ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/893/20 Справа № 185/9274/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0001904 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Санкт-Петербург Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 18.03.2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 1 року 10 місяців позбавлення волі. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12.07.2019 року вирок змінено в частині кваліфікації дій обвинуваченого і призначеного покарання, та призначено покарання за ч.1 ст.185, ч.1 ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.03.2019 року, який змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12.07.2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, 05.09.2019 року, тобто після ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.03.2019 року, який був змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12.07.2019 року.
Однак, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку зазначив, що на підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12.07.2019 року, що є порушенням вимог кримінального закону, оскільки суд не врахував особливості призначення покарання на підставі ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину за ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12.07.2019 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 на початку серпня 2019 року, приблизно о 12.00 годині (більш точно дата та час в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи біля будинку № 71 по вул. Миру м. Павлограда Дніпропетровської області на клумбі біля 1 під`їзду побачив дикорослу рослину зеленого кольору роду конопель у кількості 1 рослини, після чого у ОСОБА_8 виник протиправний злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту частин дикорослих рослин зеленого кольору роду конопель, а саме «канабісу», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту частин дикорослих рослин зеленого кольору роду конопель, а саме «канабісу», ОСОБА_8 , перебуваючи біля клумби 1 під`їзду будинку АДРЕСА_3 , нарвав верхівкові частини та листя дикорослої рослини роду конопель, з метою власного вживання без мети збуту, тим самим здійснив незаконне придбання дикорослих рослин зеленого кольору роду конопель, а саме «канабісу», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту частин дикорослих рослин зеленого кольору роду конопель, ОСОБА_8 , верхівкові частини та листя дикорослої рослини роду конопель переніс до квартири АДРЕСА_4 та гаражу, розташованого поблизу буд. АДРЕСА_5 , які почав незаконно зберігати за вказаними адресами, без мети збуту.
В подальші дні ОСОБА_8 верхівкові частини та листя дикорослої рослини роду конопель висушив та шляхом перетирання незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб у загальній кількості не менше 53,5137 г. для власного вживання без мети збуту.
05.09.2019 року в період часу з 10.10 годин до 11.25 годин співробітники поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_6 , в присутності понятих, в приміщенні зальної кімнати на тумбочці знайшли пластикову ємність жовтого кольору, частково заповнену подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору вагою 26, 5905 г., яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений. Маса канабісу на висушену речовину становить 23, 9911 г.
05.09.2019 року в період часу з 12.06 годин до 12.25 годин співробітники поліції в ході проведення санкціонованого обшуку гаражу, розташованого в районі будинку АДРЕСА_5 , яким користується ОСОБА_8 , в приміщенні гаражу в присутності понятих знайшли на стільці в дальньому лівому куті металеву ємкість циліндричної форми з написом «Нескафе», частково заповнену подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору вагою 26, 9232 г., яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 24,3742 г.
Таким чином, ОСОБА_8 незаконно повторно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого проживання та гаражу особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 53, 5137 г., що в перерахунку на висушену речовину становить 48, 3653 г.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Згідно із ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.03.2019 року за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 1 року 10 місяців позбавлення волі. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12.07.2019 року вказаний вирок було змінено в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання, та зазначено, що ОСОБА_8 слід вважати засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_8 вчинив 05.09.2019 року, тобто після ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.03.2019 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_8 , хоча і послався на застосування ч. 1 ст. 71 КК України, однак до призначеного покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання не за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.03.2019 року, а за ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12.07.2019 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, а тому вимога прокурора щодо ухвалення вироку із зазначених вище підстав є необгрунтованою, оскільки підстави для ухвалення вироку, передбачені ст.420 КПК України, відсутні, судом правильно зазначено, що підлягає застосуванню ст.71 КК України та покарання має бути призначено за сукупністю вироків, але не правильно вказано судове рішення, що може бути змінено ухвалою суду, на підставі чого апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, вважати засудженим ОСОБА_8 за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком з частковим приєднанням невідбутого покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.03.2019 року, який змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12.07.2019 року, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4