ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/33/20 Справа № 183/6815/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001875 за апеляційними скаргами прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2019 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тарасово Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.04.2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ст. 72, ст.75 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2019 року ОСОБА_10 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року і остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним у тому що, він 04 вересня 2018 року приблизно о 12.30 годині у приміщенні магазину «Велике пузо», розташованого по вул. М.Головко, №22 в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, де побачив на прилавках різний товар, і в цей час в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який в цей же день, тобто 04 вересня 2018 року приблизно о 12.32 годині, ОСОБА_10 знаходячись у приміщенні магазину «Велике пузо», розташованого за вищевказаною адресою, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, з метою викрадення чужого майна, поклав до свого рюкзака різний товар, а саме: дезодорант-спрей «BlackNight», 150 мл ТМ «АХЕ», вартістю 58 гривень 80 копійок, дезодорант «Серебрянная защита», чоловічий 50 мл, вартістю 45 гривень 10 копійок, шампунь «Энергия облепихи» 400 мл, вартістю 56 гривень 90 копійок, шампунь «Пантин Прови» 400 мл, вартістю 78 гривень 60 копійок, шампунь «Head and Shoulders» 400 мл, вартістю 92 гривні 70 копійок, на загальну суму 332 гривні 10 копійок, яке належить ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_10 з вказаним майном перетнув касову зону у приміщенні вказаного магазину «Велике пузо», не розплатившись за нього, тим самим викравши даний товар, залишивши місце вчинення кримінального правопорушення, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_11 на вказану суму
Далі, 07 вересня 2018 року приблизно о 07.30 годині, ОСОБА_10 знаходився у приміщенні магазину «Велике пузо», розташованого по вул. Гетьманська, №50 в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, де побачив на прилавках різний товар, і в цей час в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, в цей же день, тобто 07 вересня 2018 року приблизно о 07.32 годині ОСОБА_10 знаходячись у приміщенні магазину «Велике пузо», розташованого за вищевказаною адресою, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, з метою викрадення, поклав до свого рюкзака: антиперспирант кульковий жіночий «Эффект Чистоти» 50 мл, ТМ «Garnier», вартістю 38 гривень 10 копійок, дезодорант-Спрей «АнтиСтресс» жіночий 150 мл ТМ «Nivеа», вартістю 44 гривні 90 копійок, дезодорант-спрей «BlackNight» 150 мл ТМ «АХЕ», у кількості 3 шт., вартістю 58 гривень 80 копійок кожний, дезодорант-спрей «PowderDry» жіночий 150 мл ТМ «Рексона», вартістю 43 гривні 20 копійок, бальзам після гоління «ІсеЕnergy» 100 мл ТМ «Compass», у кількості 2 шт., вартістю 43 гривні 60 копійок кожний, сир «Голландський» 45%, брусок 180 г ТМ «Ферма», вартістю 39 гривень 80 копійок, дезодорант-спрей «Аполло» 150 мл ТМ «АХЕ», вартістю 58 гривень 80 копійок, зубну пасту «Тоtal 12» 74 мл ТМ «Colgate», вартістю 64 гривні 40 копійок, на загальну суму 552 гривні 80 копійок, яке належить ОСОБА_12 . Після чого, ОСОБА_10 з вказаним майном перетнув касову зону у приміщенні вказаного магазину «Велике пузо», не розплатившись за товар, тим самим викравши його, залишивши місце вчинення кримінального правопорушення, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_12 на вказану суму.

В апеляційних скаргах:

-прокурор просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2019 року відносно ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Ухвалити новий вирок, у якому при викладенні формулювання обвинувачення зазначити ознаки повторності вчинення кримінального правопорушення.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_10 раніше судимий 25.04.2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ст. 72, ст. 75 України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки. За цим вироком ОСОБА_10 вчинив нові злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, в період іспитового строку. А тому, вчиняючи 04.09.2018 року та 07.09.2018 року крадіжки майна він діяв повторно. Але при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у вироку не зазначено ознак повторності дій обвинуваченого по вказаним епізодам, хоча дії останнього кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить змінити вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31.01.2019 року та призначити ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок, винесений ОСОБА_10 , є необ`єктивним, а міра покарання жорсткою, з урахуванням у більшій частині тільки тяжкості вчинених злочинів.
Зазначає, що хоча суд першої інстанції в своєму рішенні і бере до уваги повне визнання своєї вини обвинуваченим, відшкодування завданої шкоди потерпілим, небажання потерпілих тяжкого покарання для обвинуваченого, дійового каяття та стану здоров`я обвинуваченого, однак постановлений вирок все ж таки є жорстким в частині призначення покарання.
Звертає увагу, що ОСОБА_10 свою провину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, у скоєному розкаявся, шкоду потерпілим відшкодував у повному обсязі. Потерпілі до обвинуваченого матеріальних і моральних претензій не мають. ОСОБА_10 щиро розкаявся, добровільно пройшов курс реабілітації від наркотичної залежності, а тому вважає, що в даному випадку наявні підстави для застосування відносно останнього ст. 69 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляції сторони захисту, пояснення захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу сторони захисту та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Також обвинувальний вирок, ухвалений судом, повинен відповідати положенням ст.ст. 368, 374 КПК України.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі «Кузнецов та інші проти Росії» від 11.01.2007 року, та у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» від 27.09.2001 року, де зазначено, що вмотивованість судового рішення пов`язана з належним здійсненням правосуддя, тобто у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
У відповідності до вимог п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України вирок суду повинен містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Із суті вказаної норми процесуального закону вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, висновки експертного дослідження, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.
Судом же в даному випадку допущено порушення вимог ст. 374 КПК України і формулювання обвинувачення не містить відповідних ознак повторності дій обвинуваченого, а тому, розглядаючи доводи прокурора про порушення судом вимог, передбачених ст.374 КПК України, апеляційний суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу, оскільки такі висновки є неприпустимими та такими, які дають підстави для безумовного скасування судового рішення.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_10 раніше судимий 25.04.2018 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ст. 72, ст. 75 України до 4 років 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. За оскаржуваним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2019 року ОСОБА_10 вчинив нові злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, а саме 04.09.2018 року та 07.09.2018 року, в період іспитового строку, а отже діяв повторно.
За результатом судового розгляду суд визнав вину обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень встановленою і дії останнього кваліфікував за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Разом з цим, в порушення вищенаведених вимог кримінального процесуального законодавства, суд при формулюванні обвинувачення виклав його таким чином, що поза увагою суду залишились обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню під час судового розгляду, а саме ознака повторності в частині зазначення фактичних обставин кримінального провадження як по першому епізоду крадіжки від 04.09.2018 року, так і по другому, вчиненому 07.09.2018 року, яка була оголошена ОСОБА_10 у підозрі та зазначена в обвинувальному акті, а саме те, що обвинувачений вчиняв вказані злочини впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, з метою викрадення майна, що у свою чергу призвело до того, що у вироку суду обвинувачення сформульовано не чітко та не конкретно, що може бути розцінено як порушення права обвинуваченого на захист.
Отже, на переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_10 .
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду апеляційної скарги сторони захисту, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг, і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вказаному злочині, правильності кваліфікації його дій та призначення покарання тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду, в ході якого необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2019 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4