Справа № 161/6969/17 Провадження №11-кп/802/11/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 жовтня 2018 року щодо -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився та проживає в АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, не працює, неодружений, раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Луцького міськрайонного суду від 30.11.2007р. за ст.ст. 186 ч.2, 187 ч.2, 342 ч.2, 345 ч.2, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, звільнений 27.02.2015 по закінченню терміну відбування покарання, який
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, а саме з 04.04.2017 по 03.05.2018, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній домашній арешт.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 в користь потерпілого ОСОБА_11 2691,42 гривню матеріальних збитків.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.
Вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И В

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він, повторно, 14.01.2017 близько 22.00 год., поблизу будинку №15 по вул.Ціолковського у м.Луцьку, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, відкрито викрав із лівої зовнішньої кишені куртки потерпілого ОСОБА_11 гаманець, який матеріальної цінності для потерпілого не становить, в якому знаходилися грошові кошти у розмірі 150 грн і банківська картка АТ «УкрСибБанк» за № НОМЕР_1 , спричинивши останньому майнової шкоди на вказану суму.
Він же, повторно, 14.01.2017 близько 22.40 год., умисно, з корисливих мотивів, направлених на таємне викрадення грошових коштів, наявних на рахунку потерпілого ОСОБА_11 шляхом зняття готівки з банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк» по пр.Волі, 36, в м.Луцьку, з рахунку банківської картки АТ «УкрСибБанк» за № НОМЕР_1 таємно викрав грошові кошти у сумі 1600 грн., після чого продовжуючи свої злочинні умисні дії, шляхом безготівкового розрахунку оплати купівлі товару в магазині «Вопак» в м.Луцьку, Київський Майдан, 13, на суму 552,57грн. та у магазині «Наш Край» в м.Луцьку, вул.Ковельська, 40, на суму 388,85 грн, таємно викрав грошові кошти в сумі 941,42 грн, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди у розмірі 2541,42 гривень.
Він же, повторно, 02.02.2017 близько 17.45 год., в приміщенні під`їзду №3 будинку №18 по вул. Кравчука в м.Луцьку, умисно, з корисливих мотивів, відкрито викрав чуже майно, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для здоров`я потерпілого, яке виразилось у нанесенні одного удару долонею правої руки в область голови потерпілого, шляхом ривка, відкрито викрав з рук малолітнього потерпілого ОСОБА_12 планшетний комп`ютер марки «Onda» білого кольору, моделі V8193G, ІМЕІ-код: НОМЕР_2 , вартістю 3500 грн, в якому знаходилася сім-картка мобільного оператора ПрАТ «МТС-Україна» НОМЕР_3 на рахунку якої були відсутні грошові кошти, яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальних збитків на суму 3500 грн.
Він же, повторно, 02.04.2017 близько 10.00 год., в с.Липляни Ківерцівського району по вул.Санаторній, 12, біля вхідних воріт на подвір`я вказаного будинку, переслідуючи корисливу зацікавленість та керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, умисно, шляхом вільного доступу, відкрито викрав мобільний телефоном марки «NOMI i506», IMEI1: НОМЕР_4 ІМЕІ 2: НОМЕР_5 , яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 3000 гривень.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що він, повторно, в період з 08.30год. 28.01.2017 по 17.30год. 29.01.2017 умисно, шляхом пошкодження серцевини врізного замка вхідних дверей, проник до приміщення квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав плазмовий телевізор «LG321V3500», чорного кольору, S/n 414471112X014DRDLJU, вартість якого становить 10000 гривень, DVD-програвач плеєр «LG DK 768», чорного кольору, S/n: 710INSE433298, вартість якого становить 1300 грн, фен «Electrolux» чорного кольору, вартість якого становить 500 грн, грошові кошти в сумі 900 грн, флеш-картка пам`яті об`ємом на 8GB, вартість якої становить 180 грн, срібний ланцюжок вагою 10 грам, вартістю 600 грн, чоловічий перстень вагою 3 грами, вартістю 100 грн, одну пляшку анісової горілки «U$O» ємністю 0,7 л. вартістю 1400 грн, одну пляшку інжирного лікеру ємністю 1,0 л. вартістю 1000 грн, одну пляшку коньяку «Клінкофф», ємністю 0,3 л. вартістю 200 грн, дві пляшки горілки «Хельсінкі», ємністю 0,5 л. загальною вартістю 300 грн, одну пляшку вина виробництва Республіка Франція, ємністю 0,7 л. вартістю 250 грн, одну пляшку вина виробництва Республіка Франція, ємністю 0,7 л., вартістю 250 грн, чоловічі джинсові штани синього кольору вартістю 400 грн, чоловічу спортивну кофту зеленого кольору вартістю 6200 грн, один флакон з парфумами «Кароліна Карера» ємністю 50 мл., вартістю 3000 грн, спричинивши ОСОБА_15 матеріальних збитків на загальну суму 26580 гривень.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, тобто за ч.3 ст.185 КК України.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності щодо обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені та відхилені без належного спростування. Вважає, що органами досудового слідства здобуто достатньо доказів, які вказують на наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за який тому було повідомлено про підозру. Також зазначає, що судом не допитано свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які могли підтвердити факт вчинення даного злочину. Окрім того, вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення надто м`якого покарання. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України та призначити наступне покарання: за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, призначити остаточне покарання шляхом часткового складання покарань 6 років позбавлення волі. В доповненні до апеляційної скарги заступник прокурора області просить виключити обставину, що обтяжує покарання, повторність, оскільки вона є кваліфікуючою.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду в частині визнання його винним за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені, оскільки він взагалі ніяких злочинів не вчиняв. Будь-яких прямих доказів про вчинення ним злочинів в процесі кримінального провадження не здобуто, натомість в основу вироку покладені суперечливі показання потерпілих. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження по справі на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 вважає її безпідставною. А тому просить залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, а скаргу обвинуваченого заперечив, захисника та обвинуваченого, які заперечили скаргу прокурора та просили вирок суду скасувати, задовольнивши при цьому скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_8 . Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

В ч.2 ст.17 КПК України вказано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При постановленні вироку суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону, з чим погоджується і апеляційний суд щодо того, що пред`явлене обвинувачення не знайшло свого підтвердження в суді, оскільки стороною обвинувачення не доведено винуватості ОСОБА_8 поза розумним сумнівом.

Судом першої інстанції дана належна правова оцінка як показанням обвинуваченого, потерпілого, так і іншим доказам по справі.

Зокрема ОСОБА_8 будучи безпосередньо допитаним в судовому засіданні категорично заперечив свою причетність до крадіжки 29.01.2017.

Показаннями потерпілої ОСОБА_15 підтверджується лише факт вчинення крадіжки та вартість завданих збитків, про що вказав в вироку суд першої інстанції.

Також суд першої інстанції обґрунтовано дав належну оцінку іншим доказам сторони обвинувачення, які надані на підтвердження винуватості ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України.

Звертає апеляційний суд увагу на те, що самі по собі письмові докази, які прокурор просить дослідити в суді апеляційної інстанції, а також повторний допит потерпілої ОСОБА_15 , лише можуть підтверджувати факт крадіжки, а не стверджувати про вчинення даного злочину саме обвинуваченим.

Посилання прокурора в скарзі про те, що суд першої інстанції не допитав свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , не дають суду право покласти в основу обвинувачення навіть їхні письмові пояснення, оскільки це суперечить загальним засадам кримінального провадження, передбаченими ст. 22, 23 КПК України. Більше того, сторона обвинувачення в суді першої інстанції взагалі не клопотала про їхній виклик, а також не змогла забезпечити явку вказаних свідків і в суд апеляційної інстанції. Більше того, прокурор в апеляційній скарзі навіть не вказав, які ж саме обставини, можуть повідомити дані свідки.

Докази сторони обвинувачення не можуть поза розумним сумнівом свідчити про винуватість обвинуваченого у інкримінованому йому діянні, оскільки ніхто з вказаних осіб не був фактично безпосереднім очевидцем злочину, їхні показання не спростовують показання обвинуваченого щодо його невинуватості.

Твердження прокурора, що з показань потерпілого і даних свідків можна прийти до висновку про те, що саме ОСОБА_8 вчинив злочин, є лише припущенням, яке неможливо спростувати.

Погоджується апеляційний суд з доводами суду першої інстанції про те, що докази, зібрані органом досудового розслідування, на які посилається сторона обвинувачення, викликають розумні сумніви у винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині.

Таким чином, твердження прокурора в скарзі про те, що суд першої інстанції при виправдуванні по епізоду крадіжки в потерпілої ОСОБА_15 не оцінив всі докази по справі в своїй сукупності, не заслуговують на увагу.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та таємному викраденні чужого майна, які вчинені повторно. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Суд першої інстанції підставно взяв до уваги саме показання потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 про те, що дійсно за вказаних обставин місця та часу, обвинувачений заволодів їхнім майном.
Зокрема потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні ствердно вказав, що саме обвинувачений відкрито викрав його гаманець з коштами та банківською карткою.
Потерпіла ОСОБА_13 в суді повідомила що ОСОБА_8 з рук її малолітнього сина відкрито викрав планшет, при цьому він вдарив долонею руки в область голови її сина.
Допитана безпосередньо в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_14 показала, що дійсно обвинувачений попросив в неї телефон, після чого взяв його, пішов до автомобіля і зник.
На думку апеляційного суду, показання потерпілих щодо істотних обставин справи є чіткими та послідовними, підтверджені іншими доказами по справі, зокрема протоколами огляду місця події, огляду документу (відеозапису), огляду предмету, пред`явлення особи для впізнання та іншими доказами, яких піддавати сумніву в суду підстав немає.

Наведені докази, які суд першої інстанції дослідив в судовому засіданні, в своїй сукупності об`єктивно покладені в основу обвинувального вироку.

Немає в суду підстав і вважати, що потерпілі оговорюють обвинуваченого. Не наведені такі підстави і в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Сукупність досліджених доказів дала суду можливість поза розумним сумнівом як прийти до обгрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів (ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України), так і спростовувати його версію про непричетність.

Окрім того, судом першої інстанції дана належна правова оцінка і суперечливим показанням свідка ОСОБА_19 , з чим повністю погоджується і апеляційний суд.

Посилання обвинуваченого в своїй скарзі на ряд порушень норм КПК України не заслуговують на увагу, оскільки істотних порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення суспільно небезпечних діянь, які могли б істотно вплинути на висновки суду, які наведені в апеляції обвинуваченого, по справі не виявлено.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до законного висновку, що ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно вчинив таємне викрадення чужого майна, а також відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно, а тому дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі.

Як убачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винної, а саме, те, що останній хоча і є особою молодого віку, однак негативно характеризується, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі, знову вчинив умисні злочини, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та перевиховання. При цьому враховано судом першої інстанції щодо міри покарання і позиції потерпілих.

Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено, а обтяжуючою обставиною визнано вчинення злочину щодо малолітньої особи, і це не оспорюється апелянтами.

Врахувавши ці та інші обставини справи, зокрема і ті, на які посилається в апеляції прокурор, в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність відбуття покарання обвинуваченою реально саме у виді позбавлення волі, разом з тим, знайшов за можливе і необхідне призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Доводи як прокурора, так і обвинуваченого, які наведені в апеляційних скаргах, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання.

Цивільний позов судом першої інстанції був розглянутий з суворим дотриманням вимог ст.ст. 1166, 1167 ЦК України, а тому підстав для зміни чи скасування судового рішення і в цій частині, апеляційний суд не вбачає.

Як вбачається з вироку, судом визнано обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно, але вона в даному випадку є кваліфікуючою, у зв`язку з чим, апеляційний суд змінює в цій частині вирок суду першої інстанції та виключає вказану обтяжуючу обставину.

Однак навіть виключивши обтяжуючу обставину, апеляційний суд вважає що обране судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому підстав для зміни чи скасування вироку в частині призначеного покарання з мотивів, зазначених в апеляційних скаргах, не вбачає.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає до частково задоволення.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити, виключивши з вироку обтяжуючу обставину вчинення злочинів повторно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді