ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3307/19 Справа № 204/2718/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 жовтня 2019 року, у кримінальному провадженні № 0002398 від 12.11.2017 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександрівка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 115 ч.2 п. 6, ст. 187 ч.4 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
законного представника: ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 на ч.1 ст.115 КК України.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, адвокат зазначає, що корисливий мотив не доведений та не відповідає встановленим обставинам справи. Слідством не встановлено ні авто, на якому їздили фігуранти даної справи, ні водія зазначеного автомобіля, ні пункт прийому металобрухту, куди відвезли крадений метал, не з`ясовано, на яку суму було здано металу та, чи отримали ОСОБА_10 та ОСОБА_7 зазначені кошти, чи вони мали б отримати усі кошти, коли привезли другу ходку металу.
Кошти за відвезений того вечора метал не було отримано ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_7 , а вони залишилися в пункті прийому металобрухту і їх мали заплатити після другої ходки металу одразу за обидві партії металу, що зумовлює відсутність корисного мотиву в кваліфікації наступних подій.

Після повернення ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , саме ОСОБА_10 перший провокує конфлікт з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Усі покази ОСОБА_12 та ОСОБА_11 щодо вимоги ОСОБА_7 у ОСОБА_10 повернути гроші є надуманими. Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що знайшовши в носку ОСОБА_10 грошові кошти близько 180 гривень їх забрав ОСОБА_12 і розділив їх між ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . З зазначених коштів ОСОБА_7 нічого не отримав. Інших грошей не було ні у ОСОБА_10 , ні у ОСОБА_7 , в той час, як за зданий металобрухт вони мали отримати значно більшу суму. Дана обставина знову ж унеможливлює корисний мотив при кваліфікації кримінального правопорушення

Щодо ботинків типу «берци», котрі ОСОБА_7 зняв з ОСОБА_10 , то відповідно до свідчень потерпілої ОСОБА_13 , у ОСОБА_10 не було такого взуття як «берци», та він ходив у кросівках. ОСОБА_7 ж взувши ботинки типу «берци» залишив кросівки біля місця подій, що може свідчити що саме кросівки були ОСОБА_10 , а ботинки типу «берци» належать ОСОБА_7 . Дана обставина досудовим слідством також перевірена або спростована не була, та також унеможливлює корисливий мотив.

Враховуючи усе вищевикладене, вважає, що мав місце конфлікт, виниклий на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, та усі дії по нанесенню ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, внаслідок яких він помер, не пов`язані ні з корисливим мотивом і не є нападом з метою заволодіння чужим майно, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, тож дії ОСОБА_7 не можуть кваліфікуватися за п. 6 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК України.

До Дніпровського апеляційного суду від прокурора надійшли заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , у яких прокурор просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, та призначено йому покарання за ч.4 ст.187 КК України у вигляді восьми років позбавлення волі, без конфіскації майна; за п.6 ч.2 ст.115 КК України у вигляді одинадцяти років позбавлення волі, без конфіскації майна. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді одинадцяти років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, неповнолітній ОСОБА_7 11 листопада 2017 року близько 22 години 00 хвилин, разом з неповнолітніми ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , перебували в стані алкогольного сп`яніння, біля зупинки трамвайного маршруту № 19 м. Дніпро, поблизу будинку №42 по вул. Академіка Белелюбського. В цей час, у ОСОБА_7 виник конфлікт з іншими учасниками з приводу розділення грошових коштів, які напередодні останні отримали за продаж металобрухту. В ході конфлікту, у ОСОБА_7 раптово виник умисел на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, які нібито перебували у ОСОБА_10 , поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а також умисел на вбивство ОСОБА_10 з корисних мотивів.
Приблизно о 22 годині 11 листопада 2017 року, ОСОБА_7 реалізуючи раптово виниклий умисел, вважаючи, що саме у ОСОБА_10 знаходяться спільні кошти отримані за продаж металобрухту, почав боротися з ОСОБА_10 в результаті чого останній опинився в положенні лежачі обличчям на асфальті, а ОСОБА_7 з метою подолання опору сів ззаду на ОСОБА_10 та почав умисно наносити удари ліктями правої та лівої руки в потиличну ділянку голови, загалом завдавши не менше 10 ударів, після чого намагаючись перевернути на спину ОСОБА_10 , ОСОБА_7 долонями та кулаками обох рук наніс потерпілому приблизно 20 ударів в обличчя. Перевернувши потерпілого на спину ОСОБА_7 в положенні стоячи, умисно завдав не менше 4 ударів ногами по тулубу ОСОБА_10 .
Після вказаних дій ОСОБА_7 зняв черевики з ніг ОСОБА_10 та вказаними черевиками наніс не менше 4 ударів по обличчю ОСОБА_10 після чого став над ОСОБА_10 і наніс умисно не менше 15 ударів в обличчя потерпілому долонями. ОСОБА_7 в ході нанесення ударів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , зняв з останнього штани та приймав міри до пошуку грошових коштів, а саме ретельно обшукав кишені ОСОБА_10 , але грошові кошти не знайшов.
Від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_10 перестав подавати ознаки життя, у зв`язку з чим ОСОБА_7 бажаючи приховати наслідки скоєного ним злочину, перетягнув тіло потерпілого за конструкцію зупинки.
Своїми умисними діями, направленими на заволодіння грошовими коштами та заподіяння смерті ОСОБА_10 , ОСОБА_7 спричинив потерпілому тілесні ушкодження , які є тяжкими за ознаками небезпеки для життя.
Тілесні ушкодження в ділянці голови, у своїй сукупності, перебувають в причинному зв`язку з настанням смерті та є тяжкими за ознакою небезпеки для життя.
Вислухавши суддю- доповідача, доводи сторони захисту, які наполягали на перекваліфікації дій обвинуваченого з п.6 ч.2 ст. 115 КК на ч.1 ст. 115 КК , доводи прокурора, яка вважала апеляційні доводи сторони захисту необґрунтованими та прохала залишити без задоволення вирок суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення апеляційною інстанцією є:
1) Неповнота судового розгляду
2) Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження
3) Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону
4) Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
5) Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Оцінюючи правильність постановленого рішення суду першої інстанції, щодо ОСОБА_7 з огляду на правильність застосування кримінального закону та дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому п.6 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України та правильність кваліфікації його дій підтверджується зібраними у провадженні, дослідженими під час судового засідання та наведеними у вироку доказами у їх сукупності.

Зокрема, приймаючи рішення про доведеність вини ОСОБА_7 судом було допитано свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які були очевидцями скоєного злочину саме ОСОБА_7 , що знайшло своє відображення у вироку суду та оскаржується у доводах сторони захисту.

Однак, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги захисника з приводу того, що покази вказаних свідків неправдиві та не доводять винуватості ОСОБА_7 саме у скоєнні злочину за п.6 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України, оскільки саме безпосередньо у судовому засіданні першої інстанції вказані свідки зазначали, що саме побиття ОСОБА_14 потерпілого було з метою витребування грошей. ОСОБА_10 лежав на землі, а ОСОБА_7 сидячи зверху наносив йому численні удари ліктями, руками по голові, виламував руки, потім встав та наносив потерпілому удари ногами по тулубу, бив головою потерпілого об асфальт. Після побиття потерпілого перетягнув тіло до кущів. Вказані свідки детально вказують на механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому саме ОСОБА_7 , що не оскаржує сторона захисту, а тому не можна вважати слушними доводи захисника про вибірковий підхід до показів вказаних свідків.

Не можна погодитися з доводами апеляційної скарги захисника з приводу того, що допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у судовому засіданні не вказують на винуватість обвинуваченого саме у спричиненні тілесних ушкоджень потерпілому з корисливого мотиву,оскільки вказані свідки саме засвідчили той факт, що умисел обвинуваченого був корисний та ОСОБА_7 напав на потерпілого з метою заволодіння грошима, які на його думку мав потерпілий та насильство із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та умисне противоправне заподіяння смерті ОСОБА_10 було саме з корисливого мотиву. На підтвердження показів щодо корисливого мотиву є встановлений судом факт того, що ОСОБА_7 заставляв свідків оглядати одежу потерпілого з метою знаходження грошей, одежу знімав саме ОСОБА_7 з потерпілого. Вказані покази свідків були крім того зафіксовані за допомогою відеозапису слідчого експерименту ( а.п. 95-105, 106-116 т.1), що повністю узгоджується з протоколом огляду від 12.11. 2017 року, відповідно до якого виявлено труп ОСОБА_10 в напівроздягненому вигляді. ( а.п. 45-50 т.1)

Враховуючи психологічні особливості віку свідків, органом досудового розслідування було проведено психологічну експертизу, за результатами якої: в ході проведення слідчого експерименту від 14.11.2017 року із застосуванням відеозапису у комунікативній поведінці як Будило, так в ОСОБА_12 констатуються психологічні особливості, що властиві, для самостійної реконструкції подій, ознак психологічного впливу на свідків не виявлено ( а.п. 29-39, 44-54 т.2). що повністю спростовує доводи захисника ОСОБА_6 про вплив на покази свідків, які не змінювалися на протязі досудового розслідування та судового розгляду та у сукупності з іншими наведеними доказами поза розумним сумнівом підтверджують саме корисливий мотив скоєного обвинуваченим злочину.

Не виникає сумнівів щодо доведеності винуватості обвинуваченого щодо позбавлення життя потерпілого та виключена участь свідків у спричиненні тілесних ушкоджень потерпілому,оскільки судом встановлено та наведено у вироку, що під час огляду особистих речей свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були відсутні будь- які плями схожі на кров ( а.п. 58-59 , 56-57 т.1) , тоді як відповідно до висновку експерта № 1614 від 12.12. 2017 року, на светрі, на спортивних штанях, на куртці, які належать ОСОБА_7 встановлена наявність крові людини, при цьому не виключена можливість походження крові, як від потерпілого ОСОБА_10 так і від ОСОБА_7 , враховуючи групові характеристики їх крові ( а.п. 226-230 т.1).

Наведені свідчення не тільки не спростовуються, а навпаки узгоджуються з показами інших свідків, а саме ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які є співробітниками поліції та 11.11. 2017 року близько 23 години, під час свого чергування звернули увагу на обвинуваченого, зовнішній вигляд якого свідчив про стан сп`яніння та на руках, обличчі, одязі обвинуваченого були сліди крові, та збиті руки. На їх запитання що сталося, обвинувачений розповів, що побив свого товариша на ім`я ОСОБА_17 за те, що останній обділив його грошима, тобто не поділили між собою гроші. Вранці було знайдено труп потерпілого.

Схожі покази були надані іншими співробітниками поліції, які приїхали до лінійного відділу поліції де знаходився неповнолітній ОСОБА_18 та він показував про побиття свого товариша в присутності ОСОБА_12 та ОСОБА_11 та причиною побиття вказував саме те, що потерпілий сховав гроші.

Неможна погодитися з вказівкою захисника про те, що судом не було встановлено факт отримання грошей за продаж металу, оскільки для кваліфікації злочину саме з корисливого мотиву не має значення чи мав потерпілий гроші при собі та чи одержав обвинувачений матеріальні блага в результаті скоєння злочину.

Вбивство з корисливих мотивів має місце тоді, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага - заволодіти грошима. У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу дії винного кваліфікуються за ч.6 ч.2 ст. 115 КК та відповідно за ч.4 ст. 187 КК України.

Вказівка сторони захисту щодо не узгодженості належності взуття, а саме ботинків типу « Берци»,котрі ОСОБА_7 зняв з ОСОБА_10 , не може впливати на кваліфікацію злочину,оскільки
як вказували свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 взуття ОСОБА_7 знімав з потерпілого для нанесення саме потерпілому ударів по обличчю взяттям та з метою обшуку на предмет наявності грошей.

Крім того, судом першої інстанції з достатньою повнотою було безпосередньо досліджено інші докази у провадженні, висновки судово- медичної, судово- молекулярно- генетична експертизи, які не спростовують наведені докази, як стосовно механізму нанесення тілесних ушкоджень, так і винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому злочині.

Судом також в мотивувальній частині вироку були обґрунтовані висновки суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого за ч.4 ст. 187, п.6 ч.2 ст. 115 КК України та сформулювало обвинувачення, яке було доведено при судовому розгляді, тому апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.»

Справедливе застосування норм права означає, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, та покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно з частиною першою статті 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для пом`якшення покарання.
Таким чином, неправильного застосування кримінального закону та істотних порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування вироку суду або його зміні, апеляційною інстанцією не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 115 ч.2 п. 6, ст. 187 ч.4 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4