Справа № 357/4091/19 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/681/2020 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000806 від 19.03.2019 за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 липня 2019 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 липня 2019 року,

ОСОБА_7 , 25 жовтня 1984 року не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей 2009 та 2014 років народження, маючого середню спеціальну освіту, не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 01 листопада 2002 року Білоцерківським районним судом Київської області за ч.1 ст. 309, ст. 198 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік;

- 22 серпня 2003 року Білоцерківським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 186, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання 17.09.2004 умовно-достроково на 11 місяців 5 днів;

- 15 грудня 2005 року Білоцерківським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 22 червня 2006 року Білоцерківським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання 16.04.2010 по відбуттю строку покарання;

- 12 серпня 2011 року Білоцерківським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст. 353, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання 04.02.2014 умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 9 днів;
- 04 серпня 2014 року Білоцерківським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 353, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання 06.02.2019 по відбуттю строку покарання;
- 19 червня 2019 року Білоцерківським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів до призначеного покарання судом частково приєднано невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19.06.2019, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати;

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , 10 березня 2019 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно викрав із сумки потерпілої ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Huawei» P Smart Plus вартістю 4 625 гривень, чим спричинив останній матеріальних збитків на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, указав на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що суд необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши останнього від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Вважав, що судом не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки особі обвинуваченого, який сім разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, має сім непогашених та не знятих у встановленому законом порядку судимостей. Крім того, зауважив, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому щире каяття. Зазначив, що визнання вини обвинуваченим не може свідчити про щире каяття. Окрім цього, апелянт указав на неправильне застосування судом першої інстанції положень ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 . Зазначив, що згідно правового висновку Верховного Суду від 27.03.2018 в провадженні № 51-717 км 18 у разі, коли особа, щодо якої застосовано звільнення від відбування покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. На підставі на веденого, місцевий суд повинен був призначити покарання ОСОБА_7 таким чином, щоб кожен з вироків, а саме вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19.06.2019 та вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17.07.2019 виконувались самостійно. Просив скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19.06.2019 щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Рішення суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України учасниками судового провадження не оспорюється.

За змістом ч.1 ст. 420 КПК України, підставами для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є, у тому числі, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до положень ст.65 КК України, при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ст. 75 КК України суд може звільнити особу від відбування покарання із випробуванням, якщо із урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу та інших обставин справи суд дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Так, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням суд послався на тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який є злочином середньої тяжкості, обставину, яка пом`якшує покарання, якою суд визнав щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину та добровільне відшкодування завданого збитку, обставину, яку обтяжує покарання - рецидив злочину та дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий, має на утриманні малолітніх дітей, по місцю проживання характеризується посередньо. Проте, обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст. 65 КК України, які враховуються при призначенні покарання, суд у вироку не навів будь-яких мотивів, із яких він дійшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування ним призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку судом та обставину, що пом`якшує покарання не дають підстав вважати те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання. До такого переконання колегія суддів прийшла з огляду на те, що обвинувачений має сім не знятих та не погашених у встановленому законом порядку судимостей за злочини проти власності, у тому числі за тяжкі за переважну кількість яких засуджувався до покарання, яке відбував реально. Та обставина, що обвинувачений після звільнення із місць позбавлення волі вчинив новий умисний злочин середньої тяжкості через нетривалий проміжок часу на переконання колегії суддів, свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Наведене у своїй сукупності безумовно указує на неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та необґрунтованість рішення суду про звільнення його від відбування покарання із випробуванням. Вирок у частині покарання не відповідає критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості, а тому у частині покарання він підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку у цій частині.

При цьому, таким що відповідатиме досягненню мети покарання, передбаченій ч. 2 ст. 65 КК України ч.2 ст. 50 КК України, на переконання колегії суддів, буде покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу також на обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, допущену судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів.
За змістом положень ст. 70 КК України при призначенні покарання за злочин, вчинений до ухвалення попереднього вироку, за яким особу було звільнено від відбування покарання з випробуванням, суд позбавлений права застосовувати до цього покарання принципи поглинення, часткового чи повного складання з новопризначеним покаранням шляхом призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та звільнення від його відбування за правилами ст. 75 КК України. За таких обставин вироки підлягають самостійному виконанню.
Така правова позиція висловлена зокрема у абз. 2 п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», де зазначено, що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, суд першої інстанції, призначивши остаточне покарання ОСОБА_7 з урахуванням покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19.06.2019 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі з застосуванням положень ст. 75 КК України, шляхом поглинення його новопризначеним покаранням, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, що відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність, із самостійним виконанням вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19.06.2019.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити у цій частині новий вирок. ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі волі строком на 2 (два) роки.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Строк відбування покарання рахувати з моменту взяття під варту у ході звернення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців із дня проголошення, засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4