Рівненський апеляційний суд
__________________________________________копія:____________
У Х В А Л А
Іменем України

26 вересня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000547 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 07 березня 2017 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 60 (шістдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян; 2) вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 серпня 2018 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ст.290 КК України;
За участі:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - ОСОБА_8 (далі прокурор), на вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 06 березня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 06 березня 2019 року відносно ОСОБА_4 змінити у частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.289 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією даної частини статті закону України про кримінальну відповідальність, із урахуванням ст.69 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок відносно ОСОБА_4 у частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ст.290 КК України, та призначити йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч.2 ст.289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна; за ст.290 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, просить призначити ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна. Остаточну міру покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 серпня 2018 року, ОСОБА_4 просить призначити у відповідності до ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна. Також просить зарахувати до строку покарання обвинуваченого ОСОБА_4 , строк його попереднього ув`язнення з 18 січня 2018 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 та ст.290 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч.2 ст.289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років; за ст.290 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік. Міру покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_4 призначено у відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. Остаточну міру покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 серпня 2018 року призначено у відповідності до ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. Початок строку відбування покарання ОСОБА_4 встановлено обчислювати з часу набрання вироком законної сили. Вирішено зарахувати ОСОБА_4 у строк покарання у вигляді позбавлення волі строк попереднього його ув`язнення з часу його фактичного затримання, а саме з 17 січня 2018 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно вирішено продовжити до набрання вироком законної сили. Крім того, вирішено стягнути з ОСОБА_4 у дохід держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 988 (дев`ятсот вісімдесят вісім) грн. 70 (сімдесят) коп. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник адвокат ОСОБА_7 вказує, що ухвалений судом першої інстанції вирок відносно ОСОБА_4 являється незаконним та необґрунтованим і підлягає зміні судом апеляційної інстанції з підстав, закріплених у ст.ст. 409, 414 КПК України. Не оспорюючи фактичних обставин вчинення обвинуваченим інкримінованих йому злочинів, доведеності вини у їх вчиненні, вважає, що обираючи вид та міру покарання, суд невірно прийшов до переконання щодо можливості визначення ОСОБА_4 такого суворого покарання, як позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. В основу висловленої позиції покладає, що у ході розгляду кримінального провадження судом, ОСОБА_4 щиро розкаявся, повністю визнав вину, активно сприяв розкриттю злочинів, є особою молодого віку, а також те, що судом першої інстанції не було встановлено жодних обтяжуючих покарання його підзахисному обставин.

У поданій апеляційній скарзі прокурор доводить, що вирок суду є незаконним у зв`язку із тим, що призначене судом покарання обвинуваченому не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а тому, на думку прокурора, підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку. Додає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що шкода, завдана злочинами, обвинуваченим була відшкодована лише одному потерпілому, шляхом повернення органом досудового розслідування викраденого майна, а сам ОСОБА_4 тривалий час переховувався від органу досудового розслідування у ході проведення слідства. Разом з тим, вказує, що суд зазначив у оскаржуваному рішенні, що ОСОБА_4 характеризується позитивно, однак із матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_4 неодноразово вчиняв злочини, що підтверджується вироками Кузнецовського міського суду Рівненської області від 07 березня 2017 року та від 10 серпня 2018 року, що істотно спростовує позитивну характеристику обвинуваченого.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор покликається також і на невірне застосування судом положень ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування обвинуваченому до строку покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 17 січня 2018 року по день набрання вироком законної сили. Вважає, що вказаний строк слід вираховувати як один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На думку колегії суддів, доповнення прокурора до апеляційної скарги не можуть бути прийняті за основу, оскільки вони подані за межами строків на апеляційне оскарження і цим самим погіршується становище обвинуваченого, що відповідно до вимог ч.4 ст.403 КПК України є неприпустимим.

За вироком суду, 31 серпня 2017 року, приблизно о 13-й год. 00 хв., перебуваючи на території РОК «Біле озеро» Білоозерського лісництва Рівненського природного заповідника, ОСОБА_4 , маючи умисел на викрадення чужого майна, таємно, протиправно, скориставшись відсутністю спостереження за його діями, шляхом вільного доступу, повторно викрав надувного човна марки «Sport Boat», вартістю 2800 (дві тисячі вісімсот) грн. та двигун марки «Yamaha 9.9», вартістю 39158 (тридцять дев`ять тисяч сто п`ятдесят вісім) грн., які знаходились на березі озера «Біле» та належать ОСОБА_9 .. Вказаними діями ОСОБА_4 заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 41958 (сорок одна тисяча дев`ятсот п`ятдесят вісім) грн..

Також, 02 вересня 2017 року, приблизно о 13-й год. 00 хв., ОСОБА_4 , знаходячись у лісовому масиві Білоозерського лісництва Рівненського природного заповідника, що неподалік с.Рудка, Володимирецького р-ну, Рівненської обл., маючи умисел незаконно заволодіти транспортним засобом та скориставшись відсутністю спостереження за його діями сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом мотоциклом марки «Viper» моделі «V150 A», червоного кольору, з реєстраційним номером НОМЕР_1 , вартістю 15000 (п`ятнадцять тисяч) грн, який належить ОСОБА_10 ..

Також, цього ж дня, 02 вересня 2017 року, приблизно о 15-й год. 00 хв., ОСОБА_4 , перебуваючи в лісовому масиві Білоозерського лісництва Рівненського природного заповідника, що неподалік с.Рудка, Володимирецького р-ну, Рівненської обл. в урочищі «Коза», маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом та скориставшись відсутністю спостереження за його діями, шляхом вільного доступу, повторно, незаконно заволодів мотоциклом марки «Mustang MT 200-7», чорного кольору, без реєстраційного номера, вартістю 6040 (шість тисяч сорок) грн, який належить ОСОБА_11 .

Крім того, 05 вересня 2017 року, ОСОБА_4 , перебуваючи в гаражному приміщенні, яке знаходиться в гаражному кооперативі «Полин-2» у м.Вараш, Рівненської обл., за допомогою кутової шліфувальної машини знищив ідентифікаційні номера двигуна та шасі в мотоциклі «VIPER», модель V150A, червоного кольору реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які повністю підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, поданої захисником адвокатом ОСОБА_7 та задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку залишити оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін, з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_4 кримінальних правопорушень, за вчинення яких він засуджений, грунтуються на сукупності зібраних у кримінальному провадженні та дослідженими у судовому засіданні доказах. Докази, якими суд обгрунтував свій висновок про вчинення ним кримінальних правопорушень - є належними, достатніми та допустимими.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ст.290 КК України, є вірною і в апеляційних скаргах прокурора та захисника адвоката ОСОБА_7 не оспорюється.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як роз`яснено у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (зі змінами), призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Із мотивувальної частини вироку суду першої інстанції убачається, що при обранні розміру та виду покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , суд, у відповідності до вимог ст.65 КК України, враховував тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, відомості, що характеризують особу, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також зазначив, що ОСОБА_4 позитивно характеризується за місцем проживання, до взяття під варту проживав у м.Вараш з матір`ю та бабою, до вчинення вказаних злочинів притягувався до кримінальної відповідальності вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 07 березня 2017 року за ч.1 ст.309 КК України, і його судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, не перебуває на обліку в лікаря-нарколога та психіатра, не працює.

Крім того, суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, у відповідності до п.1 ч.1 ст.66 КК України: часткове відшкодування заподіяної шкоди, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю та розслідуванню злочинів, а також визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_4 , у відповідності до п.1 ч.1 ст.67 КК України - рецидив злочинів.

Із апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_7 слідує, що судом першої інстанції не враховано при призначенні покарання його підзахисному те, що у ході розгляду кримінального провадження ОСОБА_4 щиро розкаявся, повністю визнав вину, активно сприяв розкриттю злочинів, є особою молодого віку, а також те, що судом першої інстанції не було встановлено жодних, обтяжуючих покарання його підзахисному обставин.

На переконання колегії суддів, усі перелічені обставини, які на думку захисника, не враховані судом першої інстанції, були враховані при призначенні покарання ОСОБА_4 , що підтверджується матеріалами кримінального провадження та вироком суду, а покликання захисника про те, що судом першої інстанції не було встановлено жодних, обтяжуючих покарання його підзахисному обставин не відповідає дійсності, а лише молодий вік обвинуваченого як пом`якшуюча покарання обставина обвинуваченому, апеляційним судом в основу прийняття рішення про пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , покладена бути не може.

За таких обставин, з урахуванням вищевикладених обставин, тяжкості вчинених злочинів ОСОБА_4 , особи обвинуваченого, на думку колегії суддів, суд прийшов до правильного висновку, про необхідність обрання ОСОБА_4 міри покарання в межах санкцій відповідних статей у вигляді обмеження та позбавлення волі із наближенням до мінімальної межі санкції, із визначенням міри покарання шляхом поглинення менш суворих мір покарання більш суворою у відповідності до правил, передбачених ч.ч. 1-3 ст.70 КК України, а також остаточної міри покарання за правилами, встановленими ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_4 вимог ст.69 КК України не було встановлено, і з таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів погоджується в повному обсязі.

В свою чергу, апеляційні доводи скарги прокурора з доповненнями, також не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді кримінального провадження, та встановлено, що доповнення до апеляційної скарги подані за межами строків на апеляційне оскарження вироку суду і вони погіршують становище обвинуваченого.

У відповідності до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, і у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Разом з тим, покликання прокурора про факт наявності неодноразових судимостей обвинуваченого ОСОБА_4 , що на думку прокурора, судом не було покладено в основу призначення більш суворого покарання обвинуваченому, на думку колегії суддів є безпідставними та спростовуються мотивами, з яких виходив суд, оскільки вироком підтверджується, що покарання судом призначалось з урахуванням попередніх судимостей ОСОБА_4 ..

Доказів, які б підтверджували, що шкода, завдана злочинами, обвинуваченим ОСОБА_4 була відшкодована лише одному потерпілому, шляхом повернення органом досудового розслідування викраденого майна потерпілій особі, або ж, підтверджуючих даних про те, що ОСОБА_4 не відшкодовує завдану злочинами шкоду потерпілим, зокрема позовних заяв потерпілих про відшкодування завданих злочинами збитків чи інших даних, які б підтверджували факт ухилення ОСОБА_4 від відшкодування матеріальної чи моральної шкоди потерпілим, прокурор апеляційному суду не надав.

В цілому, як мотивувальна частина вироку, так і резолютивна його частина, що стосується призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_4 за вчинені злочини, положенням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та нормам кримінального процесуального закону відповідає у повному обсязі, а рішення у цій частині колегія суддів вважає таким, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Пунктом першим ч.1 ст.407 КПК України суду апеляційної інстанції надано право залишити без змін вирок суду першої інстанції за наслідками розгляду апеляційних скарг.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 06 березня 2019 року відносно ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №0000547 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ст.290 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_4 протягом такого ж строку з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Суддя доповідач підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1