Номер провадження: 11-сс/813/268/20
Номер справи місцевого суду: 522/633/20 1-кс/522/1873/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

представника власника майна - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 31.01.2020 року про накладення арешту на майно, яке було вилучене в ході проведення обшуку в рамках кримінального провадження №0006512 від 09.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, -
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскарженою ухвалою в рамках кримінального провадження №0006512 від 09.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області та накладено арешт на майно, яке було вилучене в ході проведення обшуку в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: зошити та блокноти в кількості 102 штуки; аркуші паперу формату А4 з чорновими записами в кількості 1682 штуки; аркуші паперу розміром 90х90 мм в кількості 3102 шт. мобільний телефон IPhoneX іmei НОМЕР_1 з sim-карткою НОМЕР_2 ; мобільний телефон IPhone7іmei25831 з sim-карткою НОМЕР_3 ; блокнот коричневого кольору з написом Collegeblock; положення про комерційну та конфіденційну інформацію ТОВ «Альфа-груп» на 4 арк.; статут «Альфа-груп» на 1 арк.; аркуш паперу з позначенням «Бонуси»; ноутбук «Lenovo ideapad 310-15 iAP», s/n:PF0LMCZ9 та зарядний пристрій до нього; конверт з під сім-карток ТОВ «лайфселл» з номерами НОМЕР_4 та НОМЕР_5 ; ноутбук «ACER», s/n:NXM12EU0033052ADBA160 та зарядний пристрій до нього; ноутбук «LenovoG700», та зарядний пристрій до нього; ноутбук «HP250G3», s/n:CND4380CT9 та зарядний пристрій до нього; ноутбук «LenovoG570», s/n:CB12919624 та зарядний пристрій до нього; ноутбук «TOSHIBAC660», s/n:8B095664K та зарядний пристрій до нього; системний блок Aerocool, s/n:PL8; системний блок Trendsonic p vfhredfyyzv 0847i2321; стаціонарні ір-телефони фірми Grantsteam в кількості 23 штуки; ноутбук «AsusK53B», s/n:C6N0CS245752257 та зарядний пристрій до нього; ноутбук «SamsungRV511», s/n:HJP593JB80048IX та зарядний пристрій до нього; папка чорного кольору в середині якої знаходяться копії установчих документів «Альфа-груп» на 26 арк.; папка синього кольору з копіями установчих документів ТОВ «Альфа-трейд» на 45 арк.; договір оренди об`єкта нерухомості від 29.05.2018 на 4 арк.; зовнішній жорсткий диск SiliconPower 1Tb без маркування; wi-fi розтер Huawey cricket без маркування; 100 купюр номіналом 100 доларів США; купюра номіналом 20 доларів США; купюра номіналом 5 доларів США; 50 купюр номіналом 100 доларів США; купюра номіналом 5 доларів США; 3 купюри номіналом 1 долар США; 4 купюри номіналом 500 гривень НБУ; прозорий пакет з кристалічною речовиною жовто-білого кольору; 320 аркушів паперу з показниками працівників; папка сірого кольору в середині якої знаходяться 22 файли з копіями документів осіб; папка синього кольору в середині якої знаходяться 18 файлів з копіями документів осіб; ноутбук «ACER», s/n:NXV7XEU63400 та зарядний пристрій до нього; зошит рожевого кольору з чорновими записами; мобільний телефон IPhone7 іmei НОМЕР_6 з sim-карткою ТОВ «лайфселл»; мобільний телефон IPhone7 іmei45696 з sim-карткою ПрАТ «Київстар»; мобільний телефон IPhone5s іmei88342 без sim-картки; зіп-пакет зеленого кольору з речовиною рослинного походження сіро-коричневого кольору; 4 блокноти; планшетка з аркушами формату А4 в кількості 53 штуки; ноутбук «Lenovo ideapad V570», s/n:CB10625824 та зарядний пристрій до нього; аркуші паперу з чорновими записами; керуємий маршрутизатор Cisco s/n DN121220EW7; роутер мікротік s/n:783D07A99159/738; флеш-накопичувач Micro SD 64gb Remax; флеш-накопичувач MicroSD 32 gb Kingston, з забороною користування та розпорядження.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі, та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник власника майна, адвокат ОСОБА_7 , зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою. Вказує, що ні слідчим, ні прокурором не надано жодного підтвердження чи має відношення вилучене майно до вказаного кримінального правопорушення, чи було вчинено злочин за допомогою вилученого майна. Крім того, слідчий суддя не взяв до уваги те, що вилучені грошові кошти належать безпосередньо ОСОБА_8 , що підтверджується відповідними розписками. Просить ухвалу слідчого судді про накладення арешту скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, адвоката ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні...; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна зазначених вимог закону дотримався не в повній мірі, з огляду на наступні обставини.
Як вбачається зі змісту клопотання про накладення арешту на майно (а.п. 1-8), слідчий визначив метою накладення арешту на зазначене в ньому майно збереження такого майна як речового доказу задля запобігання можливості їх приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження.
При цьому, з клопотання та витягу з ЄРДР (а.п. 9) видно що, Приморським ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України. Досудовим розслідуванням встановлено, що до Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області з відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського УКП ДКП НП України надійшла заява ОСОБА_9 щодо шахрайських дій з боку невстановлених осіб, які за допомогою Всесвітньої мережі Інтернет, під приводом прийняття участі в торгах на фінансових ринках, шахрайським шляхом заволодівають грошовими коштами. В ході перевірки було встановлено, що до скоєння даного злочину причетний гр. ОСОБА_8 , який знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи Інтернет ресурси «https://mychargeback.com», «http://exchange-coindesk.com», «alfacapital.ru», вчинює шахрайські дії, а саме за допомогою Всесвітньої мережі Інтернет, під приводом прийняття участі в торгах на фінансових ринках, шахрайським шляхом заволодіває грошовими коштами громадян України, країн Європи та СНД.

ОСОБА_9 , зацікавившись у можливості додаткового заробітку, зареєструвався на Інтернет ресурсі «http://exchange-coindesk.com», після чого поповнив депозит на ВТС гаманці (вкладка на Інтернет ресурсі, номер гаманця автоматично згенеровано системою) в розмірі 1200 грн., після чого в момент проведення торгів його обліковий запис на вказаному ресурсі було заблоковано системою, кошти не повернені. Таким чином сума збитків потерпілому ОСОБА_9 складає 1200 гривень.

В подальшому, в ході проведення обшуку 22.01.2020 р. за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено майно, зокрема, грошові кошти та інші речі, які, на переконання слідчого, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України та які постановою слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 були визнані речовими доказами (а.п. 20-25).
Відповідно до положень ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті (накладення арешту з метою збереження речових доказів), арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Частина 1 ст. 98 КПК України, в свою чергу, встановлює, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Натомість, з наданих апеляційному суду матеріалів вбачається, що арештовані грошові кошти у розмірі 15 033 доларів США та 2000 гривень НБУ належать на праві приватної власності гр. ОСОБА_8 , оскільки ці кошти є частиною суми, яку він, відповідно до власноручної розписки (а.п. 37), отримав у борг 07.09.2019 р. у гр. ОСОБА_11 , а також зобов`язався повернути у строк до 01.03.2020 року.
Апеляційним судом встановлено, що фактично жодних процесуальних дій на збір доказів щодо причетності арештованих коштів до зазначеного кримінального провадження органом досудового розслідування здійснено не було. Інші потерпілі в рамках даного кримінального провадження відсутні.
Крім того, у клопотанні слідчого про арешт майна в порушення приписів ст. 170 КПК України не визначено власника вилучених грошових коштів, зокрема, їх належність ТОВ «Альфа-Груп», ОСОБА_8 чи третій особі.
Також у клопотанні слідчого відповідна правова підстава для арешту грошових коштів не мотивована і необгрунтована жодним доказом, а саме, про необхідність накладення арешту на вилучені грошові кошти з урахуванням розміру матеріальної шкоди в 1200 грн згідно фабули кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР; відсутності в санкції ст. 190 КК України спеціальної конфіскації та додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.
До матеріалів клопотання не приєднаний цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 1200 грн, на підставі якого могло бути поставлено питання про накладення арешту на вилучені грошові кошти.
Більше того, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор вказав, що на даний час у органів досудового розслідування відсутні підстави для повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення до проведення експертного дослідження вилученого обладнання.
Також прокурор пояснив апеляційному суду про те, що в нього відсутні підстави ставити під сумнів надані ОСОБА_8 докази належності вилучених коштів саме йому.
Апеляційний суд також приймає до уваги ту обставину, що з урахуванням часу проведення досудового розслідування даного кримінального провадження з 09.12.2019 року на даний час до ЄРДР внесено відомості про кримінальне правопорушення лише за заявою ОСОБА_9 про заволодіння шахрайським шляхом його коштами на суму 1200 грн, інших відомостей про внесення до ЄРДР інших епізодів, які б збільшували суму завданої шкоди від шахрайських дій не надано.
В судовому засіданні апеляційного суду адвокат ОСОБА_7 зазначив, що звертав увагу слідчого судді на факт того, що вилучені грошові кошти належать саме ОСОБА_8 .
Таким чином, з огляду на викладені обставини, апеляційний суд констатує, що в даному випадку слідчим суддею було безпідставно накладено арешт на тимчасово вилучені грошові кошти, оскільки вони є особистою приватною власністю третьої особи та не є речовим доказом в рамках зазначеного кримінального провадження, зокрема, не відповідають критеріям, встановленим ч. 1 ст. 98 КПК України, а саме не являються предметом вчинення злочину та не зберегли на собі його сліди або інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Що стосується вимог представника про скасування накладення арешту на інше майно, зокрема, мобільні телефони, ноутбуки, системні блоки та інше майно, яке було вилучене під час проведення обшуку, та повернення його власнику майна ОСОБА_8 апеляційний суд наголошує на тому, що зазначене майно, на відміну від вилучених грошей, може містити на собі сліди вчинення злочинів, за фактом яких здійснюється досудове розслідування зазначеного кримінального провадження, зокрема, вказана комп`ютерна техніка могла використовуватись в незаконних махінаціях, тому відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України та накладення арешту на вказане майно є цілком обґрунтованим.
Окрім того, представником до апеляційної скарги не було долучено жодних документів на підтвердження належності вищевказаних документів та техніки саме ОСОБА_8 на праві приватної власності.
Приписами п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника власника майна ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню із постановленням нової ухвали, якою належить накласти арешт на вилучене під час проведення обшуку майно, а в частині накладення арешту на грошові кошти належить відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на грошові кошти в зазначеній сумі із поверненням їх власнику ОСОБА_8 .
Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 132, 159-164, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 частково задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 31.01.2020 р. про накладення арешту на майно, вилучене в ході проведення обшуку 22.01.2020 року за адресою: АДРЕСА_1 , скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити частково, накласти арешт на майно, вилучене в ході проведення обшуку 22.01.2020 року за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:
1. зошити та блокноти в кількості 102 штуки;
2. аркуші паперу формату А4 з чорновими записами в кількості 1682 штуки;
3. аркуші паперу розміром 90х90 мм в кількості 3102 шт.;
4. мобільний телефон IPhoneX іmei НОМЕР_1 з sim-карткою НОМЕР_2 ;
5. мобільний телефон IPhone7 іmei25831 з sim-карткою НОМЕР_3 ;
6. блокнот коричневого кольору з написом Collegeblock;
7. положення про комерційну та конфіденційну інформацію ТОВ «Альфа-груп» на 4 арк.;
8. статут «Альфа-груп» на 1 арк.;
9. аркуш паперу з позначенням «Бонуси»;
10. ноутбук «Lenovo ideapad 310-15 iAP», s/n:PF0LMCZ9 та зарядний пристрій до нього;
11. конверт з під сім-карток ТОВ «лайфселл» з номерами НОМЕР_4 та НОМЕР_5 ;
12. ноутбук «ACER», s/n:NXM12EU0033052ADBA160 та зарядний пристрій до нього;
13. ноутбук «LenovoG700», та зарядний пристрій до нього;
14. ноутбук «HP250G3», s/n:CND4380CT9 та зарядний пристрій до нього;
15. ноутбук «LenovoG570», s/n:CB12919624 та зарядний пристрій до нього;
16. ноутбук «TOSHIBAC660», s/n:8B095664K та зарядний пристрій до нього;
17. системний блок Aerocool, s/n:PL8;
18. системний блок Trendsonic p vfhredfyyzv 0847i2321;
19. стаціонарні ір-телефони фірми Grantsteam в кількості 23 штуки;
20. ноутбук «AsusK53B», s/n:C6N0CS245752257 та зарядний пристрій до нього;
21. ноутбук «SamsungRV511», s/n:HJP593JB80048IX та зарядний пристрій до нього;
22. папка чорного кольору в середині якої знаходяться копії установчих документів «Альфа-груп» на 26 арк.;
23. папка синього кольору з копіями установчих документів ТОВ «Альфа-трейд» на 45 арк.;
24. договір оренди об`єкта нерухомості від 29.05.2018 на 4 арк.;
25. зовнішній жорсткий диск SiliconPower 1Tb без маркування;
26. wi-fi роутер Huawey cricket без маркування;
27. прозорий пакет з кристалічною речовиною жовто-білого кольору;
28. 320 аркушів паперу з показниками працівників;
29. папка сірого кольору в середині якої знаходяться 22 файли з копіями документів осіб;
30. папка синього кольору в середині якої знаходяться 18 файлів з копіями документів осіб;
31. ноутбук «ACER», s/n:NXV7XEU63400 та зарядний пристрій до нього;
32. зошит рожевого кольору з чорновими записами;
33. мобільний телефон IPhone7іmei11335 з sim-карткою ТОВ «лайфселл»;
34. мобільний телефон IPhone7іmei45696 з sim-карткою ПрАТ «Київстар»;
35. мобільний телефон IPhone5sіmei88342 без sim-картки;
36. зіп-пакет зеленого кольору з речовиною рослинного походження сіро-коричневого кольору;
37. 4 блокноти;
38. планшетка з аркушами формату А4 в кількості 53 штуки;
39. ноутбук «Lenovo ideapad V570», s/n:CB10625824 та зарядний пристрій до нього;
40. аркуші паперу з чорновими записами;
41. керуємий маршрутизатор Cisco s/n DN121220EW7;
42. роутер мікротік s/n:783D07A99159/738;
43. флеш-накопичувач Micro SD 64gb Remax;
44. флеш-накопичувач MicroSD 32 gb Kingston.
Відмовити в накладенні арешту на вилучені під час проведення обшуку 22.01.2020 року за адресою: АДРЕСА_1 , грошові кошти в загальній сумі 2000 гривень НБУ і 15033 доларів США та зобов`язати слідчого повернути зазначені кошти власнику ОСОБА_8 .
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4