Номер провадження: 11-кп/813/619/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 10.12.2018 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185; ч.2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0006431, внесеному до ЄРДР 16 вересня 2018 року,
встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнана винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України, за якими обвинуваченій призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України, - у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України, - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана не відбута частина покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м.Києва, від 21.07.2014 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 15.09.2018 року, тобто з моменту її фактичного затримання.

Відповідно до оскарженого вироку, 15.09.2018 року, приблизно о 14 годині, ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні магазину «Конфіскат», розташованого за адресою: м. Одеса, Старосінна площа 1-А, таємно викрала з відкритого стелажу кросівки спорт «В319-4».

Крім того, 15.09.2018 р. приблизно о 15 годині, ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні магазину «Єва», розташованого за адресою: м. Одеса, Старосінна площа 2, намагалась таємно викрасти з відкритого стелажу дві пудри торгівельної марки «L'oreal» та праймер для вій «L`Oreal Paris Paradise Extatic 2 in 1», однак була затримана адміністратором магазину.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
На зазначений вирок заступник прокурора Одеської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорює висновок суду першої інстанції щодо встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вчинення злочинів, правильності кваліфікації дій обвинуваченої та доведеності її вини, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, при призначенні покарання ОСОБА_8 безпідставно застосував ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_8 вчинила злочини поза межами випробувального терміну, визначеного вироком Дніпровського районного суду м.Києва, від 21.07.2014 року.

За таких обставин прокурор в апеляційній скарзі просить змінити оскаржений вирок в частині призначення покарання, шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частин вироку, посилання суду першої інстанції на призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, та вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік; за ч. 2ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

В іншій частині оскаржений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Обвинувачена ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, а також в доповненнях до неї, висловлених в судовому засіданні апеляційного суду, також не оспорювала висновок суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин вчинення злочинів, правильності кваліфікації її дій та доведеності її вини, погодилась з вимогами апеляційної скарги прокурора про безпідставне призначення їй покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Крім того, ОСОБА_8 в доповненнях до апеляційної скарги наполягала на звільненні від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, проти апеляційної скарги обвинуваченої, в частині застосування ст.75 КК України заперечував посилаючись на її безпідставність.

Обвинувачена та її захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої в повному обсязі та просили її задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши прокурора, захисника, обвинувачену, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки прокурор та обвинувачена в апеляційних скаргах не оспорюють висновків суду першої інстанції щодо встановлених судом фактичних обставин вчинення злочинів, правильності кваліфікації дій обвинуваченої та доведеності її вини, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок суду першої інстанції в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора та обвинуваченої стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає в тому, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій безпідставно застосував ст.71 КК України, апеляційний суд вважає вказані доводи обґрунтованими, з огляду на таке.

Згідно з матеріалами провадження, обвинувачена ОСОБА_8 була засуджена вироком Дніпровського районного суду м.Києва, від 21.07.2014 року, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі та, на підставі ст.75, 76 КК України, звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком - два роки, який закінчився 21.07.2016 року.

З оскарженого вироку вбачається, що ОСОБА_8 вчинила злочини 15.09.2018 року, тобто після закінчення іспитового строку.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційних скарг прокурора та обвинуваченої стосовно того, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій безпідставно застосував дію ст.71 КК України, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Згідно з положеннями п.4) ч.1 ст.409, п.2) ч.1 ст.413 КПК України, застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, є підставою для зміни вироку.

Відповідно апеляційна скарга прокурора а також апеляційна скарга обвинуваченої в частині безпідставного застосування судом першої інстанції дії ст.71 КК України підлягає задоволенню, а оскаржений вирок в цій частині підлягає зміні.

2. Доводи апеляційної скарги обвинуваченої про звільнення від відбування покарання з випробовуванням, на підставі ст.75 КК України, апеляційний суд вважає, необгрунтованим з таких підстав.

Звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачено ч. 1 ст.75 КК України, згідно з якою, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше неодноразово вчиняла корисливі злочини, передбачені ст. 185 КК України, за які була засуджена до покарання у виді штрафу та до позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробовуванням на підставі ст.75 КК України.

Вказані судимості погашені, відповідно до положень ст.89 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд не визнає обвинувачену раніше судимою.

Однак, апеляційний суд враховує зазначені обставини, як такі, що негативно характеризують обвинувачену, свідчать про її схильність до вчинення крадіжок.

Вчинення обвинуваченою злочинів, за які вона засуджена оскарженим вироком дають апеляційному суду підстави дійти до висновку про те, що покарання, яке раніше призначалось обвинуваченій без реального позбавлення волі, не досягли мети запобігання вчиненню нових злочинів після відбуття раніше призначеного покарання.

Крім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження, 29.10.2015 року до Печерського районного суду м. Києва був направлений обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, а 11.07.2018 року Деснянського районного суду м. Києва був направлений обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про відсутність можливості виправлення обвинуваченої без відбування покарання, в зв`язку з чим не вбачає підстав для звільнення обвинуваченої від відбування призначеного судом першої інстанції покарання на підставі ст.75 КК України.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченої в частині вимог про застосування до неї дії ст.75 КК України, не підлягає задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченій покарання за сукупністю злочинів слід залишити без змін.

Керуючись ст.370-372, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 10.12.2018 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0006431, внесеному до ЄРДР 16 вересня 2018 року, змінити.

Виключити з оскарженого вироку посилання суду першої інстанції на призначення обвинуваченій ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженою:

- за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України, - до обмеження волі строком на 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України, - до позбавлення волі строком на 3 (три) роки, з призначенням остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст.70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою ОСОБА_8 в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4