Постанова

Іменем України
10 вересня 2019 року
м. Київ
судова справа № 445/113/16-к
провадження № 51-846км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаного кримінального провадження № 1-кп/445/7/18, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Апеляційного суду Львівської області від 10 грудня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ст. 71 цього Кодексу за сукупністю вироків до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 29 листопада

2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Золочівського районного суду Львівської області від 03 липня

2018 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці;

за ст. 395 цього Кодексу до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Апеляційного суду Львівської області від 10 грудня 2015рокута остаточно ОСОБА_6 визначенопокарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці 1 день.

На підставі ч.5 ст. 72 цього Кодексупостановлено зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період із 04 липня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відповідно до ухвали Золочівського районного суду Львівської області від 03 липня 2018 року до набрання вироку законної сили залишено без зміни.
Строк відбування ОСОБА_6 покарання за цим вироком ухвалено обраховувати з 04 липня 2016 року.
Вирішено питання про стягнення судових витрат у кримінальному провадженні та про долю речових доказів.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 29 листопада 2018 року вирок місцевого суду змінив.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) постановлено зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період із 30 листопада 2016 року по 29 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 30 листопада 2016 року. В решті вирок суду залишено без змін.
За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, знову вчинив злочин тієї ж категорії, а також злочин проти правосуддя за таких обставин.
Будучи особою, за якою постановою Золочівського районного суду Львівської області від 09 квітня 2015 року встановлено адміністративний нагляд, діючи з метою ухилення від такого нагляду, 20 січня 2016 року після 22:00 ОСОБА_6 залишив місце свого проживання у АДРЕСА_1 та перебував на роботі у Київській області. 04 липня 2016 року ОСОБА_6 прибув

у м. Золочів.
Окрім цього, 11 січня 2016 року о 19:00 ОСОБА_6 у приміщенні коридору готелю «Україна» на вул. Валовій, 4 у м. Золочеві умисно повторно з корисливих мотивів шляхом виривання з руки відкрито викрав належний ОСОБА_7 мобільний телефон, чим завдавостанньому матеріальної шкоди на загальну суму 533 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала,а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності винуватості засудженого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, а також на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів прокурора зводиться до того, що він не погоджується із судовим рішенням апеляційного суду про залишення апеляційної скарги сторони обвинувачення без задоволення і вважає, що цей суд не здійснив належної перевірки доводів, викладених у цій скарзі, та всупереч вимогам статей 370,

419 КПК України не навів належних обґрунтувань достатності обраного місцевим судом способу призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
На переконання прокурора, апеляційний суд формально зазначив у своєму рішенні доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, і всупереч вимогам ч. 2 ст. 419 КПК України належним чином їх не перевірив та не навів належних мотивів на їх спростування.
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор вважав, що доводи в касаційній скарзі є обґрунтованими, а тому просив ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі ч. 1 ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Ухвала апеляційного суду це рішення вказаного суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, яке відповідно до вимог ст. 370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Окрім додержання інших передбачених

ст. 419 цього Кодексу вимог в ухвалі слід проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен з них вичерпну відповідь. У разі залишення рішення місцевого суду без зміни в ухвалі необхідно докладно викласти мотиви й підстави відхилення апеляційної скарги відповідно до вимог закону.
Ухвала ж апеляційного суду щодо ОСОБА_6 не відповідає вимогам закону.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість, колегія суддів касаційного суду вважає обґрунтованими.
Так, не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав до апеляційного суду скаргу, де, серед іншого, звертав увагу суду на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначеного ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, що потягло невідповідність призначеного останньому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Прокурор зазначав про те, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, неправильно визначив строк покарання, який ОСОБА_6 не відбув за попереднім вироком і формально приєднав останньому лише 1 день позбавлення волі на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, а тому вважав, що таке покарання з огляду на обставини кримінального провадження та дані про особу ОСОБА_6 , не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
У результаті апеляційного розгляду цей суд визнав доводи, викладені в скарзі прокурора необґрунтованими, однак із таким рішенням апеляційного суду колегія суддів касаційного суду погодитися не може з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Тобто, складанню зі знову призначеним покарання підлягає те покарання або та його частина, яке ще не було відбуте засудженим за попереднім вироком.
При цьому законодавець вимагає при призначенні покарання за сукупністю вироків чітко встановити строк покарання, якого особа не відбула за попереднім вироком.
Разом із тим, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з указаною нормою КК України у строк попереднього ув`язнення включається, серед іншого, строк: ….ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Законом України від 30 червня 1993 року «Про попереднє ув`язнення», у статті 1 визначено: що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за попереднім вироком Апеляційного суду Львівської області від 10 грудня 2015 року

ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ст. 71 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Це покарання ОСОБА_6 почав відбувати 04 липня 2016 року, тобто тримався під вартою у зв`язку з відбуванням призначеного покарання за вироком апеляційного суду від 10 грудня 2015 року.
Відповідно до ухвали Золочівського районного суду Львівської області

від 23 вересня 2016 року ОСОБА_6 було етаповано до Львівської установи виконання покарань № 19 для забезпечення розгляду нового кримінального провадження, куди він прибув 30 листопада 2016 року.
Апеляційний суд, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування ст. 71 КК України, з огляду на те, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави щодо

ОСОБА_6 у новому кримінальному провадженні було застосовано лише ухвалою вищевказаного місцевого суду від 03 липня 2018 року, погодився з висновком суду першої інстанції про те, що на день ухвалення нового вироку строк невідбутої частини покарання останнім за попереднім вироком

від 10 грудня 2015 року становив 1 день позбавлення волі.
Натомість колегія суддів касаційного суду вважає, що таке рішення апеляційного суду є помилковим, оскільки цей суд належним чином не врахував, що ОСОБА_6 було етаповано до Львівської установи виконання покарань для забезпечення розгляду нового кримінального провадження на виконання вищевказаної ухвали місцевого суду від 23 вересня 2016 року.
При цьому, вказавши в резолютивній частині про зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строку попереднього ув`язнення в межах нового кримінального провадження з 30 листопада 2016 року по 29 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII), зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_6 за новим вироком слід рахувати з 30 листопада 2016 року, що на переконання колегії суддів касаційного суду призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на викладене колегія суддів касаційного суду вважає, що апеляційний суд належним чином не мотивував свого висновку про безпідставність доводів прокурора в апеляційній скарзі щодо порушення місцевим судом вимог матеріального закону при призначенні покарання за сукупністю вироків, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, а також при формулюванні своїх висновків допустив суперечності, про що правильно зазначив у своїй касаційній скарзі прокурор.
За таких обставин на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 29 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_8 ОСОБА_3