Ухвала
Іменем України

19 червня 2019 року
м. Київ
справа № 740/240/14
провадження № 51-9097км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , їх захисника ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 5 липня 2018 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Анисів Чернігівського району Чернігівської області, жительки АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК.

Рух справи, зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 9 березня 2016 року:
ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього належного їй майна;
ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього належного їй майна.
Вирішено цивільні позови, питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Окремою постановою Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 9 березня 2016 року ухвалено повідомити службі у справах дітей виконавчого комітету Ніжинської міської ради Чернігівської області про засудження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК для вирішення питання щодо встановлення піклування над неповнолітніми дітьми засуджених ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_7 визнано винними у шахрайстві, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах за таких обставин.
Так, на початку жовтня 2007 року ОСОБА_6 з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою запропонувала ОСОБА_10 оформити кредит на його ім`я для її особистих цілей, при цьому недобросовісно використовуючи довірчі стосунки з метою присвоєння кредитних коштів, повідомила ОСОБА_10 неправдиві відомості про взяття на себе зобов`язань із повернення виданого кредиту та сплати відсотків за користування кредитними коштами, але не збиралася виконувати такі зобов`язання.

8 жовтня 2007 року ОСОБА_6 прибула до Чернігівської обласної філії АКБ «Укрсоцбанк» на вул. Горького, 17 у м. Чернігові та під приводом взяття на себе зазначених зобов`язань заволоділа належними ОСОБА_10 грошовими коштами в розмірі 240 000 грн, отриманими ним як кредит, і розпорядилася цією сумою на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальної шкоди, яка у шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Крім того, за аналогічних обставин, ОСОБА_6 у період із жовтня 2007 року по вересень 2008 року, у м. Чернігові, повторно шляхом обману та зловживання довірою заволоділа грошима потерпілих: ОСОБА_11 на суму 171 548 грн та 50 000 дол. США (еквівалентно сумі 252 500 грн), ОСОБА_12 75 800 дол. США (еквівалентно сумі 382 790 грн), ОСОБА_13 79 000 дол. США (еквівалентно сумі 398 950 грн), ОСОБА_14 79 000 дол. США (еквівалентно сумі 398 950 грн), ОСОБА_15 84 000 дол. США (еквівалентно сумі 424 200 грн), ОСОБА_16 55 000 дол. США (277 750 грн), ОСОБА_17 99 000 дол. США (еквівалентно сумі 499 950 грн), ОСОБА_18 99 000 дол. США (еквівалентно сумі 499 950 грн), ОСОБА_19 82 800 дол. США (еквівалентно сумі 418 140 грн), ОСОБА_20 90 000 дол. США (еквівалентно сумі 436 680 грн), ОСОБА_21 70 000 дол. США, ОСОБА_22 97 000 дол. США (еквівалентно сумі 470 450 грн), ОСОБА_23 99 000 дол. США (еквівалентно сумі 480 348 грн), ОСОБА_24 90 000 дол. США (еквівалентно сумі 436 806 грн), ОСОБА_25 76 000 дол. США (еквівалентно сумі 367 847,60 грн), ОСОБА_26 90 000 дол. США (еквівалентно сумі 435 753 грн), ОСОБА_27 46 000 дол. США (еквівалентно сумі 222 640 грн), ОСОБА_28 79 500 дол. США (еквівалентно сумі 384 915,15 грн), ОСОБА_29 72 900 дол. США (еквівалентно сумі 353 207,79 грн), ОСОБА_30 77 000 дол. США (еквівалентно сумі 372 741,60 грн), ОСОБА_31 53 000 дол. США (еквівалентно сумі 256 520 грн), ОСОБА_32 75 000 дол. США (еквівалентно сумі 363 337,50 грн), ОСОБА_33 85 000 дол. США (еквівалентно сумі 411 782,50 грн), ОСОБА_34 122 800 дол. США (еквівалентно сумі 594 843,20 грн), ОСОБА_35 90 000 дол. США (еквівалентно сумі 435 960 грн), ОСОБА_36 93 000 дол. США (еквівалентно сумі 450 454, 80 грн), ОСОБА_37 130 000 дол. США (еквівалентно сумі 630 604 грн), ОСОБА_38 84 000 дол. США (еквівалентно сумі 407 517,07 грн), ОСОБА_39 85 400 дол. США (еквівалентно сумі 414 360,80 грн), ОСОБА_40 52 000 дол. США (еквівалентно сумі 252 465,20 грн).

Крім того, ОСОБА_6 у період із жовтня 2007 року по жовтень 2008 року в м. Чернігові за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 повторно з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою дала вказівку останній запропонувати потерпілим оформити кредит на їх ім`я для їхніх особистих цілей. Надалі ОСОБА_7 , недобросовісно використовуючи довірчі стосунки, повідомляла потерпілим неправдиві відомості про взяття ОСОБА_6 на себе зобов`язань із повернення виданої позики та сплати відсотків за користування кредитними коштами, але фактично не збираючись виконувати такі зобов`язання.

Зокрема, у такий спосіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заволоділи грошима потерпілих: ОСОБА_41 на суму 79 000 дол. США (еквівалентно сумі 398 950 грн); ОСОБА_42 70 000 дол. США (еквівалентно сумі 353 500 грн), ОСОБА_43 60 000 дол. США (еквівалентно сумі 303 000 грн), ОСОБА_44 55 000 дол. США (еквівалентно сумі 277 750 грн), ОСОБА_45 54 800 дол. США (еквівалентно сумі 276 740 грн), ОСОБА_46 65 000 дол. США (еквівалентно сумі 328 250 грн), ОСОБА_12 80 000 дол. США (еквівалентно сумі 404 000 грн), ОСОБА_47 77 200 дол. США (еквівалентно сумі 389 860 грн), ОСОБА_48 94 500 дол. США (еквівалентно сумі 477 255 грн), ОСОБА_49 71 000 дол. США (еквівалентно сумі 344 271,90 грн), ОСОБА_50 93 000 дол. США (еквівалентно сумі 451 031 грн), ОСОБА_51 75 000 дол. США (еквівалентно сумі 363 360 грн), ОСОБА_52 87 000 дол. США (еквівалентно сумі 421 958,70 грн), ОСОБА_53 70 000 дол. США (еквівалентно сумі 344 855 грн).

Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 5 липня 2018 року залишив без задоволення апеляції захисника ОСОБА_5 , потерпілих ОСОБА_23 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , представника потерпілих ОСОБА_54 , ОСОБА_36 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 ОСОБА_55 , апеляцію прокурора задовольнив частково, а вирок місцевого суду змінив у частині розподілу судових витрат між засудженими, а саме стягнув з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави в рахунок відшкодування понесених витрат за проведення експертиз31 808,16 грн та 12 784,84 грн відповідно. В іншій частині вирок залишив без змін, як і окрему постанову міськрайонного суду.
Цей же суд ухвалою від 30 січня 2018 року усунув захисників засудженої ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_56 від участі у кримінальній справі на тій підставі, що останні, зловживаючи своїми правами, необґрунтовано затягують судовий розгляд справи.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та направити справу на новий апеляційний розгляд через істотні порушення кримінально-процесуального закону. Аргументуючи свою позицію, прокурор зазначає про порушення права на захист засуджених, оскільки суд апеляційної інстанції провів судовий розгляд без участі засудженої ОСОБА_7 , яка неодноразово повідомляла як особисто, так і через свого захисника про бажання брати участь у судовому засіданні, а також відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_6 про відкладення судового розгляду для підготовки до судових дебатів.
У касаційних скаргах, які є аналогічними за змістом, засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, а також на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам засудженим через суворість, порушують питання про скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд. Свої вимоги скаржники мотивують тим, що суд апеляційної інстанції не зазначив суті доводів, викладених в апеляції сторони захисту, ретельно їх не перевірив та не надав на них обґрунтованих відповідей, ухваливши рішення з порушенням ст. 377 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі КПК 1960 року). Стверджують, що апеляційний суд під час розгляду справи всупереч вимогам ст. 362 КПК не вирішив клопотання сторони захисту про проведення судового слідства, при цьому позбавив можливості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 взяти участь у дебатах та висловити останнє слово. На думку засуджених, суди обох інстанцій неправильно застосували до них кримінальний закон, який не підлягає застосуванню в частині кваліфікації їх дій за ч. 4 ст. 190 КК, залишивши поза увагою показання потерпілих про оформлення кредитів на своє ім`я в інтересах ОСОБА_6 за винагороду під час оформлення або після отримання прибутку, а також той факт, що остання погашала кредити, про що свідчать долучені до справи захистом документи про внесення ОСОБА_6 до банку грошей. Крім того, ОСОБА_7 зазначає про порушення її права на захист в апеляційному суді, які полягали в тому, що згаданий суд безпідставно, без належних обґрунтувань усунув її захисника ОСОБА_5 від участі у цій кримінальній справі. Звертають увагу на те, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, не врахував усіх даних про осіб засуджених, що потягло за собою призначення їм явно несправедливого через суворість покарання.
У касаційній скарзі та змінах до неї захисник засуджених адвокат ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд. На обґрунтування своїх вимог наводить доводи, аналогічні за змістом доводам, викладеним в касаційних скаргах засуджених.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та частково касаційні скарги засуджених та захисника, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та направити справу на новий апеляційний розгляд.

Захисник ОСОБА_5 підтримав свою касаційну скаргу та вважав обґрунтованими доводи в касаційних скаргах засуджених та прокурора, просив скасувати оскаржуване судове рішення та закрити кримінальне провадження.
Мотиви Суду
За змістом положень ч. 1 ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі та додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.
Відповідно до ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону і невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
Згідно зі статтями 362 і 365 КПК 1960 року суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити усі доводи апеляцій, у тому числі, якщо для того є підстави, і шляхом проведення судового слідства. Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути ретельно вивчені, проаналізовані з урахуванням наявних у справі та додатково поданих матеріалів з тим, щоб жодний довід не залишився нерозглянутим.

Статтею 377 КПК 1960 року визначено, що в ухвалі суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести докладні мотиви прийнятого рішення і, якщо апеляція залишається без задоволення, зазначити підстави, через які її визнано необґрунтованою.

Цих вимог кримінально-процесуального закону апеляційний суд не дотримався.

Як убачається з матеріалів справи, не погоджуючись із вироком місцевого суду, захисник ОСОБА_5 , потерпілі ОСОБА_23 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , представник потерпілих ОСОБА_54 , ОСОБА_57 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_58 та прокурор подали апеляції. Так, захисник ОСОБА_5 в апеляції, наводячи доводи щодо незаконності вироку через однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінальної справи, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених, порушував питання про його скасування та закриття кримінальної справи у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 складу злочину. Зокрема, сторона захисту, серед іншого, вказувала, що місцевим судом не встановлено дійсної ринкової вартості оформленої у власність потерпілих нерухомості. Стверджував, що суд не дав належної оцінки тим обставинам, що на кредитні кошти, які потерпілі передавали ОСОБА_6 , було придбано нерухомість та/або земельні ділянки, які за вироком суду залишено у власності потерпілих, а також не взяв до уваги докази, надані захисником, про внесення ОСОБА_6 до банку частини грошей на погашення кредитів. Наголошував на тому, що місцевий суд залишив поза увагою, що слідчим 30 березня 2012 року відмовлено в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_7 за відсутністю складу злочину, передбаченого ст. 190 КК, оскільки остання не знала, що ОСОБА_6 шляхом обману та зловживання довірою займається заволодінням чужим майном, і що 24 вересня 2008 року заволоділа грошовими коштами ОСОБА_40 , що вказує, на думку захисника, про безпідставне засудження ОСОБА_7 за аналогічні повторні шахрайські дій за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 . Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_5 містилося прохання про проведення судового слідства по цій кримінальній справі.

Однак апеляційний суд, залишаючи апеляцію захисника ОСОБА_5 без задоволення, належним чином не перевірив усіх викладених у ній доводів та не дав на них обґрунтованих й вичерпних відповідей з посиланням на норми права.

При цьому, апеляційний суд послався на перелік доказів, на яких ґрунтується вирок суду першої інстанції, і обмежився загальним формулюванням про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який їх засуджено.
Так, апеляційний суд не перевірив і не спростував доводів сторони захисту про невстановлення судом дійсної ринкової вартості нерухомого майна та/або земельних ділянок, що надавалися позичальниками як засіб забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором. Зокрема, суд оцінив розмір збитків, спричинених потерпілим, сумою одержаних ними кредитів в банківській установі, не врахувавши при цьому повернутих сум за кредитними договорами на погашення кредиту та дійсної вартості придбаного у власність потерпілих та заставленого нерухомого майна.
При цьому, поза увагою апеляційного суду залишилося те, що шахрайство це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.
Без належної оцінки та аргументованих відповідей залишились і твердження сторони захисту про те, що на кредитні кошти, які потерпілі передавали ОСОБА_6 було придбано нерухомість та/або земельні ділянки, які за вироком суду залишено у власності потерпілих.
Крім того, апеляційний суд взагалі не розглянув та не навів жодних мотивів і висновків на спростування доводів захисника про те, що слідчим 30 березня 2012 року відмовлено в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_7 за відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ст. 190 КК, за фактом шахрайських дій щодо ОСОБА_40 , які мали місце 24 вересня 2008 року, через її необізнаність про наміри ОСОБА_6 на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою. А тому, на думку ОСОБА_5 , безпідставним є засудження ОСОБА_7 за аналогічні повторні шахрайські дій за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 починаючи з 21 листопада 2007 року за епізодом заволодіння грошовими коштами щодо ОСОБА_59 .
При цьому, як обґрунтовано вказує захисник, його клопотання про проведення судового слідства під час розгляду кримінальної справи залишилося невирішеним, що суперечить вимогам ст. 362 КПК 1960 року (т. 72, а. с. 132-136; т. 73, а. с. 142-151).
Вищевикладені обставини, на думку Верховного Суду, дають підстави стверджувати, що апеляційний суд формально розглянув справу щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , чим порушив право учасників процесу на об`єктивний, неупереджений розгляд справи в апеляційному суді.
Отже, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року, оскільки при її постановленні залишились не перевіреними належним чином доводи сторони захисту, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість цього рішення і є підставою для його скасування відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року.
З огляду на вищенаведене доводи, викладені в касаційних скаргах засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та їх захисника, в частині невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам кримінально-процесуального закону, а саме ст. 377 КПК 1960 року, є обґрунтованими.
Разом з тим, Верховний Суд погоджується з доводами прокурора, захисника ОСОБА_5 та засудженої ОСОБА_7 щодо порушення права на захист останньої з огляду на нижченаведене.
Відповідно до пунктів 3, 13 ч. 2 ст. 370 КПК 1960 року істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, зокрема, є порушення права обвинуваченого на захист і ненадання підсудному права виступити в дебатах та з останнім словом.
Згідно зі ст. 362 цього Кодексу під час розгляду кримінальної справи в суді апеляційної інстанції учасники процесу мають право давати пояснення з приводу поданих апеляцій та виступати в судових дебатах; особи, які подали апеляції, право підтримувати апеляції або відмовитись від них; якщо в апеляційному розгляді справи брали участь підсудні, їм надається останнє слово.
Зі змісту оскаржуваної ухвали апеляційного суду вбачається, що 5 липня 2018 року колегія суддів апеляційного суду з огляду на вимоги ст. 358 КПК 1960 рокудійшла висновку про можливість розгляду справи в суді апеляційної інстанції за відсутності засудженої ОСОБА_7 на тих підставах, що останню було належним чином поінформовано про час та місце судового розгляду, жодних клопотань від неї про відкладення розгляду не надходило, в апеляціях не ставиться питання про погіршення становища засуджених.
Однак апеляційний суд при ухваленні такого рішення не зважив на те, що ОСОБА_7 перебуває на лікуванні та не може з`явитися в судове засідання, однак бажає безпосередньо брати участь у судовому розгляді справи, про що свідчать матеріали справи.
Таким чином, на думку Верховного Суду, апеляційний суд не дотримався вимог кримінально-процесуального закону та розглянув справуза відсутності ОСОБА_7 , а отже позбавив її можливості брати участь в апеляційному розгляді справи, що призвело до порушення права засудженої на захист.
З урахуванням вищевикладеного апеляційний суд при постановленні ухвали допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, у зв`язку з чим це судове рішення з огляду на ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд.
Під час нового розгляду справи апеляційному суду необхідно врахувати викладене, здійснити провадження з дотриманням правил розділу 4 КПК 1960 року, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, а також інші доводи, наведені в касаційних скаргах сторони захисту, дати на них вичерпні відповіді й прийняти законне та обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.

Враховуючи наведене, касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , їх захисника ОСОБА_5 та прокурора підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 394396 КПК 1960 року, Верховний Суд
постановив:
Касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , їх захисника ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 5 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3