№ 336/2180/18
пр. № 1-кп/336/112/2020
ВИРОК
Іменем України
03 лютого 2020 року м. Запоріжжя
Шевченківський районний суд м. Запоріжжя у складі

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участі прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

обвинуваченого та цивільного відповідача ОСОБА_5

захисників та представників цивільного відповідача адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_8

представника потерпілого та цивільного позивача адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за звинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Запоріжжя, громадянина України, одруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працюючого, раніше не судимого,

звинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ст. 122 ч. 1 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_5 обвинувачується у скоєнні злочину за наступних обставин.

15 липня 2011 року приблизно о 18.00 годині ОСОБА_5 , маючи умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, знаходячись біля під?їзду № 3 будинку АДРЕСА_2 , під час раптово виниклого конфлікту із ОСОБА_8 , наніс останньому один удар лівою рукою в область обличчя та один удар правою рукою в ліву частину обличчя, чим спричинив потерпілому закритий двосторонній перелом нижньої щелепи ліворуч в ділянці суглобового відростка та праворуч в ділянці 43-44 зубів, травматичний підвивих зуба 43, що був видалений, синець в підщелепній ділянці ліворуч із переходом на ліву бічну поверхню шиї, які у сукупності кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості, які не є небезпечними для життя, але спричинили тривалий розлад здоров?я більш 21 дня.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ст. 122 ч. 1 КК України як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров?я.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 вину у скоєнні злочину повністю не визнав, просив визнати його невинуватим у скоєні злочину та виправдати. Про обставини справи пояснив, що точної дати подій не пригадує за їх давністю. Того дня ОСОБА_5 сидів на лавці біля четвертого під?їзду будинку АДРЕСА_2 , де він постійно мешкає. На дитячий площадці у дворі будинку гуляли малолітні діти, в цей момент раніше незнайомий йому чоловік, який перебував у квартирі, розташованій на першому поверсі третього під`їзду того ж будинку, через відчинене вікно почав кричати та лаятись на дітей. ОСОБА_5 зробив чоловіку зауваження, на що чоловік вказав, що зараз вийде. ОСОБА_5 підійшов до дітей, а чоловік продовжував кричати на дітей, на що ОСОБА_5 запитав у нього: «Ты выходишь?». Через нетривалий час вийшов цей чоловік, як згодом з?ясувалось ОСОБА_8 , разом із жінкою, як згодом з?ясувалось свідком ОСОБА_10 . В правій руці у чоловіка був який металевий предмет, який ОСОБА_5 за зовнішніми ознаками сприйняв як ніж. ОСОБА_8 та ОСОБА_10 почали кидатись на ОСОБА_5 , при цьому ОСОБА_5 та ОСОБА_8 були друг навпроти друга обличчям, а ОСОБА_10 розташовувалась між ними, спиною до ОСОБА_8 та обличчям до ОСОБА_5 ОСОБА_8 правою рукою з зажатим в ній предметом через ОСОБА_10 кілька разів намагався нанести ОСОБА_5 удари, але ОСОБА_5 переважно ухилявся, ОСОБА_10 в цей час відштовхувала ОСОБА_5 та кричала: «Иди отсюда». В якийсь момент ОСОБА_8 по дотичній влучив в обличчя ОСОБА_5 , у свою чергу ОСОБА_5 або вдарив долонею правої руки, або здійснив поштовх, потрапивши в область щелепи потерпілого. ОСОБА_8 впав навпочіпки, головою при цьому об землю не бився, після чого конфлікт припинився, а ОСОБА_5 пішов геть додому, вважаючи конфлікт вичерпаним. Вказував, що бити ОСОБА_8 наміру не мав, а наніс йому один поштовх долонею руки після того, як ОСОБА_8 вдарив його та з метою самозахисту, оскільки вважав, що ОСОБА_8 тримає в руці ніж та намагається спричинити йому поранення. Після того як ОСОБА_5 в той день повернувся додому, працівники поліції до нього не приходили, а за деякий час ОСОБА_5 дізнався про порушення кримінальної справи щодо нього. Також обвинувачений вказував, що в період часу, коли ОСОБА_8 повинен був перебувати на стаціонарному лікуванні внаслідок отриманих пошкоджень, фактично ОСОБА_8 перебував вдома, адже ОСОБА_5 кілька разів бачив його на лавці біля під?їзду.

Потерпілий ОСОБА_8 пояснив, що ОСОБА_8 був його батьком, станом на 2011 рік хворів на онкологічне захворювання та проходив лікування курсами хіміотерапії. 15.07.2011 року о 17.15 годині ОСОБА_8 зателефонувала ОСОБА_10 та повідомила, що ОСОБА_5 побив батька. Коли ОСОБА_8 приїхав, то побачив, що у ОСОБА_8 з рота йде кров, щока набрякла, на обличчі синці. Після цього ОСОБА_10 викликала поліцію. Поліцейські приїхали десь за 15 хвилин та разом із ОСОБА_10 пішли до ОСОБА_5 . Далі усі разом поїхали до Шевченківського райвідділку, де ОСОБА_8 особисто написав заяву. Потім попрямували до п?ятої міської лікарні. ОСОБА_8 лікувався протягом чотирнадцяти днів, йому робили операцію, він не міг пити та їсти звичайну їжу, тому тричі на день його відвідувала ОСОБА_10 або ОСОБА_8 , а ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 помер.

Судом в ході судового розгляду досліджені усі докази сторони обвинувачення та захисту, які сторони кримінального провадження вважали за потрібне надати.

Так, судом допитані свідки обвинувачення та захисту, досліджені письмові докази.

Свідок ОСОБА_10 пояснила, що ОСОБА_8 був її чоловіком. 15.07.2011 року свідок разом із ОСОБА_8 перебували вдома, у квартирі АДРЕСА_3 , яка розташована на першому поверсі. У дворі неподалік від вікна квартири грались діти та голосно кричали, на що ОСОБА_8 зробив їм зауваження. ОСОБА_5 в цей час стояв біля сусіднього під?їзду та на зауваження ОСОБА_11 запитав, нащо той лається на дітей, нехай вони гуляють. Потім ОСОБА_5 почав стукати по підвіконню вікна квартири ОСОБА_12 та казав, щоб ОСОБА_13 вийшов. Потім ОСОБА_10 та ОСОБА_8 разом вийшли на вулицю, в руках у ОСОБА_11 нічого не було. ОСОБА_5 одразу почав нецензурно лаятись та бити ОСОБА_11 , між ними стала ОСОБА_10 , але ОСОБА_5 бив ОСОБА_8 доки останній впав. Наніс йому багато ударів кулаком в правий та лівий боки обличчя, а також в область щелепи, шиї та грудей. Коли ОСОБА_13 впав, ОСОБА_5 одразу побіг додому. Далі ОСОБА_10 завела чоловіка в квартиру та викликала поліцію. Приблизно за 20 хвилин приїхали поліцейські, далі ОСОБА_13 разом із ОСОБА_10 поїхали до Шевченківського райвідділку, де ОСОБА_8 написав заяву та його допитали. Розмовляв ОСОБА_8 нормально. Після цього ОСОБА_8 стало погано та вони поїхали до лікарні, де ОСОБА_8 перебував до 26.07.2011 року. Весь цей час ОСОБА_13 міг вживати їжу лише у рідкому вигляді, адже у нього був перелом.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що знайомий з ОСОБА_5 , але до 2011 року багато років з ним не спілкувався. Того дня, точної дати він не пригадує за давністю подій, він разом із ОСОБА_15 ввечері зустрілись біля будинку № 22 по вул. Авраменка та попрямували вздовж будинку АДРЕСА_2 до кіоску. В районі дитячої площадки ОСОБА_14 почув крик якогось чоловіка: «Брось нож», на що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 зупинились та повернувшись у напрямку конфлікту, побачили двох чоловіків, а між ними була жінка. Один з чоловіків віком приблизно 55-60 років стояв до них обличчям, жінка також була повернута обличчям до свідка, а другий чоловік стояв спиною. У першого чоловіка в руці був предмет продовгуватої форми довжиною 15-20 см з металевим блиском, але що то було свідок не розгледів, та цим предметом цей чоловік намагався нанести другому чоловіку удари кілька разів через жінку, але другий чоловік ухилявся від ударів. Жінка в цей час відштовхувала другого чоловіка. Далі другий чоловік наніс один удар першому чоловіку, але куди саме свідок не бачив, адже цей чоловік розташовувався спиною, можливо у обличчя або в область грудей. Перший чоловік впустив предмет, що тримав у руці та впав, а другий чоловік розвернувся, повернушись до свідка обличчям, та в цей момент ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_5 . ОСОБА_5 пішов з місця подій, а першого чоловіка підняли та посадили на лавку. Далі ОСОБА_14 разом з ОСОБА_15 попрямували у своїх справах та подальші події не спостерігали.

За клопотанням захисника у зв?язку з відмовою прокурора надати витребувані стороною захисту документи, ухвалою суду від 25.07.2019 року захиснику ОСОБА_6 було надано тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження № 0002691 від 18.12.2012 року з можливістю вилучення оригіналів деяких документів.

При дослідженні письмових доказів, які надані стороною обвинувачення, потерпілим, а також стороною захисту встановлено наступне (подальше викладення сутності письмових доказів здійснено в хронологічному порядку).

15 липня 2011 року ДІМ Шевченківського РВ ЗМУ прийняв від ОСОБА_8 заяву, в якій останній просив вжити заходів до Дорожка, який спричинив йому тілесні ушкодження (т. 1 а.с. 195).

Згідно з виписним епікризом (т. 1 а.с. 197) ОСОБА_8 перебував на лікуванні у МКЛЕШМД м. Запоріжжя з 15 по 26 липня 2011 року, з діагнозом двосторонній перелом нижньої щелепи зліва в області суглобового відростку та справа в області 44, 43 зубів. 15.07.2011 року проведено міжщелепне шинування, а 18.07.2011 року видалені 44, 43 зуби. 26.07.2011 року виписаний в задовільному стані з рекомендацією подальшого нагляду хірургом-стоматологом.

Як вбачається з виписки КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради від 16.09.2019 року, наданої потерпілим ОСОБА_8 , ОСОБА_8 , 1949 року народження, перебував на диспансерному обліку з 10.03.2010 року з приводу онкологічного захворювання, отримав чотири курси хіміотерапії з інтервалом 21 день та йому рекомендовано продовження курсів хіміотерапії.

ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 помер від ракової інтоксикації (т. 1 а.с. 198).

Постановою слідчого Шевченківського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_16 від 19.10.2012 року (т. 2 а.с. 52) порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ст. 122 ч. 1 КК України.

Постановою слідчого ОСОБА_16 від 23.10.2012 року обвинувачений ОСОБА_5 був оголошений у розшук (т. 2 а.с. 53).

Постановами слідчого ОСОБА_16 від 23.10.2012 року та від 01.11.2012 року, з якими ОСОБА_5 ознайомлений 01.11.2012 року, ОСОБА_5 притягнуто в якості обвинуваченого та пред?явлено йому обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ст. 122 ч. 1 КК України.

Постановами слідчого ОСОБА_16 від 23.10.2012 року та від 01.11.2012 року, з якими ОСОБА_5 був ознайомлений під підпис 01.11.2012 року, ОСОБА_5 , який підозрюється у скоєнні злочину, передбаченого ст. 122 ч. 1 КК України, обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд (т. 2 а.с. 53, 54, 55, 58). В тексті підписки про невиїзд вказано дату 01.10.2012 року.

У невизначену дату ОСОБА_8 звернувся до слідчого ОСОБА_16 з заявою про визнання його потерпілим у кримінальній справі (т. 1 а.с. 204).

Постановою слідчого Шевченківського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_16 від 17.12.2011 року ОСОБА_8 визнано потерпілим у кримінальній справі за ст. 122 ч. 1 КК України (т. 1 а.с. 205).

03.02.2012 року слідчим за участю свідка ОСОБА_10 проведено відтворення обстановки та обставин подій.

В ході цієї слідчої дії ОСОБА_10 пояснила, що 15.07.2011 року приблизно о 17.00 годині вона разом із чоловіком ОСОБА_8 знаходилась вдома та ОСОБА_8 зробив зауваження дітям, що грались на вулиці та попрохав їх відійти від вікна. Біля четвертого під?їзду в цей час перебував ОСОБА_5 , який підійшов до вікна кухні та почав вимагати, щоб ОСОБА_8 вийшов на вулицю, при цьому він нецензурно лаявся та стукав руками по підвіконню. Через деякий час ОСОБА_10 та ОСОБА_8 вийшли та в цей момент ОСОБА_5 наніс ОСОБА_8 один удар лівою рукою в область обличчя справа. ОСОБА_10 стала між ними, але ОСОБА_5 її відштовхнув та наніс ОСОБА_8 ще один удар в область обличчя, внаслідок чого ОСОБА_8 втратив рівновагу та впав на землю. Далі ОСОБА_5 направився в бік свого під`їзду, а ОСОБА_10 викликала працівників поліції та направилась зі ОСОБА_8 до Шевченківського РВ.

09.11.2012 року слідчим за участю обвинуваченого ОСОБА_5 проведено відтворення обстановки та обставин подій, під час якого ОСОБА_5 вказував, що влітку 2011 року у вечірній час у нього виник конфлікт з раніше незнайомим чоловіком біля будинку № 16 по вул. Авраменка у м. Запоріжжя за таких обставин. ОСОБА_5 перебував біля четвертого під?їзду на лавці та пив каву. В цей момент з вікна квартири, розташованої на першому поверсі незнайомий чоловік почав лаятись на дітей та вимагати, щоб вони відійшли від під?їзду, після чого з вікна вилетів якийсь згорток та попав у дітей. ОСОБА_5 зробив чоловіку зауваження, на що останній вказав, що зараз вийде на вулицю, щоб розібратись. ОСОБА_5 підійшов до дітей, а за декілька хвилин з третього під?їзду вийшли чоловік та жінка. При цьому у чоловіка в правій руці перебував ніж, чоловік став наближатись до ОСОБА_5 , висловлюючись нецензурною лайкою, а, наблизившись, наніс в бік ОСОБА_5 кілька ударів правою рукою в область обличчя ОСОБА_5 . Оскільки ОСОБА_5 ухилявся, то лише один удар влучив йому в ліву частину голови. В цей момент між ними стала жінка, яка також лаялась та штовхала обвинуваченого руками. З метою уникнення поранення ножем ОСОБА_5 наніс чоловіку один удар долонею правою руки в область обличчя, від якого чоловік втратив рівновагу та впав, а ОСОБА_5 направився додому.

19.12.2012 року слідчим внесені до ЄРДР відомості про злочин, перебачений ст. 122 ч. 1 КК України, з наступним формулюванням: 15.07.2011 року приблизно о 18.00 годині ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку № 16 по вул. Авраменка в м. Запоріжжя, в ході раптової сварки, наніс два удари кулаками обох рук в обличчя ОСОБА_8 , чим спричинив останньому згідно судово-медичної експертизи № 3137 від 20.01.2012 року тілесні ушкодження середньої тяжкості.

18.03.2013 року ОСОБА_8 звернувся до слідчого Шевченківського РВ ЗМУ ГУМВС України з заявою про залучення його в якості потерпілого у кримінальному провадженні № 0002691.

16.03.2013 року слідчим Шевченківського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_17 за участі свідка ОСОБА_14 проведено слідчий експеримент, в ході якого ОСОБА_14 пояснив, що перебував біля будинку № 16 по вул. Авраменка у м. Запоріжжя разом з ОСОБА_15 на відстані близько 50 метрів від місця подій. Свідок спостерігав за конфліктною ситуацією між чоловіком віком приблизно 60 років та іншим чоловіком, якого пізніше впізнав як ОСОБА_5 . Перший чоловік в правій руці тримав предмет, який нагадував ніж та під час сварки вказаним предметом чоловік намагався нанести ОСОБА_5 удар, на що ОСОБА_5 присів та наніс один удар долонею правої руки в область лівої частини обличчя чоловіку, після чого останній впав. Пояснити, куди подівся предмет, який перший чоловік тримав в руці, свідок не може, але вказує на те, що чув дзвінкий звук падіння на землю якогось предмету.

16.03.2013 року слідчим Шевченківського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_17 за участі свідка ОСОБА_15 проведено слідчий експеримент, в ході якого ОСОБА_15 пояснив, що перебував біля будинку № 16 по вул. Авраменка у м. Запоріжжя разом з ОСОБА_14 на відстані близько 50 метрів від місця подій. Свідок спостерігав за конфліктною ситуацією між чоловіком віком приблизно 60 років та іншим чоловіком віком приблизно 30 років, між якими перебувала жінка. Перший чоловік в правій руці тримав предмет, який за зовнішніми ознаками нагадував ніж та під час сварки вказаним предметом чоловік намагався нанести ОСОБА_5 удар, але не наніс. Другий чоловік наніс один удар долонею правої руки в область лівої частини обличчя чоловіку, після чого останній впав. Пояснити, куди подівся предмет, який перший чоловік тримав в руці, свідок не може.

З висновку експерта № 3137 (т. 1 а.с. 199) вбачається, що на підставі постанови слідчого ОСОБА_16 по кримінальній справі № 10141104 призначено судово-медичну експертизу ОСОБА_8 , яка розпочата 26.12.2011 року та завершена 20.01.2012 року.

З тексту висновку експерта вбачається, що експертиза проведена на підставі акту судово-медичного освідування, вилученого з архіву ЗОБ СМЕ, історії хвороби з МКЛЕШМД та ксерокопії довідки з МКЛЕШМД.

За висновками експерта у ОСОБА_8 виявлено закритий двосторонній перелом нижньої щелепи ліворуч в ділянці суглобового відростка та праворуч в ділянці 44, 43 зубів, травматичний підвивих 43 зуба справа з наступним видаленням, синець в підщелепній ділянці зліва з переходом на ліву бічну поверхню шиї, які у сукупності кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості, які не є небезпечними для життя, але спричинили тривалий розлад здоров?я більш 21 дня. Ці пошкодження утворились від дії тупих предметів та за давністю виникнення не суперечать строку, який вказаний освідуємим.

З тексту експертизи також вбачається, що слідчим задавалось питання про можливість утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 внаслідок падіння з висоти власного зросту, але у зв?язку з ненаданням рентгенограм нижньої щелепи експерт на цей питання відповіді не дала.

Відповідно до висновку експертизи № 369/Д (т. 1 а.с. 201), яка призначена постановою слідчого Шевченківського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_16 від 04.02.2012 року, у ОСОБА_8 виявлено закритий двосторонній перелом нижньої щелепи ліворуч в ділянці суглобового відростка та праворуч в ділянці 44, 43 зубів, травматичний підвивих 43 зуба справа з наступним видаленням, синець в підщелепній ділянці зліва з переходом на ліву бічну поверхню шиї, які у сукупності кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості, які не є небезпечними для життя, але спричинили тривалий розлад здоров?я більш 21 дня. Ці пошкодження утворились від дії тупих предметів та за давністю виникнення не суперечать строку, який вказаний освідуємим. Утворення ушкоджень за обставин, які вказані ОСОБА_5 в ході допиту його в якості свідка неможливо. Більш вірогідним є механізм утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 за обставин, вказаних свідком ОСОБА_10 в ході допиту та відтворення обстановки та обставин подій від 03.02.2012 року. Утворення ушкоджень у ОСОБА_8 при падінні з висоти власного зросту малоймовірно.

Відповідно до висновку експертизи № 1155Д (т. 1 а.с. 233), яка призначена постановою слідчого Шевченківського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_18 від 11.03.2014 року, у ОСОБА_8 виявлено закритий двосторонній перелом нижньої щелепи ліворуч в ділянці суглобового відростка та праворуч в ділянці 44, 43 зубів, травматичний підвивих 43 зуба справа з наступним видаленням, синець в підщелепній ділянці зліва з переходом на ліву бічну поверхню шиї, які у сукупності кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості, які не є небезпечними для життя, але спричинили тривалий розлад здоров?я більш 21 дня. Ці пошкодження утворились від дії тупих предметів та за давністю виникнення не суперечать строку, який вказаний освідуємим. Утворення ушкоджень за обставин, які вказані ОСОБА_5 в ході допиту його в якості свідка неможливо. Більш вірогідним є механізм утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 за обставин, вказаних свідком ОСОБА_10 в ході допиту та відтворення обстановки та обставин подій від 03.02.2012 року. Утворення ушкоджень у ОСОБА_8 при падінні з висоти власного зросту малоймовірно. Утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 за обставин, вказаних ОСОБА_19 та ОСОБА_15 в ході допиту та проведення слідчого експерименту 16.03.2013 року та 23.07.2013 року виключається.

Відповідно до висновку комісійної експертизи № 166к, призначеної постановою слідчого Шевченківського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_20 від 26.01.2017 року комісія експертів не визначала тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_8 (відповідне питання слідчим не ставилось), а оцінювала можливість спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 за обставин, які зазначені свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 .

За висновками комісії експертів тілесні ушкодження у ОСОБА_8 утворились за механізмом тупої травми, тобто внаслідок дії тупого твердого предмета в ділянку лівої бічної поверхні нижньої щелепи.

Всі виявлені тілесні пошкодження могли утворитись внаслідок одного травматичного впливу за наступним механізмом. При травматичному впливі у ліву бічну поверхню нижньої щелепи голівка її впирається у суглобовий край, при цьому ліва гілка щелепи зміщується ззовні всередину при цьому формується перелом з боку травматичного впливу в зоні найбільш граціальних кісткових утворень в ділянці суглобового відростка. Якщо кінетична енергія травматичного впливу є значною, утворення першого перелому не здатне повністю нівелювати рівень деформації щелепи, при цьому формується другий перелом з протилежного травматичному впливу боку в даному випадку праворуч в ділянці 43-44 зубів. Провідний напрямок травмуючої сили при цьому зліва-направо.

За обставин, вказаних свідком ОСОБА_14 в частині нанесення ОСОБА_5 одного удару долонею правої руки в ліву частину обличчя потерпілого, механізм травмування потерпілого не суперечить результатам проведеної судово-медичної експертизи. Можливість виникнення тілесних ушкоджень у потерпілого внаслідок удару правою рукою не виключається за умови, що удар був достатньої сили.

За обставин, вказаних свідком ОСОБА_15 в частині нанесення ОСОБА_5 одного удару долонею правої руки в ділянку обличчя потерпілого, внаслідок чого потерпілий впав на бік на асфальт, механізм травмування потерпілого не суперечить результатам проведеної судово-медичної експертизи. Можливість виникнення тілесних ушкоджень у потерпілого внаслідок удару правою рукою не виключається за умови, що удар був достатньої сили.

За механізмом, вказаним свідком ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_5 наніс один удар кулаком лівої руки в ділянку щелепи з правого боку, а потім удар кулаком правої руки в ділянку щелепи з лівого боку, можливість виникнення тілесних ушкоджень внаслідок удару правою рукою в ліву частину обличчя в ділянці нижньої щелепи не виключається за умови, що удар був достатньої сили.

Згідно з протоколом слідчого експерименту від 10.03.2018 року за участю свідка ОСОБА_10 (т. 2 а.с. 4) остання пояснила, що вона перебувала за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 та почула шум. Її чоловік вийшов на вулицю біля під?їзду № 3, де почав лаятись з чоловіком на ім?я ОСОБА_21 . В ході сварки ОСОБА_21 наніс своєю лівою рукою один удар у область обличчя чоловіка свідка, від чого ОСОБА_8 похитнувся. ОСОБА_5 перебував у стані алкогольного сп?яніння, так як свідок чула запах алкоголю. ОСОБА_10 стояла між чоловіками обличчям до ОСОБА_5 , який її відштовхнув та наніс удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_8 , від якого ОСОБА_8 похилився та сповз на землю. В руках ОСОБА_8 нічого не було, на ОСОБА_5 він не замахувався.

Суд намагався дослідити відеозапис вищезазначеної слідчої події, однак, диск, наданий прокурором, не містив будь-яких записів (запрошений до зали суду головний спеціаліст суду після дослідження наданого прокурором диску пояснив, що на вказаному диску відсутня будь-яка інформація, на наданий диск будь-яка інформація ніколи не записувалась).

Інших доказів сторонами обвинувачення та захисту, а також потерпілим не надавалось, учасники справи підтвердили, що всі докази, якими вони обґрунтовували свої позиції, були надані та судом досліджені.

При оцінці доказів суд виходить з наступного.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації", одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Стороною захисту заявлено про відсутність підстав для внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_8 , адже його заява не містить відповідної вимоги, а злочин, передбачений ст. 122 ч. 1 КК України відноситься до злочинів приватного обвинувачення, та про відсутність підстав для визнання потерпілим ОСОБА_8 , недопустимість деяких доказів, наданих стороною обвинувачення, в тому числі і з підстав збирання їх після закінчення строку досудового розслідування, тож суд вважає необхідним надати оцінку таким доводам сторони захисту.

Вперше кримінальна справа була порушена 17.12.2011 року, як зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Статтею 27 КПК України 1960 року злочин, передбачений ст. 122 ч. 1 КК України, не був включений до переліку злочинів, що порушуються не інакше як за скаргою потерпілого.

При цьому суд зауважує, що до обов?язку заявника або потерпілого не відноситься правильне викладення вимоги про порушення кримінальної справи або внесення відомостей до ЄРДР по кримінальному провадженню. 15.07.2011 року ОСОБА_8 звернувся з заявою, в якій просив вжити заходів до ОСОБА_5 , що, на переконання суду, було достатньою підставою як для порушення кримінальної справи за нормами КПК України 1960 року, так і для внесення відомостей до ЄРДР за положеннями КПК України 2012 року.

Фактично після набрання чинності КПК України 2012 року органом досудового розслідування виконано обов?язок щодо перереєстрації кримінальної справи та внесення відомостей про неї до ЄРДР для продовження досудового розслідування.

Водночас суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що ОСОБА_22 не є належним потерпілим у кримінальному провадженні.

Так, ст. 49 КПК України 1960 року визначено, що потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду. У справах про злочини, внаслідок яких сталася смерть потерпілого, права, передбачені цією статтею, мають його близькі родичі.

Тож єдиним потерпілим у цьому кримінальному провадженні міг бути ОСОБА_8 , адже права потерпілого у даному випадку носять невід`ємний особистісний характер та не можуть перейти до спадкоємців чи родичів потерпілого у разі його смерті, адже такі права не успадковуються.

У справах про злочини, внаслідок яких сталась смерть потерпілого, його близькі родичі набувають права стати потерпілими внаслідок моральної шкоди через загибель близької людини або понесення матеріальних втрат, пов?язаних із похованням, тощо.

Схоже це питання врегульоване і ст. 55 КПК України, яка вказує, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи або особа перебуває у стані, який унеможливлює подання нею відповідної заяви, положення частин першої - третьої цієї статті поширюються на близьких родичів чи членів сім`ї такої особи. Потерпілим визнається одна особа з числа близьких родичів чи членів сім`ї, яка подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого, а за відповідним клопотанням - потерпілими може бути визнано кілька осіб.

За таких обставин висновок слідчого у постанові від 17.12.2011 року про те, що права ОСОБА_8 як потерпілого після смерті переходять до ОСОБА_8 виключно внаслідок родинних зв?язків цих осіб не ґрунтуються на вимогах законодавства, яке діяло на момент прийняття такого рішення, а також і на теперішніх положеннях КПК України.

Водночас смерть потерпілого навіть у кримінальному провадженні приватного обвинувачення не є підставою для закриття кримінального провадження, не є перешкодою для продовження досудового розслідування чи судового розгляду.

Оцінюючи доводи сторони захисту в частині пропущення строків досудового розслідування суд виходить з наступного.

Пунктами 7-10 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України передбачено, що оперативно-розшукові заходи, слідчі та процесуальні дії, розпочаті до дня набрання чинності цим Кодексом, завершуються у порядку, який діяв до набрання ним чинності. Після набрання чинності цим Кодексом оперативно-розшукові заходи, слідчі та процесуальні дії здійснюються згідно з положеннями Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" та положеннями цього Кодексу.

Допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Запобіжні заходи, арешт майна, відсторонення від посади, застосовані під час дізнання та досудового слідства до дня набрання чинності цим Кодексом, продовжують свою дію до моменту їх зміни, скасування чи припинення у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Кримінальні справи, які на день набрання чинності цим Кодексом не направлені до суду з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розслідуються, надсилаються до суду та розглядаються судами першої, апеляційної, касаційної інстанцій і Верховним Судом України згідно з положеннями цього Кодексу.

У відповідності до положень ст. 43, 43-1 КПК України 1960 року обвинуваченим є особа, щодо якої в установленому цим Кодексом порядку винесена постанова про притягнення як обвинуваченого. Після призначення справи до судового розгляду обвинувачений називається підсудним.

Підозрюваним визнається: 1) особа, затримана по підозрінню у вчиненні злочину; 2) особа, до якої застосовано запобіжний захід до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого.

За нормами чинного КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

За положеннями КПК України виключно до підозрюваного застосовуються запобіжні заходи.

Як вказує ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу.

Сукупність вищенаведених положень чинного законодавства переконує суд у тому, що оскільки ОСОБА_5 01 листопада 2012 року було пред`явлено обвинувачення у скоєнні злочину, обрано запобіжний захід, який у відповідності до перехідних положень КПК України продовжував свою дію і після втрати чинності КПК України 1960 року, тож після набрання чинності КПК України, тобто після 19.11.2012 року ОСОБА_5 , який до цього часу набув статусу обвинуваченого за положеннями КПК України 1960 року, який є аналогічним статусу підозрюваного за нормами КПК України 2012 року, з 19.11.2012 року набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, адже ані Перехідними положеннями КПК України, ані іншими нормативно-правовими актами не передбачено, що з набранням чинності КПК України 2012 року обвинувачений втрачає такий свій статус у кримінальному провадженні.

Невиконання в даному випадку стороною обвинувачення протягом кількох років свого прямо передбаченого ст. 276 КПК України обов?язку повідомити особу про підозру в установленому порядку, не скасовує тих обмежень, які фактично застосовувались до ОСОБА_5 до 19.11.2012 року як до обвинуваченого, адже з боку держави до цієї особи після 19.11.2012 року продовжували застосовуватись обмеження, пов?язані з набуттям відповідного статусу, тож суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що ОСОБА_5 з набранням чинності КПК України набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні і невручення йому в установленому порядку повідомлення про підозру за очевидної наявності для того підстав є порушенням КПК України стороною обвинувачення.

В тому, що слідчим та прокурором усвідомлювався статус ОСОБА_5 як підозрюваного у кримінальному провадженні свідчить і те, що, з пояснень прокурора в судовому засіданні та реєстру матеріалів досудового розслідування, вбачається, що постановою слідчого від 15.04.2015 року було закрите кримінальне провадження за відсутністю в діях особи складу злочину, яке було в подальшому скасовано ухвалою слідчого судді від 13.07.2015 року (зазначених постанов суду надано не було).

Статтею 120 ч. 1 КПК України 1960 року визначено, що досудове слідство у кримінальних справах повинно бути закінчено протягом двох місяців. В цей строк включається час з моменту порушення справи до направлення її прокуророві з обвинувальним висновком чи постановою про передачу справи до суду для розгляду питання про застосування примусових заходів медичного характеру або до закриття чи зупинення провадження в справі. Цей строк може бути продовжено районним, міським прокурором, військовим прокурором армії, флотилії, з`єднання, гарнізону та прирівняним до них прокурором у разі неможливості закінчити розслідування до трьох місяців.

Суд також звертає увагу на те, що будь-яким нормативно-правовим актом не передбачено, що набрання чинності КПК України 2012 року обумовлює продовження строку досудового розслідування або його поновлення.

Отже, виходячи з цих міркувань, строк досудового розслідування у кримінальному провадженні сплинув щонайпізніше 18.12.2012 року (два місяці з дати порушення кримінальної справи постановою від 19.10.2012 року), а отже усі докази, які були зібрані після цього часу зібрані з істотним порушення встановленого КПК України порядку.

Водночас, виходячи з зазначеного у реєстрі матеріалів досудового розслідування відомостей про порушення кримінальної справи постановою від 17.12.2011 року, строк досудового розслідування закінчився ще у лютому 2012 року.

Суд також вважає необхідним надати оцінку доводам прокурора про те, що строк досудового розслідування у кримінальному провадженні слід рахувати з 01.02.2018 року, тобто з дати повідомлення ОСОБА_5 про підозру у скоєнні злочину.

Статтею 219 КПК України в редакції, яка діяла на момент набуття чинності цим кодексом, було встановлено, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину. Строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею.

З реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що 01.02.2018 року ОСОБА_5 було повідомлено про підозру у скоєнні злочину, передбаченого ст. 122 ч. 1 КК України, тож навіть у разі прийняття доводів прокурора про те, що саме цей день є початком строку досудового розслідування, останнім днем цього строку з урахуванням положень ст. 115 ч. 5 КПК України є 01.04.2018 року. Станом на 28.03.2018 року залишалось чотири дні строку досудового розслідування 29-31 березня та 01 квітня).

Оскільки з 29.03.2018 року по 10.04.2018 року з матеріалами кримінального провадження ознайомлювались обвинувачений та захисники, а з 12.04.2018 року по 18.04.2018 року потерпілий з представником, тож у разі виключення усього цього строку строк досудового розслідування сплинув 23.04.2018 року (чотири дні це 11.04.2018 року, 19, 20 та 21 квітня 2018 року) з урахуванням положень ст. 115 ч. 7 КПК України, оскільки 21.04.2018 року припадає на суботу.

Водночас, враховуючи, що потерпілий у відповідності до КПК України не є стороною кримінального провадження, тож підстав для виключення зі строку досудового розслідування періоду часу з 12 по 18 квітня 2018 року не вбачається, адже в строк досудового розслідування не включається лише строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження, у зв?язку з чим останнім днем строку досудового розслідування слід вважати 16.04.2018 року.

Оскільки досудове розслідування завершується днем звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження, натомість обвинувальний акт був складений слідчим 19.04.2018 року, затверджений прокурором 24.04.2018 року, а до суду направлений 25.04.2018 року, тож фактично обвинувальний акт як процесуальне рішення прийнятий без дотримання передбаченого КПК України порядку та поза межами строку досудового розслідування.

Суд зауважує, що КПК України не врегульоване питання щодо повноважень суду у випадку надходження кримінального провадження, в якому обвинувальний акт затверджений поза межами строку досудового розслідування, підстав для закриття кримінального провадження немає, у зв?язку з чим з метою дотримання прав сторони захисту та потерпілого суд вважав необхідним розглянути справу в загальному порядку як кримінальне провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом з наданням оцінки усіх досліджених доказів.

Проаналізувавши в сукупності досліджені під час судового розгляду докази, суд дійшов наступних висновків.

Показання обвинуваченого ОСОБА_5 в судовому засіданні загалом відповідають його поясненням в ході відтворення обстановки та обставин подій, які оцінюються судом в ракурсі п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, за виключенням того, що під час відтворення обстановки та обставин подій ОСОБА_5 вказував, що у ОСОБА_8 в правій руці був затиснутий ніж, натомість як в судовому засіданні, посилаючись на давність подій, зазначав, що вже не може пригадати що то був за предмет та як конкретно він виглядав, але за формою та металевим блиском цей предмет був сприйнятий ним як ніж.

Наявність у ОСОБА_8 якогось предмету в руці на момент конфлікту з ОСОБА_5 підтверджена також показаннями свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні, а також під час проведення слідчого експерименту, на користь такого також свідчать і показання ОСОБА_15 , який не міг бути допитаний безпосередньо судом у зв?язку з виїздом за межі України (з пояснень сторони захисту), але вказував на цю обставину під час проведення слідчого експерименту.

Показаннями ОСОБА_5 та ОСОБА_14 підтверджено також і те, що ОСОБА_5 ОСОБА_8 нанесений лише один удар в область нижньої щелепи. При цьому можливість утворення внаслідок одного удару подвійного перелому щелепи ОСОБА_8 підтверджена висновком комісійної судово-медичної експертизи.

Фактично лише показання свідка ОСОБА_10 суперечать в цій частині іншим доказам.

Оцінюючи показання свідка ОСОБА_10 , надані нею в судовому засіданні та під час проведення відтворення обстановки та обставин подій 03.02.2011 року, слідчого експерименту 10.03.2018 року, суд вбачає в цих показаннях певні розбіжності, оскільки під час судового засідання ОСОБА_10 вказувала, що ОСОБА_5 наніс ОСОБА_8 численні удари, в область обличчя, шиї та грудей, натомість як 03.02.2011 року та 10.03.2018 року зазначила лише про два удари в область щелепи. Також свідок зазначала про те, що в руках у ОСОБА_8 будь-яких предметів не було.

Враховуючи, що у свідка ОСОБА_10 сформувалось явно неприязне ставлення до обвинуваченого, що вона виявила під час судового засідання, натомість свідок як дружина ОСОБА_8 та мати потерпілого ОСОБА_8 має певну заінтересованість в результаті справи, а саме у встановлені вини обвинуваченого у скоєнні злочину, тож суд критично оцінює показання свідка ОСОБА_10 про те, що у ОСОБА_8 на момент конфлікту з обвинуваченим в руках будь-яких предметів не було, адже її показання суперечать не лише показанням обвинуваченого ОСОБА_5 , а і показанням свідка ОСОБА_14 , зацікавленості якого в результаті справи судом не встановлено.

Сумніви потерпілого та його представника в правдивості показань свідка ОСОБА_14 нічим не підтверджені, а ґрунтуються виключно на суб`єктивній впевненості у винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає доведеним, що на момент конфлікту між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 останній в правій руці тримав предмет, який за своїми характеристиками був схожий на ніж, та намагався цією рукою з затиснутим в ній предметом наносити удари ОСОБА_5 , натомість як ОСОБА_5 наніс ОСОБА_8 один удар в область нижньої щелепи.

Оскільки стороною обвинувачення не знайдено того предмету, який тримав ОСОБА_8 під час конфлікту із ОСОБА_5 , що у свою чергу в рівному ступеню не виключає як можливості того, що ОСОБА_8 дійсно тримав в руках ніж, так і можливості, що цей предмет був лише схожий на ніж, але за своїми фізичними характеристиками не був придатний для нанесення тілесних пошкоджень, тож суд розглядає доводи сторони захисту в ракурсі як необхідної, так і уявної оборони.

Статтею 36 ч. 5 КК України визначено, що не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.
Тож у тому разі, якщо ОСОБА_8 під час конфлікту з ОСОБА_5 тримав ніж в руці, якою намагався нанести удари ОСОБА_5 , тож в цьому випадку обвинувачений не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності.
Статтею 37 КК України визначено, що уявною обороною визнаються дії, пов`язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.
Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення.
Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони.
Враховуючи пояснення ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_14 , які є послідовними, узгоджуються між собою та аналогічні поясненням цих осіб під час відтворення обстановки та обставин події та проведення слідчого експерименту, суд вважає, що у ОСОБА_5 були усі підстави вважати, що потерпілий тримає в руці саме ніж та намагається нанести ним удари самому обвинуваченому.

За таких обставин дії ОСОБА_5 , який завдав один удар ОСОБА_8 , не можуть бути розцінені як перевищення меж захисту, що у свою чергу унеможливлює притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності.

Оцінюючи висновок судово-медичної експертизи № 369/Д, суд дійшов висновку про те, що відповідь експерта на третє запитання щодо можливості утворення тілесних ушкоджень за обставин, які зазначені ОСОБА_5 неможливе, не може бути прийнята судом, адже з тексту висновку експерта вбачається, що ОСОБА_5 був допитаний в якості свідка та саме його показання в якості свідка були оцінені експертом. Натомість показання ОСОБА_5 в якості свідка є очевидно недопустимим доказом у кримінальному провадженні, адже в подальшому ОСОБА_5 набув статусу обвинуваченого.

Суду також не представлено постанов слідчого, якими призначались експертизи, тож суд позбавлений можливості встановити які саме первісні матеріали були направлені слідчим експерту для оцінки та на якій підставі такі матеріали були здобуті.

Пунктом 2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5 експерту заборонено, зокрема, самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

Таким чином експерт, який не є стороною кримінального провадження, не наділений повноваженнями щодо збирання доказів, в тому числі і шляхом їх витребування.

Усі докази, які підлягають дослідженню експертом, надаються експерту виключно тією особою, яка залучила експерта для проведення експертизи.

Тож в даному випадку, оскільки судово-медична експертиза була призначена слідчим, тож виключно слідчий був уповноважений визначати не лише перелік питань, які підлягають вирішенню експертом, а і тих осіб, речі та документи, які мають бути досліджені експертом.

Експерт має право керуватись виключно тими даними та досліджувати тільки ті докази, які йому надані стороною кримінального провадження.

Пунктом 2.8 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.95 р. № 6 при проведенні експертизи судово-медичний експерт має право ознайомлюватись з матеріалами справи, що стосуються експертизи.

Якщо наданих матеріалів недостатньо для вирішення поставлених перед експертом питань, він має право порушувати клопотання перед особою, яка призначила експертизу, про надання додаткових матеріалів та документів, які необхідні для її проведення. Експерт також має право просити особу, яка призначила експертизу, уточнити або пояснити питання, запропоновані йому для вирішення при виконанні експертизи.

Суду не надані були стороною обвинувачення акт судово-медичного освідування від 20.07.2011 року, історія хвороби та інші документи, які досліджувались експертом.

Відповідно до ст. 39, 39-1, 40 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» № 2801 в редакції, яка діяла на момент призначення та проведення експертиз, право на отримання достовірної і повної інформації про стан свого здоров`я, у тому числі на ознайомлення з відповідними медичними документами, що стосуються його здоров`я має виключно пацієнт, який досяг повноліття.

Пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт

звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Медичні працівники та інші особи, яким у зв`язку з виконанням професійних або службових обов`язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя громадянина, не мають права розголошувати ці відомості, крім передбачених законодавчими актами випадків.

Оскільки на момент проведення усіх судово-медичних експертиз ОСОБА_8 вже помер, що виключає його згоду на дослідження медичних документів, що становлять лікарську таємницю, право особи на повагу до його приватного життя та збереження таємниці щодо стану його здоров?я зі смертю такої особи не припиняється, тож медична документація могла бути отримана слідчим на підставі відповідного запиту чи постанови. Водночас доказів того, що слідчим або прокурором такі документи витребувані в установленому КПК України 1960 року порядку суду не надано, а з тексту висновків експерта вбачається, що ці документи експерту ані слідчим, ані прокурором не надавались.

Враховуючи, що експертиза № 369Д проведена на підставі показань ОСОБА_5 , допитаного в якості свідка, а обидві експертизи проведені на підстав медичної документації, яка була отримана невідомо як, враховуючи концепцію ЄСПЛ щодо «плодів отруйного дерева», яка полягає у тому, що при вирішенні питання про справедливий судовий розгляд суд має оцінювати на предмет допустимості весь ланцюжок доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно, суд вважає висновки експерта № 3137, № 369/Д, № 1155Д недопустимими доказами.

Суд також враховує і те, що експертиза № 3137 була розпочата 26.12.2011 року, завершена 20.01.2012 року, а експертиза № 369/Д була розпочата 08.02.2011 року, закінчена 17.02.2012 року, тобто до винесення слідчим постанови про порушення кримінальної справи від 19.10.2012 року.

Будь-яких доказів того, що справа була порушена 17.12.2011 року, як зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування, суду не надано. Підстави для порушення кримінальної справи двічі з різницею у рік стороною обвинувачення не вказані, а главою 8 КПК України 1960 року не передбачалось можливості подвійного порушення кримінальної справи: за фактом та щодо особи, адже ст. 98 КПК України 1960 року визначено, що за наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов`язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування. Якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу має бути порушено щодо цієї особи.

В цьому випадку у разі порушення кримінальної справи за фактом скоєння злочину та зібрання в ході досудового слідства достатніх доказів, які вказують на вчинення злочину певною особою, слідчий мав винести мотивовану постанову про притягнення цієї особи як обвинуваченого, а не порушувати кримінальну справу щодо цієї особи.

За таких обставин взагалі не зрозуміло чи було порушено кримінальну справу на час призначення та проведення експертиз № 3137 та № 369Д, між тим як саме висновок експерта № 3137 був використаний в якості першоджерела для визначення наявності та характеру тілесних ушкоджень при проведення комісійної експертизи у 2017 році.

З урахуванням вищевикладеного, суд вважає, що фактично жодного письмового доказу, який би був зібраний з дотриманням процесуального закону, стороною обвинувачення не надано, адже майже усі вони зібрані з суттєвими порушеннями законодавства, яке діяло на момент їх зібрання.

Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до вимог ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ч. ч. 1, 2, 5 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постановлення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Статті 370, 373 КПК України вказують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Стаття 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" передбачає, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії" від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що "принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим (підсудним) злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у Рішенні по справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії № 10590/83 від 6 грудня 1988 р. та Рішенні по справі "Капо проти Бельгії" № 4291/98 від 13 січня 2005 року.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи.

Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу.

При цьому саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

З урахуванням вищевикладених висновків суду щодо належності та допустимості доказів, їх оцінки, оскільки висновки суду не можуть ґрунтуватись на припущеннях, а докази, зібрані з порушення встановленого порядку, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, між тим як усі сумніви мають тлумачитись на користь обвинуваченого, суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено належними, достатніми та допустимими доказами та поза розумним сумнівом того, що ОСОБА_5 скоїв інкримінованим йому злочин, не встановлені достатні докази для доведення його винуватості.
За таких обставин, суд вважає, що ОСОБА_5 належить виправдати у зв`язку з недоведеністю того, що в діянні обвинуваченого є склад інкримінованого злочину.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 129, 368, 369, 373, 374 КПК України,
УХВАЛИВ:
ОСОБА_5 у скоєнні злочину, передбаченого ст. 122 ч. 1 КК України, визнати невинуватим та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_5 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданих внаслідок злочину, залишити без розгляду.

Копію вироку учасники провадження мають право отримати в суді негайно після його проголошення. Учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні, копію вироку надіслати не пізніше наступного дня після ухвалення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, та може бути оскаржений до Запорізького апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Шевченківський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1