ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3000/19 Справа № 199/3540/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 05 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000371 05 травня 2016 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 05 вересня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 12 грудня 2014 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
Залишено ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк відбування покарання вирішено рахувати з 25 квітня 2019 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м.Дніпрі повторно незаконного придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту у великих розмірах за наступних обставин.
ОСОБА_7 у невстановлені час та місці за невстановлених обставин для особистого вживання без мети збуту незаконно придбав пляшку з надписом «Соса-Соlа», об`ємом 1 л, з рідиною невстановленим об`ємом, але не меншим за 250,6 мл, котра містить у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, невстановленою масою, але не меншою за 0,0251 г, а також п`ять сліп-пакетів з порошкоподібною речовиною, невстановленою масою, але не меншою за 11,6888 г, 0,3948 г, 0,4375 г, 0,0192 г та 0,0145 г відповідно, котра містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, невстановленою масою, але не меншою за 8,3341 гр., 0,2862 гр., 0,3193 гр., 0,0097 г та 0,0071 г відповідно, яку, діючи повторно, почав незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 у невстановлений спосіб переніс вказану незаконно придбану психотропну речовину до місця мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де, діючи повторно, продовжив незаконно зберігати для особистого вживання, без мети збуту в шухляді столу, що знаходиться в альтанці на території домоволодіння, до 14 годин 45 хвилин 26 червня 2016 року.

26 червня 2016 року у період часу з 14 години 45 хвилини до 16 години 20 хвилини слідчим поліції на підставі ухвали слідчого судді було проведено обшук домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого в альтанці, яка розташована на території вказаного домоволодіння, було виявлено та вилучено: пляшку з надписом «Соса-Соlа» з рідиною чорного кольору об`ємом 250,6 мл., котра містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 0,0251 гр., а також п`ять сліп-пакетів з порошкоподібною речовиною масою 11,6888 гр., 0,3948 гр., 0,4375 гр., 0,0192 гр. та 0,0145 гр. відповідно, котра містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 8,3341 гр., 0,2862 гр., 0,3193 гр., 0,0097 гр. та 0,0071 гр. відповідно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити йому більш м`яке покарання. В іншій частині просить вирок залишити без змін.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що судом неправильно застосовано ст. 71 КК України. Вказує, що суд одностороннє підійшов до призначення йому покарання. Вважає, що до нього може бути застосовано положення ст. 69 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Захисник підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та просив її задовольнити в повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися в апеляційній скарзі, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком районного суду.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що при призначенні йому покарання суд призначив йому занадто суворе покарання, не заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 12 грудня 2014 року за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до наявної в матеріалах провадження довідки Амур-Нижньодніпровського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Дніпропетровській області ОСОБА_9 за вказаним вироком перебуває на обліку в органі пробації і станом на час розгляду провадження в суді першої інстанції з обліку знятий не був.
З огляду на викладене апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення покарання ОСОБА_7 в застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки кримінальне правопорушення за даним вироком вчинено обвинуваченим в період іспитового строку, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині є безпідставними.
Згідно зі ст. 69 КК призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.
Під час розгляду кримінального провадження достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_7 статті 69 КК України судом не встановлено і в апеляційній скарзі обвинуваченого також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також зазначив, що визнав обставиною, що помякшує покарання, щире каяття, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , - судом не встановлено.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічного злочину, новий злочин вчинив в період іспитового строку, має зареєстроване місце проживання, де характеризується позитивно, має батьків похилого віку, які страждають на хронічні захворювання, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, переховувався від органу досудового розслідування, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України.
З огляду на фактичні обставини провадження, положення кримінального закону, мету покарання, призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є обґрунтованим та необхідним. Підстав для пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_7 з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає.
З огляду на це наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про призначення йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі обвинувачений.

Доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування вироку, тому апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 за даним вироком вчинив злочин 26 червня 2016 року та перебуває під вартою з 25 квітня 2019 року.
Враховуючи положення ст. 5 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року та зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк тримання його під вартою до набрання чинності вироку, ухваленого щодо нього, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 05 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 квітня 2019 року по 02 грудня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4