ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2791/19 Справа № 205/8694/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського Апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0003241, № 0000227, № 0002967, -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який має повну середню освіту, не одруженого, перебуває в цивільному шлюбі, утриманців не має, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , судимого, останній раз:
- 10.09.2018 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 186 ч. 3, 263 ч. 1, 70 ч. 1 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, з урахуванням ст. 72 КК України звільнений з залу суду по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді двох років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 , до вступу вироку в законну силу, залишено без змін - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 31 січня 2019 року.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він о 16 годині 14 хвилин 12.11.2018 року в приміщенні магазину ТОВ «Сільпо ФУД», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Юрія Кондратюка 4, повторно, таємно викрав 4 пляшки шампуню об`ємом 400 мл, пройшов касову зону магазину не розрахувавшись за товар та направився до виходу з магазину, однак був зупинений працівниками охорони ТОВ «Сільпо ФУД», та на їх вимогу віддав викрадене.
Таким чином, ОСОБА_7 , виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Крім цього, ОСОБА_7 приблизно о 12:24 годині 06.12.2018 року в магазині «Варус-38» ТОВ «Омега», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Велика Діївська, 38, повторно, таємно викрав 4 пляшки шампуню, пройшов через касову зону, не розрахувавшись та зник з місця скоєння злочину з викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, заподіявши матеріальну шкоду.
Аналогічним чином, ОСОБА_7 , близько 14 години 22 хвилин 12.01.2019 року, знаходячись в супермаркеті «Варус-13» ТОВ «Омега» за адресою: м. Дніпро, пров. Парусний 10-Д, повторно викрав дезодорант-спрей в кількості 2 шт. та гель для гоління в кількості 4 шт., та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, спричинивши майнову шкоду ТОВ «Омега».
Також, близько 15 години 32 хвилин 12.01.2019 року ОСОБА_7 , знаходячись в тому ж магазині, повторно викрав дезодорант-спрей в кількості 2 шт. та дезодорант-спрей жіночий в кількості 8 шт. Після чого, з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду.
В той же жень, близько 17 години 17 хвилин ОСОБА_7 , повторно викрав дезодорант-спрей в кількості 2 шт., дезодорант-спрей чоловічий в кількості 9 шт. та піну для гоління в кількості 4 шт., та, з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду ТОВ «Омега».
Крім цього, наступного дня, близько 15 години 30 хвилин ОСОБА_7 , в тому ж магазині, повторно, таємно викрав дезодорант-спрей чоловічий в кількості 2 шт. та дезодорант спрей жіночий в кількості 7 шт. Після чого, з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, спричинившу майнову шкоду ТОВ «Омега».
Також, в той же день, він аналогічним чином, з вказаного супермаркету близько 19 години 18 хвилин повторно,таємно викрав дезодорант-спрей чоловічий в кількості 1 шт. та дезодорант спрей чоловічий 150 мл. 7 шт. Після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду ТОВ «Омега».
Ввечері того ж дня, близько 19 години 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у супермаркеті, повторно викрав дезодорант-спрей чоловічий в кількості 2 шт. та дезодорант спрей жіночий 6 шт. Після чого, з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду ТОВ «Омега».
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить вирок скасувати, оскільки суд першої інстанції, на його думку не взяв до уваги вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 липня 2019 року, не врахував його стан здоров`я та не застосував до нього вимоги ст. 69 КК України.
- прокурор просить даний вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю, на його думку, висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, зазначивши по кожному епізоду за ст. 185 ч. 2 КК України суму спричиненої шкоди, призначив йому покарання з застосуванням ст. ст. 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Апелянт вказує, що в мотивувальній частині вироку суд при формулюванні обвинувачення зазначив обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, однак не вказав наслідків кримінального правопорушення, а саме по епізодам крадіжок, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, судом не зазначено суму матеріальної шкоди, яку заподіяно в результаті злочинних дій ОСОБА_7 .
Окрім того, 03.07.2019 року ОСОБА_7 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі.
Однак, в ході судового слідства, при з`ясуванні анкетних даних ОСОБА_7 про наявність вказаного вироку не повідомив суд, при вивченні матеріалів, які характеризують особу, а саме у відомостях про наявність і відсутність судимостей, вказані дані також відсутні. В зв`язку з чим, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не застосував ч. 4 ст. 70 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення, перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню на підставі ст. 412 КПК України, у зв`язку з істотним порушенням процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Під час апеляційної перевірки доводів апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора були встановлені допущені судом першої інстанції істотні порушення норм процесуального закону, пов`язані з вимогами до змісту вироку, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються:
- формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;
- статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;
- докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;
- мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;
- обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання;
- мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;
- підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;
- мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
В порушення вищенаведених вимог КПК України, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення зазначив обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, однак не вказав наслідків кримінального правопорушення, а саме по епізодам крадіжок, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України судом взагалі не зазначено суму матеріальної шкоди, яку заподіяно в результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_7 , про що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі прокурора.
Мотивувальна частина вироку викладена сумбурно, неконкретно, без аналізу зібраних доказів. Вирок за змістом та по суті не відповідає вимогам постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування вироку суду першої інстанції, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Допущені судом першої інстанції порушення, на думку колегії суддів, є істотними порушеннями вимог процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК України, є перешкодою для ухвалення судом законного і обґрунтованого судового рішення.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, та скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , що суд першої інстанції при винесенні вироку, не взяв до уваги вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 липня 2019 року, яким його було засуджено, колегією суддів не береться до уваги, у зв`язку із скасуванням вироку і призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну правову оцінку, та ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Оскільки справа підлягає поверненню до суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання щодо продовження строків тримання під вартою обвинуваченого.
Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , обставини, при яких скоєно злочин, його тяжкість, про те, що ризики у виді можливості обвинуваченого переховуватися від суду, незаконно впливати на свідків у цьому провадженні, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, - не зменшились, колегія вважає, що саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою буде необхідним для виконання ОСОБА_7 покладених на нього процесуальних зобов`язань. Тому колегія вважає за доцільне продовжити строк тримання ОСОБА_7 під вартою до дня проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 50 днів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 , - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжити до дня проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 50 днів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4