ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №645/7131/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/444/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2,3 ст.185, ч.3 ст.297 КК України
УХВАЛА
Іменем України

30 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Харківського районного суду Харківської області від 16.10.2018р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Слатино Дергачівського району Харківської області, громадянин України, із середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 22.10.2010р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.301 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, 24.05.2011р. звільнений умовно-достроково на 08 місяців 03 дні;
- 16.11.2012р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 3 місяців арешту, 15.02.2013р. звільнений за відбуттям строку покарання;
- 20.05.2013р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.263 КК України до штрафу в розмірі 600грн.;
- 03.07.2013р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.321 КК України до штрафу у розмірі 1003грн.;
- 28.10.2013р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185, ч.2 ст.263, ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;
- 06.02.2014р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, штраф виконувати самостійно 600грн.;
- 28.11.2013р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до трьох місяців арешту, на підставі ст.ст.71, 72 КК України до покарання приєднано покарання у вигляді штрафу за вироками Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20.05.2013р. та Ленінського районного суду м. Харкова від 03.07.2013р., остаточно призначено покарання у виді арешту на строк три місяці та штрафу в сумі 600грн. та 1003грн., які виконувати самостійно;
- 06.02.2014р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309, ст.71, ст.2 КК України до 2 років1 місяця позбавлення волі, штрафи в сумі 1003грн. та 600грн. виконувати самостійно;
- 18.04.2014р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.4 ст.296, ч.2 ст.309, ст.70, ч.4 ст.70, ст.71, 72 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, штрафи в сумі 1003грн. та 600грн. виконувати самостійно;
- 08.07.2014р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70, ч.4 ст.70, ст.72 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, штрафи в сумі 1003грн. та 600грн. виконувати самостійно, звільнений 17.05.2017р. за відбуттям строку покарання;
засуджений за:

- ч.2 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі;
- ч.3 ст.185 КК України до чотирьох років позбавлення волі;
- ч.3 ст.297 КК України до п`яти років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст.71, ч.ч.3, 4 ст.72 КК України визначено остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20.05.2013р. у виді штрафу в сумі 600грн. вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 03.07.2013р. у виді штрафу в сумі 1003грн. та покарання за даним вироком, які виконувати самостійно.
Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат.

Згідно вироку, 15.11.2017р. о 12год. ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого мешкання, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через наявний отвір в огорожі сусідньої частини домоволодіння, що належить співвласниці ОСОБА_9 , пройшов на вказану територію, де з двору останньої таємно викрав металеві вироби (металобрухт), розташовані біля гаражу домоволодіння, загальною вагою 40кг, вартість яких становить 180грн.
Після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину ОСОБА_8 зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 .
Крім того, 15.11.2017р. близько 16год., перебуваючи за місцем свого мешкання розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через наявний отвір в огорожі сусідньої частини домоволодіння, що належить співвласниці ОСОБА_9 , пройшов на територію, де з двору ОСОБА_9 таємно викрав металеві вироби (металобрухт), розташовані біля гаражу домоволодіння, загальною вагою 50кг, вартість яких становить 225грн.
Після чого, з викраденим майном з місця скоєння злочину ОСОБА_8 зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 .
Крім того, 15.12.2017р., в денний час доби, ОСОБА_8 , проходячи біля будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та достовірно знаючи, що його ніхто не бачить, переліз через отвір у паркані вказаного домоволодіння, та, опинившись у дворі, таємно викрав металевий швелер, який належить ОСОБА_10 , вартість якого становить 624грн.
Після чого, з викраденим майном з місця скоєння злочину ОСОБА_8 зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 .
Крім того, 05.02.2018р. ОСОБА_8 , близько 19год. 30хв., перебуваючи на території цвинтаря, розташованого поблизу вулиці Шкільної в смт. Буди Харківського району Харківської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме огорожі з могили, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, нехтуючи загальнолюдськими нормами моралі, що стосуються шанобливого ставлення до могил та померлих, попередньо переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до могили померлих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , шляхом демонтування з огорожі могили фрагменту металевого паркану, використовуючи силу своїх рук, таємно викрав секцію металевого паркану з огорожі вказаної могили - хвіртку розміром 900x660мм., вартістю 190грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду.
Крім того, 07.02.2018р. близько 19год. 30хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на території цвинтаря, розташованого поблизу вулиці Шкільної в смт. Буди Харківського району Харківської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме секцію металевої огорожі могили, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, повторно, нехтуючи загальнолюдськими нормами моралі, що стосуються шанобливого ставлення до могил та померлих, попередньо переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до могили де поховані родичі потерпілого ОСОБА_15 - ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , шляхом демонтування з огорожі могили металевої секції, використовуючи силу своїх рук, таємно, умисно, повторно, заволодів металевою секцією розміром 1050x1070мм. сірого кольору з огорожі вказаної могили, вартість якої становить 120грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь га розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду.
Крім того, 08.02.2018р. близько 18год. 30хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на території цвинтаря, розташованого поблизу вулиці Шкільної в смт. Буди Харківського району Харківської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме секцію металевої огорожі могили, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, повторно, нехтуючи загальнолюдськими нормами моралі, що стосуються шанобливого ставлення до могил та померлих, попередньо переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до могили де поховані родичі потерпілого ОСОБА_18 - ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , шляхом демонтування з огорожі могили металевої секції, використовуючи силу своїх рук, таємно, умисно, повторно заволодів металевою секцією розміром 2560x810 мм зеленого кольору з огорожі вказаної могили, вартість якої становить 750грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду.
Крім того, 11.02.2018р. близько 18год. 30хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на території цвинтаря, розташованого поблизу вулиці Шкільної в смт. Буди Харківського району Харківської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме секцію металевої огорожі могили, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, повторно, нехтуючи загальнолюдськими нормами моралі, що стосуються шанобливого ставлення до могил та померлих, попередньо переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до могили де поховані родичі потерпілої ОСОБА_21 - ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , шляхом демонтування з огорожі могили металевої секції, використовуючи силу своїх рук, таємно, умисно, повторно заволодів металевою секцією розміром 2540x570мм. зеленого кольору з огорожі вказаної могили, вартість якої становить 550грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_21 матеріальну шкоду.
Крім того, 17.02.2018р. близько 18год. 30хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на території цвинтаря, розташованого поблизу вулиці Шкільної в смт. Буди Харківського району Харківської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме секцію металевої огорожі могили, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, повторно, нехтуючи загальнолюдськими нормами моралі, що стосуються шанобливого ставлення до могил та померлих, попередньо переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до могили де поховані родичі потерпілої ОСОБА_21 - ОСОБА_22 .. ОСОБА_25 , ОСОБА_24 , шляхом демонтування з огорожі могили металевої секції, використовуючи силу своїх рук, таємно, умисно, повторно заволодів металевою секцією розміром 2000x570мм. зеленого кольору з огорожі вказаної могили, вартість якої становить 434грн, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_21 матеріальну шкоду.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.3 ст.297 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.Виключити із вироку посилання на призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст.71, 72 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта та сторону захисту в підтримку поданої скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (т.1 а.с.129-134), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє учасників судового провадження права оскаржувати їх.
Як вбачається зі змісту вироку (т.1 а.с.133), суд першої інстанції визначаючи остаточне покарання у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 вчинив данні злочини не відбувши покарання за вироками Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20.05.2013р. та Ленінського районного суду м. Харкова від 03.07.2013р. вказав, що відповідно до вимог ст.71 КК України та ст.72 КК України покарання обвинуваченому призначається за сукупністю вироків.

При цьому, оскільки покарання, призначені обвинуваченому ОСОБА_8 вироками Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20.05.2013р. та Ленінського районного суду м. Харкова від 03.07.2013р. у виді штрафів то їх слід виконувати самостійно.

Проте, відповідно до п.1 ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Отже, врахування судом першої інстанції покарань призначених вироками Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20.05.2013р. та Ленінського районного суду м. Харкова від 03.07.2013р. є порушенням передбаченим п.2 ч.1 ст.413 КПК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Також колегія суддів, вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє увязнення» попереднім увязненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія суддів, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки обвинувачений ОСОБА_8 тримався під вартою то йому слід зарахувати строк з 14.03.2018. по теперішній час за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

Виходячи з вищевикладеного, приймаючи до уваги обґрунтованість апеляційних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію прокурора слід задовольнити, а вирок змінити.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 16.10.2018р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Виключити з вироку посилання на застосування ч.1 ст.71, ч.ч.3, 4 ст.72 КК України при визначенні остаточного покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:
?за ч.2 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі;

?за ч.3 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі;

?за ч.3 ст.297 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_8 5(п`ять) років позбавлення волі.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 весь строк попереднього ув`язнення у строк відбування покаранняза правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII, строк його перебування під вартою з 14.03.2018р. по 30.07.2019р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді