Номер провадження: 11-кп/813/1002/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.08.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах ОСОБА_9 , на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 04 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002440 від 13 вересня 2016 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Фрунзівка, Одеської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 07.09.2006 року Київським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.186, ст.69 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 14.10.2009 року Приморським районним судом м.Одеси за ч.3 ст.185 КК України до 3 років та 6-ти місяців позбавлення волі;

- 13.11.2012 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185, ч.1 ст.357 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 11.03.2015 Малиновським районним судом м. Одеси за ст.391, ст.71 КК України до 1 року 8 місяців та 21 дня позбавлення волі. Звільнився 16.05.2016 у зв`язку з відбуттям строку покарання, та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:

- 06.03.2009 року Малиновським районним судом м.Одеси за ч.3 ст.187, ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75, ст.104 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробуванням строком на 2 роки;

- 04.06.2013 року Малиновським районним судом м.Одеси за ч.2 ст. 146, ч.3 ст.28, ст.257, ч.2 ст.357, ч.2 ст.147, ч.4 ст.189, ч.2 ст.127, ч.1 ст.263 КК України до 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 02.02.2016 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Приморського районного суду м.Одеси від 04 квітня 2019 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та їм призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі кожному.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відраховується з 13 вересня 2016 року, тобто з моменту їх фактичного затримання.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зараховано в строк покарання ОСОБА_9 термін його попереднього ув`язнення з 13 вересня 2016 року по 07 серпня 2017 року включно, а саме по день внесення застави, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення з 13 вересня 2016 року по 13 грудня 2017 року включно, а саме по день внесення застави, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_9 та ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у виді застави.

Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 13 вересня 2016 року в ранковий час ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою, маючи спільний злочинний намір щодо викрадення чужого майна з житла, прибули на автомобілі марки «DAEWOO LANOS», сірого кольору, державний знак: НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 до жилого будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 .

Реалізуючи свій спільний злочинний намір, приблизно о 06:00 годині, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 умисно, через відкрите вікно, проникли до квартири АДРЕСА_6 , яка належить ОСОБА_11 .

Перебуваючи в квартирі, обвинувачені, реалізуючи свій спільний злочинний намір, умисно, з корисливих мотивів, викрали наступне майно: ноутбук марки «ASUS», в корпусі чорного кольору, вартістю 6000 гривень; ноутбук марки «SАMSUNG», в корпусі сірого кольору, вартістю 3000 гривень; планшет марки «IPAD», в корпусі білого кольору, вартістю 13000 гривень; мобільний телефон марки «IPHONE 5», в корпусі білого кольору, вартістю 1000 гривень; жіночу сумку, чорного кольору, вартістю 400 гривень; мобільний телефон марки «MEIZU M2», вартістю 3299 гривень; мобільний телефон марки «NOKIA ASHA 200», вартістю 500 гривень, а всього майна на загальну суму 27 199 гривень, спричинивши тим самим ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.

Неправомірні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під час викрадення майна були викриті потерпілою, яка знаходилась у вказаній квартирі. Будучи викритими потерпілою, обвинувачені умисно, відкрито, з корисливих мотивів продовжили скоєння злочину, покинули квартиру з викраденим майном.

Відкрито викравши майно на загальну суму 27 199 гривень, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, але через деякий час були затримані працівниками поліції.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що судом першої інстанції невірно визначена кваліфікація протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки його умисел не був направлений на відкрите протиправне заволодіння майном потерпілої, він був впевнений, що в момент вчинення протиправних дій щодо заволодіння майном потерпілої, остання його не бачила, оскільки спала.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі, поданій в інтересах ОСОБА_9 , просила скасувати оскаржуваний вирок суду в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що:

-органом досудового розслідування було порушено право на захист ОСОБА_9 .

Ще до пред`явлення підозри ОСОБА_9 та призначення захисника була проведена слідча дія пред`явлення особи для впізнання. Таким чином сторона обвинувачення була позбавлення можливості ставити питання, висловлювати пропозиції, зауваження та заперечення. Крім того, в протоколі пред`явлення особи для впізнання в графі «поняті» не зазначені їх прізвища, а містяться лише підписи невідомих осіб. Більш того, слідчий провів впізнання однієї особи, хоча затримано було двоє осіб;

-обшук автомобіля марки «DAEWOO LANOS», сірого кольору, державний знак: НОМЕР_1 проводився без ухвали слідчого судді та без добровільної згоди власниці ОСОБА_10 ;

-суд першої інстанції невірно визначив кваліфікацію протиправних дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у виді відкритого заволодіння чужим майном за попередньою змовою групою осіб та мав кваліфікувати їх дії за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у житло.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 в своїх апеляційних скаргах не погоджуючись з доведеністю вини обвинувачених за ч.3 ст.186 КК України, наполягали на тому, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, просили скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Статтями 412, 415 КПК України встановлений вичерпний перелік підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 у своїх апеляційних скаргах взагалі не зазначили, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що можуть стати підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, допустив суд першої інстанції під час розгляду зазначеного кримінального провадження.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 також не змогла навести обставини, передбачені статтями 412, 415 КПК України, що можуть стати підставою для скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. При цьому послалася на допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду.

З клопотаннями про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження в порядку ч.3 ст.404 КПК України, обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 до апеляційного суду не зверталися.

В свою чергу, дослідивши оскаржуваний вирок та докази допустимість яких поставила під сумнів захисник ОСОБА_7 , апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст.186 КК України.

Так, вина обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який їх визнано винуватими, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема:

- показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка будучи допитаною у суді першої інстанції показала, що 13 вересня 2016 року, приблизно о 06:00 годині ранку, знаходячись у своїй квартирі АДРЕСА_6 , вона прокинулась від стороннього шуму. Прокинувшись, вона побачила людину, яку впізнала як ОСОБА_9 , який почав зразу тікати. Після цього, піднявшись, вона зрозуміла, що до її квартири, через вікно проникли невідомі особи і викрали речі, які пізніше були їй повернуті. Потерпіла переконливо зазначила, що саме ОСОБА_9 був присутній в її квартирі.

- протоколом огляду місця події від 13 вересня 2016 року, в ході якого слідчим в присутності понятих була оглянута квартира АДРЕСА_6 , під час якого було встановлено, що вхідні двері без пошкоджень і механічного впливу. В дверях присутній врізаний замок, який також не був пошкоджений. Всі вікна квартири були без пошкоджень і механічного впливу, на момент огляду вікно на кухні було відчинене, всі інші вікна квартири були зачинені, що підтверджує покази ОСОБА_8 , про обставини вчинення злочину;

- протоколом огляду місця події від 13 вересня 2016 року, в ході якого слідчим в присутності понятих була оглянуто місце біля квартири АДРЕСА_6 , під час якого було встановлено, що на момент огляду вікно було відчинене, та не містить слідів злому, поруч з вікном біля 7 метрів знаходилася віконна москітна сітка. При обробці москітної сітки, вікна та підвіконня дактилоскопічними порошками, були виявлені сліди пальців рук, які були перекопійовані та вилучені;

- протоколом огляду місця події від 13 вересня 2016 року, в ході якого слідчим в присутності понятих була оглянуто ділянка асфальтованого проїзду, біля будинку № 6 по вулиці Космонавтів в м.Одеси, де було оглянуто автомобіль марки «DAEWOO LANOS», сірого кольору, державний знак НОМЕР_1 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 13 вересня 2019 року, відповідно до якого потерпіла впізнала ОСОБА_9 як особу, яка проникла до квартири де вона спала та відкрито викрав її майно. При цьому апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_7 про недопустимість вказаного доказу, оскільки в графі «поняті» протоколу не зазначені відомості про понятих, а містяться лише підписи невідомих осіб. На аркуші першому протоколу пред`явлення особи для впізнання заначено, що вказана слідча дія була проведена за участі понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . В протоколі зазначені місця проживання вказаних понятих, а сам протокол підписаний понятими. (а.к.п.81);

- протоколом огляду предмета від 27 вересня 2016 року, в ході якого слідчим в присутності понятих був оглянутий експертний поліетиленовий пакет на якому мається рукописний пояснювальний текст, в якому виявлено майно яке було викрадене у потерпілої;

- постановою про визнання і приєднання до матеріалів провадження речових доказів від 27 вересня 2016 року, якою майно яке було викрадене у потерпілої було визнано речовими доказами;

- протоколом огляду предмета від 15 вересня 2016 року, в ході якого було оглянуто «DAEWOO LANOS», сірого кольору, державний знак: НОМЕР_1 ;

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_7 про те, що протокол огляду автомобілю марки «DAEWOO LANOS» слід визнати недопустимим доказом, оскільки огляд був проведений без ухвали слідчого судді.

Так, зазначений автомобіль був оглянутий під час проведення огляду місця події, тобто огляд місця вчинення злочину, а не огляд іншого володіння особи.

У даному кримінальному провадженні слідчим органу досудового розслідування був проведений огляд автомобілю «DAEWOO LANOS», сірого кольору, державний знак: НОМЕР_1 , що був затриманий безпосередньо після вчинення злочину та на якому обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 намагалися втекти з місця вчинення злочину, з викраденим майном, а тому фактично проводився не обшук, а огляд місця події, який не потребує для проведення дозволу слідчого судді.

До аналогічних висновків дійшла колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 01 лютого 2019 року у справі №752/17016/16-к, в якій суд зазначив, що доводи засудженого про те, що протокол огляду місця події є неналежним та недопустимим доказом, оскільки не було дозволу суду на огляд житла, є неспроможними. Ця слідча дія була проведена відповідно до вимог закону, оскільки проводився огляд місця події, тобто огляд місця вчинення злочину, а не огляд житла, як на це вказує особа.

Також апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційних скарг про те, що дії обвинувачених слід кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками: крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

З об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна.

Відмінністю грабежу (ст.186 КК України) від крадіжки (ст.185 КК України) є відкритий характер дій винної особи, тоді як при крадіжці такі дії є таємними.

При крадіжці головне значення має сприйняття обставин злочину, особою, яка його вчиняє та її відношення до цих обставин.

В даному кримінальному провадженні обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 мали умисел на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилось в квартири АДРЕСА_6 . Але після викриття їх дії потерпілою ОСОБА_11 , обвинувачені не відмовилися від злочину, з викраденим майном залишили квартиру, а отже саме з цього моменту їх дії почали носити відкритий характер.

Відповідно до правових висновків, викладених в п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.

З цих підстав суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого та переконливого висновку про наявність в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України.

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_7 про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_9 .

Так, злочин, передбачений ч.3 ст.186 КК України не відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, а тому з огляду на положення ст.52 КПК України участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою.

За таких обставин слідчий мав право проводити таку слідчу дію, як пред`явлення особи для впізнання без участі захисника. При цьому в протоколі пред`явлення особи для впізнання відсутні зауваження ОСОБА_9 з приводу порушення його права на захист.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не встановив обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених, а до обставин, які його обтяжують відніс рецидив злочину.

Покарання обвинуваченим призначено в межах санкції ч.3 ст.186 КК України і на думку апеляційного суду є справедливим, необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м.Одеси від 04 квітня 2019 року, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженими які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4