Справа № 126/1346/18
Провадження №11-кп/801/738/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 05.04.2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000195 від 10.04.2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Дачне Біляївського району Одеської області, жительки АДРЕСА_1 , українки, громадянки України, з середньою освітою, незаміжньої, непрацюючої, має на утриманні малолітню дитину, раніше несудимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Крушинівка Бершадського району, жительки АДРЕСА_1 , українки, громадянки України, з базовою загальною середньою освітою, незаміжньої, непрацюючої, раніше судимої:
-вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 15.11.2017 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненої від відбуття покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік,
-вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 04.04.2019 року за ч.3 ст. 185 КК України, відповідно ст. 71 КК України
до 4 років позбавлення волі.

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

обвинуваченої: ОСОБА_8

обвинуваченої: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В :

07.04.2018 року близько 11 год. в с. Поташня Бершадського району Вінницької області ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пішли до домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_2 , та належить ОСОБА_10 . Прийшовши до вказаного домоволодіння, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з метою незаконного заволодіння чужим майном, за попередньою змовою зайшли на територію домоволодіння, звідки умисно таємно з корисливих спонукань з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна здійснили крадіжку брухту чорного металу, а саме металевих листів жесті, двох металевих корит, однієї металевої бочки, частини брухту чорних металів загальною вагою 52 кг, що знаходились на подвір`ї біля будинку. Після цього в цей же день вони з викраденими речами залишили місце злочину та за два рази віднесли їх до території домоволодіння ОСОБА_11 , що розташоване в АДРЕСА_3 , і продали їй за 170 грн. Вартість металевих виробів та частин (металеві листи жесті, два металевих корита, одна металева бочка, частини брухту чорних металів), як брухту чорного металу вагою 52 кг станом на 07.04.2018 року складала 354.64 грн.
Таким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заподіяли ОСОБА_10 майнову шкоду на вищевказану суму.

Вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 05.04.2019 року
ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у вигляді одного року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.
Згідно п. п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді одного року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком ОСОБА_8 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 15.11.2017 року по ч.3 ст. 185 КК України і остаточне покарання призначено у вигляді трьох років двох місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в рівних частинах на користь держави витрати на проведення судової експертизи в сумі 143 грн.
Долю речових доказів вирішено.

Не погодившись з вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 05.04.2019 року прокурор відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком два роки з випробуванням.
Згідно п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;
ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 04.04.2019 року і призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що неоспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та кваліфікації їх дій за ч.2 ст. 185 КК України прокурор вважає, що вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 05.04.2019 року підлягає скасуванню через неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених
Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував вимоги ст. 61 КК України, надав неправильну оцінку особі засудженої, внаслідок чого призначив останній покарання, яке до неї не може бути застосоване, оскільки ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину .
При призначенні покарання ОСОБА_8 суд не в повній мірі виконав ст. 50,65 КК України, вирішуючи питання щодо міри покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченої і призначив покарання ОСОБА_8 , яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Всупереч вимогам ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 суд не врахував вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 04.04.2019 року та як наслідок невірно застосував вимоги ст. 71 КК України.
Призначене ОСОБА_7 , ОСОБА_8 покарання суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання , наведеним у законі України про кримінальну відповідальність та постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а тому відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення та постановлення нового вироку.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, обвинувачену ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинувачену ОСОБА_8 , яка заперечувала проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини та кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_12 кожної у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 185 КК Українив апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Кримінальне провадження розглянуто відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.

Однак, наявні підстави для скасування вироку.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відповідно ч.1 п.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, п. 2 ч.1 ст. 413 КПК України застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 суд призначив покарання у вигляді одного року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України обвинувачену звільнено від відбування покарання з іспитовим строком два роки з випробуванням з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Відповідно до ч.3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 не врахував вимог ст. 61 КК України, надав неправильну оцінку особі ОСОБА_7 , на утриманні якої знаходиться малолітня дитина та призначив покарання у виді обмеження волі, яке до обвинуваченої не може бути застосоване, що вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції в порушення вимог ст. 50, ст. 65 КК України не врахував вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 04.04.2019 року
Відповідно ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше судима вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 04.04.2019 року за ч.3 ст. 185 КК України, ст. 71 КК України з урахуванням вироку Бершадського районного суду Вінницької області від 15.11.2017 року, призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
За наявності вироку Бершадського районного суду Вінницької області від 04.04.2019 року суд безпідставно, призначаючи покарання ОСОБА_8 , застосував ст. 71 КК України, яка не підлягала застосуванню та не застосував ч.4 ст. 70 КК України яка підлягала застосуванню, допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Призначене ОСОБА_8 остаточне покарання не відповідає вимогам ст.50, ст. 65 КК України, враховуючи те, що остання неодноразово судима за корисливі злочини, що свідчить про неможливість її виправлення та перевиховання без призначення більш суворого покарання.
Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи прокурора є обґрунтованими, підлягають задоволенню, судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, наявні підстави для ухвалення нового вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413,420 КПК України, суд апеляційної інстанції,

У х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 05.04.2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості
Ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.
Згідно п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;
Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 04.04.2019 року і визначити остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржене до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення. а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

На підставі ч.4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно оригіналу: Суддя: