ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/187/20 Справа № 202/6031/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 вересня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, розлученого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 14 лютого 2019 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 164 КК України по карання у виді обмеження волі на строк 1 рік, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком 1 рік,
визнаного винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, у кримінальному провадженні №0001100,
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,
законного представника
неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він достовірно знав про те, що згідно з рішенням Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2011 року, зобов`язаний сплатити аліменти на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/4 частини всіх видів заробітку (доходу), але не менш ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, до досягнення ним повноліття, стягуючи аліменти на користь ОСОБА_10 щомісяця, починаючи з 07 червня 2011 року.
Однак, ОСОБА_6 , діючи умисно, порушуючи ч. 2 ст. 51, ч. 5 ст. 124 Конституції України, ст. 180 Сімейного кодексу України, згідно до яких «батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття», в період часу з 01 березня 2019 року, тобто після притягнення до кримінальної відповідальності за учинення аналогічного злочину та до 31 липня 2019 року, діючи умисно, злісно ухилявся від сплати, встановлених рішенням суду, коштів на утримання свого неповнолітнього сина.
Так, ОСОБА_6 , у період часу з 01 березня 2019 року по 31 липня 2019 року, не бажаючи сплачувати аліменти на дитину, являючись офіційно безробітнім, не маючи обмежень та протипоказань за станом здоров`я до працевлаштування та інших поважних причин для відмови в працевлаштуванні не працевлаштовувався, до центру зайнятості не звертався, життям дитини не цікавився, але працює неофіційно та має тимчасові підробітки. Незважаючи на це, жодної матеріальної допомоги ОСОБА_10 не надає.
Крім того, ОСОБА_6 на неодноразові виклики Індустріального ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області, попередження про необхідність явки та надання державному виконавцю довідки з місця роботи, документів щодо підтвердження погашення заборгованості по аліментам та сплати поточних платежів не реагував, в результаті чого утворилась заборгованість по виплаті встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів), що сукупно перевищує суму виплат за три місяці аліментних платежів, відповідно до отриманих доходів, а саме: 2019 рік: березень - 2448,25 грн., квітень - 2448,25 грн., травень - 2448,25 грн., червень - 2448,25 грн., липень - 2448,25 грн.
Загальна сума заборгованості в період з 01 березня 2019 року до 31 липня 2019 року становить 12241 грн. 25 коп.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 вересня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України та призначено покарання у виді двох років обмеження волі.
У відповідності до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2019 року, у виді одного місяця обмеження волі, та остаточно призначено ОСОБА_6 до відбуття 2 роки 1 місяць обмеження волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Обвинувачений не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати, та у зв`язку з не доведенням в його діях складу кримінального правопорушення - виправдати.
Вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.
Зазначає, що працює неофіційно та має тимчасові підробітки, грошей не вистачає на їжу та одяг, але періодично надавав сину матеріальну допомогу.
Вказує, що гроші синові передавала його мати та сестра.
Стверджує, що до виконавчої служби не викликали, попереджень не отримував, співробітників виконавчої служби не бачив.
Таким чином, вважає, що в його діях відсутній склад злочину.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги. Просили їх задовольнити. Вирок скасувати, і як це можна зрозуміти із суті скарги, провадження по справі закрити.
Суду апеляційної інстанції ОСОБА_6 пояснив, що він та його мати періодично передавали кошти колишній дружині в рахунок відшкодування заборгованості по аліментам, до судового виконавця не викликали, судове засідання в суді першої інстанції пройшло формально, його мати не було допитано в якості свідка. Навмисно адресу не змінював. Доходів не укривав.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, вважала вирок законним та обґрунтованим.
Законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 підтримала вимоги обвинуваченого. Підтвердила, що обвинувачений ОСОБА_6 особисто чи його мати періодично зустрічалися з сином та передавали кошти в рахунок відшкодування аліментів. ОСОБА_6 своєї адреси не змінював. Звернулась до слідчого органу з метою зобов`язати останнього сплачувати аліменти.
В судових дебатах учасники процесу підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно до ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ст. 374 КПК, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форму вини і його мотивів.
Між тим, судом першої інстанції, вказані вимоги не були виконані.
Так, на переконання суду першої інстанції, дії ОСОБА_6 утворюють склад злочину, передбаченого ст. 164 ч. 2 КК, тобто у злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів), вчиненому особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею.
Під злісним ухиленням від сплати коштів на утримання дітей (аліментів) або на утримання непрацездатних батьків слід розуміються будь-які діяння боржника, спрямовані на невиконання рішення суду (приховування доходів, зміну місця проживання чи місця роботи без повідомлення державного виконавця, приватного виконавця тощо), які призвели до виникнення заборгованості із сплати таких коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за три місяці відповідних платежів. Тобто, злісне ухилення це тривале, систематичне і наполегливе ухилення від виконання цього обов`язку, як-от: приховання свого місця проживання, місця роботи, повторне ухилення від сплати аліментів, незважаючи на попередження.
Як вбачається із мотивувальної частини вироку, суд в обгрунтування свого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у злісному ухиленні від сплати аліментів на утримання дитини, послався на:
- пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 ;
- пояснення законного представника неповнолітнього потерпілого - ОСОБА_10 ;
- рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2011 року, згідно якого з ОСОБА_6 було стягнуто аліменти на утримання ОСОБА_11 ;
- виконавчий лист від 22 червня 2011 року;
- виклики та попередження державного виконавця;
-довідку-розрахунок заборгованості по аліментам по виконавчому провадженню про стягнення аліментів з ОСОБА_6 ;
- постанову про відкриття виконавчого провадження від 11 липня 2011 року.
Між тим, із даних які містяться в журналі судового засідання і вироку видно, що суд першої інстанції обмежився формальним допитом обвинуваченого ОСОБА_6 . При цьому не з`ясував причину їх несплати, чи приховував він місце свого мешкання, роботи, заробіток, чи були до того об`єктивні причини, чи тривало, систематично і наполегливо ухилявся від сплати аліментів, не дивлячись на попередження про кримінальну відповідальність за несплату коштів.
Крім того, в обгрунтування доведеності вини, послався на те, що не став на облік в центр зайнятості, що мав неофіційний заробіток. При цьому судом не встановлено чи дійсно обвинувачений працював неофіційно, який розмір доходу був у нього, та який період часу він працював. Чи не приховував від підприємства, що зобов`язаний виплачувати аліменти.
Не дав суд належної оцінки матеріалам, які містяться в справі, а саме про те, що ОСОБА_6 мав один виклик до виконавця - 30 липня 2019 року. Проте, чи отримав останній повідомлення про це, матеріали справи не містять (а.с. 36).
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не встановлені всі елементи об`єктивної і суб`єктивної сторони злочину, який інкримінується ОСОБА_6 , а формулювання обвинувачення про злісність ухилення від сплати аліментів таким чином викликає обгрунтовані сумніви, що такі діяння можуть утворювати злісність.
При таких сумнівних даних, суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку про достатність доказів, які б свідчили про навмисне злісне ухилення від сплати аліментів.
За такою сукупністю суперечностей колегія вважає складним погодитись з висновками суду першої інстанції про їх відповідність фактичним обставинам справи, що свідчить про неповноту судового розгляду.
Згідно вимог ст. ст. 409, 410 КПК України, підставою скасування судового рішення при розгляді справи апеляційним судом є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_6 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення поданої апеляційної скарги та скасування вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 вересня 2019 року і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового процесу, з`ясувати, чи достатньо їх для тверджень про наявність ознак, які підпадають під вимоги ст. 164 ч. 2 КК. Дати їм належну оцінку. Суду також необхідно перевірити доводи апеляційної скарги, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 410, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4