КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2019 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 24.04.2019, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Ірпінь Київської області, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватою та виправдано за відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні, а саме у тому, що відповідно до наказу Державної судової адміністрації України № 478/к від 04.08.2014, ОСОБА_6 обіймала посаду заступника начальника Територіального управління Державної судової адміністрації України в Київській області з наділенням організаційно-розпорядчими й адміністративно-господарськими функціями, відтак, за правилами ч. 3 ст. 18 КК України, являлась службовою особою вказаної установи. На виконання п. 4 додатку 1 до наказу ТУ ДСА в Київській області № 51 від 27.05.2015 «Про розподіл обов`язків між начальником і заступником начальника територіального управління» обвинувачену на підставі довіреності № 02-02/988 від 02.03.2015 уповноважено укладати цивільно-правові та господарські договори в інтересах Територіального управління Державної судової адміністрації в Київській області й місцевих судів Київської області. 29.12.2015 між ТУ ДСА в Київській області в особі заступника начальника управління ОСОБА_6 та державним підприємством «Державний будівельний комбінат Управління справами Апарату Верховної Ради України» в особі директора ОСОБА_9 укладено договір № 18 від 29.12.2015, згідно з яким вказане підприємство зобов`язується в строк до 31.12.2015 за завданням замовника своїми силами і засобами на власний ризик виконати в межах договірної ціни роботи з облаштування котельні, капітального ремонту покрівлі, систем опалення, водопостачання та каналізації будівлі Таращанського районного суду, розташованого по вул. Рози Люксембург, 75 в м. Тараща Київської області, з визначеною сумою договору 1 367 000 грн. 46 коп., у тому числі ПДВ 227 833 грн. 41 коп. На виконання умов договору № 18 від 29.12.2015 ДП «Державний будівельний комбінат Управління справами Апарату Верховної Ради України» до 29.12.2015 власними ресурсами проводило визначені в ньому роботи, про хід яких і придбані матеріали були обізнані та звітували замовнику будівництва й розпоряднику бюджетних коштів директор ДП «Державний будівельний комбінат Управління справами Апарату Верховної Ради України» ОСОБА_9 і відповідальний за здійснення технічного нагляду за будівництвом - інженер з технічного нагляду державного підприємства «Судовий будівельно-експертний центр» ОСОБА_10 . За результатами виконання будівельних робіт за договором № 18 від 29.12.2015 ОСОБА_9 як уповноваженим представником підрядника підготовлено й підписано акт № 1 за формою КБ-2в від 29.12.2015 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, довідку за формою КБ-3 від 29.12.2015 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року, типову форму яких затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України № 554 від 04.12.2009 «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві» зі змінами. Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи № 25бз від 05.07.2016, обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду № 18 від 29.12.2015 на момент проведення огляду об`єкта будівництва не відповідають обсягам та вартості, визначеним узгодженою фінансово-звітною документацією (дефектним актам, актам прийняття виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в) на суму 127 819 грн. 83 коп.

Так, до акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року за формою КБ-2В від 29.12.2015 внесено відомості:
- до п.14 - про розбирання прогонів об`ємом 0,32 м, хоча фактично розбирання прогонів не здійснювалось, різниця прямих витрат складає 194 грн. 29 коп.;

- до п.15 - про розбирання крокв, стояків з дощок об`ємом 0,9 м, фактично розбирання крокв, стояків з дощок не здійснено, різниця прямих витрат становить 650 грн. 29 коп.;

- до п.16 - про демонтаж одного люку, хоча фактично люк не демонтовано, різниця прямих витрат складає 388 грн. 64 коп.;

- до п.17 - про влаштування горищного люку в збірному залізобетонному перекритті при готових отворах, хоча фактично люк не влаштовано, різниця прямих витрат становить 555 грн. 19 коп.;

- до п.18 - про придбання люку на горище, при цьому фактично люку на горище не виявлено, різниця прямих витрат складає 2 710 грн. 34 коп.;

- до п. 19 - про улаштування крокв і стойок об`ємом 0,9 м3, хоча фактично улаштування крокв і стойок не здійснено, різниця прямих витрат складає 1 312 грн. 19 коп.;

- до п. 20 - про придбання брусу хвойного 140*50 об`ємом 0,9 м3, хоча фактично такого брусу в зазначеному об`ємі не виявлено, різниця прямих витрат становить 2 166 грн. 06 коп.;

- до п. 21 - про улаштування кобилок і крокв об`ємом 0,82 м3, хоча фактично кобилки і крокви об`ємом 0,82 м3 не улаштовані, різниця прямих витрат складає 1 195 грн. 55 коп.;

- до п. 22 - про придбання брусу хвойного 140*50 об`ємом 0,82 м3, хоча фактично такого брусу об`ємом 0,82 м3 не виявлено, різниця прямих витрат становить 1 973 грн. 52 коп.;

- до п. 23 - про установку стійок каркасу об`ємом 0,58 м, однак фактично установку стійок каркасу таким об`ємом не здійснено, різниця прямих витрат складає 926 грн. 91 коп.;

- до п. 24 - про придбання брусу хвойного 100*100 об`ємом 0,82 м3, хоча фактично брусу хвойного 100*100 в названій кількості не виявлено, різниця прямих витрат складає 1 395 грн. 90 коп.;

- до п. 25 - про установлення погонів об`ємом 0,32 м, при цьому фактично погони об`ємом 0,32 м не установлені, різниця прямих витрат становить 511 грн. 40 коп.;

- до п. 26 - про придбання брусу хвойного 140*50 об`ємом 0,32 м3, однак фактично такого брусу в зазначеному об`ємі не виявлено, різниця прямих витрат складає 770 грн. 15 коп.;

- до п. 27 - про улаштування гідробар`єру площею 756,7 м2, хоча фактично гідробар`єр відсутній, різниця прямих витрат становить 4 797 грн. 48 коп.;

- до п. 31 - про підшивання стелі дошками обшивки площею 91 м, хоча фактично такого виду робіт не виявлено, різниця прямих витрат складає 1 809 грн. 11 коп.;

- до п. 32 - про придбання дошки необрізної з хвойних порід площею 2,27 м, хоча фактично такої дошки не виявлено, різниця прямих витрат складає 4 435 грн. 06 коп.;

- до п. 33 - про улаштування покрівель мансардних із металочерепиці «Монтерей» площею 756,7 м2, при цьому фактично улаштовано 685,1 м2 покрівель мансардних з вказаної металочерепиці, різниця прямих витрат становить 4 085 грн. 35 коп.;

- до п. 34 - про придбання брусу хвойного 100*30 об`ємом 11,2 м3, однак фактично такого брусу не виявлено, різниця прямих витрат складає 26 955 грн. 38 коп.;

- до п. 35 - про використання металочерепиці полістер площею 839,937 м, хоча фактично використано металочерепицю полістер площею 760,461 м2, різниця прямих витрат становить 7 058 грн. 26 коп.;

- до п. 36 - про придбання руберойду площею 115,505 м, при цьому фактично не виявлено руберойду площею 15,505 м2, різниця прямих витрат складає 2 363 грн. 23 коп.;

- до п. 37 - про придбання конька 200*200 в кількості 18 м., хоча фактично такого конька на об`єкті не виявлено, різниця прямих витрат складає 798 грн. 66 коп.;

- до п. 38 - про придбання конька 150*150 в кількості 60 м, хоча фактично такого конька на об`єкті не виявлено, різниця прямих витрат становить 2 305 грн. 20 коп.;

- до п. 39 - про придбання планки карнизної в кількості 114 м, хоча фактично планки карнизної не виявлено, різниця прямих витрат складає 4 205 грн. 46 коп.;

- до п. 40 - про придбання планки карнизної в кількості 8 м, однак фактично планки карнизної не виявлено, різниця прямих витрат складає 295 грн.12 коп.;

- до п. 41 - про придбання нащільника 150*200 в кількості 36 м, при цьому фактично нащільника 150*200 не виявлено, різниця прямих витрат становить 1 418 грн. 76 коп.;

- до п. 42 - про придбання нащільника 150*200 в кількості 36 м, хоча фактично нащільника 150*200 в кількості 10 м не виявлено, різниця прямих витрат складає 452 грн. 90 коп.;

- до п. 43 - про придбання нащільника 50*500 в кількості 40 м, хоча фактично такого нащільника на об`єкті не виявлено, різниця прямих витрат складає 1 509 грн. 20 коп.;

- до п. 44 - про придбання ущільнювача 30*60 в кількості 156 м, однак фактично вказаного ущільнювача не виявлено, різниця прямих витрат становить 2 088 грн. 84 коп.;

- до п. 45 - про придбання примикання до стіни в кількості 10 м, хоча фактично такого матеріалу не виявлено, різниця прямих витрат складає 411 грн.;

- до п. 46 - про придбання примикання до стіни в кількості 4 м, хоча фактично вказаного матеріалу не виявлено, різниця прямих витрат складає 157 грн. 64 коп.;

- до п. 47 - про придбання примикання до стіни в кількості 4 м, хоча фактично такого матеріалу не виявлено, різниця прямих витрат складає 157 грн. 64 коп.;

- до п. 48 - про придбання торцевої планки в кількості 6 м, однак фактично вказаної планки не виявлено, різниця прямих витрат складає 246 грн. 60 коп.;

- до п. 49 - про придбання торцевої планки в кількості 2 м, хоча фактично такого матеріалу не виявлено, різниця прямих витрат складає 78 грн. 82 коп.;

- до п. 50 акту - про придбання планки 160*30 в кількості 118 м, при цьому фактично такої планки не виявлено, різниця прямих витрат складає 4 650 грн. 38 коп.

Таким чином, директором державного підприємства «Державний будівельний комбінат Управління справами Апарату Верховної Ради України», обвинувальний акт відносно якого за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону № 746-VII від 21.02.2014) в кримінальному провадженні № 0000032 від 19.01.2017 скеровано до суду, умисно, з корисливих мотивів, до розділу І «Разом прямі витрати» акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року за формою КБ-2в від 29.12.2015 внесено неправдиві відомості про прямі витрати підрядника під час виконання даних будівельних робіт у розмірі 671 911 грн. 99 коп., хоча фактично підрядник поніс витрати на суму 544 092 грн. 16 коп., такі ж неправдиві відомості стосовно загальної вартості виконаних будівельних робіт з урахуванням ПДВ внесено до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року за формою КБ-3 від 29.12.2015. В подальшому акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року за формою КБ-2в від 29.12.2015 з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року за формою КБ-3 від 29.12.2015 були передані уповноваженою особою підрядника для погодження й підписання інженеру з технічного нагляду в Кіровоградській області ДП «Судовий будівельно-експертний центр» ОСОБА_10 , відповідальному за здійснення технічного нагляду за будівництвом від замовника, та заступнику начальника Територіального управління державної судової адміністрації України в Київській області ОСОБА_6 .

Статтею 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачено здійснення особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат, під час будівництва об`єкта архітектури технічного нагляду, що, за правилами пункту 12 частини 1 статті 1 вказаного Закону, полягає у контролі замовником за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, за якістю виконаних робіт та їх обсягами під час будівництва або зміни об`єкта містобудування. Відповідно до пункту 28 Загальних умов укладання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005, замовник має право делегувати в установленому законодавством порядку повноваження щодо здійснення технічного нагляду і контролю третій особі, зокрема спеціалізованій організації або спеціалісту, які мають відповідні дозвільні документи, з визначенням у договорі підряду їх повноважень; делегування замовником своїх повноважень не позбавляє його права контролювати хід, якість, вартість та обсяги виконання робіт; вказаними нормами повинні керуватися всі особи, що здійснюють технічний нагляд за будівництвом, та замовники робіт; а пунктом 89 названих умов передбачено зобов`язання замовника розпочати приймання робіт негайно після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва).

Заступник начальника Територіального управління Державної судової адміністрації України в Київській області ОСОБА_6 , будучи зобов`язаною перевірити виконання відповідно до договору № 18 від 29.12.2015 робіт з капітального ремонту покрівлі, систем опалення, водопостачання, каналізації та облаштування котельні будівлі Таращанського районного суду та прийняти їх, однак не здійснивши цього внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, за невстановлених органом досудового розслідування обставин особисто підписала акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року за формою КБ-2в від 29.12.2015 і довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року за формою КБ-3 від 29.12.2015, що підтверджується висновком почеркознавчої експертизи від 30.11.2016. На підставі наданих обвинуваченою офіційних документів 29.12.2016 Головним управлінням Державної казначейської служби України у Київській області на банківський рахунок ДП «Державний будівельний комбінат Управління справами Апарату Верховної Ради України» № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ «АКБ «Конкорд», перераховано бюджетні кошти в розмірі 1 367 000 грн. 46 коп.

В результаті допущеної ОСОБА_6 службової недбалості державі в особі ТУ ДСА України в Київській області спричинено матеріальні збитки в розмірі 127 819 грн. 83 коп., що на момент злочину більше ніж у сто разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та, згідно з приміткою 3 до ст. 364 КК України, є істотною шкодою, дії обвинуваченої органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 367 КК України.

Заступник прокурора Київської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, яке полягає у тому, що 21.04.2019 року проведено судове засідання без участі прокурора, який не був належним чином повідомлений про час та місце його проведення.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зокрема, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор брав участь на всіх у всіх судових засіданнях суду першої інстанції, крім останнього, у якому обвинуваченій було надано можливість звернутись до суду з останнім словом.
Зокрема прокурор брав участь на всіх стадіях судового розгляду від відкриття судового засідання до закінчення з`ясування обставин і перевірки їх доказами, після чого йому було надано можливість виступити в судових дебатах.
Таким чином, прокурор був в повній мірі забезпечений можливістю реалізувати надані йому процесуальні права та довести висунуте ОСОБА_6 обвинувачення перед судом.
Отже у суду апеляційної інстанції немає підстав вважати, що розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 відбувся без участі прокурора.
Відсутність прокурора на стадії звернення обвинуваченої до суду з останнім словом ніяким чином не обмежило процесуальні повноваження прокурора, адже їх реалізація під час судового розгляду в суді першої інстанції закінчується виступом прокурора в судових дебатах.
Відповідно до ч.4 ст.365 КПК України, єдиним правом, яке зберігається у прокурора під час судового розгляду після виступу в дебатах є можливість звернення до суду з клопотанням про відновлення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами, у разі якщо в останньому слові обвинувачена повідомила про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження.
Аудіозапис останнього слова обвинуваченої міститься в матеріалах кримінального провадження у вільному доступі для ознайомлення учасників судового розгляду, в тому числі і для прокурора.
Разом з тим, у своїй апеляційній скарзі прокурор не зазначає про повідомлення обвинуваченою в останньому слові про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та могли б бути підставою для внесення ним клопотання про відновлення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами.
Отже, фактично порушення права прокурора на внесення клопотання про відновлення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами не відбулось, оскільки сам прокурор про наявність таких підстав не повідомляє.
Наведене дає колегії суддів підстави дійти висновку про відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону щодо участі прокурора в судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та забезпечення судом можливостей реалізації стороною обвинувачення наданих їй прав і повноважень.
Будь-яких порушень вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів не вбачає.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що у своїй апеляційній скарзі прокурор не зазначає про свою незгоду з прийнятим судом першої інстанції рішенням, наявність підстав для скасування виправдувального вироку та постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 , не ставить під сумнів висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, а лише просить призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з метою забезпечення його участі в судовому засіданні на стадії звернення обвинуваченої до суду з останнім словом.
Відповідно до ч.2 ст.421 КПК України виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання.
З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурор не оспорює мотиви і підстави виправдання ОСОБА_6 , підстав для скасування виправдувального вироку апеляційного суду немає.
Новий розгляд цього кримінального провадження не матиме ніякого юридичного сенсу, адже суд першої інстанції, будучи обмеженим під час нового розгляду доводами апеляційної скарги прокурора, відповідно до вимог ч.2 ст.416 КПК України не вправі буде погіршити правове положення обвинуваченої порівняно із попереднім вироком, а отже прийняти інше рішення, ніж виправдувальний вирок.
Керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 24.04.2019 щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3