ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №631/1077/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1392/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.2 ст.190, ч.2 ст.190 КК України
УХВАЛА
03 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду у м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/1392/20 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 18 листопада 2019 року, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освіту, непрацюючого, без офіційного місця реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, раніше судимого:
- 20.10.1999 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.143 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 10.12.2001 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.145, ч.1 ст.263, ст.42 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 02.12.2004 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк три роки один місяць;
- 10.07.2007 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 2 роки 1 місяць позбавлення волі;
- 28.01.2009 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.395, ч.2 ст.309, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 15.06.2009 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.70 КК України, на 4 роки позбавлення волі;
- 17.09.2009 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185КК України, із застосуванням ст.70 КК України, на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 23.04.2012 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 2 роки 10 днів позбавлення волі;
- 25.06.2012 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.70 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 26.07.2012 року Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.307, ч.3 ст.313, ч.2 ст.309, ч.1 ст.321, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.263, ст.395 КК України, із застосуванням ст.70 КК України, на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 19.09.2012 року Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.70 КК України, на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 21.06.2019 року Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч.2 ст.190 КК України, на 3 роки позбавлення волі,-
засуджено за:
- за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 21.06.2019 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Як установив суд, в липні 2018 року, більш точного часу ані на досудовому розслідуванні, ані в ході судового розгляду встановити не виявилось можливим, у ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимого за вчинення злочинів проти власності, за попередньою змовою з невстановленою особою, повторно виник умисел спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме на заволодіння грошовими коштами.
З метою реалізації свого умислу, спрямованого на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, ОСОБА_7 , з невстановленою особою, заздалегідь розподілили між собою обов`язки, за якими невстановлена особа повинна здійснювати дзвінок на певний номер телефону для введення в оману іншої особи, шляхом повідомлення неправдивих відомостей про її близьких, з метою подальшого отримання грошових коштів, а ОСОБА_7 повинен безпосередньо отримувати грошові кошти у особи, яка в результаті обману погодилася надати грошові кошти.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 , 03.07.2018 року прибув до смт. Нова Водолага Харківської області. Діючи у групі з невстановленою особою, яка 03.07.2018 року, приблизно о 10:30 год. здійснила дзвінок на телефонний термінал з номером НОМЕР_1 та під час телефонної розмови ввела в оману ОСОБА_8 , представившись її онуком ОСОБА_9 та повідомивши, що він потрапив у «міліцію» за те, що вдарив чоловіка, який на даний час непритомний в реанімації, а також про те, що за не порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_9 необхідні гроші у сумі 2000 доларів США.
Продовжуючи реалізацію свого умислу, ОСОБА_7 , того ж дня, приблизно о 11:00 год., більш точного часу ані на досудовому розслідуванні, ані в ході судового розгляду встановити не виявилось можливим, прибув додому до ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , та умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою наживи, повторно, шляхом обману заволодів її грошовими коштами у розмірі 8000 грн.
Крім того, 03.07.2018 року, точного часу ані на досудовому розслідуванні, ані в ході судового розгляду встановити не виявилось можливим, у ОСОБА_7 , який на той час перебував в смт Нова Водолага Харківської області, за попередньою змовою з невстановленою особою, повторно виник умисел спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме на заволодіння грошовими коштами.
З метою реалізації свого умислу, спрямованого на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, ОСОБА_7 , з невстановленою особою, заздалегідь розподілили між собою обов`язки, за якими невстановлена особа повинна здійснювати дзвінок на певний номер телефону для введення в оману іншої особи, шляхом повідомлення неправдивих відомостей про її близьких, з метою подальшого отримання грошових коштів, а ОСОБА_7 повинен безпосередньо отримувати грошові кошти у особи, яка в результаті обману погодилася надати грошові кошти.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 , діючи у групі з невстановленою особою, яка 03.07.2018 року приблизно о 14:00 год. здійснила дзвінок на телефонний термінал з номером НОМЕР_2 та під час телефонної розмови ввела в оману ОСОБА_10 , представившись працівником поліції та повідомивши, що її онук скоїв ДТП під час якого постраждала дівчинка, яка потребує грошових коштів на медичну допомогу, а ОСОБА_7 , того ж дня, приблизно о 14:20 год., прибув додому до ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , та умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою наживи, повторно, шляхом обману заволодів її грошовими коштами у розмірі 2500 грн.
Грошовими коштами, отриманими шахрайським шляхом, ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потеплілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2500 грн.
Водночас, 04.07.2018 року у ОСОБА_7 , який на той час перебував в смт Нова Водолага Харківської області, за попередньою змовою з невстановленою особою, повторно виник умисел спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме на заволодіння грошовими коштами.
З метою реалізації свого умислу, спрямованого на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, ОСОБА_7 , з невстановленою особою, заздалегідь розподілили між собою обов`язки, за якими, невстановлена особа повинна здійснювати дзвінок на певний номер телефону для введення в оману іншої особи, шляхом повідомлення неправдивих відомостей про її близьких, з метою подальшого отримання грошових коштів, а ОСОБА_7 повинен безпосередньо отримувати грошові кошти у особи, яка в результаті обману погодилася їх надати.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 , діючи у групі з невстановленою особою, яка 04.07.2018, приблизно о 10:00 год. здійснила дзвінок на телефонний термінал з номером НОМЕР_3 та під час телефонної розмови ввела в оману ОСОБА_11 , представившись її сином та повідомивши, що він перебуває у «міліції» і йому необхідні грошові кошти для вирішення даного питання, а саме 3000 доларів США, а ОСОБА_7 , того ж дня, приблизно о 10:30 год., прибув додому до ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 , для того щоб шляхом обману заволодіти її грошовими коштами, однак остання не надала йому грошових коштів, мотивуючи це тим, що їх удома немає.
ОСОБА_12 виконав усі дії які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, тобто вчинив закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману.
Також, 04.07.2018 року у ОСОБА_7 , який на той час перебував в смт Нова Водолага Харківської області, за попередньою змовою з невстановленою особою, повторно виник умисел спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме на заволодіння грошовими коштами.
З метою реалізації свого умислу, спрямованого на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, ОСОБА_7 , з невстановленою особою, заздалегідь розподілили між собою обов`язки, за якими, невстановлена особа повинна здійснювати дзвінок на певний номер телефону для введення в оману іншої особи, шляхом повідомлення неправдивих відомостей про її близьких, з метою подальшого отримання грошових коштів, а ОСОБА_7 повинен безпосередньо отримувати грошові кошти у особи, яка в результаті обману погодилася надати грошові кошти.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 , діючи у групі з невстановленою особою, яка 04.07.2018 року приблизно о 10:00 год., здійснила дзвінок на телефонний термінал з номером НОМЕР_4 та під час телефонної розмови ввела в оману ОСОБА_13 , повідомивши що її онук потрапив у поліцію за скоєння ДТП а також про те, що за не порушення кримінального провадження необхідно надати 4000 доларів США, а ОСОБА_7 , того ж дня, приблизно о 10:40 год., прибув додому до ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_4 , та умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою наживи, повторно, шляхом обману заволодів її грошовими коштами у розмірі 4500 грн.
Грошовими коштами, отриманими шахрайським шляхом, ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потеплілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 4500 грн.
Крім того, 04.07.2018 року у ОСОБА_7 , який на той час перебував в смт Нова Водолага Харківської області, за попередньою змовою з невстановленою особою, повторно виник умисел спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме на заволодіння грошовими коштами.
З метою реалізації свого умислу, спрямованого на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, ОСОБА_7 , з невстановленою особою, заздалегідь розподілили між собою обов`язки, за якими невстановлена особа повинна здійснювати дзвінок на певний номер телефону для введення в оману іншої особи, шляхом повідомлення неправдивих відомостей про її близьких, з метою подальшого отримання грошових коштів, а ОСОБА_7 повинен безпосередньо отримувати грошові кошти у особи, яка в результаті обману погодилася надати грошові кошти.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 , діючи у групі з невстановленою особою, яка 04.07.2018 року приблизно о 12:00 год., здійснили дзвінок на телефонний термінал з номером НОМЕР_5 та під час телефонної розмови ввели в оману ОСОБА_14 , повідомивши, що її зять ОСОБА_15 потрапив у поліцію за порушення закону та йому загрожує ув`язнення, якого можна уникнути у разі надання нею визначеній особі грошових коштів у розмірі 1500 доларів США.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд в порушення вимог ч.2 ст.70 КК України, призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, яке перевищує санкцію ч.2 ст.190 КК України. Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 2 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, а також всі пом`якшуючі та обтяжуючи покарання обставини, у зв`язку з чим, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, із застосуванням ст.70 КК України, у виді і розмірі, які колегія суддів вважає достатніми для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно ч.2 ст.70 КК України, при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Санкцією частини 2 статті 190 КК України, встановлено максимальний строк покарання у виді позбавлення волі на 3 роки.
Однак, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 21.06.2019 року, у порушення вимог ч.2 ст.70 КК України визначив ОСОБА_7 остаточне покарання - 3 роки 1 місяць позбавлення волі, тобто покарання, яке за своїм розміром перевищує максимальний строк, передбачений санкцією ч.2 ст.190 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку.
З урахуванням зазначеного, вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , на підставі ч.2 ст.404, п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.408 КПК України, підлягає зміні, а призначений обвинуваченому розмір остаточного покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України зменшенню, оскільки така зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 18 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного остаточного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі і на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за правилами ч.1 ст.70 КК України вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 18 листопада 2019 року більш суворим покаранням, призначеним вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 21 червня 2019 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: