Номер провадження: 11-сс/813/1770/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

19.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву підозрюваного ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про відвід прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0004375 від 17.08.2019 року,
встановив:

Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотань ОСОБА_11 -Дов-Бер Вольфа Головного рабина Південно - Українського регіонального об`єднання іудейських громад, громадянина ОСОБА_12 члена виконавчого комітету Одеської міської ради, а також п`ятнадцяти журналістів про передачу підозрюваного ОСОБА_7 на поруки, в порядку ст. 180 КПК України; відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 про зміну ОСОБА_7 запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання.
Задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та продовжений строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні підозрюваного ОСОБА_7 строком на 60 днів, тобто до 13.12.2019 року із визначенням застави у розмірі 53 млн. 87 тис. 760 грн.
У разі внесення застави, на підозрюваного ОСОБА_7 покладені обов`язки, передбачені ч.5 ст. 194 КПК України.
Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, захисники підозрюваного ОСОБА_7 адвокати ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , підозрюваний ОСОБА_7 , прокурор прокуратури Одеської області ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду підозрюваний ОСОБА_7 , заявив відвід прокурору прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , мотивуючи його тим, що:

- прокурор Одеської області, який не є процесуальним керівником у даному кримінальному провадженні, обізнаний з планами прокурорів (що є кримінальним порушенням таємниці слідства) чи надавав їм вказівки щодо поведінки в суді;

- прокурор ОСОБА_6 має сторінку в соціальній мережі «Фейсбук» та серед його друзів на сторінці є адвокат ОСОБА_14 , яка є адвокатом потерпілої ОСОБА_15 , що демонструє не процесуальні стосунки. Окрім того, ОСОБА_14 розмістила на своїй сторінці пост про збір грошей для ОСОБА_10 , що є бабусею загиблої дівчини ОСОБА_16 , з огляду на що ОСОБА_14 могла отримати інформацію про ОСОБА_10 та її контакти практично тільки від прокурора ОСОБА_17 ;

- прокурор ОСОБА_6 вчиняє тиск на потерпілу ОСОБА_10 та інших потерпілих та свідків кримінального провадження;

- 29.10.2019 р. він звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з цивільним позовом до прокурора ОСОБА_6 про відшкодування моральної шкоди у зв`язку із незаконними арештами належного йому рухомого та нерухомого майна.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції підозрюваний ОСОБА_7 , а також його захисника ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали заяву про відвід прокурора ОСОБА_6 та просили її задовольнити.

Натомість прокурор ОСОБА_6 заперечував проти вказаної заяви та зазначив, що факти викладені підозрюваним жодним чином не є підставою для його відводу: тиск на потерпілу ОСОБА_10 та інших сторін кримінального провадження він не чинить, наявність у соцмережі «Фейсбук» у закладці «Друзі» адвоката ОСОБА_18 взагалі ніяких не процесуальних стосунків не підтверджує, будь-який тиск на нього як на процесуального керівника у вказаному кримінальному провадженні не вчиняється, а цивільний позов, заявлений до нього ще не призначений до розгляду.

Окрім того, потерпіла ОСОБА_10 також заперечувала проти зави про відвід прокурору ОСОБА_6 та повідомила про відсутність будь-якого тиску на неї з боку ОСОБА_6 , жодних розмов з ним з приводу її ставлення до кримінального правопорушення, та самого підозрюваного вона не вела.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження за клопотанням прокурора апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Статтею 77 КПК України передбачені підстави для відводу прокурора, слідчого.

Так, частиною першої вказаної норми права встановлено, що:

Прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_19 і ОСОБА_9 щодо наявності підстав для відводу з огляду на звернення з цивільним позовом до прокурора ОСОБА_6 , оскільки останній на момент розгляду заяви про відвід не є цивільним відповідачем по справі, а ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 13.11.2019 р. позовну заяву ОСОБА_7 до прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про відшкодування моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю залишено без руху.

Посилання підозрюваного ОСОБА_7 про наявність не процесуальних стосунків між прокурором ОСОБА_6 та адвокатом ОСОБА_20 також суд апеляційної інстанції вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на беззаперечних доказах. Наявність на сторінці у соціальній мережі «Фейсбук» ОСОБА_18 посту про збір грошей для потерпілої ОСОБА_10 та зв`язок із даним постом прокурора ОСОБА_6 не має жодного логічного зв`язку та розміщений на сторінці адвоката, яка також є учасником кримінального провадження, а саме представником потерпілої, яка може бути обізнана про кримінальне провадження як учасник процесу.

Відповідно до ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР). Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Приймаючи до уваги те, що на момент розгляду заяви про відвід прокурору ОСОБА_6 підозрюваним та його захисниками будь-яких даних про внесення до ЄРДР відомостей щодо вчинення прокурором кримінального правопорушення, передбаченого Кримінальним кодексом України, пов`язаного із здійсненням ним своєї професійної діяльності, яка суперечить досудовому розслідуванню у вказаному кримінальному провадженню та є завідомо злочинною, апеляційному суду не надано, з огляду на що, такі доводи є голослівними.

В свою чергу, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_10 наголосила на тому, що жодного тиску на неї з боку прокурора ОСОБА_6 не вчинялось та не вчиняється.

Положеннями ч. 2 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

В свою чергу, ч. 3 ст. 17 вказаного Закону встановлює, що під час здійснення повноважень, пов`язаних з реалізацією функцій прокуратури, прокурори є незалежними, самостійно приймають рішення про порядок здійснення таких повноважень, керуючись при цьому положеннями закону, а також зобов`язані виконувати лише такі вказівки прокурора вищого рівня, що були надані з дотриманням вимог цієї статті.

Прокурори вищого рівня мають право давати вказівки прокурору нижчого рівня, погоджувати прийняття ним певних рішень та здійснювати інші дії, що безпосередньо стосуються реалізації цим прокурором функцій прокуратури, виключно в межах та порядку, визначених законом.

Прокурором вищого рівня для прокурорів, керівників та заступників керівників підрозділів обласної прокуратури - є керівник обласної прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків.

Частинами 4 та 5 вищевказаної статті Закону визначено, що накази адміністративного характеру, а також вказівки, що прямо стосуються реалізації прокурором функцій прокуратури, видані (віддані) в письмовій формі в межах повноважень, визначених законом, є обов`язковими до виконання відповідним прокурором.

Прокурор не зобов`язаний виконувати накази та вказівки прокурора вищого рівня, що викликають у нього сумнів у законності, якщо він не отримав їх у письмовій формі, а також явно злочинні накази або вказівки. Прокурор має право звернутися до Ради прокурорів України з повідомленням про загрозу його незалежності у зв`язку з наданням (відданням) прокурором вищого рівня наказу або вказівки.

Постановою в.о. прокурора Одеської області ОСОБА_21 від 19.08.2019 р. у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0004375 від 17.08.2019 року було змінено та призначено групу прокурорів, до якої входить прокурор прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , та прокурор області ОСОБА_22 для нього є прокурором вищого рівня.

Натомість, жодних даних на підтвердження доводів, викладених у заяві про відвід прокурора щодо надання прокурором області вказівок прокурору ОСОБА_6 щодо поведінки в суді, стороною захисту до своєї заяви також долучено не було.

Відповідно до ч.5 ст. 80 КПК України, відвідповинен бути вмотивованим.

За таких обставин апеляційний суд визнає заяву підозрюваного ОСОБА_7 та його ОСОБА_23 і ОСОБА_9 про відвід прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 не вмотивованою та необґрунтованою, а тому і такою, що не підлягає задоволенню

Керуючись статтями 36, 77, 80, 81, 376, 405, 419 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Відмовити у задоволенні заявленого підозрюваним ОСОБА_7 та його захисниками ОСОБА_8 , ОСОБА_9 відводу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0004375 від 17.08.2019 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4