення суми на відшкодування моральної шкоди є обґрунтованими тільки частково, з огляду на наступне.

Відповідно до п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року із змінами і доповненнями «Про виконання судами України законодавства і ППВСУ з питань судового розгляду справ і постановлення вироку», необхідно мотивувати у вироку вирішення цивільного позову в кримінальній справі, керуючись КПК України, відповідними нормами ЦПК України, роз`ясненнями ПВСУ №3 від 31.03.1989 року.
Згідно ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом. Тобто, відшкодування моральної шкоди може здійснюватися не тільки в силу договору, але й закону.
Положенням ст.1167 ЦК України визначено підстави відповідальності за завдану моральну шкоду. Так, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Відповідно до ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та /або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Згідно ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

У п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» зазначено, що розмір відшкодування моральної шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.

Вирішуючи заявлений потерпілою цивільний позов про відшкодування моральної шкоди, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність стягнення моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки у судовому засіданні доведено, що саме внаслідок умисних дій останнього потерпіла ОСОБА_9 отримала легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В той же час суд не навів жодних підстав, які обґрунтовують задоволення моральної шкоди саме в розмірі 5000 грн., і колегія суддів вважає, що розмір цієї суми, яка стягнута з обвинуваченого, не в повній мірі відповідає характеру і обсягу страждань, які зазнала потерпіла.

Враховуючи ступінь душевних страждань, які зазнала потерпіла ОСОБА_9 і які виразилися у приниженні її честі і гідності, відчутті фізичного болю та стражданнях у зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями: струсу головного мозку, синців на верхньому та нижньому повіках лівого ока, гематоми підглазничної області правого ока, колегія суддів вважає, що підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 моральна шкода в розмірі 20000 грн., що відповідає засадам розумності та справедливості.

Щодо витрат на правову допомогу, то колегія суддів приходить до наступного висновку.
За змістом п.1 ч.1 ст.118 КПК України, до процесуальних витрат належать, зокрема, витрати на правову допомогу.
У відповідності до статті 26 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.
Згідно зі статтею 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.48 постанови № 10 Пленуму ВССУ від 17 січня 2014 року «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах», витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені.
Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).
Главою 8 КПК України визначено процесуальні витрати у кримінальному провадженні, ст.120 КПК України до них віднесено витрати на правову допомогу, частиною 2 даної статті передбачено, що витрати, пов`язані з оплатою допомоги представника потерпілого, цивільного позивача, відповідача, які надають правову допомогу за договором, несе відповідно потерпілий, цивільний позивач, відповідач.
У разі ухвалення обвинувального вироку, відповідно до ст.124 КПК України, суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.
Відмовляючи у стягненні з ОСОБА_7 витрат потерпілої на правову допомогу у сумі 10000 грн., суд першої інстанції виходив з того, що підтвердження цієї суми не доведено.

Проте, такий висновок суду першої інстанції є помилковим.
Так, до складу витрат на правову допомогу входять дії адвоката або фахівця з права, які, в тому числі вчинені ним поза судовим засіданням. Такими діями, наприклад, є надання консультацій, складання позовної заяви, оформлення та копіювання додатків. Проте, такі витрати є предметом доказування у справі і повинні бути підтверджені документами. Такими документами, як правило, є: договір про надання правової допомоги, доручення, квитанція до прибуткового касового ордеру, платіжне доручення з відміткою банку, касові чеки, посвідчення про відрядження, квитки на поїзд, тощо).
На підтвердження своїх позовних вимог в частині стягнення витрат на правову допомогу потерпілою ОСОБА_9 надано акт виконаних робіт щодо надання правової допомоги від 07.05.2018, квитанцію № б/н від 07.05.2018, з яких слідує здійснення оплата потерпілою ОСОБА_9 10000 грн. за надання правової допомоги на досудовому слідстві, підготовка та подача позовної заяви до суду адвокатом ОСОБА_12 .

Відтак, колегія суддів вважає, що витрати потерпілої ОСОБА_9 на правову допомогу, надану їй адвокатом ОСОБА_12 , у сумі 10000 грн. підтверджуються документально, а тому підлягають відшкодуванню обвинуваченим.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги в частині позивних вимог потерпілої ОСОБА_9 щодо стягнення матеріальної шкоди в сумі 1392,07 грн., оскільки суд першої інстанції задовольнив позов в цій частині.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 23 вересня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, та призначити покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання.
Вирок в частині вирішення цивільного позову змінити.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 20000 (двадцять тисяч) грн.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 витрати на правову допомогу в розмірі 10000 (десять тисяч) грн.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4