Справа № 438/140/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/34/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №438/140/17 про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.125 КК України, з участю
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_11
за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 07 грудня 2018 року,
встановила:
цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ластівка Турківського району Львівської області, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
На цей вирок прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати такий через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що 08 серпня 2016 року близько 17 годин 40 хвилин, перебуваючи поблизу гаража № НОМЕР_1 , що навпроти будинку №8Б по вул. Дрогобицька в м. Борислав, на ґрунті особистих неприязних відносин умисно наніс 2-а удари молотком в ділянку голови потерпілого ОСОБА_10 , внаслідок чого заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді рубців, що розташувались на чолі зліва і ближче до межі зросту волосся, в потиличній ділянці волосяної частини голови, та відкритої черепно-мозкової травми у вигляді забою головного мозку легкого ступеня за даними неврологічного обстеження, що ускладнилися частими цефалічними обморочними станами з розлитою неврологічною симптоматикою та астеноневротичними розладами, які згідно висновку експерта №639 від 20 жовтня 2016 року по ступеню тяжкості відносяться до категорії легкого ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Висновки суду щодо недоведеності вини є такими, що не відповідають матеріалам, дослідженим у ході судового розгляду.
Так, висновок про невідповідність показань потерпілого щодо місця заподіяння йому тілесних ушкоджень протоколу огляду місця події від 09.08.2016 року не відповідають встановленим обставинам, які підтверджуються як показаннями потерпілого, так і обвинуваченого. Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що з своєї території переліз на територію ОСОБА_12 і ОСОБА_7 наніс йому два удари молотком в область голови, коли він перебував біля огорожі, після чого ОСОБА_7 взяв його за одяг і притиснув до огорожі. ОСОБА_10 відштовхнув ОСОБА_7 від себе і переліз через паркан на свою територію. В цей час з ран на голові в різні сторони лилась кров. На свою територію ОСОБА_10 перелазив огорожу у тому ж місці, що і заліз на територію ОСОБА_7 . Безпосередньо обвинувачений ОСОБА_7 також вказав на те, що голова та обличчя ОСОБА_10 були залиті кров`ю, потерпілий підійшов до нього, намагався схопити обвинуваченого, вимазав його кров`ю.
Таким чином, показання потерпілого ОСОБА_10 жодним чином не протирічать даним протоколу огляду місця події від 09.08.2016 року, під час проведення якого встановлено наявність слідів речовини бурого кольору на різноманітних предметах та на землі на площі біля 2,5 кв.м. поруч з огорожею, яка межує з двором ОСОБА_10 . Ототожнювати місце заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень з місцем, де згідно із протоколом огляду, виявлено сліди речовини темно - бурого кольору, у суду не було жодних підстав, оскільки такі могли потрапити на предмети, з огляду на показання як потерпілого, так і обвинуваченого, не лише в момент заподіяння тілесних ушкоджень, але і після цього.
Крім цього, судом у вироку невірно відображені дані протоколу огляду місця події від 09 серпня 2018 року, оскільки в даному протоколі жодним чином не відображено наявність різноманітних речей з твердою обмеженою (тупою та гострою) травмуючою поверхнею біля огорожі на подвір`ї позаду гаража № НОМЕР_1 , що навпроти будинку АДРЕСА_2 .
Також у суду не було жодних підстав ставити під сумнів правдивість та об`єктивність показань потерпілого, який перед початком допиту відповідно до ст.384 КПК України попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання. Правдивість його показань не спростовано жодним із доказів, досліджених під час судового розгляду.
Суд не враховував показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки таким про обставини події стало відомо виключно із пояснень потерпілого ОСОБА_10 та вони не були очевидцями події. Однак судом у вироку при відображенні показань свідка ОСОБА_13 упущено її покази про погрози фізичної розправи, які висловив ОСОБА_7 на адресу ОСОБА_10 за два тижні до 8 серпня 2016 року.
Також, судом невірно у вироку відображені показання свідка ОСОБА_14 і відповідно такі не взято до уваги, що могло істотно вплинути на висновки суду.
Апелянт покликається також і на те, що суд прийняв до уваги позицію сторони захисту, яка вважає, що вказаний протокол слідчого експерименту від 17 січня 2017 року, є недопустимим доказом, не відповідає вимогам ст.ст.86, 240 КПК України. Відповідно, даний протокол слідчого експерименту, суд визнав таким, що здобутий з порушенням вимог ст.240 КПК України, оскільки в ньому не відтворені обстановка, обставини та дії, з метою перевірки яких він проводився, тому у відповідності до положень ст.86 КПК України суд безпідставно визнав такий доказ недопустимим.
Вказані твердження суду є необґрунтованими та такими, що суперечать вимогам ст.240 КПК України.
Вважає, що слідчим, з метою перевірки показів потерпілого було проведено слідчий експеримент з участю потерпілого ОСОБА_10 та судово-медичного експерта ОСОБА_15 . Саме слідчим, з урахуванням вимог ст.240 КПК України, визначено коло осіб, яких необхідно залучити до проведення слідчого експерименту. КПК України не зобов`язує слідчого проводити слідчий експеримент з участю підозрюваного. В ході слідчого експерименту було відтворено обстановку та обставини подій, які мали місце 8 серпня 2016 року, а тому даний протокол відповідає вимогам ст.240 КПК України.
Також твердження суду що слідчий експеримент проведено за адресою: м.Борислав, вул.Дрогобицька, 86, хоча подія мала місце «поблизу гаража №4», що навпроти будинку №86 по вул.Дрогобицькій, не відповідає матеріалам кримінального провадження, які були досліджені в судовому засіданні, оскільки згідно протоколу слідчого експерименту від 17 січня 2017 року він проводився позаду гаража № НОМЕР_1 , що поблизу будинку №86 по вул.Дрогобицькій в м.Бориславі.
Таким чином протокол слідчого експерименту від 17 січня 2017 року отриманий в порядку, встановленому КПК України і судом безпідставно визнаний недопустимим.
Судом не взято до уваги докази, а саме висновок судово - медичного експерта від 20.10.2016 року, які могли істотно вплинути на його висновки про невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Покликається на те, що судово-медичною експертизою №639 від 20.10.2016 року, об`єктивно встановлено наявність у потерпілого ушкоджень у двох місцях: на чолі зліва і ближче до межі зросту волосся, в потиличній ділянці волосяної частини голови, що узгоджується з показаннями потерпілого ОСОБА_10 щодо нанесення йому ОСОБА_7 двічі удару молотком в лобну та потиличну ділянки голови. Водночас, зазначені обставини судом не взяті до уваги, натомість безпідставно надано перевагу показанням обвинуваченого, які суперечать об`єктивно встановленим даним про місцезнаходження тілесних ушкоджень. Показання обвинуваченого про одноразове падіння суперечать встановленим судово-медичним даним про наявність у потерпілого ушкоджень у двох протилежних місцях - на чолі та потиличній ділянці голови.
Натомість, судом не враховано та не зазначено у вироку показання допитаного в судовому засіданні судово-медичного експерта ОСОБА_15 з приводу роз`яснення наданого ним висновку, а саме про те, що тілесні ушкодження виявлені у ОСОБА_10 при проведенні судово-медичної експертизи були нанесені стороннім предметом, яким може бути робоча поверхня молотка. Внаслідок одного падіння не можливо отримати такі тілесні ушкодження.
Таким чином, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Окрім цього апелянт вважає, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, оскільки не досліджено обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Так, в судовому засіданні 17.09.2018 року, прокурором, з метою з`ясування характеру тілесних ушкоджень та усунення будь - яких суперечностей з цього приводу, в порядку 4.1 ст.332 КПК України, заявлено клопотання про проведення додаткової судово-медичної експертизи, на вирішення якої запропоновано поставити питання: «чи могли виникнути тілесні ушкодження на тілі ОСОБА_10 внаслідок падіння з паркану висотою 2-2,5 м.». Також, заявлено клопотання про доручення органам поліції проведення слідчого експерименту з участю потерпілого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та судово-медичного експерта. Зазначені клопотання підтримали потерпілий та його представник.
Ухвалою від 16.10.2018 року в задоволенні клопотання прокурора про проведення додаткової судово-медичної експертизи та доручення проведення слідчого експерименту у кримінальному провадженні відмовлено у повному обсязі.
Відтак судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про проведення додаткової судово - медичної експертизи та слідчого експерименту, що призвело до неповноти судового розгляду, яка проявилася у відхилені клопотання учасників судового провадження про вчинення певних процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Враховуючи викладене, вважає, що висновки суду, викладені у вироку від 07.12.2018 року про визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а вирок суду ухвалений за результатами неповного судового розгляду, внаслідок чого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, з істотним порушенням вимог процесуального закону, а саме: ст. 94, ст. 370, п.1 ч.3 ст. 374 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення. При цьому, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу та просили таку задоволити, пояснення потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_11 , які заперечили апеляційну скаргу та просили залишити вирок суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ч.2 ст.411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише тоді, коли така невідповідність вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

На думку колегії суддів цих вимог Закону суд першої інстанції не дотримався, тому вирок підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, суд прийшов до висновку про те, що зібрані органом досудового розслідування докази винуватості ОСОБА_7 як самі по собі так і в сукупності прямо чи непрямо не підтверджують вчинення саме обвинуваченим злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України.

Так суд прийшов до висновку про те, що показання свідків сторони обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не можуть бути взяті до уваги, оскільки такі не були очевидцями події та таким стало відомо про обставини зі слів потерпілого ОСОБА_10 . Також судом не брались до уваги показання потерпілого, оскільки такий раніше перебував у неприязних стосунках з обвинуваченим.

Колегія суддів вважає такі висновки суду з приводу наведеної вище оцінки цих доказів є передчасними.

Зокрема, що стосується показань свідка ОСОБА_14 , то такі безпідставно не взяті судом до уваги, оскільки такий є сусідом як обвинуваченого, так і потерпілого, свідок давав пояснення суду, будучи приведеним до присяги, а судом не наведено жодної підстави, що в даного свідка були причини оговорити ОСОБА_7 . Так само судом жодним чином не спростовано показань потерпілого, який надавав такі, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України.

Крім цього, апеляційний суд звертає увагу, що місцевим судом невірно у вироку відображені показання свідка ОСОБА_14 і відповідно такі не взято до уваги, що могло істотно вплинути на висновки суду. Зокрема у вироку не зазначено пояснень свідка про те, що коли з гаражу № НОМЕР_1 вийшов ОСОБА_16 , в якого руки та голий торс були в крові, він запитав «що ти наробив», на що ОСОБА_16 відповів: «не треба було до мене лізти, чого він до мене заліз».

Відтак, свідок ОСОБА_14 безпосередньо спілкувався з обвинуваченим після події, а не лише дізнався про обставини такої зі слів потерпілого.

Разом з цим суд в порушення вимог ст.370 КПК України надав невірну оцінку висновку експерта №639 від 20.10.2016 року, який складений судово-медичним експертом ОСОБА_15 , покликаючись при тому, що в такому не зазначено, чи могли утворитись тілесні ушкодження в ОСОБА_10 внаслідок падіння з паркану висотою 2-2,5 м., а також якою була форма молотка, яким нанесено тілесні ушкодження.

Так згідно п.2 вказаного висновку (а.с.67), зазначені в ньому тілесні ушкодження могли бути спричинені в час, що вказаний в медичних документах в постанові та освідуваним, дією твердого тупого предмета з обмеженою ударяючою поверхнею, якою може бути робоча поверхня молотка.

Судом не враховано та не зазначено у вироку показання допитаного в судовому засіданні судово-медичного експерта ОСОБА_15 з приводу роз`яснення наданого ним висновку, а саме про те, що тілесні ушкодження виявлені у ОСОБА_10 при проведенні судово-медичної експертизи були нанесені стороннім предметом, яким може бути робоча поверхня молотка. Внаслідок одного падіння не можливо отримати такі тілесні ушкодження.

Колегія суддів звертає увагу, що в сукупності такі докази як показання потерпілого, свідка ОСОБА_14 та висновок експерта №639 від 20.10.2016 року повністю узгоджуються між собою та перебувають у логічному взаємозв`язку, відтак безпідставно не взяті судом до уваги.

Суд першої інстанції за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому ним взято до уваги одні докази і відкинуто інші, тобто судом надано перевагу одним доказам перед іншими, без наведення жодних мотивів.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.411 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» від 30.05.1997 року № 8, додаткова експертиза призначається після розгляду судом висновку первинної експертизи, коли з`ясується, що усунути неповноту або неясність висновку шляхом допиту експерта неможливо.

Суд першої інстанції зазначених норм законодавства не дотримався та допустив неповноту судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, окрім наведеного вище, у висновку експерта зазначено й про те, що для вирішення питань чи могли утворитись тілесні ушкодження в ОСОБА_10 внаслідок падіння з паркану висотою 2-2,5 м., а також якою була форма цього молотка, необхідно надати в розпорядження експерта молоток, яким наносився удар, а також провести слідчий експеримент з участю судово-медичного експерта.

Як вбачається із матеріалів справи, слідчий експеримент за участю потерпілого, захисника обвинуваченого та експерта було проведено 17.01.2017 року із залученням понятих, про що складено протокол та фототаблиці до нього, який без жодних на те підстав визнаний судом недопустимим доказом.

Однак додаткова судово-медична експертиза в частині з`ясування питань: чи могли утворитись тілесні ушкодження в ОСОБА_10 внаслідок падіння з паркану висотою 2-2,5 м., а також якою була форма молотка, якою наносився потерпілому удар в голову, не проводилась.

У зв`язку з цим в судовому засіданні прокурором в кримінальному провадженні було заявлено клопотання від 30.08.2018 року про проведення додаткової судово-медичної експертизи.

Ухвалою від 16.10.2018 року в задоволенні клопотання прокурора про проведення додаткової судово-медичної експертизи та доручення проведення слідчого експерименту у кримінальному провадженні за участі обвинуваченого, потерпілого та судово-медичного експерта відмовлено у повному обсязі.

Відтак судом залишились не з`ясованими обставини справи, які мають істотне значення для винесення законного та обгрунтованого судового рішення в кримінальному провадженні. При цьому визнаючи обвинуваченого невинуватим у зв`язку із недоведеністю вини, суд не перевірив можливості заподіяння тілесних ушкоджень внаслідок падіння фактично не з висоти власного росту, а огорожі між гаражами обвинуваченого і потерпілого.

З врахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що при розгляді цього кримінального провадження судом першої інстанції допущені неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, в частині законності та обґрунтованості судового рішення, а тому постановлений стосовно ОСОБА_7 виправдувальний вирок суду слід скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у Бориславському міському суді Львівської області, частково задоволивши апеляційну скаргу прокурора.

Колегія суддів звертає увагу, що при новому розгляді справи судом першої інстанції слід перевірити й інші мотиви апеляційної скарги прокурора.

Новий судовий розгляд провести у відповідності до вимог законодавства, повно та всебічно дослідити представлені сторонами докази, дати їм оцінку щодо належності та допустимості, перевіривши доводи апеляційної скарги в цій частині.

За наслідками розгляду справи необхідно прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 07 грудня 2018року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.125 КК України в Бориславському міському суді Львівської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4