Постанова
Іменем України

07 серпня 2019 року

м. Київ
справа № 278/425/15-к

провадження № 51-224км17

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 08 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001221, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 30 січня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК .
Вирішено питання щодо цивільних позовів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження за таких обставин.

Так, 10 листопада 2014 року приблизно о 12 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи на АДРЕСА_2 , під час конфлікту з ОСОБА_7 навмисно штовхнув останнього ногою, від чого той впав на землю. Не припиняючи злочинних дій, ОСОБА_6 зі значною силою умисно стрибнув на праву ногу потерпілого, заподіявши йому тяжких тілесних ушкоджень.
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 08 квітня 2019 року вирок районного суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, вимагає скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Указує на порушення положень ч. 2 ст. 439 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки судом апеляційної інстанції не виконано вказівок, викладених у постанові Верховного Суду від 20 вересня 2018 року. Вважає, що висновок суду апеляційної інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим, а призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Посилається, що суд апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо правомірності призначеного судом першої інстанції покарання в повній мірі не врахував, що ОСОБА_6 не усвідомив своєї вини та не розкаявся у вчиненому. Звертає увагу на те, що злочин ОСОБА_6 скоїв 10 листопада 2014 року, але жодної допомоги потерпілому на лікування не надавав. Лише у дні апеляційного розгляду справи (вперше 17 жовтня 2017 року, а вдруге 08 квітня 2019 року) ОСОБА_6 перерахував потерпілому 3950 грн і 5000 грн відповідно, що не може свідчити про розкаяння винного у вчиненому та вказує на намагання вплинути на суд з метою зменшення покарання. Стверджує про те, що апеляційний суд, після скасування попередньої ухвали суду апеляційної інстанції, повторно не зважив на допущені порушення та необґрунтовано залишив без задоволення апеляційні вимоги сторони обвинувачення й ухвалив рішення, яке не відповідає положенням ст. 419 КПК. Також прокурор вказує на порушення судом апеляційної інстанції вимог ч. 1 ст. 405, ч. 5 ст. 364 КПК.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений зазначає про безпідставність доводів касаційної скарги та просить залишити її без задоволення.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до вимог ст. 433 КПК касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій вони були оскаржені.
Правильність установлення фактичних обставин справи, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК у касаційній скарзі не заперечуються та не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

У силу статей 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Відповідно до ст. 65 КК суд призначає покарання, ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Статтею 75 КК передбачено, що у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином мотивовано.
Однак наведених вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність суд апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання засудженому ОСОБА_6 і звільняючи його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, послався на неправомірну поведінку потерпілого, врахувавши те, що ОСОБА_6 виховувався без батьків, припинив свої злочинні дії після отримання травми потерпілим і просив свідків викликати швидку допомогу, а при розгляді провадження вибачився перед потерпілим.
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій із наведенням відповідних аргументів просив апеляційний суд скасувати вирок на підставах невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі ОСОБА_6 через м`якість і ухвалити новий, яким засудити його до покарання у виді позбавлення волі, що необхідно відбувати реально.

Однак апеляційний суд ухвалою від 17 жовтня 2017 року залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення та погодився з рішенням місцевого суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Верховний Суд постановою від 20 вересня 2018 рокувказану ухвалу щодо ОСОБА_6 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з тим, що апеляційний суд не навів достатніх мотивів на спростування всіх доводів, викладених у скарзі прокурора щодо необґрунтованого звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
При новому розгляді провадження суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи сторони обвинувачення про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання є необґрунтованими.
Однак колегія суддів вважає, що апеляційний суд вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 20 вересня 2018 року, повною мірою не виконав. Апеляційний суд при ухваленні рішення повинен був ураховувати позицію суду касаційної інстанції, який у своєму рішенні від 20 вересня 2018 року зазначив, що звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком є м`яким, а не спростовувати мотиви рішення касаційного суду, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 439 КПК.
Що стосується доводів прокурора про те, що апеляційний суд не дотримався вимог ч. 1 ст. 405, ч. 5 ст. 364 КПК, то суд касаційної інстанції вважає їх безпідставними, оскільки вони спростовуються даними, що містяться в журналі судового засідання від 08 квітня 2019 року та на технічному носії інформації зі звукозаписом судового засідання у вказаному суді. Так, на виконання вимог ч. 5 ст. 364 КПК після долучення до матеріалів кримінального провадження квитанції та копії трудової книжки суд знову відкрив судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.

З огляду на наведене ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 419, 439 КПК, внаслідок чого вона відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, дати на них вичерпні відповіді та постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального законів.
У разі підтвердження обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК необхідно вважати м`яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області задовольнити.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3