Номер провадження: 11-кп/813/1037/19
Номер справи місцевого суду: 521/5155/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного м.Одеси від 17 квітня 2019 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000572 від 13.02.2017 року та за №0002686 від 02.08.2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Арбузинка, Арбузинського району, Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 18.05.2004 року Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185, 102, 70 КК України до 4-х років позбавлення волі, на підставі ст. 5 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 02.02.2010 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч.2 ст.186, ч.1 ст.309, 70, 71 КК України до 4-х років 6-ти місяців позбавлення волі;
- 09.04.2010 року Братським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185, 70 ч.4, 71 КК України до 6-ти років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Малиновського районного м. Одеси від 17 квітня 2019 року ОСОБА_8 , визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:
-за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишений у виді тримання під вартою.

Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком встановлено, щоОСОБА_8 13.02.2017 року, приблизно о 01 годині 30 хвилин, біля будинку №12/9 на вул. Фонтанська дорога в м. Одесі, діючи повторно, застосував до потерпілого ОСОБА_10 насильство, яке не є небезпечним для життя, та відкрито викрав у ОСОБА_10 майно на загальну суму 3299 грн., після чого з місця злочину зник.
Крім того, 02.08.2018 року приблизно о 7 годині ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, шляхом вільного доступу, через незамкнені вхідні двері, проник до кімнати, де проживала потерпіла ОСОБА_11 , звідки таємно викрав майно останньої на загальну суму 3000 грн., після чого з місця злочину зник.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій просив змінити оскаржуваний вирок суду, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 4 роки позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги захисник обґрунтував тим, що суд безпідставно встановив в діях обвинуваченого кваліфікуючу ознаку проникнення в житло, оскільки обвинувачений мав вільний доступ до кімнати будинку, так як він у цьому будинку орендував койко місце.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до вимог статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначив, що не погоджується з кваліфікацією судом першої інстанції злочину, вчиненого ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, посилаючись на те, що суд безпідставно встановив в діях обвинуваченого кваліфікуючу ознаку проникнення в житло, оскільки обвинувачений мав вільний доступ до кімнати будинку, так як він у цьому будинку орендував койко місце.

Разом з тим ч.3 ст.404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Однак у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження сторона захисту не зверталась до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.
В свою чергу, дослідивши оскаржуваний вирок суду першої інстанції апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Так, відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема:
- наданими під час судового розгляду показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка пояснила суду першої інстанції те, що обвинуваченого декілька разів бачила в хостелі за адресою: АДРЕСА_2 , де також тимчасово проживала в окремій кімнаті з іншими жінками та вхідні двері до якої на ключ не замикались. 02.08.2018 року, ближче до обіду, вона виявила відсутність свого мобільного телефону, який перебував на підзарядці на підвіконні.
- протоколом прийняття правоохоронними органами заяви від потерпілої ОСОБА_11 від 02.08.2018 року про викрадення мобільного телефону за адресою: вул.Танкістів, 37 «а» в м.Одесі.
- протоколом огляду місця події від 02.08.2018 року та фототаблицями, з яких вбачається, що ОСОБА_8 , який перебував в службовому кабінеті Малиновського ВР ГУНП в Одеській області, в присутності понятих, добровільно видав співробітникам поліції карту пам`яті мікро-сіді та вказав, що це карта з мобільного телефону, який він викрав 02.08.2018 року близько 7 години в приміщенні хостелу за адресою вул.Танкістів, 37 «а» в м.Одесі та який в подальшому продав на ринку «Привоз».
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.08.2018 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_8 як ту особу, яка проживала в хостелі за адресою вул.Танкістів, 37 «а» в м.Одесі.
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.08.2018 року про впізнання свідком ОСОБА_12 . ОСОБА_8 як ту особу, яка орендував кімнату в хостелі за адресою вул.Танкістів, 37 «а» в м.Одесі.
- протоколом огляду місця події від 03.08.2018 року з фототаблицями, а саме кімнати в хостелі по АДРЕСА_2 , звідки 02.08.2018 року був викрадений мобільний телефон потерпілої ОСОБА_11 .
При цьому, доводи сторони захисту про те, що дії ОСОБА_8 мають бути кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна без проникнення у житло спростовуються тим, що обвинувачений, шляхом вільного доступу, оскільки кімнати хостелу на ключ не замикались, умисно проник до відокремленої кімнати, де проживала потерпіла з іншими особами жіночої статті, звідки таємно викрав з підвіконня мобільний телефон. Дійсно обвинувачений легально проживав в приміщенні хостелу, однак з потерпілою знайомий не був та не мав з нею будь-яких відносин, тому його перебування без дозволу в кімнаті, де він не проживав, а проживала потерпіла, суд першої інстанції зазначив саме проникненням в житло.

Відповідно до правових висновків, викладених в п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під житлом потрібно розуміти приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла прирівнюються також ті його частини, в яких може зберігатися майно (балкон, веранда, комора тощо), за винятком господарських приміщень, не пов`язаних безпосередньо з житлом (гараж, сарай тощо).

Апеляційний суд вважає, що викладені у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та доведеності його вини у вчиненні цього злочину.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_8 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Доводи апеляційної скарги про призначення ОСОБА_8 менш суворого покарання за вчинення інкримінованих йому злочинів, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Оскаржуваним вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання: за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Обставини вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, правильність кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі не оскаржуються, у зв`язку з чим апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, враховував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані, які характеризують особу обвинуваченого. Обставини які обтяжують покарання ОСОБА_8 судом встановлені не були.

При цьому обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Апеляційний суд враховує, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, двічі звільнявся від покарання умовно - достроково, однак знову вчинив умисні злочини, в період не знятої та не погашеної судимості та під час розгляду судом стосовно нього кримінального провадження, ухилявся від суду та був оголошений в розшук, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, на думку апеляційного суду, його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що призначене ОСОБА_8 покарання, за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі на строк 5 років буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України 13 лютого 2017 року під час дії ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 833-VIII від 26.11.2015 року).

Під час судового розгляду, захисник ОСОБА_9 просив апеляційний суд зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор ОСОБА_6 проти заявленої вимоги не заперечував.

Апеляційний суд вважає, що до ОСОБА_8 підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 833-VIII від 26.11.2015 року), з огляду на таке.

Велика Палата Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Частиною 6 ст.368 КК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

З огляду на викладені норми права апеляційний суд при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання керується висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України 13 лютого 2017 року.

У зв`язку з невиконанням обвинуваченим ОСОБА_8 передбачених законом обов`язків, а саме неявки його без поважних причин в судові засідання, 12 грудня 2017 року ОСОБА_8 було оголошено у розшук.

В рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000572 від 13 лютого 2017 року, ОСОБА_8 був затриманий 02 серпня 2018 року.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 03 серпня 2018 року до ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, який діє і по теперішній час.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно частини 4 цієї ж статті судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Оскаржений вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 17 квітня 2019 року відносно ОСОБА_8 набирає законної сили з моменту постановлення апеляційним судом даної ухвали, тобто 25 листопада 2019 року.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 02 серпня 2018 року (день фактичного затримання) по 25 листопада 2019 року (дата набрання вироком суду першої інстанції законної сили).

Саме цей термін попереднього ув`язнення на підставі висновку Великої Палати Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 має бути зарахований ОСОБА_8 у строк відбуття покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржуваний вирок змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - частково задовольнити.
Вирок Малиновського районного м. Одеси від 17 квітня 2019 року у у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000572 від 13.02.2017 року та за №0002686 від 02.08.2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185 КК України, змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 02.08.2018 року по день набрання вироком законної сили, тобто до 25 листопада 2019 року включно, з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4