Справа № 743/1296/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/71/20
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2020 року Чернігівський апеляційний суд у складі:

Головуючого суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 22.015.270.000.000.081, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 25 вересня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Перше Травня, Обухівського району Київської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 309 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и в:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України, із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно з ч. 2 ст. 59 КК України, постановлено не призначати ОСОБА_7 додаткового покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України у виді конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_7 покарання приєднано частину покарання, не відбутого за вироком Обухівського районного суду Київської області від 02.02.2015 року, та остаточно призначено йому покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , до набрання вироком чинності, залишено попереднім - домашній арешт, із забороною залишати житло в період часу з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. кожної доби, та покладенням обов`язків, визначених ухвалою Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 07.08.2019 року, зокрема: прибувати за першим викликом до суду; не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає з 22 години до 06 години без дозволу суду; письмово повідомляти суд про зміну місця проживання; утримуватися від будь-якого спілкування зі свідками та іншими підозрюваними у кримінальному провадженні.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання час затримання в якості підозрюваного на підставі протоколу, складеного помічником Всеволожського прокурора Ленінградської області Російської Федерації, з 06.07.2018 року по 07.07.2018 року; час утримання під вартою з метою екстрадиції, на підставі постанов Всеволожського міського суду Ленінградської області з 07.07.2018 року по 03.07.2019 року, включно; з 04.07.2019 року по 16.07.2019 року, на підставі ухвали Деснянського районного суду м. Чернігова про застосування запобіжного заходу у виді взяття під варту, тобто по день його звільнення з ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор», у зв`язку із внесенням застави, а всього 01 рік 00 місяців 10 днів, із розрахунку один день затримання та утримання під вартою, за один день позбавлення волі за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати в розмірі 2301 грн 90 коп..

Заставу, внесену на підставі ухвали Деснянського районного суду м. Чернігова від 04.07.2019 року в розмірі 40140 грн. (сорок тисяч сто сорок) грн. 00 коп., внесену на депозитний рахунок № 5960 ТУ ДСА України в Чернігівській області, код отримувача: 26295412, код банку 820172, р/р 5960, згідно з випискою ГУДКСУ у Чернігівській області від 15.07.2019 року та квитанцією АТ «Ощадбанк» № 54 від 15.07.2019 року, в якості міри запобіжного заходу за ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після набрання вироком чинності, повернути заставодавцю - ОСОБА_10 ..

Документи - квиток на автобус сполученням «Бєльци-С.Петербург» на ім`я ОСОБА_7 , копію заяви №1121 від 24.09.2015 року; копію акту проведення огляду від 24.09.2015 року; копію контрольного талону серії АБЕ № 510987; копії аркушів паспорта серії НОМЕР_1 - залишено в матеріалах справи.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

На вищевказаний вирок обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить його змінити, а саме в частині призначеного покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати йому у строк відбуття покарання час перебування його під вартою в період з 06 липня 2018 року по 16 липня 2019 року із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. Зазначає, що, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ. У такому разі Закон № 838-VІІІ має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VІІІ є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VІІІ як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, не допускається.

Прокурор також подав апеляційну скаргу, просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 липня 2018 року по 07 липня 2018 року, з 07 липня 2018 року по 03 липня 2019 року, включно, та з 04 липня 2019 року по 16 липня 2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Мотивує: обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочини 17 вересня 2015 року та 24 вересня 2015 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року. Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання час затримання в якості підозрюваного на підставі протоколу, складеного помічником Всеволожського прокурора Ленінградської області Російської Федерації, з 06.07.2018 року по 07.07.2018 року; час утримання під вартою з метою екстрадиції на підставі постанови Всеволожського міського суду Ленінградської області з 07.07.2018 року по 03.07.2019 року, включно; та з 04.07.2019 року по 16.07.2019 року на підставі ухвали Деснянського районного суду м. Чернігова про застосування запобіжного заходу у виді взяття під варту, тобто по день його звільнення з ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор», у зв`язку із внесенням застави, а всього 01 рік 00 місяців 10 днів, із розрахунку один день затримання та утримання під вартою, за один день позбавлення волі за правилами ч. 5 ст. 72 КК України. Своє рішення місцевий суд мотивував тим, що, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання обвинуваченому необхідно зарахувати строк його затримання та час перебування під вартою з 06.07.2018 року по 16.07.2019 року, включно, із розрахунку один день затримання та один день тримання під вартою - за один день позбавлення волі, оскільки фактичне затримання ОСОБА_7 і тримання його під вартою відбулися після набрання чинності Законом № 2046-VІІІ, в редакції від 18.05.2017 року. Однак судом не враховано правову позицію Великої Палати Верховного Суду, висловлену в постанові від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17. Відповідно до вказаної правової позиції, якщо особа вчинила злочин, до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ. В такому разі Закон № 838-VІІІ має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VІІІ є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VІІІ як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VІІІ (пряма дія Закону № 2046-VІІІ).

Як встановив доведеним суд першої інстанції, 17 вересня 2015 року, за невстановлених органом досудового розслідування обставин, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, в м. Обухів, Київської області знайшов кущ коноплі та, з метою власного вживання, повторно виготовив з нього особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який перевіз до місця свого проживання в квартиру АДРЕСА_2 , де зберігав до 23.09.2015 року без мети збуту, після чого 23.09.2015 року перевіз його рейсовим автобусом сполученням «Бельци - Санкт-Петербург» з м. Києва до митного посту «Нові Яриловичі» Чернігівської митниці ДФС, та який, згідно з висновком експерта № 227/5 від 02.12.2015 року, є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 7,450 г.

24 вересня 2015 року, близько 03 год. 20 хв., ОСОБА_7 , слідуючи в якості пасажира автобуса сполученням «Бельци - Санкт-Петербург», прибув у зону митного контролю митного посту «Нові Яриловичі» Чернігівської митниці ДФС, де під час усного декларування умисно заявив про відсутність засобів (товарів, предметів) заборонених чи обмежених до переміщення через митний кордон України, тим самим виконавши всі дії спрямовані на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу, з приховуванням від митного контролю, без мети збуту, однак не довів свій намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки в ході прикордонно-митного контролю, в правій кишені штанів, в які був одягнений, було виявлено особливо небезпечним наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 7,450 г.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованих йому діянь визнав повністю.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту і обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що вони обґрунтовані.

Відповідно до п. 106 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ. У такому разі Закон № 838-VІІІ має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VІІІ є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VІІІ як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, не допускається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочини 17 вересня 2015 року та 24 вересня 2015 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що необхідно застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 21 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та зарахувати йому в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 06 липня 2018 року по 07 липня 2018 року, з 07 липня 2018 року по 03 липня 2019 року, включно, та з 04 липня 2019 року по 16 липня 2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити.

Вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 25 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити і на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати йому в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 06 липня 2018 року по 07 липня 2018 року, з 07 липня 2018 року по 03 липня 2019 року, включно, та з 04 липня 2019 року по 16 липня 2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення, а касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4