Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/2115/19
Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/498/20
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

24 червня 2020 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу заступника голови правління Громадської організації «Антикорупційний контроль України» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19 травня 2020 року щодо відмови у задоволенні скарги на постанову детектива про закриття кримінального провадження №0000685 від 05 серпня 2019 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Від заступника голови правління Громадської організації «Антикорупційний контроль України» (далі ГО «АКУ») ОСОБА_6 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19.05.2020.

І. Зміст оскаржуваного рішення.
1.1. 19.05.2020 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу, якою відмовив у задоволенні скарги заступника голови правління ГО «АКУ» ОСОБА_6 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) від 22.10.2019 про закриття кримінального провадження №0000685 від 05.08.2019.

1.2. Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що: (1) детективами НАБУ здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному 05.08.2019 до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за №0000685 на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 03.07.2019; (2) досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000685 проводилося з приводу розслідування повідомлених в заяві ГО «АКУ» до НАБУ обставин, згідно яких суддя - голова Приморського районного суду міста Одеси ОСОБА_7 при набутті у 2008 році права власності на гараж загальною площею 153,4 кв. м. вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК); (3) оскільки у ході досудового розслідування у вищевказаному кримінальному провадженні детективом були здійснені усі необхідні слідчі (розшукові) дії, за результатами яких встановлено набуття ОСОБА_7 права власності на зазначений гараж у спосіб, визначений законом, зокрема на підставі рішення суду, і фактів вчинення ним дій, які б вказували на ймовірність вчинення злочину, не було виявлено, детектив дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, у зв`язку з чим прийняв законну та обґрунтовану постанову про закриття кримінального провадження №0000685, яка відповідає вимогам ч. 5 ст. 110 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

ІI. Вимоги і доводи апеляційної скарги.
2.1. В апеляційній скарзі заступник голови правління ГО «АКУ» ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19.05.2020 та постанову детектива НАБУ від 22.10.2019 скасувати і зобов`язати детектива НАБУ відновити досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000685.

2.2. Свої вимоги особа, яка подала апеляційну скаргу, мотивує тим, що: (1) оскаржуване рішення підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду; (2) слідчий суддя підтримав позицію детектива лише на підставі формального документального оформлення права власності та відповідних документів на гараж, які надані ОСОБА_7 ; (3) детективом не здійснено виїмки, встановлення дійсності та реальності документів щодо будівництва гаража, у той час як згідно листа Департаменту архівної справи та діловодства №4222-11.1-31 від 17.09.2019 у документах Приморської районної державної адміністрації Одеської міської ради відсутнє розпорядження про дозвіл на проведення будівельних робіт гаража, що ставить під сумнів справжність наданих суддею документів; (4) всупереч доводам слідчого судді, заявник у кримінальному провадженні не повинен давати вказівки та зазначати, які саме слідчі (розшукові) дії необхідно вчинити детективу в ході розслідування.

ІII. Позиція учасників провадження.
3.1. Учасники судового провадження в судове засідання не прибули, про дату, час і місце його проведення були повідомлені належним чином. Клопотань про відкладення розгляду апеляційної скарги від жодного з учасників до апеляційного суду не надійшло. ОСОБА_6 в апеляційній скарзі зазначив про необхідність її розгляду без участі представника скаржника.

IV. Обставини, встановлені колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали провадження та перевіривши наведені доводи, колегія суддів встановила наступне.

4.1. НАБУ здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000685 від 05.08.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, заявником у якому була ГО «АКУ», розпочате на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 03.07.2019 (а. с. 4, 6-9).

4.2. Як вбачається з матеріалів судового провадження кримінальне провадження №0000685 стосувалося розслідування випадку, коли суддя - голова Приморського районного суду міста Одеси ОСОБА_7 у 2008 році на підставі дозволу Приморського районної державної адміністрації Одеської міської ради побудував гараж загальною площею 153,4 кв. м., а в подальшому рішенням Малинівського районного суду міста Одеси за ним було визнано право власності на це нежитлове приміщення. Такі обставини, на думку ГО «АКУ», свідчили про вчинення суддею ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК -отримання неправомірної вигоди.

4.3. Постановою детектива НАБУ від 22.10.2019 кримінальне провадження №0000685 від 05.08.2019 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК. Своє рішення щодо закриття кримінального провадження детектив обґрунтував тим, що отримані у ході досудового розслідування докази свідчать про відсутність в обставинах щодо набуття суддею ОСОБА_7 права власності на нежитлове приміщення гаражу складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, так як були отримані докази правомірності набуття вказаним суддею прав на зазначений гараж згідно рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 11.08.2009 у справі №2-2-8831/09, а жодного доказу, який би свідчив про протилежне, слідством не здобуто (а. с. 6-9).

4.4. 22.11.2019 на постанову детектива про закриття вищевказаного кримінального провадження заступник голови правління ГО «АКУ» ОСОБА_6 подав скаргу, яка 25.11.2019 поштою надійшла до Вищого антикорупційного суду (а. с. 1-3, 10, 11).

4.5. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19.12.2019 скаргу на постанову про закриття кримінального провадження повернуто особі, яка її подала (а. с. 12).

4.6. 16.01.2020 на зазначене рішення слідчого судді ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, яка 20.01.2020 поштою надійшла на адресу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (а. с. 33, 18-22, 34).

4.7. 23.01.2020 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду задовольнила апеляційну скаргу, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19.12.2019 скасувала, а матеріали за скаргою повернула до суду першої інстанції для виконання вимог ст. ст. 306, 307 КПК (а. с. 58-62).

4.8. 19.05.2020 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу, якою заступнику голови правління ГО «АКУ» ОСОБА_6 відмовив у задоволенні скарги на постанову детектива НАБУ від 22.10.2019 про закриття кримінального провадження №0000685 від 05.08.2019 (а. с. 109-110).

4.9. 01.06.2020 на рішення слідчого судді від 19.05.2020 заступник голови правління ГО «АКУ» ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, яка 05.06.2020 поштою надійшла на адресу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (а. с. 119-122, 130-131).

V. Мотиви і висновки колегії суддів.
Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів виходь із такого.

(§1) Загальні принципи
5.1. У ч. 1 ст. 91 КПК визначено перелік обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
5.1.1. Так, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК «у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру».
5.1.2. А в ч. 2 ст. 91 КПК зазначено, що «доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження».
5.1.3. При цьому, в ч. 1 ст. 284 КПК визначено перелік випадків, в яких кримінальне провадження підлягає закриттю. Зокрема, у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК «кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення».

5.1.4. Тому, під час здійснення досудового розслідування слідчий (детектив) зобов`язаний встановити обставини, які у відповідності до ст. 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

5.1.5. Й, як вважає колегія суддів, із системного аналізу змісту ст. ст. 91, 284 КПК вбачається, що у випадку здобуття в ході досудового розслідування інформації про наявність хоча б однієї обставини, яка є підставою для закриття кримінального провадження за одним із пунктів, визначених ч. 1 ст. 284 КПК, у випадках, передбачених абз. 2 ч. 4 ст. 284 КПК слідчий повинен прийняти рішення про закриття такого провадження.

5.2. Закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження може бути закрито лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи та оцінки слідчим (детективом) всіх зібраних та перевірених доказів.

5.2.1. Тому, в ході досудового розслідування, слідчим (детективом) обов`язково вчиняються дії, направлені на перевірку наявності в діянні, на яке вказано як на злочин, складу кримінального правопорушення. Зокрема, при перевірці ним враховуються в їх сукупності: (1) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; (2) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. При цьому, як вважає колегія суддів, у випадку, коли на момент внесення відомостей до ЄРДР було повідомлено обставини, які можуть вказувати на точний час вчинення кримінального правопорушення, виходячи з положень ч. 2 ст. 4 КК, за основу при зазначеному врахуванні береться кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, який діяв на момент імовірного вчинення такого діяння, а в разі неповідомлення інформації щодо імовірного часу вчинення злочину - кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що діє на момент отримання повідомлення про злочин.
5.2.2. Враховуючи вищевказане, слід зазначити, що диспозиція ч. 3 ст. 368 КК, чинна станом на момент розгляду даної справи слідчим суддею та апеляційним судом, передбачає кримінальну відповідальність за «прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, діяння, діяння, предметом якого була неправомірна вигода у значному або у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди». А на момент, коли особа набула прав на гараж згідно рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 11.08.2009 була чинною вказана норма, редакція якої передбачала відповідальність за «одержання хабара в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище».

5.2.3. Отже, виходячи з наведеного, у процесі досудового розслідування слідчий (детектив) повинен був перевірити, в тому числі, чи короткий виклад обставин, наведений потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, може, з урахуванням зібраних доказів, свідчити про вчинення кримінального правопорушення, кваліфікованого органом досудового розслідування за певною статтею (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
5.2.4. Тому, на думку колегії суддів, у випадку, якщо за результатами проведення досудового розслідування слідчим (детективом) було отримано відомості, які свідчать про відсутність складу кримінального правопорушення в діянні, описаному як короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК), має бути прийнято рішення, передбачене п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

5.3. Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК «судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим».

5.3.1. Ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачає, що «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України». А відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК «прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень».
5.3.2. Згідно із ч. 5 ст. 110 КПК «постанова слідчого, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови».
5.3.3. Отже, загальні вимоги, визначені ч. 5 ст. 110 КПК з урахуванням ст. 284 КПК, коли йдеться про рішення щодо закриття кримінального провадження, передбачають, що постанова слідчого (детектива) про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав, та позитивні відповіді на ті питання, отримання яких виключає провадження у справі і обумовлює її закриття.

5.3.4. Тому, слідчий суддя, на якого КПК покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод і інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити не лише законність прийнятої слідчим (детективом) постанови, але її мотивованість. Зокрема, слідчий суддя має перевірити чи дійсно наявні матеріали доводять наявність хоча б однієї обставини, яка є підставою для закриття кримінального провадження.
(§2) Застосування загальних принципів до обставин конкретного провадження
5.4. Із матеріалів судового провадження вбачається, що 05.08.2019 до ЄРДР було внесено відомості про кримінальне правопорушення №0000685 за заявою ГО «АКУ», згідно якої голова Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 при набутті у 2008 році права власності на гараж, загальною площею 153,4 кв. м. вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК.

5.5. Тому, як вважає колегія суддів, у ході здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000685 детективу НАБУ належало встановити, що обставини, викладені ГО «АКУ» на підтвердження вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, свідчить про вчинення ним вказаного кримінального правопорушення в ході набуття у власність гаража в м. Одесі, або встановити, щоОСОБА_7 у 2008 році набувправо власності на вказаний гараж у законний спосіб.
5.6. У випадку, виявлення відомостей, які доводять законний спосіб набуття ОСОБА_7 у 2008 році права власності на гараж загальною площею 153,4 кв. м., як вважає колегія суддів, детектив повинен був на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК закрити кримінальне провадження за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, якщо за повідомленими фактами і згідно зібраних доказів не виявлено інших обставин, що, з огляду на зміст повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, можуть потребувати додаткової перевірки.

5.7. Як вважає колегія суддів, в ході досудового розслідування детектив отримав докази, які свідчать, що ОСОБА_7 у 2008 році набув право власності на гараж загальною площею 153,4 кв. м. на підставі рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 11.08.2009, тобто в законний спосіб. Інших відомостей, які б свідчили про отримання вказаного майна у власність особою у зв`язку з вчиненням нею злочину, органом досудового розслідування не було встановлено. Усіх вказаним обставинам слідчий суддя надав належну оцінку.

5.8. При цьому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 , поданої від імені ГО «АКУ», в тому числі в частині неповноти судового розгляду і не здійснення виїмки, встановлення дійсності та реальності документів щодо будівництва гаража, оскільки ним не доведено, що у заяві щодо вчинення злочину ОСОБА_7 , згідно якої здійснювалося досудове розслідування, зазначалися твердження щодо підробки будь-яких документів. Тому, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що відповідні обставини (дійсності та реальності документів щодо будівництва гаража) не були предметом доказування у цьому кримінальному провадженні.

5.9. Також колегія суддів звертає увагу й на те, що обсяг перевірки, яка проводиться органом досудового розслідування в ході розслідування залежить від того, інформація про які саме обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, є у його розпорядженні. Проте, яке вбачається з матеріалів судового провадження, інших обставин, які б існувала потреба перевірити, ГО «АКУ» детективу НАБУ не було повідомлено.

(§3) Висновки
5.10. Згідно з ч. 3 ст. 407 КПК «за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу».

5.11. На думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги висновків слідчого судді не спростовують і не дають підстав вважати, що при постановленні оскаржуваної ухвали були допущені порушення норм кримінального процесуального закону чи висновки викладені в ухвалі не відповідають обставинам справи, щомогло б стати підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

5.12. Отже, слідчий суддя Вищого антикорупційного суду в оскаржуваній ухвалі прийшов до правильного висновку про відмову в задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження №0000685.

5.13. Тому, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 84, 85, 91, 94, 110, 223, 284, ч. 2 ст. 309, ст. ст. 375, 376, 404, 405, 407, 418, 419, ст. 422, ч. 4 ст. 424 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу, подану заступником голови правління Громадської організації «Антикорупційний контроль України» ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19 травня 2020 року залишити без змін.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:ОСОБА_2
Судді:ОСОБА_3
ОСОБА_4