ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №616/774/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1237/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

23 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 16.10.2018р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Малий Бурлук Великобурлуцького району Харківської області, громадянка України, з базовою загально-середньою освітою, неодружена, непрацююча, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:
- 21.07.2017р. Великобурлуцьким районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнена з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік,
засуджена за:

- за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України за епізодом крадіжки від 10.07.2017р. призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 21.07.2017р., визначено покарання - 3 роки і 3 місяці позбавлення волі.

Призначено за ч.3 ст.185 КК України за епізодом крадіжки від 27.02.2018р. покарання у виді 3 років і 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків визначено остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі.

Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов та вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 умисно, з корисливою метою, спрямованою на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання вчинив повторно ряд крадіжок чужого майна, а саме:
Так, 06.06.2017р. близько 14год. 00хв. ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік продуктового магазину ФОП « ОСОБА_9 », який розташований по АДРЕСА_2 , помітивши сплячого біля узбіччя дороги ОСОБА_10 у якого з кишені штанів випав мобільний телефон, де за раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, повторно, переслідуючи ціль незаконного збагачення, підійшла до потерпілого та намагаючись підняти останнього, при цьому переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно викрала вказаний мобільний телефон марки «SAMSUNG», модель GT-E1081T, чорного кольору, вартістю 265грн 00коп., поклавши його до своєї кишені, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 10.07.2017р. близько 04год. 00хв. ОСОБА_8 , шляхом пошкодження полімерної плівки, якою була оббита віконна рама, повторно, проникла до житлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , та переслідуючи ціль незаконного збагачення, достовірно знаючи, що в квартирі відсутній власник житла ОСОБА_11 , де за допомогою фізичної сили демонтувала та таємно викрала двоконфорочну чавунну плиту з дров`яної печі опалення в комплекті з кільцями до неї, вартістю 367грн 00крп., після чого ОСОБА_8 винесла вказану чавунну плиту в комплекті з кільцями до неї з території домоволодіння, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 27.02.2018р. біля 04год. 00хв. ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, повторно, проникла через незачинену вхідну калитку на подвір`я домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_4 , де з господарської будівлі таємно викрала алюмінієвий бідон, ємкістю 38л., вартістю 400грн 00коп., який належав ОСОБА_12 . Викрадене майном винесла з території домоволодіння, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачена просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта та його захисника в підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Колегія суддів, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, вважає, що суд першої інстанції законно та обґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченої:
- по епізоду: за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно;
- по епізодам №2 та №3: за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, по епізоду №2 поєднана з проникненням у житло, а по епізоду №3 поєднана з проникненням у інше приміщення.
Не дивлячись на те, що обвинувачена ОСОБА_8 свою вину у скоєнні вказаних злочинах не визнала її вина повністю підтверджується зібраними по справі доказами, а саме:
По епізоду викрадення мобільного телефону обвинувачена пояснила, що 06.06.2017р. вона побачила біля магазину ФОП « ОСОБА_9 » ОСОБА_10 , який лежав в кущах. Ця особа знаходилась в стані сильного алкогольного сп`яніння. Вона допомогла йому встати та відвела додому. На наступний день до неї прийшов ОСОБА_10 та сказав, щоб вона віддала йому телефон на що ОСОБА_8 відповіла, що у неї його телефона не має. Після цього вона пішла до магазина та знайшла телефон, який забрала собі та вирішила не віддавати ОСОБА_10 , оскільки той раніше взяв у неї мобільний телефон та не повернув.
По епізоду викрадення чавунної плити в комплекті з кільцями до неї ОСОБА_8 пояснила, що 10.07.2017р. вона прокинулась в сараї у ОСОБА_11 , де ночувала разом з ОСОБА_13 , оскільки деякий час вони жили в тому приміщенні. Прокинувшись, обвинувачена побачила ОСОБА_13 , який приніс чавунну плиту в комплекті з кільцями до неї, де він їх взяв вона не знає. ОСОБА_13 запропонував їй здати плиту, однак сам йти здавати не захотів і тому обвинувачена пішла сама здавати плиту на пункт прийому металобрухту. Після здачі вказаної плити купила горілку, яку вони разом з ОСОБА_13 і випили.
По епізоду викрадення бідону зазначила, що взимку 2018 року вона йшла пішки до смт. Приколотне Великобурлуцького району Харківської області. По дорозі зустріла ОСОБА_14 , який йшов по хліб. Останній запропонував їй здати бідон. Далі вони пішли до дому ОСОБА_14 , він виніс бідон і вони пішли до пункту прийому металобрухту. Обвинувачена здала бідон. За виручені кошти купили горілки. З домоволодіння ОСОБА_12 бідон не викрадала.
Незважаючи на не визнання своєї провини у скоєних злочинах, вина ОСОБА_8 підтверджується наступними дослідженими в суді першої інстанції і наведеними у вироку доказами.
Так, потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що 06.06.2017р. в другій половині дня він йшов до продуктового магазину, який розташований за адресою: вул. Тиха в смт. Приколотне Великобурлуцького району Харківської області. Біля магазину заснув, оскільки перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння. Прокинувшись він виявив, що в нього зник мобільний телефон, після чого пішов до магазину шукати телефон. Продавець магазину йому повідомила, що коли він біля магазину впав до нього підійшла ОСОБА_8 , яка допомогла йому піднятись.
Його покази повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .
Крім того, версія обвинуваченого про те, що вона мала намір повернути тедефом спростовується свідченнями ОСОБА_18 , яка в судовому засіданні пояснила, що влітку 2017 року, перебуваючи в с. Федорівка вона зустріла ОСОБА_8 разом із сусідкою ОСОБА_19 . Остання запропонувала взяти у ОСОБА_8 телефон в обмін на пляшку горілки та закуску, на що свідок ОСОБА_18 погодилась. При цьому ОСОБА_8 зазначила, що вказаний телефон є її власністю. Даним телефоном свідок не користувалась та приблизно через 1,5 місяця приїхала поліція та забрали вказаний телефон, пояснивши, що вказаний телефон було викрадено у ОСОБА_10 .
Крім того, решта доказів, наведених у вироку, по факту крадіжки телефону ОСОБА_10 свідчить проте, що висновки суду повністю підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні дав покази, згідно яких 10.07.2017р., повернувшись додому близько 13год. 00хв., він помітив, що віконний отвір його житла був пошкоджений. Зайшовши до квартири через вхідні двері, виявив, що в приміщенні котельні була відсутня двоконфорочна чавунна плита в комплекті з кільцями до неї та чавунні дверцята від котла. Зрозумівши, що з квартири було здійснено крадіжку, ОСОБА_11 виклав працівників поліції. Потерпілий пояснив, що особа, яка вчинила крадіжку вказаних предметів, йому невідома. Однак зазначив, що деякий час в його сараї проживала ОСОБА_8 , яку він пустив пожити. Пізніше працівники поліції повернули йому викрадену чавуну плиту, яка була виявлена в пункті прийому металу с. Приколотне.
Наведені показання потерпілого узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_13 та спростовують версію обвинуваченої.
З протоколу слідчого експерименту від 14.09.2017р. та ілюстрацій до нього вбачається, що сама ОСОБА_8 показує домоволодіння з якого вона викрала чавунну двоконфорочну плиту та віконний отвір через який вона проникла до приміщення, а також напрямок металобази по АДРЕСА_2 , куди направилась з демонтованою чавунною плитою, викраденою з домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_3 (т.1 а.с.45-48).
Наведені докази у своїй сукупності, разом з іншими зазначеними у вироку повністю спростовують версію обвинуваченої і свідчать про те, що висновки суду першої інстанції підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Потерпіла ОСОБА_12 в судовому засіданні дала покази з яких вбачається, що 27.02.2018р. біля 22год. 00хв. до неї прийшла з пляшкою горілки ОСОБА_8 , однак потерпіла сказала, що їй завтра на роботу та попросила обвинувачену йти додому. На наступний день ОСОБА_12 виявила, що з її домоволодіння зник бідон, ємкістю 38л. з кришкою, який стояв в приміщенні гаражу та в якому вона раніше зберігала цукор. Вона одразу про ці обставини повідомила працівників поліції. Через деякий час бідон було повернуто працівниками поліції. Вона впізнала свій бідон по зовнішнім ознакам, в тому числі всередині бідона були залишки цукру, який вона зберігала в даному бідоні.
Наведені показання цієї потерпілої узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 і спростовують доводи обвинуваченої.
Крім того, встановлені фактичні обставини підтверджується рештою наведених у вироку доказів і насамперед протоколом слідчого експерименту від 20.03.2018р. з якого вбачається як саме ОСОБА_8 викрала бідон у ОСОБА_12 (т.3 а.с.149-150).
Отже досліджені докази повністю узгоджуються між собою і спростовують версію обвинуваченої про свою невинуватість.
Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції повно і всебічно дослідив обставини справи, дані про особу обвинуваченої та врахував, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, яке відноситься відповідно до вимог ст.12 КК України за ч.2 ст.185 КК України до злочинів середньої тяжкості, за ч.3 ст.185 КК України до тяжких злочинів, обставини вчинення злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, має не зняту та не погашену судимість, вчинила один злочин під час іспитового строку, не має постійного місце проживання, офіційно не працює, за місцем мешкання характеризується негативно, неодноразово притягувалась до адміністративної відповідальності, веде жебрацький спосіб життя, зловживає спиртними напоями, до сільської ради постійно надходять скарги від населення на неадекватну поведінку, крадіжки (т.3 а.с.138), на обліку у лікаря-психіатра не перебуває (т.3 а.с.136), у лікаря-нарколога перебуває на обліку з 2006 року з діагнозом «алкогольна залежність» (т.3 а.с.137). Під час розгляду кримінального провадження являлась до суду в стані алкогольного сп`яніння за що 14.02.2018р. було складено адміністративний протокол за ч.1 ст.185-3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 850грн 00коп. (т.2 а.с.222-223).
У наданій до суду досудовій доповіді органу пробації зазначено, що застосування соціально виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції (т.3 а.с.81-82).
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченої та необхідністю призначення покарання в виді позбавлення волі, яке обвинувачена має відбувати реально.
Суд, при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 також врахував вимоги ч.2 ст.61 Конституції України про те, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Також колегія суддів, вважає за необхідне зарахувати обвинуваченій ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє увязнення» попереднім увязненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія суддів, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки обвинуваченій ОСОБА_8 на підставі вироку Великобурлуцького районного суду Харківської областібуло змінено запобіжний захід на тримання під вартою, їй слід зарахувати строк з 18.10.2018р. по теперішній час за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію обвинуваченої слід залишити без задоволення, а оскільки апеляційною інстанцією не встановлені підстави для зміни чи скасування судового рішення то вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст.405, 407-409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 16.10.2018р. відносно ОСОБА_8 без змін.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII з 18.10.2018р. по 23.07.2019р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді