Провадження №11-кп/824/2231/18 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 16 травня 2019 року, якою задоволено частково заяву ОСОБА_8 та зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі у період з 04.10.2006 по 11.10.2006. Відмовлено в іншій частині заяви ОСОБА_8 про застосування зворотної дії закону про кримінальну відповідальність, -

В С Т А Н О В И Л А:

До Шевченківського районного суду м. Києва надійшло клопотання засудженого ОСОБА_8 , в якому просив застосувати до нього вимоги ч.1 ст.5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність та кваліфікувати злочин, за вчинення якого він засуджений, у відповідності до редакції Закону України від 01.07.2011 року за №3207-VI, як злочин середньої тяжкості. Також просив перерахувати період перебування під вартою у жовтні 2006 року в ІТТ м. Києва із розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі та звільнити його від відбування покарання на підставі п . (б) ст.1 Закону України «Про амністію у 2017 році».
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва задоволено частково клопотання засудженого. Зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі у період з 04.10.2006 по 11.10.2006. Відмовлено в іншій частині заяви ОСОБА_8 про застосування зворотної дії закону про кримінальну відповідальність.

Не погоджуючись із таким рішенням, засуджений подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу та направити справу на повторний розгляд до суду першої інстанції.

Вказує, що засуджений вироком Печерського районного суду м. Києва від 30 липня 2007 року, за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року за №2341-ІІІ до 5 років позбавлення волі. На момент винесення вироку ч.2 ст. 368 КК України відносилась до тяжкого злочину, Законом України від 01.07.2011 за №3207-VI до ч. 2 ст. 368 КК України були внесені зміни, у відповідності дана стаття стала відноситись до злочину середньої тяжкості. В даному випадку така редакція цієї статті поліпшує його становище.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника в підтримку вимог та доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінально - процесуальним Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішуються судом за правилами розділу VIII КПК «Виконання судових рішень» і порядок їх вирішення врегульовано в статті 539, згідно з якою за наслідками розгляду відповідного клопотання (подання) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом, суд постановляє ухвалу, яка може бути оскаржена в апеляційному порядку. В судових засіданнях з вирішення питань виконання вироку не з`ясовуються питання щодо факту вчинення злочину, наявності достатньої сукупності доказів, кримінально-правової кваліфікації дій засудженого тощо - вони вже з`ясовані на попередніх стадіях кримінального провадження, а тому рішення суду, ухвалені на стадії виконання вироку, не можуть перешкоджати «подальшому провадженню».

Частиною першою ст.5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Як вбачається із матеріалів провадження ОСОБА_9 засуджений вироком Печерського районного суду м. Києва від 30.07.2007 за ч.5 ст.27, ч.2 ст.368 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих чи адміністративно розпорядчих функцій строком на 2 роки з конфіскацією майна.

Даним вироком встановлена кваліфікація дій обвинуваченого, за ч.5 ст.27, ч.2 ст.368 КК України, як умисне з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара, вчинення пособництва у одержанні хабара службовою особою, за виконання в інтересах інших осіб дії, одержання та передачу хабара у сумі 17 тис.500 грн..
Ухвалою апеляційного суду м. Києва від 06.03.2008 року вирок відносно ОСОБА_8 змінений, з обвинувачення виключена кваліфікуюча ознака « вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб», в решті вирок залишено без змін.

Законом України від 01.07.2011 року за №3207-VI до ч.2 ст.368 КК України були внесені зміни в частині кваліфікації злочину, як злочину середньої тяжкості.
Стаття 368 КК України у редакції Закону України від 07.04.2011 року № 3207-У1 зазнала змін та у відповідності до ст.12 КК України частина друга цієї статті почала відноситься до покарань середньої тяжкості, попри те, що попередня редакція вказаної частини статті відносилась до тяжкого злочину.

Апеляційний суд погоджується із позицією суду першої інстанції, оскільки діяння ОСОБА_8 було кваліфіковане за ч.5 ст.27, ч.2 ст.368 КК України як умисне з корисливих мотивів, поєднане з вимаганням хабара, вчинення пособництва у одержанні хабара службовою особою, за виконання в інтересах інших осіб дії, одержання та передачу хабара у сумі 17 тис.500 грн., отже нова редакція даної статті передбачала б кваліфікацію його дій, за ч.3 ст.368 КК України.
І, хоча частина 2 ст.368 КК України зазнала змін та стала злочином середньої тяжкості, втім, з огляду на наявність в діяннях ОСОБА_8 таких кваліфікуючих ознак як: поєднане з вимаганням хабара, а тому не можливо стверджувати, що злочин, за який він засуджений з тяжкого перетворився на злочин середньої тяжкості.
Доводи засудженого в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому відсутні підстави для застосування вимог ч. 1 ст. 5 КК України.
Будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 16 травня 2019 року, якою заяву ОСОБА_8 задоволено частково та зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі у період з 04.10.2006 по 11.10.2006 без змін.

Головуючий:

Судді: