ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/18/19Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
ЄУНСС: 701/288/18-к Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 162, ст. 395, ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів за участю: секретарів судових засіданьОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_10 на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 25 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодруженого, непрацюючого, раніше судимого вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 06.07.2015 за ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 263 КК України до чотирьох років одного місяця позбавлення волі, на підставі ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22.09.2017 в порядку ст. 81 КК України звільненого умовно-достроково від відбування покарання, не відбутий термін 1 рік 2 місяці 23 дні,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 3 ст. 185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 162 КК України на два роки обмеження волі;

- ч. 3 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі;

- ст. 395 КК України на шість місяців арешту;

- ч. 1 ст. 263 КК України на три роки один місяць позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання за даним вироком у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 06.07.2015 у вигляді 6 місяці позбавлення волі і остаточно призначити за сукупністю вироків ОСОБА_9 до відбування чотири роки шість місяців позбавлення волі.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави 4576 грн. за проведення експертиз.

В порядку ст. 100 вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 13.02.2018 близько 13 год. перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення чужого майна та використання його в особистих цілях, з корисливих мотивів, через хвіртку зайшов на територію вказаного домоволодіння, де шляхом вільного доступу проник до гаражного приміщення, звідки умисно, таємно викрав бензопилу «GOODLAK» GL 4500E, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи № 8/246 від 28.02.2018 року, становить 1716 грн., яка належить ОСОБА_11 , після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, 16.02.2018 близько 12 год., перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_1 , з метою таємного викрадення чужого майна та використання його в особистих цілях, з корисливих мотивів, через хвіртку зайшов на територію вказаного домоволодіння, де шляхом вільного доступу проник до приміщення веранди, звідки умисно, таємно викрав рогозяний мішок білого кольору з вмістом грецьких горіхів, загальною вагою 24 кг., вартістю, згідно довідки № від 22.02.2018, 1320 грн., які належать ОСОБА_12 , після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, в ніч на 17.02.2018, знаходячись в с. Багва Маньківського району Черкаської області, за попередньою злочинною змовою з ОСОБА_13 , всупереч волі, дозволу та відома власника будинку і відсутності визначених законом підстав, маючи намір незаконно проникнути в чуже житло, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, діючи умисно, вирвали металевий скобель кріплення навісного замка вхідних дверей будинку домоволодіння АДРЕСА_3 . У подальшому ОСОБА_14 , діючи в попередній злочинній змові з ОСОБА_13 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на порушення недоторканості чужого житла, відчинили вхідні двері, після чого незаконно проникли до вказаного будинку, власником якого є потерпіла ОСОБА_15 , порушивши право останньої на недоторканість її житла.

Він же, 17.02.2018 в період часу з 11 год. по 12 год., перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення чужого майна та використання його в особистих цілях, з корисливих мотивів, через хвіртку зайшов на територію вказаного домоволодіння та проник до приміщення сараю, звідки умисно, таємно викрав велосипед марки «Аіст», вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 8/245 від 27.02.2018, 1500 грн., який належить ОСОБА_11 , після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, 07.03.2018 близько 18 год., перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_3 , з метою таємного викрадення чужого майна та використання його в особистих цілях, з корисливих мотивів, через хвіртку зайшов на територію вказаного домоволодіння, де шляхом демонтажу шибки вікна веранди, проник до будинку, де з приміщення кухні шляхом демонтажу, таємно викрав чавунну плиту вартість якої, згідно довідки вартості станом на 07.03.2018, становить 400 грн., яка належить ОСОБА_16 , після чого - з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, 01.04.2018 близько 06 год. 30 хв. прийшов на територію домоволодіння, що по АДРЕСА_3 , де шляхом виймання віконної рами проник в середину приміщення літньої кухні звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів здійснив крадіжку газового балону ємністю 40 л, вартість якого станом на 01.04.2018, згідно товарного чеку виданого ФОП « ОСОБА_17 » становить 400 грн., належного на праві власності ОСОБА_18 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення злочину з викраденим зник, чим завдав ОСОБА_18 , матеріального збитку у сумі 400 грн.

Він же, знаючи, що відносно нього ухвалою Маньківського районного суду Черкаської області від 05.03.2018 встановлено адміністративний нагляд терміном на один рік із встановленням додержання таких обмежень: заборонити вихід з будинку(квартири) в період часу з 22 год. до 06 год.; зобов`язати з`являтись для реєстрації в Маньківське ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області; заборонити виїзд з особистих справ за межі району без дозволу Маньківського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області; заборонити відвідування закладів торгівлі, де дозволено продаж спиртних напоїв на розлив (кафе, ресторани, бари та інші). Однак ОСОБА_9 , всупереч встановленим обмеженням, самовільно без дозволу та повідомлення Маньківського ВП Уманського ВП ГУНП в Черкаській області залишив своє місце постійного проживання, що по АДРЕСА_1 , та умисно в порушення встановлених обмежень з 08 квітня 2018 року з метою ухилення від адміністративного нагляду, виїхав та проживав за адресою АДРЕСА_4 , де проживав до 10.04.2018, чим грубо порушив один із пунктів встановлених йому адміністративним наглядом обмежень.

Він же, в один із днів березня 2018, перебуваючи поблизу сміттєзвалища, в смт. Буки Маньківського району Черкаської області. знайшов, тим самим придбав предмети, які згідно висновку судової-балістичної експертизи №1/1095 від 24.04.2018 є: гладкоствольною середньоствольною вогнепальною зброєю, одноствольною однозарядною гвинтівкою, яку виготовлено шляхом переробки 4,5 мм пружинно-поршневої пневматичної гвинтівки моделі ВАМ XS-B3-1 промислового виробництва фірми «Shanghai Snowpeak Extra Bam» Китай, для стрільби 5,6 мм патронами кільцевого запалювання (22LR). В конструкцію гвинтівки моделі ВАМ XS-B3-1, саморобним способом внесені зміни шляхом розточування каналу ствола, виготовлення та розміщення затвору, вкладишу, деталей ударно-спускового механізму, магазину, ців`я. Гвинтівка придатна для здійснення пострілів; дев`ять патронів, які являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, 5,45 мм проміжними патронами, спорядженими кулями із сталевим осердям (7Н6, 7Н6М) промислового виробництва ПАТ «Луганський патронний завод» м. Луганськ Україна, придатні для стрільби.

Згідно висновку судової вибухотехнічної експертизи від 23.05.2018 № 5/49, наданий на дослідження унітарний постріл з 30-мм осколково-фугасно-запалювальним снарядом до вибухових пристроїв не відноситься, а відноситься до категорії боєприпасів. В послідуючому, в супереч чинному законодавству: згідно п.2 наказу Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 «Про затвердження інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», видача дозволів на придбання, зберігання, перевезення і використання холодної зброї належить до компетенції дозвільного органу Міністерства внутрішніх справ України. Відповідно до п. 2.1, вище вказаної інструкції громадяни України набувають право на придбання, зберігання зброї з моменту видачі відповідного дозволу в установленому законодавством порядку. Однак ОСОБА_9 , не являючись власником зброї та не маючи відповідного дозволу на зберігання та перевезення вогнепальної зброї, боєприпасів, діючи з прямим умислом, всупереч вимогам законодавства, переніс вказану вогнепальну зброю та боєприпаси до свого домоволодіння, що в АДРЕСА_1 , де і продовжував зберігати, доки вказана вогнепальна зброя 13.04.2018 в період часу з 17 год. 10 хв. до 17 год. 28 хв., була виявлена та вилучена під час проведення санкціонованого обшуку домоволодіння ОСОБА_9 , співробітниками поліції в присутності понятих.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону, просить, дослідивши матеріали, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 , визнати кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України повторність та вважати правильною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно. Виключити з вироку посилання суду на призначення покарання ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_14 визнати винуватим та засудити за: ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі; ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 162 КК України на 2 роки обмеження волі; ст. 395 КК України на 6 місяців арешту; ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_14 до відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі. Згідно ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 06.07.2015, остаточно призначити ОСОБА_14 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Апелянт, не заперечуючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, зазначає, що судом, всупереч ст. 33 та роз`яснень, що містяться в постановах Пленуму ВСУ № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» та № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визнаючи винуватим ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів, кваліфікованих за однією і тією ж нормою статті Особливої частини КК України, в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, призначено останньому покарання за кожний злочин, який кваліфікований за однією і тією частиною ст. 185 КК України, а, в подальшому, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. З огляду на наведене, на думку прокурора, судом помилково призначено ОСОБА_14 покарання за аналогічними частинами та аналогічними статтями КК України.

Звертає увагу на те, що органами досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно. Проте, суд першої інстанції, дослідивши докази, якими обґрунтовується пред`явлене обвинувачення, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, дійшов висновку, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення доведено повністю, однак кваліфікував дії останнього за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення. Таким чином, судом безпідставно виключено з кваліфікації дій обвинуваченого таку кваліфікуючу ознаку ст. 185 КК України вчинення кримінального правопорушення повторно, жодним чином не навівши обґрунтування такого рішення.

Потерпілі ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 в своїх заявах від 09.05.2019 просили апеляційний розгляд здійснювати за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні і її задоволення в повному обсязі, міркування обвинуваченого ОСОБА_9 , який просив пом`якшити призначене покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, заслухавши останнє слово ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_10 належить до задоволення.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюється, як фактично і не оспорюється вид та розмір призначеного останньому покарання як за кожен злочин окремо так і остаточне покарання, призначеного за сукупністю злочинів та вироків.

Разом з цим, в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення колегією суддів встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону, з огляду на наступне.

За змістом ст. 33 КК України, сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України, за кожен з яких її не було засуджено.

При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

Пунктом 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї Особливої частини КК України, за жоден з яких її не було засуджено. Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад крадіжки, поєднані з проникненням у житло, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, покарання призначається у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 вчинив два корисливі кримінальні правопорушення, які кваліфіковані як таємне викрадення майна, поєднане з проникненням у житло, відповідальність за вчинення яких передбачена ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом з цим, не приймаючи до уваги наведені вище норми закону та роз`яснення, суд визнаючи винуватим ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, що кваліфіковані за однією і тією ж нормою статті Особливої частини КК України, спочатку двічі кваліфікував дії останнього, визнав винуватим, а потім призначив покарання за кожний злочин, який кваліфікований за однією і тією частиною ст. 185 КК України.

Крім того, колегія суддів вважає доречними посилання сторони обвинувачення на безпідставне виключення при кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України, такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину повторно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_9 , в частині викрадення майна потерпілих, кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.

Натомість, розглядаючи кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, яка передбачає право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються і дійшовши висновку про доведеність пред`явленого органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачення, суд кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, виключивши посилання на таку кваліфікуючу ознаку даного злочину як повторність, при цьому не навів обґрунтування такого прийнятого рішення.

Проте, відповідно примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186, 189-191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

З огляду на наведене, дії ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно.

Визнання кваліфікуючою ознакою вчинення злочину повторно, за відсутності апеляційних вимог сторони обвинувачення з цього приводу, не впливає на призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 25 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185, ст. 395, ч. 1 ст. 263 КК України, скасувати.

Визнати повторність кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та вважати правильною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, вчинене повторно.

Виключити з вироку Маньківського районного суду Черкаської області від 25 жовтня 2018 року посилання на повторну кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України та призначення покарання за даною статтею у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 162, ст. 395, ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання за:

-ч. 3 ст. 185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;

-ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 162 КК України - 2 (два) роки обмеження волі;

-ст. 395 КК України - 6 (шість) місяців арешту;

-ч. 1 ст. 263 КК України - 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 06.07.2015, остаточно призначити ОСОБА_9 до відбування покарання у виді 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту взяття його під варту, зарахувавши в строк відбутого покарання термін його перебування під вартою на виконання вироку Маньківського районного суду Черкаської області від 25.10.2018, з 27.11.2018 по 08.02.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 25.10.2018 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді