Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

13.05.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/468/19, за апеляційними скаргами, які подали прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИВ :
вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 26 листопада 2018 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Донецьк, зареєстрований у АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, із середньою освітою, одружений, тимчасово не працюючий, раніше неодноразово судимий, і зокрема, вироком Ворошиловського районного суду м. Донецьк від 07.11.2005 за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі та вироком Калинівського районного суду м. Донецьк від 29.11.2005 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 115 КК України із застосуванням положень ст. 70 та ч. 4 ст. 70 цього ж Кодексу на 14 років позбавлення волі й 01.03.2016 на підставі ухвали Дзержинського міського суду від 22.02.2016 звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 2 роки 10 місяців 19 днів,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк 2 ( два ) роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання, до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Калинівського районного суду м. Донецьк від 29.11.2005 й з урахуванням ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців.
Строк відбування обвинуваченим ОСОБА_6 покарання визначено рахувати з моменту його затримання 15 год. 50 хв. 21 жовтня 2017 року.
У строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано термін перебування його під вартою з 21 жовтня 2017 року.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Речові докази : 4 відрізка клейкої стрічки скотч, на яку відкопійовані сліди папілярних ліній рук, які упаковано в спеціальний пакет Національна поліція № 4316851; змиви речовини бурого кольору; три недопалки з-під сигарет, які упаковано в паперовий конверт білого кольору; пляшку лікеру Brand Curago, яку упаковано в спеціальний пакет Національна поліція № 4363938, які знаходяться у кімнаті зберігання речових доказів Ужгородського ВП ГУНП в Закарпатській області після набрання вироком законної сили, - ухвалено знищити; рюкзак з одежею, який упаковано в спеціальний пакет Національна поліція № 4361404, який знаходиться у кімнаті зберігання речових доказів Ужгородського ВП ГУНП в Закарпатській області, - повернуто власнику; DWD-R диск «CMDR 4 7G GFMWMO 5 0072 K 326», на якому міститься технічний відеозапис з камер відео спостереження, розташованих у приміщенні караоке-бару Соло, - ухвалено зберігати при матеріалах кримінального провадження ; СD-R диск RFD80M-81043 80, на якому міститься технічний відеозапис з камер відео спостереження, розташованих у приміщенні караоке-бару Соло, - ухвалено зберігати при матеріалах кримінального провадження.
Цим же вироком ОСОБА_6 визнаний невинуватим та виправданий за пред`явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 185 КК України.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України кримінального правопорушення, за таких обставин.
17 жовтня 2017 року приблизно о 04-й годині, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні караоке-бару «Соло» по вул. Фединця, 50, у м. Ужгород, з незначного приводу, діючи умисно, із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, порушуючи в громадському місці елементарні правила поведінки, загальноприйняті норми моралі і добропристойності, діючи з особливою зухвалістю, демонструючи явну зневагу нормам моральності, застосовуючи фізичну силу, нищив речі та майно, яке знаходилось у приміщенні караоке-бару «Соло», у результаті чого була припинена нормальна робота вказаного закладу та завдано матеріальну шкоду фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 на суму 24 963 гривень.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 26 липня 2017 року приблизно о 03-й годині 21-ї хвилин, перебуваючи в приміщенні караоке-бару «Соло» по вул. Фединця, 50, у м. Ужгород, підійшов до дивану, на якому спав ОСОБА_10 , та умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном та власного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх наслідки, шляхом вільного доступу, таємно викрав у ОСОБА_10 мобільний телефон марки Assistant AS - 5433, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , сірого кольору , який знаходився на дивані біля потерпілого. Вартість вказаного телефону згідно висновку експерта № 972-10-17 від 25.10.2017 складає 1635,71 грн.. Продовжуючи злочинні дії приблизно о 03 год. 54 хв., ОСОБА_6 , виводячи потерпілого ОСОБА_10 з приміщення караоке-бару, скориставшись його безпорадним станом, викрав із правої задньої кишені штанів гаманець із грошима в сумі 3500 грн., чим завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 5135,71 гривень.

В а п е л я ц і й н и х с к а р г а х:
- прокурор, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 та кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 296 КК України, вказує на те, що вирок у частині призначеного ОСОБА_6 покарання та виправдання за обвинуваченням у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України злочину є незаконним. Вважає, що призначене ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а викладені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. При цьому, стверджує, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, які відносяться до злочинів невеликої та середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий та вчинив злочини, у тому числі й корисливі, в період умовно-дострокового звільнення від покарання, що в свою чергу характеризує його виключно з негативної сторони та свідчить про вперте небажання ставати на шлях виправлення, а також після звільнення з місць позбавлення волі не вжив заходів із працевлаштування з метою забезпечення себе законним джерелом доходу, міцних соціальних зв`язків на час вчинення злочинів не мав, завдану матеріальну шкоду не відшкодував, вину у вчиненні передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України злочину та заявлений потерпілою ОСОБА_9 цивільний позов не визнав. Разом із тим, зазначає, що зміст оскаржуваного вироку не містить належного обґрунтування щодо оцінки доказів, зокрема, протоколу огляду предмета - DVD-R диску від 25.10.2017 (а. с. 90-97) та матеріалів відеозапису події від 26.07.2017, які зафіксовані на вказаному диску (а. с. 98). Крім того, посилається на те, що мотивувальна частина вироку не відповідає резолютивній, оскільки в мотивувальній частині суд першої інстанції дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України, і водночас, виправдав його у зв`язку з не доведенням факту вчинення ОСОБА_6 передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України злочину, не пославшись у резолютивній частині на положення п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України. Просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а за ч. 1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки й на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, а на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Калинівського районного суду м. Донецьк від 29.11.2005 та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

- обвинувачений ОСОБА_6 вказує на те, що вирок є незаконним, оскільки в його діях відсутній склад передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України кримінального правопорушення. Стверджує, що в нього виник конфлікт з ОСОБА_11 , оскільки йому не виплачували заробітну плану за роботу охоронцем у барі «Соло», і свої дії він вчинив у момент коли заклад був зачинений, а умисел таких дій був направлений тільки на знищення майна потерпілого ОСОБА_12 через вищезгаданий конфлікт ;

- захисник ОСОБА_7 вказує на те, що вирок є незаконним у зв`язку з невідповідністю викладених у ньому висновків фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 убачається умисне пошкодження майна потерпілого, а склад передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України злочину відсутній, оскільки умисел обвинуваченого був направлений на знищення майна саме потерпілого ОСОБА_13 з мотивів протиправної поведінки останнього до обвинуваченого ОСОБА_14 , яка виразилась у невиплаті ОСОБА_14 заробітної плати за роботу охоронцем у кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », і при цьому, будь-які докази припинення нормальної роботи закладу відсутні й жодних відвідувачів у час події у закладі не було й такий був зачинений. При цьому, зазначає, що про відсутність у діях ОСОБА_6 складу передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України злочину свідчать як покази обвинуваченого ОСОБА_6 , так і покази потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_15 .. Разом із тим, посилається на те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні заяви сторони захисту щодо визнання недопустимими ряду доказів у кримінальному провадженні, які зібрані з порушенням вимог КПК України. При цьому, вказує на те, що: огляд приміщення бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » проведено без ухвали слідчого судді, а в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували те, що ОСОБА_9 , яка нібито надала дозвіл на проведення огляду приміщення, є його власником чи володільцем, що свідчить про безпідставну відмову суду у визнанні недопустимими доказів, які отримані внаслідок цієї процесуальної дії; тимчасовий доступ до інформації, що містився в матеріалах відеозапису проведено без ухвали слідчого судді, що є порушенням вимог ч. 2 ст. 159, ст. ст. 160, 162 КПК України, а матеріали справи не містять доказів того, що обвинувачений був повідомлений та надав згоду на те, щоб потерпіла проводила за ним як працівником відеоспостереження, і в такий спосіб обмежувала його права на особисту свободу, і при цьому, матеріали відеозапису передано слідчому не добровільно, а на підставі запиту; експертний висновок про вартість № О 221 від 26.10.2017 суд помилково визнав допустимим доказом, оскільки такий здійснений особою, яка не є судовим експертом, і при цьому, оцінювач не був повідомлений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Просить вирок у частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 296 КК України скасувати та ухвалити в цій частині виправдувальний вирок.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 вказує на те, що така є безпідставною. Стверджує, що посилаючись на невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, прокурор не вказує на те, в чому конкретно полягає така невідповідність і в чому виразилось порушення судом вимог ст. 411 КПК України. При цьому, вказує на те, що, зазначивши про те, що вирок не містить належного обґрунтування щодо оцінки доказів, зокрема, протоколу огляду DVD-R диску, на якому міститься відеозапис із камер відеоспостереження, прокурор не навів будь-яких інших доводів щодо незаконності вироку в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України. Разом із тим, зазначає, що клопотання прокурора про дослідження вищевказаного відеозапису є необгрунтованим, оскільки вказаний доказ є недопустимим, так як тимчасовий доступ до інформації, що міститься в матеріалах відеозапису проведено без ухвали слідчого судді, що є порушенням вимог ч. 2 ст. 159, ст. ст. 160, 162 КПК України. Крім того, захисник вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про несправедливіть призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 296 КК України внаслідок м`якості спростовуються матеріалами кримінального провадження, що підтверджується тим, що ОСОБА_6 був працевлаштований у кафе-барі «Соло» в якості охоронця, а в потерпілої відсутні щодо обвинуваченого будь-які майнові претензії, і при цьому, ОСОБА_6 перебуває у шлюбі, проживає в АДРЕСА_2 та має міцні соціальні зв`язки, вину за ч. 1 ст. 296 КК України не визнає. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а подані стороною захисту апеляційні скарги задовольнити.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційних скарг, пояснення учасників судового розгляду : обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані обвинуваченим та захисником апеляційні скарги й заперечили щодо задоволення поданої прокурором апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу й заперечила щодо задоволення поданих стороною захисту апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Апеляційні скарги розглядаються за відсутності потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , неявка яких з урахуванням положень ст. 405 КПК України, не перешкоджає їх розгляду. При цьому враховується, що про час та місце розгляду апеляційних скарг потерпілі повідомлені відповідно до вимог закону; що від вказаних вище осіб не надходило заяв (клопотань) про відкладення розгляду справи на інший термін та про поважність причин їх неявки на розгляд справи.
Доводи апеляційних скарг про те, що вирок є незаконним та необґрунтованим, що викладені у ньому висновки не відповідають фактичним обставинам справи й про порушення судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів відхиляє.
Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю (хуліганство), ґрунтується на сукупності зібраних відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України доказів, безпосередньо досліджених судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження.
Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що вину в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю (хуліганство), він не визнавав і показав, що у
зв`язку з тим, що директор закладу «Соло» ОСОБА_16 не виплачував йому заробітної плати, тому між ними виник конфлікт. 17 жовтня 2017 року приблизно о 04-й годині, знаходячись у приміщенні караоке-бару «Соло» по вул. Фединця, 50, у м. Ужгород, керуючись помстою наніс йому збитки. Крім того, ОСОБА_6 пояснив, що трудовий контракт з ним не укладався. Перед знищенням майна, знаходячись у приміщенні попросив у бармена гроші за роботу, однак бармен відмовила йому у видачі коштів і тому він вирішив знищити майно: пляшки з алкоголем, телевізори, касовий апарат, посуд. Свої дії по знищенню майна розпочав приблизно о 03 :00 - 03:30 год., при цьому відвідувачів у приміщенні караоке-бару «Соло» не було. Після вчинених дій по знищенню майна, направився додому.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку обставин, підтверджується наступними доказами.
Так, показаннями потерпілої ОСОБА_9 працюючої приватним підприємцем, підтверджено, що 17.10.2017 року приблизно о 23:00 год. потерпіла разом із чоловіком зайшли у належний їм заклад «Соло», в приміщенні якого побачили обвинуваченого ОСОБА_14 з дружиною, які відпочивали у барі. Через деякий час покинули заклад. Приблизно о 03:40 год. їм зателефонували і повідомили, що їх заклад розтрощений. Приїхавши до закладу побачила розбиті пляшки з елітними алкогольними напоями, телевізори та касовий апарат. На підлозі були сліди крові. Від бармена ОСОБА_15 довідалась, що ОСОБА_6 вимагав від бармена гроші, однак остання відмовила у видачі йому коштів, у зв`язку з чим він безпричинно почав нищити майно, що знаходилось у барі. Крім того, з показань потерпілої ОСОБА_9 вбачається, що, приїхавши на місце події, ОСОБА_6 у приміщенні не було, що обвинувачений працював у закладі Соло охоронником від служби охорони СБМ. Під час роботи вони могли виплачувати ОСОБА_6 так «звані чаєві», заробітну плату йому не платили. Потерпіла також підтвердила, що заклад працював з 08:00 до 05:00 год., що у зв`язку з вчиненими ОСОБА_6 діями була припинена робота караоке-бару «Соло», заклад був закритий на ремонт, оскільки було пошкоджено устаткування, у тому числі, посуд, касовий апарат, пляшки з алкогольними напоями.
З показань свідка ОСОБА_17 вбачається, що за змістом такі аналогічні до показань, які дала потерпіла його дружина ОСОБА_9 . Крім того, з показань свідка ОСОБА_17 вбачається, що 17.10.2017 року приблизно о 03:00-04:00 год., знаходячись вдома, отримав телефонні дзвінки від відвідувачів бару, які повідомили йому, що знищують належне сім`ї майно, що знаходилось у приміщенні бару. Приїхавши на місце події побачив працівників поліції, які проводили огляд місця події. Переглянувши відеозапис з камер відеоспостереження побачив, деяких відвідувачів, як відпочивали в закладі, те як ОСОБА_14 підійшов до ОСОБА_15 і почав вимагати від неї «чаєві», те, що остання йому відмовила. Після цього ОСОБА_6 одразу ж почав нищити майно, що знаходилось у приміщенні. Крім того, з показань ОСОБА_17 вбачається, що на час вчинення хуліганських дій ОСОБА_6 у закладі не працював.
Свідок ОСОБА_15 підтвердила, що у період з вересня по листопад 2017 року працювала офіціантом у караоке - барі «Соло» що по вул. Фединця, 50, у м. Ужгород, у тому числі працювала 17.10.2017 року. Власником бару є ОСОБА_9 Охоронцем у барі також працював ОСОБА_14 . У вказаний у вироку час події заклад завершував роботу біля 03-00 год. 04-00 год.. У вказаний у вироку час ОСОБА_14 , знаходячись у приміщенні разом зі своїми знайомими вживав спиртні напої й перебував у стані алкогольного сп`яніння. Під час розмови ОСОБА_14 попросив у неї надати йому 150,00 гривень, однак вона відмовила у видачі коштів. Після цього він одразу ж почав розбивати пляшки з алкогольними напоями, касовий апарат, телевізори. Знищивши майно, ОСОБА_6 покинув приміщення. Одразу ж про вчинені ОСОБА_6 дії по телефону повідомила ОСОБА_18 . З показань свідка ОСОБА_15 також вбачається, що під час роботи свідок видавала за ніч «як чаєві» ОСОБА_14 200,00 гривень, однак лише з дозволу власників караоке- бару.
Протоколом огляду місця події від 17.10.2017 року із фотознімками, згідно якого слідчим, на підставі заяви про дозвіл на проведення огляду, у присутності понятих та за участі ОСОБА_9 було оглянуто приміщення караоке-бару «Соло», по вул. Фединця , 50 в м. Ужгород, зафіксована загальна обстановка на місці події в середині приміщення, розташування предметів, місцезнаходження плям бурого кольору та вказано про вилучення слідів злочину, зокрема, на 4 відрізка клейкої стрічки відкопійовані сліди папілярних ліній рук; змиви речовини бурого кольору; три недопалки з - під сигарет; рюкзак з одежею; пляшка з - під алкогольного напою. Під час цієї слідчої дії були застосовані технічні засоби - фотокамера Canon.
З письмової заяви ОСОБА_9 , вбачається, що потерпілою слідчому СВ Ужгородського ВП ГУНП в Закарпатській області надано дозвіл на проведення огляду у приміщенні караоке-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », по вул. Фединця, 50, у м. Ужгород.
Випискою з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, підтверджено, що ОСОБА_9 зареєстрована як фізична особа підприємець.
З довідки приватного підприємця ОСОБА_9 від 18.10.2018 року вбачається, що 17 жовтня 2017 року приблизно о 04-й годині, була зупинена робота караоке-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 у зв`язку з вчиненими ОСОБА_6 хуліганськими діями.
Актом інвентаризації посуду, техніки, випивки підтверджений розмір завданих потерпілій матеріальних збитків.
З протоколу огляду предмета від 19.10.2018 року, а саме, огляду є DWD R диска на якому міститься технічний відео запис з камер відеоспостереження, розташованих у приміщенні караоке бару ІНФОРМАЦІЯ_2 , який добровільно видала працівникам поліції ОСОБА_9 із застосуванням комп`ютерної техніки, а саме системного блоку, вбачається, що було проведено огляд інформації, яка міститься на диску, під час відтворення відеозапису, у тому числі було видно приміщення караоке-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », зафіксовані дії ОСОБА_14 по знищенню майна, зокрема, пляшок з алкогольними напоями, терміналу, який знаходився на поверхні бар-стійки, зривання зі стелі телевізорів та їх скидання на підлогу, вчинення дій по пошкодженню іншого майна. Також зафіксовані дії ОСОБА_14 вчинені ним у кладовці приміщення караоке-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », зокрема, те як він заходить до приміщення, де підходить до холодильників, відкриває їх та бере з них пляшки, які кидає на підлогу, руками та ногами наносить удари по вище вказаних холодильниках, пошкоджуючи їх.
Із заяви ОСОБА_9 від 19.10.2017 року вбачається, що вона добровільно надала слідчому DWD R диск, на якому міститься технічний відео запис з камер відеоспостереження, розташованих в приміщенні караоке бару ІНФОРМАЦІЯ_2 .
З експертного висновку Закарпатської торгово промислової палати О-221 від 26.10.2017 року, вбачається, що загальна вартість пошкоджених у приміщенні караоке-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » товарів становить 24 963,00 гривень.
З матеріалів відеозапису події, розміщених на DWD R диску, а саме з камер відео спостереження із приміщення караоке-бару «Соло», розташованого по АДРЕСА_3 , демонстрація яких проводилась у залі судового засідання суду першої інстанції, вбачається, що на них зафіксовані хуліганські дії ОСОБА_6 у приміщенні бару.
У справі відсутні які-небудь докази про те, що у потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_15 були підстави для обмови ОСОБА_6 і на такі не вказував, як під час розгляду справи у місцевому суді, так і під час розгляду апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 і не вказується в апеляційній скарзі. Показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , на які суд посилається у вироку в підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України кримінального правопорушення, колегія суддів вважає логічними, послідовними, такими, що не містять суперечностей і такими, що відповідають фактичним обставинам справи. Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийняв їх до уваги, надавши їм перевагу та визнавши їх достовірними, і також приймає їх до уваги. У справі відсутні будь-які дані, які би давали підстави вважати, що свідок ОСОБА_15 була зацікавлена у результатах розгляду справи, на ці дані не вказували як під час розгляду справи місцевим судом, так і під час апеляційного розгляду справи обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат
ОСОБА_7 .
З урахуванням наведеного вище, колегія суддів вважає, що показання обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він діяв з метою помсти спростовуються вищенаведеними доказами у їх сукупності ; обґрунтовано відхилені судом першої інстанції і також відхиляє їх з указаних вище мотивів.
Відхиляючи доводи апеляційної апеляційної скарги сторони захисту про те, що ОСОБА_6 діяв з метою помсти, оскільки за період роботи охоронцем у караоке-барі «Соло» з ним не розрахувались, колегія суддів враховує і те, що сторона захисту не надала будь-яких доказів у підтвердження факту укладення трудового договору між потерпілою ОСОБА_9 або свідком ОСОБА_17 , з однієї сторони, та ОСОБА_6 , з другої, у тому числі щодо часу укладення угоди, виконуваної ОСОБА_14 роботи та оплати за виконану роботу, - не посилалась на наявність яких небудь доказів (письмових доказів, показань осіб, які б могли підтвердити факт перебування ОСОБА_6 у трудових відносинах з потерпілою ОСОБА_9 або свідком ОСОБА_17 ) у їх підтвердження. Матеріали справи не містять і будь-яких даних про те, що ОСОБА_17 був директором закладу, про що вказує у свої показаннях обвинувачений. Тому колегія суддів не вбачає підстав вважати, що ОСОБА_6 , знищуючи майно, припинивши роботу закладу, діяв з метою помсти.
Крім того, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_6 , використавши нікчемний привід - відмова бармена свідка ОСОБА_15 у видачі йому 200 гривень, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діяв саме з хуліганських мотивів, що у зв`язку з вчиненими ОСОБА_6 діями була припинена робота закладу, що приміщення караоке-бару «Соло» по вул. Фединця, 50, у м. Ужгород, в якому ОСОБА_6 вчинив дії є публічним (громадським) місцем.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає доведеною винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України кримінального правопорушення, грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю (хуліганство).
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 296 КК України кваліфіковані правильно.
При оцінці доводів апеляційних скарг та прийнятті судового рішення, колегія суддів також вважає, що як органом досудового слідства, так і судом першої інстанції дотримані вимоги КПК України, досудовим слідством, при збиранні доказів ; судом при їх дослідженні та оцінці; обґрунтовано визнано, що порушення вимог КПК України при проведенні огляду місця події допущено не було, оскільки потерпілою стороною добровільно надано дозвіл на огляд місця події та добровільно видані відеозаписи з камер спостереження. Відхиляючи доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 колегія суддів також зазначає, що потерпіла ОСОБА_9 здійснюючи відеозапис у приміщенні караоке-бару «Соло» права обвинуваченого ОСОБА_6 не порушувала, а також те, що сторона захисту не надала будь-яких доказів у підтвердження належності (володіння) приміщення іншим особам, згода яких повинна була бути надана. З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що протокол огляду місця події, відеозапис з камер відеоспостереження є допустимими доказами, а також допустимим доказом є висновок експертизи, викладені в якому відомості не викликають сумнівів у їх достовірності, - зібрані з дотриманням вимог ст. ст. 87,99 КПК України, при їх збиранні не допущено істотне порушення прав та свобод ОСОБА_6 ..
Доводи апеляційної скарги про те, що за ч. 1 ст. 296 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 призначено занадто м`яке покарання, колегія суддів відхиляє з таких підстав.
Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів (ч. 2 статті 65 КК України).
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні за ч. 1 ст. 296 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 покарання вимоги вказаних вище статей кримінального кодексу були дотримані, що при призначенні покарання за цією нормою матеріального права судом першої інстанції у достатній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.
Так, з вироку вбачається, що судом першої інстанції при призначенні за ч. 1 ст. 296 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 покарання враховані ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини, за яких його скоєно, дані про його особу та обставини, що обтяжують, і пом`якшують покарання. У тому числі, судом враховано те, що кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до злочинів невеликої тяжкості; дані про особу обвинуваченого раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога, не працює, суспільно-корисною працею не займається, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також те, що кримінально-карні дії обвинувачений ОСОБА_6 вчинив під час умовно-дострокового звільнення від призначеного йому вироком Калинівського районного суду м. Донецьк від 29.11.2005 покарання у виді позбавлення волі.
Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання обґрунтовано застосував положення ст. 71 КК України, врахувавши те, що невідбута частина покарання за вироком Калинівського районного суду м. Донецьк від 29.11.2005 складає 2 роки 10 місяців 19 днів, - покарання призначив у межах санкції ч. 1 ст. 296 КК України, обґрунтовано застосувавши принцип часткового складання призначених покарань.
Одночасно, колегія суддів зазначає, що за ч. 1 ст. 296 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 призначено передбачене цією нормою права покарання у виді обмеження волі, яке є найбільш суворим за видом.
Тому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 обґрунтовано із застосуванням ст. 71 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати у місцях позбавлення волі.
Указане у сукупності свідчить і про те, що ОСОБА_6 на шлях виправлення не став.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 завдану матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 не відшкодував, вину в скоєнні передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України злочину не визнав, колегія суддів вважає такими, що не свідчать про необґрунтованість висновків суду першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання за цією нормою матеріального права, - відхиляє.
При оцінці цих доводів колегія суддів враховує і те, що прокурор не вказує на те у чому саме полягає неправильне застосування кримінального закону при призначенні за ч. 1 ст. 296 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, яке є найбільш суворим за видом ; не вмотивовує чому призначене обвинуваченому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки є несправедливим та занадто м`яким, а покарання про призначення якого він клопоче обмеження волі на строк 3 (три) роки, буде справедливим.
З урахуванням наведеного, колегія суддів відхиляє апеляційну скаргу, яку подав прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_8 про те, що призначене за ч. 1 ст. 296 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є занадто м`яким, вважає висновки суду першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання належним чином обґрунтованими та вмотивованими, - призначене покарання необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, справедливим.
Доводи апеляційної скарги про те, що вирок у частині призначеного за ч. 1 ст. 296 КК України покарання є незаконним та необґрунтованим, що викладені у ньому висновки не відповідають фактичним обставинам справи, про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів, з урахуванням наведеного вище, відхиляє.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вирок у частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України є незаконним та необґрунтованим, що викладені у ньому висновки не відповідають фактичним обставинам справи, про порушення судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів також відхиляє.
Так, за змістом ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Підозра, обвинувачення не можуть грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 26 цього Кодексу сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Слідчий, суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку зазначаються : у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Колегія суддів вважає, що відповідно до вимог ст. ст. 373, 374 КПК України, та роз`яснень, які Пленум Верховного Суду України дав у п. 15-17, 21-23 постанови від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку« ( із змінами, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 1993 року № 3 та від 3 грудня 1997 року № 12, у мотивувальній частині вироку, яким ОСОБА_6 виправдано за ч. 2 ст. 185 КК України, вірно викладено формулювання обвинувачення, яке йому інкримінується ; міститься посилання на безпосередньо досліджені у судовому засіданні надані органом досудового розслідування докази, дана їм оцінка, а також наведені мотивовані висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України кримінального правопорушення.
Резолютивна частина виправдувального вироку містить рішення суду про визнання ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (статтею кримінального закону, за якою йому оголошено повідомлення про підозру і за якою щодо нього складено обвинувальний акт і йому пред`явлено обвинувачення), у ній зазначена передбачена законом підстава виправдання.
Колегія суддів вважає, що доказами безпосередньо дослідженими у судовому засіданні не підтверджено пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України, не доведено, що він скоїв дане кримінальне правопорушення.
Так, з показань ОСОБА_6 вбачається, що вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, за ч. 2 ст. 185 КК України він не визнав, заперечив свою причетність до вказаного кримінального правопорушення.
Колегія суддів також вважає, що прокурором у судовому засіданні не спростовані показання обвинуваченого, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 за обставинами інкримінованого йому діяння таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, обґрунтовано послався на приписи ст. 62 Конституції України, положення ст. ст. 23, 86, 91, 92 КПК України, й обґрунтовано прийшов до висновку про те, що вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, не доведена.
Так, з показань потерпілого ОСОБА_10 вбачається, що з обвинуваченим він не знайомий. За спливом часу не пам`ятає точної дати, коли відпочивав у приміщенні караоке-бару «Соло» з другом. У час події перебував у стані алкогольного сп`яніння і заснув, у зв`язку з чим нічого не пам`ятає. У приміщенні бару бачив обвинуваченого, який працював охоронцем. Вказав, що у нього був з собою мобільний телефон і гаманець в якому було приблизно 4000,00 (чотири тисячі) гривень. Охоронник викликав йому автомобіль таксі, і допоміг вийти із закладу. Покидаючи заклад бачив, що «все було на місці». Наступного ранку виявив відсутність мобільного телефону і гаманця. Через деякий час звернувся до органів поліції. Крім того, з показань потерпілого ОСОБА_10 вбачається, що він не може вказати, хто саме викрав у нього майно. Знаходячись у поліції, під час перегляду відеозаписів з камер спостереження впізнав особу обвинуваченого.
Свідок ОСОБА_15 , на показання якої послався орган досудового розслідування у підтвердження вини ОСОБА_6 , підтвердила, що про обставини викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 їй нічого не відомо.
З матеріалів відеозапису події, розміщених на DWD R диску, а саме з камер відео спостереження із приміщення караоке-бару «Соло», розташованого по вул. Фединця, 50 в м. Ужгород, демонстрація яких проводилась у залі судового засідання суду першої інстанції, на яких зафіксовані події, що мали місце 26.07.2017, вбачається, що такі не підтверджують факт вчинення ОСОБА_6 крадіжки мобільного телефону та гаманця у потерпілого. Даними відео файлу зафіксовано, як ОСОБА_6 підійшов до потерпілого, який сидів на дивані, нахилився до нього, після чого відійшов. Вказаним доказом не зафіксований факт викрадення ОСОБА_6 у потерпілого ОСОБА_10 мобільного телефону та гаманця.
Інші докази, на які посилається орган досудового розслідування у підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки протокол прийняття заяви від ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.10.2017, довідка приєднана до протоколу впізнання, висновок експерта № 972-10-17 від 25.10.2017 щодо вартості мобільного телефону, протокол огляду предмета від 25.10.2017, заява ОСОБА_9 , колегія суддів вважає такими, що не містять будь-яких відомостей щодо причетність ОСОБА_6 до крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_10 . Між тим, з протоколу впізнання не вбачається, за якими саме прикметами потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_6 .
З урахуванням наведеного, колегія суддів приймає до уваги показання ОСОБА_6 про те, що таємного викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 він не вчиняв, що суд першої інстанції також обґрунтовано прийняв їх до уваги.
Суд сприяв учасникам судового розгляду, зокрема, прокурору у можливостях надання ним доказів, доведення їх переконливості, врахувавши, що інших доказів, окрім вищенаведених прокурором здобуто не було, що можливості збирання додаткових доказів були вичерпані, що вина ОСОБА_6 поза розумним сумнівом доведена не була, прийшов до обґрунтованого висновку про визнання обвинуваченого ОСОБА_6 невинуватим за пред`явленим йому обвинуваченням за ч. 2 ст. 185 КК України.
При прийнятті судового рішення, колегія суддів також зазначає, що відповідно до ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.
На будь-які інші докази у підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України злочину прокурор під час розгляду справи апеляційним судом не посилалась і дані про наявність таких у кримінальному провадженні відсутні.
Крім того, під час розгляду справи апеляційним судом прокурор учасник судового розгляду, не посилалась на наявність доказів, як б могли істотно вплинути на його висновки, не вказувала на те у чому саме полягає неповнота при дослідженні судом першої інстанції наданих прокурором доказів, які докази були досліджені неповно, поверхово та які порушення були допущені судом першої інстанції при їх дослідженні.
При оцінці доводів апеляційної скарги та прийнятті судового рішення, колегія суддів також враховує і те, що прокурор в апеляційній скарзі не вказує на те, що матеріали відеозапису події, розміщені на DWD R диску, з камер відео спостереження із приміщення караоке-бару «Соло», розташованого по вул. Фединця, 50 в м. Ужгород, демонстрація яких проводилась у залі судового засідання суду першої інстанції, на яких зафіксовані події, що мали місце 26.07.2017, містять відомості, які б достовірно підтверджували факт викрадення ОСОБА_6 майна у потерпілого ОСОБА_10 .
Підстав сумніватися у достовірності викладених у вироку висновків щодо перегляду судом першої інстанції відеозапису, колегія суддів не вбачає, на наявність таких підстав також не посилалась сторона обвинувачення.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, колегія суддів не вбачає.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для скасування постановленого щодо ОСОБА_6 вироку не має, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги, які подали прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 26 листопада 2018 року щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 296 та ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, у той самий строк із дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді :