Житомирський апеляційний суд
Справа №278/2810/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 4 ст. 407 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2019 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000019 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 12 липня 2019 року, яким засуджено

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сморгонь, Гродненської області, Республіка Білорусь, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- за ч. 4 ст. 407 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробування, встановлено іспитовий строк 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, 08 серпня 2011 року ОСОБА_8 уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, який наказом командира військової частини НОМЕР_1 №153 від 09.08.2016 було продовжено.

Так, старший лейтенант ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем за контрактом, у порушення ст.ст. 1, 2 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від військової служби, у порушення наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22 червня 2015 року №137, за яким його призначено на посаду начальника навчально-тренувального комплексу (тактичної смуги перешкод)вказаної військової частини, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах особливого періоду, незаконно припинив виконувати обов`язки військової служби, а саме 16 травня 2017 року о 08 годині не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується у АДРЕСА_2 та проводив час на власний розсуд за місцем свого проживання, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 23 листопада 2017 року, а саме коли останній самостійно прибув до військової прокуратури Житомирського гарнізону та повідомив про вчинений ним злочин.

Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.4 ст. 407 КК України, як нез`явлення вчасно на військову службу без поважних причин військовослужбовцем (крім строкової служби), вчиненому в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації та доведеності вини вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вказує, що суд першої інстанції не врахував негативний приклад, який ОСОБА_8 , будучи офіцером Збройних Сил України, подав для інших військовослужбовців, які проходять військову службу в тій же військовій частині, чим здійснив підрив військової дисципліни.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий ворок, яким визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.407 КК України та призначити йому покарання - 3 роки позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги та просили скасувати вирок суду з підстав істотного порушення прав обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 4 ст. 349 КПК України передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Суд зобов`язаний встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Відповідно до ч. 1 ст. 351 КПК допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.
Так, в судовому засіданні 14.02.2019 року обвинувачений ОСОБА_8 заявив, що визнає вину та бажає давати показання, суд у зв`язку з цим встановив спрощений порядок дослідження доказів обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням характеризуючих даних.
Згодом, ОСОБА_8 став давати показання, які відповідно до неякісного звукозапису суд апеляційної інстанції сприйняти та перевірити не в змозі, однак головуючий при цьому зауважив, що такі пояснення обвинувачений міг висловити і у судових дебатах та знову став з`ясовувати чи бажає обвинувачений давати пояснення щодо обставин кримінального правопорушення, після чого обвинувачений відмовився давати показання.
Під час проголошення останнього слова обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що був в частині, з`являвся на службу, перебував на казарменому становищі, був виведений поза штат та не виконував ніяких обов`язків, не отримував грошового забезпечення та не міг утримувати свою сім`ю, що з врахуванням дій, які інкримінувались обвинуваченому: «діючи з прямим умислом, незаконно, без поважних причин, не з`являвся на службу, тощо» свідчить про відсутність повного визнання вини обвинуваченим.
Таким чином, суд першої інстанції не вжив усіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння обвинуваченим тих фактичних обставин, які він буде позбавлений можливості оскаржити.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг.

За таких обставин, колегія суддів прийшла до висновку, що суд не вправі був проводити розгляд справи із застосуванням ч. 3 ст. 349 КПК України.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону є істотними та такими, що не можуть бути виправлені судом апеляційної інстанції, оскільки пояснення сторони захисту, в суді апеляційної інстанції, про відсутність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину, виходячи з меж апеляційного розгляду, відсутності клопотань про долучення та дослідження доказів, відсутності у матеріалах провадження доказів сторони обвинувачення, не можуть бути перевірені, а тому вирок суду щодо ОСОБА_8 не може бути залишений у силі та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 12 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: