Справа №591/4223/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/834/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суд м. Суми від 15 липня 2019 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Низи, Сумського р-ну, Сумської обл., громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу

14.12.2018 Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. 185 ч. 2 КК України до 1 місяця арешту

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_7 , в яких:

- прокурор просив скасувати виправдувальний вирок Зарічного районного суду м. Суми від 15.07.2019 року відносно ОСОБА_9 , через неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, що призвело до уникнення покарання.

Дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують його покарання, та докази надані на підтвердження вини обвинуваченого: протокол огляду місця події від 02.05.2017 з додатком, протокол пред`явлення для впізнання з участю ОСОБА_11 від 25.07.2017, допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , допитати потерпілу ОСОБА_7 , дослідити звукозапис судових засідань, речовий доказ - диск з відеозаписом камери спостереження магазину «Золотий вік», висновок експерта від 27.07.2017 тощо.

Ухвалити свій вирок, яким Ткача визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- потерпіла ОСОБА_7 просила вирок суду скасувати через неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано в зв`язку з недоведеністю того, що ним було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 залишено без розгляду.

В обґрунтування своїх доводів прокурор у кримінальному провадженні вказував на те, що дослідивши в судовому засіданні надані стороною обвинувачення докази на підтвердження вини ОСОБА_9 , суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про недоведеність вини особи у вчиненні злочину.

Зазначає, що в порушення вимог КПК України судом першої інстанції визнано недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання з участю свідка ОСОБА_11 від 25.07.2017. Зокрема, належним чином не було з`ясовано та не перевірено походження наданої захисником фотокартки на якій нібито зображено екран мобільного телефону з відритим додатком Viber, та спосіб його отримання стороною захисту. Також свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні спростував отримання вказаного повідомлення від слідчого, крім того він взагалі не користується таким мобільним додатком, як Viber, так як його мобільний телефон не підтримує встановлення даного мобільного додатку. Такі покази свідка судом не взяті до уваги та не спростовані.

Звертає увагу суду і на те, що на наданому стороною захисту скріншоті де нібито зображено ОСОБА_16 , зазначено дату 25.07.2017 та час 18 год. 51 хв. та 11 год. 28 хв., що є часом надсилання повідомлення. Проте, згідно переліку з`єднань слідчої ОСОБА_17 , о 18 год. 51 хв. немає жодного з`єднання, а об 11 год. 28 хв. остання здійснювала вихідний дзвінок абоненту НОМЕР_1 , яким користується співробітник поліції ОСОБА_18 , що взагалі виключає можливість надсилання файлів через мережу Інтернет.

Наголошує, що фотокартка ОСОБА_9 була завантажена до системи ППС «Армор» 28.07.2017, що також підтверджує факт неможливості надсилання даної фотокартки свідкам 25.07.2017.

Крім того, вказує на те, що свідком ОСОБА_11 під присягою надавались логічні та послідовні свідчення, та будучи повідомленим про кримінальну відповідальність, повідомив суд про обставини вчинення кримінального правопорушення, свідком якого він був, під час судового засідання вказував на особу, яка його вчинила ОСОБА_9 , повідомив, що саме ОСОБА_9 дістав коробку з цигарками з автомобіля потерпілої.

Вказує, що твердження суду першої інстанції про те, що свідок ОСОБА_19 лише підтвердив свою участь в даній слідчій дії, а обставин її проведення не пам`ятає, не відповідає фактичним обставинам справи, так як даний свідок давав логічні та послідовні покази, розповів про хід слідчої дії.

Вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку, не врахував особливості ходи, антропометричних даних обвинуваченого ОСОБА_9 та особи зображеній на відеозаписі, які є ідентичними.

Також зазначає, що суд першої інстанції не перевірив покази обвинуваченого ОСОБА_9 , що на час вчинення інкримінованого йому злочину він садив картоплю і вказану інформацію може підтвердити ОСОБА_20 .

Крім того, наголошує, що судом першої інстанції не була врахована особистість обвинуваченого, який судимий за аналогічні злочини крадіжка з автомобіля, яка скоєна в тому ж районі.

Потерпіла ОСОБА_7 в доводах апеляційної скарги вказує на те, що в порушення вимог КПК України, суд першої інстанції протокол пред`явлення особи до впізнання від 25.0702017 визнано недопустимим доказом. Так, надана стороною захисту роздруківка на листі формату А4, не містить жодних даних про її походження і може бути штучно виготовлена. Суд першої інстанції жодним чином не з`ясував, та не перевірив походження вказаної роздруківки та спосіб її отримання стороною захисту. Також свідок ОСОБА_11 під присягою повідомив, що жодних фотокарток не отримував та взагалі не користується мобільним додатком Viber.

На переконання потерпілої, суд першої інстанції послався суто на процедурні питання, дрібні порушення, які взагалі не вплинули та не могли вплинути на хід слідчої дії, не надав належної оцінки понятих, які запевнили, що ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_9 , як особу, що вчинила крадіжку з автомобіля. Достовірність та законність слідчої дії підтвердила також і свідок ОСОБА_17 .

Зазначає, що факт надсилання слідчою ОСОБА_17 свідку ОСОБА_11 фотокартки із зображення обвинуваченого спростовується дослідженим в судовому засіданні переліком з`єднань слідчого ОСОБА_17 , а також спростувала допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_17 .

Вважає, що з незрозумілих підстав, з явними ознаками упередженості, суд першої інстанції сприймає покази ОСОБА_11 і поклав в основу виправдання, в той же час, в частині, що прямо підтверджують вину ОСОБА_9 відкидає та визнає недопустимими.

Наголошує, що свідок ОСОБА_11 надав в суді першої інстанції логічні та послідовні покази про обставини вчинення кримінального правопорушення, свідком якого він був, та в судовому засіданні прямо вказав на ОСОБА_9 , як на особу, яка його вчинила.

Вказує на те, що свідок ОСОБА_14 надав логічні та послідовні покази щодо ходу проведення пред`явлення особи ОСОБА_9 до впізнання.

Також стверджує, що судом першої інстанції не надав належної оцінки відеозапису з камер зовнішнього спостереження, на якому було зображено, що у ОСОБА_9 та ОСОБА_21 в руках знаходились саме ті коробки, що описувала вона та свідок ОСОБА_11 . Суд не перевіряв і покази обвинуваченого ОСОБА_9 про наявність в нього алібі.

Зазначає також, що вона впевнена в тому, що саме ОСОБА_9 вона бачила в магазині «Тедіс» на місці скоєння злочину.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 02.05.2017 року, близько 10 год. 00 хв., діючи за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи в районі буд. № 2 по вул. Набережна р. Стрілки в м. Суми, домовившись про спільне вчинення кримінального правопорушення, вирішили таємно викрасти майно з транспортного засобу «Mitsubishi outlander», д.н. НОМЕР_2 , який в той час знаходився біля вказаного будинку.

Перебуваючи біля транспортного засобу «Mitsubishi outlander», д.н. НОМЕР_2 , який знаходився біля буд. № 2 по вул. Набережна річки Стрілки в м. Суми, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків та бажаючи настання таких наслідків, переслідуючи корисливий мотив, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне збагачення, ОСОБА_9 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за допомогою не встановленого електронного пристрою відключили сигналізацію транспортного засобу «Mitsubishi outlander», д.н. НОМЕР_2 , та, відчинивши дверцята автомобіля, проникли до його салону, звідки умисно, таємно, користуючись відсутністю сторонніх осіб та власника майна, викрали тютюнові вироби, належні ОСОБА_7 . Загальна вартість викраденого майна, відповідно до висновку експерта від 27.07.2017 становить 9013 грн 12 коп.

З викраденим майном, ОСОБА_9 та інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.

Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 15.07.2019, ОСОБА_9 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 185 КК України у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та виправданий з тих підстав, що частина доказів здобута з грубим порушенням вимог КПК України, а інші докази, як самі по собі, так і в сукупності один з одним не підтверджують, що дане кримінальне правопорушення вчинено саме ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні і просила вирок суду скасувати та призначивши новий розгляд в суді першої інстанції, заявлені прокурором в апеляційній скарзі вимоги щодо ухвалення нового вироку та клопотання про дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та дослідження поданих доказів не підтримала, проти задоволення апеляційної скарги потерпілої прокурор не заперечила, доводи потерпілої ОСОБА_7 , яка підтримала подану нею апеляційну скаргу, просила вирок суду скасувати та призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції, проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні не заперечувала, заперечення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 проти задоволення апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні та потерпілої, просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

У відповідності до положень ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегія суддів зазначає, що вказаних вимог закону, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, дотримався.

Так, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_9 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що він своїми умисними діями, які виразились в таємному викраденні майна, належного ОСОБА_7 , вартість якого згідно висновку експерта №1187-197 від 27.07.2017 становить 9013 грн 12 коп., вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням до транспортного засобу «Mitsubishi outlander», д.н. НОМЕР_2 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто крадіжку, кваліфікуючи ознаками якої є вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до іншого приміщення.

Прокурором обґрунтовував вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин викладених в обвинувальному акті наступними доказами: показами потерпілої ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 ;

протоколом огляду місця події від 02.05.2017 з фототаблицею;

висновком товарознавчої експертизи, складеного 27.07.2017;

протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.05.2017 проведеними зі свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ;

протоколом огляду предметів від 25.07.2017;

протоколом пред`явлення особи для впізнання від 25.07.2017 проведеного зі свідком ОСОБА_11 .

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не надано суду переконливих доказів вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України саме обвинуваченим ОСОБА_9 .

Так, обвинувачений ОСОБА_9 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в судовому засіданні не визнавав та пояснив, що злочин не скоював. 02.05.2017 він цілий день садив картоплю, що може підтвердити ОСОБА_20 , в цей день ОСОБА_21 взагалі не бачив. Приблизно через 3 місяці після цієї дати до нього з`явилися працівники поліції та сказали, що це він скоїв крадіжку цигарок, фотографували його, однак він про вчинення злочину нічого не знає.

Допитана в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_7 пояснила, що 02.05.2017 зранку на автомобілі «Mitsubishi outlander», д.н. НОМЕР_2 , приїхала в оптовий магазин «Тедіс» купити цигарки, коли купляла цигарки, в магазин кілька разів заходила особа, схожа на ОСОБА_9 , однак точно стверджувати не може, увагу на ньому не концентрувала, вона купила цигарки та близько 10:00 год. вона поклала їх автомобіль, а саме 3 пакунки. Повернулася вона приблизно через 1 годину та виявила відсутність 2-х пакунків цигарок, після чого викликала працівників поліції. Також вона зайшла в магазин спитати, чи ніхто не бачив як викрали цигарки, де їй сказали, що були очевидці та вони залишили свій телефон. Зателефонувавши на вказаний телефон вона дізналася, що хлопець на ім`я ОСОБА_22 бачив, як викрадалися цигарки, однак він подумав, що цигарки з автомобіля виносилися зі згоди власника і тому не надав цьому особливої уваги. Також вона спілкувалася з дружиною ОСОБА_22 на ім`я ОСОБА_23 , остання стояла з нею в одній черзі, коли купляли цигарки. Зі слів ОСОБА_24 останній здалося, що особа схожа на ОСОБА_9 слідкувала за нею ( ОСОБА_7 ) і коли вона вийшла з магазину, ця особа вийшла за нею.

Проаналізувавши такі покази потерпілої, суд першої інстанції дійшов до висновку, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України її показами не підтверджується. З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Так, потерпіла не була очевидцем вчинення злочину та не бачила хто саме викрадав з її автомобіля коробки з тютюновими виробами.

Суд першої інстанції цілком обґрунтовано віднісся критично до твердження потерпілої, що в день скоєння злочину вона бачила саме ОСОБА_9 , який нібито заходив до магазину, коли вона стояла в черзі. Під час проведення досудового розслідування із потерпілою не проводилось впізнання особи, в порядку ст. 228 КПК України.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачена вказувала на те, що до магазину заходив зовні схожий на обвинуваченого чоловік, проте вона достеменно не підтвердила, що це був саме він, зазначивши, що на даний час вона не пам`ятає.

Крім того, в колегії суддів існують обґрунтовані сумніви в тому, що потерпіла змогла детально запам`ятати особу, яка заходила до магазину в день вчинення злочину, з якою вона навіть не спілкувалась та на якій вона не концертувала свою увагу, та впізнати в цій особі, через значний проміжок часу, обвинуваченого ОСОБА_9 .

Щодо показів потерпілої ОСОБА_7 про слідкування за нею особи схожого на ОСОБА_9 , то суд першої інстанції визнав їх недопустимим доказом, на підставі ст.ст. 86, 87, ч. 5 ст. 95, 97 КК України, так як є показами з чужих слів. До того ж сама свідок ОСОБА_12 , під час проведеної з нею в день вчинення злочину (02.05.2017) слідчої дії пред`явлення особи до впізнання за фотознімками, вказала на фото на якому був зображений ОСОБА_25 , як особу, яка заходила до магазину «Тедіс» в той день (т. 1, а.п. 185).

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснила, що в день крадіжки знаходилися в одному магазині «Тедіс» з потерпілою ОСОБА_7 , стояли в одній черзі, в черзі стояла близько 2-х годин. Під час перебування в черзі в магазин кілька разів заходив якийсь чоловік, вона зрозуміла що він сторонній, бо був з пакетом, а всі зазвичай заходять з вільними руками, щоб забрати цигарки, вона його не запам`ятала. В цей час на вулиці в автомобілі її чекав знайомий ОСОБА_11 . Коли вийшла на вулицю їй ОСОБА_11 сказав, що на вулиці відбулось щось цікаве, хтось перевантажив цигарки з одного автомобіля в інший. Вона повернулася в магазин і дала номер телефону на випадок, якщо потрібні будуть свідки. Під час досудового розслідування з нею проводилась слідча дія, а саме впізнання, однак чи по фотокарткам чи особи вживу вона не пам`ятає, вона тоді поспішала і не запам`ятала, у відділ поліції з`являлася лише один раз. Особу цю вона не пам`ятає.

Тобто, свідок ОСОБА_12 також не бачила ні обставин викрадення майна потерпілої, яке мало місце 02.05.2017 року, ні осіб які були причетні до цього злочину. Більш того, свідок ОСОБА_12 на час розгляду справи в суді першої інстанції не пам`ятала особу, яка в той день заходила до магазину «Тедіс», а під час пред`явлення їй для впізнання фотознімками вказала, що в магазині вона бачила чоловіка зображеного на фото під №1, а саме ОСОБА_25 .

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснив, що в той день разом з ОСОБА_12 під`їхали на автомобілі до магазину «Тедіс» по вул. Набережна р. Стрілки, щоб купити цигарки. Він залишився чекати в автомобілі, а ОСОБА_12 пішла в магазин. Потерпілу він знає візуально, так як вона регулярно купляє в цьому магазині цигарки. Він побачив як вона з цигарками вийшла з магазину та поклала їх до чорного автомобіля «Mitsubishi outlander» і пішла в сторону універмагу «Київ». Приблизно через 5 хв. почув звук відключення сигналізації, побачив як до автомобіля «Mitsubishi outlander» підійшов якийсь чоловік, був одягнений в чорну футболку та чорні шорти, він забрав один коробок з цигарками, закрив двері ліктем і побіг, біля веломагазину його зустрів інший чоловік та вони разом пішли на іншу сторону дороги, де стояв автомобіль синього кольору «Опель Вектра», ящик поставили в багажник, сіли в автомобіль «Опель Вектра» і поїхали. В судовому засіданні вказав на обвинуваченого як на особу, яка доставала цигарки з автомобіля. Він зразу подумав, що потерпіла дала цим особам ключі від автомобіля а потім запідозрив, що це була крадіжка, тому залишили номер телефону в магазині. Під час досудового розслідування з ним проводилось впізнання особи, яка здійснила крадіжку, впізнання було десь через 1 неділю, хто був слідчий чоловік чи жінка не пам`ятає, впізнання мабуть було живих осіб, а не по фотознімкам. Пояснив, що зайшов в кабінет, там сиділо 4 особи і він впізнав одну. Підтвердив, що користується мобільним телефоном № НОМЕР_3 .

Колегія суддів не може погодитись із доводами апеляційних скарги прокурора та потерпілої, що вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується показами свідка ОСОБА_11 , які на переконання прокурора та потерпілої, є логічними та послідовними та вважає, що суд першої інстанції цілком обґрунтовано критично віднісся до таких показів свідка.

Зокрема, проаналізувавши надані свідком ОСОБА_11 покази, суд першої інстанції вказував на те, що вони частково не відповідають обставинам справи та спростовуються відеозаписом з камер спостереження дослідженими судом, а саме щодо кількості коробок, які були викрадені з автомобіля потерпілої та одягу в який був чоловік, який здійснив крадіжку. Вказане ставить під сумнів, що ОСОБА_11 добре розгледів механізм вчинення злочину та особу, яка його вчинила.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що безпосередньо в день вчинення злочину 02.05.2017, зі свідком ОСОБА_11 було проведено пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, у ході даної слідчої дії ОСОБА_11 чітко впізнав особу на фото під №4, на якому зображено ОСОБА_25 , якого він бачив 02.05.2017, близько 11:00 год. біля магазину «Тедіс». Зазначив, що саме цей чоловік 02.05.2017, близько 11 години підійшов до автомобілю «Mitsubishi outlander», чорного кольору, відкрив його та із заднього сидіння автомобіля взяв ящики з цигарками та попрямував до автомобіля «Опель Вектра» (т. 1, а..с 186-187).

Таким чином, враховуючи зазначені суперечності в показах свідка із іншими безпосередньо дослідженими доказами, а також той факт, що в день вчинення злочину ОСОБА_26 під час проведення слідчої дії вказував на іншу особу, яка вчинила здійснила крадіжку із автомобіля потерпілої, а тому колегія суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано віднісся критично до показів свідків ОСОБА_11 в тій частині, що саме ОСОБА_9 здійснив викрадення цигарок.

Також судом першої інстанції була допитана в якості свідка слідча у даному кримінальному провадженні ОСОБА_17 , щодо обставин проведення пред`явлення особи для впізнання. Свідок ОСОБА_17 пояснила, що не пам`ятає обставини проведення даної слідчої дії зі свідком ОСОБА_11 . Зазначила, що впізнання проводилось в живу, можливо і інше впізнання за фотознімками. Фото ОСОБА_9 на мобільний телефон для його подальшого впізнання не направляла. Підтвердила, що користується мобільним телефоном за № НОМЕР_4 .

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , в суді першої інстанції підтвердили свою участь під час проведення пізнання за участю свідка ОСОБА_11 .

Тобто, свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 лише підтвердили проведення зі свідком ОСОБА_11 25.07.2017 слідчої дії.

З протоколу огляду місця події від 02.05.2017 вбачається, що 02.05.2017 був проведений огляд ділянки місцевості, розташованої біля магазину «Світ подарунків» за адресою: м. Суми, вул. Кооперативна, 1, на якій був розміщений автомобіль «Mitsubishi outlander», д.н. НОМЕР_2 . Проте, обставин які б підтверджували причетність ОСОБА_9 до вчинення даного злочину під час проведення даної слідчої дії не було встановлено (т. 1, а.п. 161-165).

Відповідно до протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотокартками від 02.05.2017 (т. 1, а.п. 185, 186-187), під час проведення даної слідчої дії, свідок ОСОБА_12 впізнала особу під №1 (на даному фото зображений ОСОБА_25 ), яку вона бачила в магазині «Тедіс Україна», який розташований по вул. Н.р. Стрілки в м. Суми. На фото із зображенням цього ж чоловіка ОСОБА_25 вказав і свідок ОСОБА_11 під час проведеної 02.05.2017 з ним слідчої дії. У протоколі зазначено, що саме цю особу він бачив 02.05.2017 біля магазину «Тедіс Україна», та який близько 11 години викрав з салону автомобіля «Mitsubishi outlander», д.н. НОМЕР_2 ящики з тютюновими виробами.

Тобто, безпосередньо після скоєння інкримінованого ОСОБА_9 злочину, як свідок ОСОБА_12 так і свідок ОСОБА_11 впізнали іншу особу, а не обвинуваченого, який за їх твердженнями перебував біля магазину «Тедіс Україна» та викрав належне потерпілій майно.

Також предметом детального дослідження судом першої інстанції виступали і інші надані прокурором письмові докази,яким суд першої інстанції надав відповідну оцінку.

Зокрема, з відеозапису з камер зовнішнього відеоспостереження, розташованих на фасаді приміщення магазину «Золотий вік» за адресою: м. Суми, вул. Набережна р. Стрілки, 10, скріншотів з зазначених відеозаписів та протоколу огляду зазначених відеозаписів вбачається, що зі сторони універмагу «Київ», через проїжджу частину вулиці, до автомобіля «Опель Вектра» повертається чоловік, одягнений в футболку чорного кольору та штани чорного кольору, який в руках несе картонну коробку, разом з цим чоловіком іде інший чоловік, одягнений в кепку чорного кольору, темний светр та темні штани, який в руках також несе картонну коробку. Зазначені особи поклали картонні коробки до автомобіля «Опель Вектра», а саме одну в багажне відділення а одну на заднє сидіння автомобіля, сіли до автомобіля та поїхали в напрямку «Макдональдз» (т.1 а.п. 171-184, 191-206).

Однак, у зв`язку з віддаленістю неможливо впізнати осіб, які переходять проїжджу частині з коробками та сідають до автомобіля «Оперь Вектра».

Посилання, прокурора у доводах апеляційної скарги на те, що особливості ходи, антропологічні дані обвинуваченого ОСОБА_9 та особи зображеній на відеозаписі є ідентичними, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони та ґрунтуються лише на припущеннях прокурора. Зокрема, ні з відеозапису, ні з скріншотів неможливо достеменно встановити, що чоловік одягнений в кепку чорного кольору, темний светр та темні штани є саме обвинувачений ОСОБА_9 .

Що стосується наданого прокурором в якості доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання з участю свідка ОСОБА_11 від 25.07.2017, який судом першої інстанції було визнано недопустимим доказом, то колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції про визнання фактичних даних, які містяться в протоколі пред`явлення особи від 25.07.2017 відповідно до ст.ст. 86, 87 КПК України недопустимими доказами.

Зокрема, відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно зі статтею 87 КПК України, докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

Порядок проведення пред`явлення особи для впізнання визначений ст. 228 КПК України.

Виходячи з положень даної норми закону, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред`явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являються.

Особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.

За необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Проте, як правильно вказав суд першої інстанції зазначених вимог слідчий при проведенні даної слідчої дії не дотримався. Так, наданий стороною обвинувачення протокол пред`явлення особи для впізнання від 25.07.2017 не містить даних, що слідчий попередньо з`ясовував у свідка ОСОБА_11 чи може він впізнати особу та за якими саме прикметами. Даному протоколі також не зазначені ознаки, за якими ОСОБА_11 впізнав особу.

Крім того, суд першої інстанції вказував і на те, що всупереч ч. 2 ст. 228 КПК України, ОСОБА_9 при проведенні даної слідчої дії, мав відмінності в одязі з іншими особами, а саме: був в темній футболці, тоді як інші особи були одягнені в футболки світлого кольору. У протоколі не було зазначено, яке місце зайняв ОСОБА_9 серед інших осіб.

Фототаблиця, що є додатком до протоколу про проведення пред`явлення особи для впізнання, оформлена з порушенням вимог ч. 5 ст. 105 КПК України, так як не місить ні прізвищ учасників слідчої дії, ні їх підписів (т. 1, а.п. 188-189).

Встановлені судом першої інстанції порушення вимог ст.ст. 105, 228, 231 КПК України під час проведення проведення пред`явлення ОСОБА_9 для впізнання, за участю свідка ОСОБА_11 та при оформленні протоколу, а також додатку до нього, є істотними, що на переконання колегії суддів, вказують на недопустимість відомостей, які містяться в протоколу пред`явлення особи для впізнання від 25.07.2017, як доказу.

Колегія суддів вважає за необхідне також звернути увагу і на положення ч. 6 ст. 228 КПК України, якою визначено, що проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, з участю свідка ОСОБА_11 02.05.2017 проводилось пред`явлення особи, яка 02.05.2017 здійснила крадіжку майна з автомобіля потерпілої ОСОБА_7 , за фотокартками (т. 1, а.с. 186). Як уже зазначалось, під час проведення даної слідчої дії ОСОБА_11 вказав на чоловіка зображеному на фотознімку №4 ( ОСОБА_25 ), як на особу, що здійснила викрадення майна потерпілої з автомобіля 02.05.2017.

Таким чином, проведене 25.07.2017 із свідком ОСОБА_11 пред`явлення особи ОСОБА_9 для впізнання в цьому ж кримінальному провадженні, однієї і тієї ж особи, яка здійснила 02.05.2017 викрала із автомобіля потерпілого належного їй майна, є істотним порушенням вимог ч. 6 ст. 228 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу, що ні потерпілою, ні прокурором такі висновки суду першої інстанції, щодо визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання з участю свідка ОСОБА_11 від 25.07.2017, недопустимим доказом, жодним чином не спростовані.

Колегія суддів вважає некоректними та не погоджується з твердженнями потерпілої на те, що суд першої інстанції, в даному випадку, послався суто на процедурні питання, дрібні порушення, які взагалі не вплинули та не могли вплинути на хід слідчої дії, оскільки, як зазначалося вище, всі ці порушення є істотними порушеннями кримінального процесуального закону.

Що стосується посилання прокурора та потерпілої в апеляційних скарг на не з`ясування судом першої інстанції походження наданої стороною захисту роздруківки з інтернет-сервісу Viber, та спростування факту надсилання фото обвинуваченого свідку, допитаними в суді першої інстанції свідком ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , то колегія суддів зазначає, що це жодним чином не спростовує правильність висновків суду першої інстанції, щодо недопустимості, як доказу, фактичних даних, які містяться в протоколі пред`явлення особи для впізнання, в наслідок допущених істотних порушень органом досудового розслідування при проведені даної слідчої дії.

Так, суд першої інстанції визнав небезпідставними твердження сторони захисту про можливість спрямування слідчим фото обвинуваченого свідку ОСОБА_11 , з в`язку з тим, що номер телефону зазначений на наданій стороною захисту роздруківці з інтернет-сервісу Viber (т. 2, а.п. 15) користується слідчий, зазначена дата співпадає проведення впізнання, зображення ОСОБА_9 ідентичне тому, яке знаходиться ППС «Армор», а також не суперечать матеріалам тимчасового доступу.

Проте, колегія суддів повторно звертає увагу, що підставами з яких судом першої інстанції визнано протокол пред`явлення особи для впізнання від 25.07.2017 неналежним доказом, стало істотне порушення вимог ч. 3 ст. 105, ч.ч.1, 2 ст. 228, ч. 1 ст. 231 КПК України та порушення права обвинуваченого на захист, що в свою чергу не спростовується стороною обвинувачення в доводах апеляційної скарги, а не можливе направлення слідчим свідку фото обвинуваченого ОСОБА_9 .

Щодо доводів прокурора та потерпілої про неврахування судом першої інстанції особистості обвинуваченого ОСОБА_9 , який судимий за аналогічними злочинами, то вони не спростовують правильність висновків суду про не надання стороною обвинувачення належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що даний злочин вчинив саме ОСОБА_9 . Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 14.12.2018 за яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України таким доказом також не являється.

Не свідчить про неповноту судового розгляду також і посилання прокурора та потерпілої на те, що судом першої інстанції не було перевірено покази обвинуваченого в частині його перебування в день вчинення злочину в іншому місці, оскільки клопотань про допит свідка ОСОБА_20 сторонами кримінального провадження не заявлялось. І крім того, такі твердження прокурора та потерпілої явно суперечать статі 17 КПК України, яка прямо вказує, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Так, згідно вимог ст. 373 КПК України, п.п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства» і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

З урахуванням вищевказаного, на переконання колегії суддів, рішення суду про виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, є правильним. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки судом досліджено та надано оцінку всім доказам наданим сторонами кримінального провадження, що свідчить про всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин провадження в їх сукупності.

Суд дійшов до правильного висновку, що сторона обвинувачення не надала суду переконливих доказів вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_9 поза розумним сумнівом.

Колегія суддів зазначає, що апеляційний перегляд виправдувального вироку здійснюється відповідно до ст. 404 КПК України, і в апеляційних скаргах прокурора та потерпілої не зазначено жодної обставини, що передбачена ст.412 КПК України, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок, тому апеляційна скарга прокурора в частині скасування виправдувального вироку задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 15 липня 2019 року, яким ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, визнано невинуватим та виправдано, залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_7 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4