Житомирський апеляційний суд
Справа №295/8136/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 72 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі судове провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Богунського районного суду м.Житомира від 11 листопада 2019 року про відмову у зарахуванні у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, -

в с т а н о в и л а:
Захисник ОСОБА_7 звернувся до суду з клопотанням в інтересах засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, а саме строку з 30.08.2017 року по 20.02.2019 року.

Ухвалою Богунського районного суду м.Житомира від 11 листопада 2019 року відмовлено адвокату ОСОБА_7 у зарахуванні засудженому ОСОБА_8 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 17.10.2018 року.

Рішення суду обґрунтовано тим, що ОСОБА_8 засуджений вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 17.10.2018 року за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі. Відповідно до вироку суду засудженому ОСОБА_8 на день постановлення вироку - 17.10.2018 року, було обрано запобіжний захід тримання під вартою, вирок суду набрав законної сили 11.01.2019 року. Оскільки запобіжний захід був обраний після внесення 18.05.2017 року змін у ст.72 КК України - 30.08.2017 року, то він зараховується у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а тому відсутні підстави для задоволення клопотання захисника.

В поданій в інтересах засудженого ОСОБА_8 апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить оскаржувану ухвалу суду скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання в інтересах засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 17 жовтня 2018 року з 30 серпня 2017 року до 20 лютого 2019 року. Стверджує, що 17 жовтня 2018 року Кагарлицьким районним судом Київської області ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України до 3-х років позбавлення волі. Відповідно до вищевказаного вироку строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з 30 серпня 2017 року. Вирок набрав законної сили 11 січня 2019 року. До ЖВК №4 ОСОБА_8 прибув лише 20 лютого 2019 року.

Вирішуючи клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання суд першої інстанції залишив поза увагою правовий висновок Великої Палати Верховного Суду в постанові від 29.08.2018 року у справі №663/537/17. ОСОБА_8 вчинив злочини до 20 червня 2017 року, що підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, про що зазначається в вироку, а саме копією витягу з ЄРДР за №0005256 від 18.10.2016 року, протоколу огляду предметів від 16 червня 2017 року, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10 березня 2017 року, ухвалою Апеляційного суду Київської області від 13 березня 2017 року, постановою про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 09 червня 2017 року. Тобто, під час зарахування попереднього ув`язнння у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII і ОСОБА_8 необхідно зарахувати у строк покарання у виді позбавлення волі термін його попереднього ув`язнення у період з 30 серпня 2017 року по 20 лютого 2019 року включно, з розрахунку день за два.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, яка заперечила проти апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали судового провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Згідно ч.ч.3-4 ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому оскаржену ухвалу суду першої інстанції не можна вважати у повному обсязі законною та обгрунтованою, виходячи з наступних обставини.

Відповідно до ст. 533 КПК України вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.

Як вірно було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 засуджений вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 17.10.2018 року за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без змін до моменту набрання вироком суду законної сили, у разі розгляду в суді апеляційної інстанції - до вирішення питання про зміну або скасування запобіжного заходу судом апеляційної інстанції. Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислено з 30 серпня 2017 року. Зараховано у строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 30.08.2017 року по день набрання вироком законної сили (а.с.п.22-24).

Згідно розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили, вказаний вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 17.10.2018 року відносно ОСОБА_8 набрав законної сили 11.01.2019 року.

Колегія суддів звертає увагу, що в зазначеному вироку суду відносно ОСОБА_8 вирішено питання щодо зарахування останньому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення. При цьому, як зазначалось вище, вирок суду набрав законної сили.

Таким чином, захисник в інтересах засудженого, звертаючись з окремим клопотанням про вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання в порядку виконання вказаного вироку, фактично вимагає повторного вирішення питання, яке вирішено вироком, що набрав законної сили.

Зазначені дії сторони захисту не відповідають вимогами КПК України, оскільки у разі незгоди з рішенням суду з будь-якого питання, викладеним у вироку, захисник чи обвинувачений(засуджений) може ставити таке питання шляхом оскарження такого вироку в цій частині в апеляційному (касаційному порядку), а не шляхом звернення з повторними клопотанням про вирішення зазначених питань в порядку виконання такого вироку.

Суд першої інстанції вказаним обставинам належної уваги не надав, та прийнявши помилкове рішення про можливість розгляду клопотання захисника по суті в порядку виконання вищезазначеного вироку, дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з підстав, зазначених в ньому захисником.

У зв`язку з наведеними обставинами ухвала суду не може залишатися в силі та підлягає скасуванню у відповідності до положень ст.ст. 411, 412 КПК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону .

При цьому колегія суддів вважає за необхідне за вказаних вище обставин постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання захисника з інших підстав, а саме у зв`язку з тим, що питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженого ОСОБА_8 не може бути вирішено в порядку положень ст.ст. 537-539 КПК України, тобто в порядку виконання вироку, що набрав законної сили та яким вказане в даному клопотанні питання вирішено відповідним чином. А доводи, зазначені в самому клопотанні та в апеляційній скарзі, можуть бути предметом апеляційного чи касаційного перегляду у разі оскарження вироку суду в цій частині в апеляційному чи касаційному порядку.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Богунського районного суду м.Житомира від 11 листопада 2019 року про відмову в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про зарахування засудженому ОСОБА_8 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 17.10.2018 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про зарахування засудженому ОСОБА_8 у строк покарання строку попереднього ув`язнення за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 17.10.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 31 серпня 2017 року по 20 лютого 2019 року, з інших підстав.

Ухвала апеляційного набирає чинності негайно після оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: