ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 482/85/17 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Номер провадження : 11-кп/819/506/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року червня місяця 18 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6
Обвинуваченого: ОСОБА_7
Захисника: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, зареєстроване в ЄРДР за № 0001045, за апеляційною скаргою прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 12 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, -
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народився в м. Нова Одеса Миколаївської області, раніше судимого 19 жовтня 2010 року вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Звільнився з місць позбавлення волі 18 квітня 2014 року за відбуттям покарання; 03 липня 2015 року вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки; 10 листопада 2015 року вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області за ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 10.11.2015 р. призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 10.11.2015 р. та остаточно призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні не обирався. Строк відбування основного покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 26 листопада 2015 року, близько 02.00 год., з метою викрадення чужого майна, через незамкнені вхідні двері проник до господарського приміщення домоволодіння АДРЕСА_1 , звідки незаконно таємно, повторно викрав 55 кг. грецького горіха, вартістю 18 грн за 1 кг., на загальну суму 990 грн, бензопилу «Урал», вартістю 1 400 грн, електронні ваги, вартістю 540 грн, електричний тример, вартістю 1 900 грн, чим завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 4 830 грн. З викраденим з місця злочину зник і розпорядився ним на власний розсуд.
Крім того, 20 лютого 2016 року, близько 14.20 год., ОСОБА_7 , за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою, з метою відкритого викрадення чужого майна, перебуваючи на перехресті вулиць Червоних Партизан і Кухарєва в м. Нова Одеса Миколаївської області, де із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя, шляхом ривку, відкрито заволодів у ОСОБА_10 жіночою сумкою, вартістю 300 грн, з гаманцем, вартістю 150 грн, в якому знаходились гроші в сумі 1 360 грн, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1 810 грн. З викраденим з місця злочину зник і розпорядився ним на власний розсуд.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно, та за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, вчинений повторно.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області подав апеляційну скаргу, в якій, просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутого покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 10.11.2015 р. і остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин скоєння кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та висновків суду про доведеність вини ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що обидва злочини, а саме таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно із проникненням у житло, що мало місце 26.11.2015 р. та відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно, що мало місце 20.02.2016 р., ОСОБА_7 скоєні після ухвалення відносно нього вироку Новоодеським районним судом Миколаївської області 10.11.2015 р., а отже суд при призначенні покарання, мав застосувати спочатку правило, передбачене ч. 1 ст. 70 КК України, а саме призначити покарання за кожний злочин окремо, визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань, а потім вже правило, передбачене ч. 1 ст. 71 КК України. Вказаних вимог судом не дотримано ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд безпідставно призначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, не правильно призначив покарання за ч. 1 ст. 71 КК України та не застосував вимоги, передбачені ч. 1 ст. 70 КК України. Вказує на те, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків судом неправильно застосовано закон, який підлягав застосуванню положення ч. 1 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України, та застосовано закон який не підлягав застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК України, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили вирок залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Фактичні обставини вчинених ОСОБА_7 злочинів за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України апелянтом в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.
Щодо призначеного покарання, то відповідно до вимог ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує покарання за попереднім вироком.
Згідно п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимог ст. 70 КК України коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Вказаних вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, суд першої інстанції не дотримався.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 10.11.2015 р. ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочину, який він вчинив наприкінці червня 2015 року. Відповідно оскаржуваному вироку, злочини ОСОБА_7 вчинені 26.11.2015 р. та 20.01.2016 р., тобто після ухвалення вироку 10.11.2015 року.
Отже, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, мав спочатку призначити останньому покарання за кожний злочин окремо, потім застосувавши правила складання покарань, передбачені ч. 1 ст. 70 КК України, визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а потім, застосувавши правила, передбачені ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Застосоване судом першої інстанції правило призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, з огляду на дані про притягнення обвинуваченого ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, є безпідставним та в даному випадку не застосовується.
За наведених обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування судом закону, який підлягав застосуванню та застосовано закон, який не підлягав застосуванню.
Відповідно до ст.50,65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує те що апеляційна скарга прокурора, окрім невірного застосування судом вимог кримінального процесуального закону, не містить доводів, щодо необхідності призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, конкретні обставини кримінального провадження, його відношення до скоєного, та особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, вчинив два тяжкі злочини, за місцем мешкання характеризується посередньо, перебуває на обліку з діагнозом зловживання опіатами, як пом`якшуючі обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, обставин, що обтяжують покарання не встановлено, на шлях виправлення не став, в період іспитового терміні знов вчинив умисний корисливий тяжкий злочин, що говорить про суспільну небезпечність особи та вчиненого злочину і приходить до висновку, що виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів неможливо без ізоляції від суспільства, а тому вважає за необхідне визначити йому покарання, в межах визначених вироком суду, яке буде співмірне ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого, та в межах санкцій інкримінованих йому статей у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 70, 71 КК України, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначення покарання, з ухваленням в цій частині ухвали.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановила :

Апеляційну скаргу прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області задовольнити частково.

Вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 12 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 10.11.2015 року, де його засуджено за ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 70, 75,76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги.

Судді : /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

/підпис/ ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2