ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1889/19 Справа № 207/1097/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження №000104 та №0000268 за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 квітня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.11.2013 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України з застосуванням ст..71 КК України, до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 10.02.2014 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України з застосуванням ч.4 ст.70 КК України, 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнився 30.04.2015 року по відбуттю покарання;
- 21.12.2017 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за вчинення злочинів. передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі з застосуванням ст..ст.75,76 КК України з іспитовим строком 1 рік;
- 21.02.2018 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, до штрафу у розмірі 850 грн.,
-17.10.2018 року Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України, до 2 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі:
за ч.2 ст.309 КК України строком 3 роки;
за ч.2 ст.185 КК України строком 2 роки 6 місяців.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст..71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 21.12.2017 року у вигляді одного місяця позбавлення та призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі з відбуванням покарання в установі виконання покарання.
Строк покарання обвинуваченому ухвалено відраховувати з 28 березня 2018 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він повторно, у невстановлені під час досудового розслідування дату і час, в невстановленому під час досудового розслідування місці, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено «опій ацетильований», розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року №60/95-ВР із змінами та доповненнями, незаконно придбав у невстановленої слідством особи невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» без мети збуту.
Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 повторно, незаконно придбавши у невстановлені під час досудового розслідування дату і час , в невстановленому під час досудового розслідування місці невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено «опій ацетильований», у невстановлений досудовим розслідуванням дату і час, переніс до адреси мешкання, а саме: АДРЕСА_2 , невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено «опій ацетильований», де почав незаконно зберігати вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб без мети збуту.
Таким чином, ОСОБА_7 повторно, реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено «опій ацетильований», незаконно придбав та у подальшому зберігав за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_2 , особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «опій ацетильований», до моменту проведення санкціонованого обшуку.
В ході проведення вказаного обшуку 17.01.2018 року, в період часу з 19.30 годин до 19.38 годин, співробітниками Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за місцем проживання ОСОБА_7 а саме за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено до Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області медичний шприц об`ємом 2,5 мл з рідиною масою 2.1100г., яка згідно висновку експерта Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України № 1/8.6/343 від 13.03.2018 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого на суху речовину становить 0,0971г.
25.02.2018 року, приблизно о 17.15 годин, ОСОБА_7 прийшов у магазин «Аврора-265», розташований за адресою м.Кам`янське, пр..Конституції 40. Знаходячись в торговому залі вищевказаного магазину, у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел та, скориставшись відсутністю уваги з боку продавця-касира вищевказаного магазину, ОСОБА_7 підійшов до полиці з різноманітним асортиментом товару, звідки повторно, таємно, із корисливих мотивів, викрав майно. Що належить ФОП ОСОБА_9 , вартість якого, згідно висновку експерта №1339-18 від 22.03.2018 року складає:
-дезодорант- антиперспірант «Rexona» чол.150мл в асортименті 2шт.-77грн.98 коп;
- дезодорант- антиперспірант «Rexona» чол.50мл в асортименті 4шт.-167грн.96 коп;
- дезодорант- антиперспірант «Nivea» чол.150мл в асортименті 2шт.-171грн.96 коп;
- дезодорант- антиперспірант «Rexona» жін.50мл в асортименті 2шт.-55грн.98 коп;
- дезодорант- антиперспірант «Rexona» жін.150мл в асортименті 3шт.-107грн.97 коп;
- дезодорант- антиперспірант «Rexona» жін.50мл в асортименті 9шт. - 350грн.91 коп;
- дезодорант- антиперспірант «Nivea» чол.150мл в асортименті 2шт. 79грн.98 коп;
- лампа VIDEX G45e 6W E27 4100K 220V -2 шт. -95 грн.98 коп. а всього на загальну суму 1108 грн. 72 коп.
Завдавши ФОП ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вищевказану суму, ОСОБА_7 з місця скоєння правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши приватному підприємцю ОСОБА_9 шкоду на зазначену суму.

В апеляційних скаргах:

- прокурор Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 24.04.2019 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 185 КК України - змінити в частині зазначення судимостей обвинуваченого та порядку виконання вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.10.2018 року.
У вступній частині вироку в частині переліку судимостей обвинуваченого зазначити вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.10.2018 року, яким ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
У резолютивній частині вироку зазначити про самостійне виконання вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.10.2018 року та вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 21.02.2018 року відносно ОСОБА_7 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які під час судового розгляду були досліджені, вважає, що зазначений вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки, як вбачається із вступної частини вироку, серед переліку судимостей обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції не враховано вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, яким 17.10.2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Крім того, судом при призначенні обвинуваченому покарання у резолютивній частині вироку не враховано вищевказаний вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.10.2018 року та вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 21.02.2018 року (підлягає самостійному виконанню);

-захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 квітня 2019 року, зарахувавши його підзахисному один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, починаючи з 28 березня 2018 року.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вироком суду запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою, обчислюючи строк покарання з 28 березня 2018 року.
Вказує, що одночасно з розглядом кримінального провадження Баглійським районном судом м.Дніпродзержинська розглядалось інше кримінальне провадження Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська відносно ОСОБА_7 , під час розгляду справи судом Баглійського району неодноразово видавалися дозволи на етапування ОСОБА_7 до Дніпровського районного суду для розгляду кримінального провадження № 0001152, справа № 209/3368/17, за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 185 КК України.
Звертає увагу, що згідно вироку Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинска від 17 жовтня 2018 року перше кримінальне правопорушення за ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив «у першій декаді червня місяця 2017 року», тобто на момент дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII. Фактично ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 28 березня 2018 року, а злочин вчинено до 20 червня 2017 року, тому вважає, що суд безпідставно не застосував положення ч.5 ст 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляції захисника, позицію обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо, підтримали апеляцію сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Виходячи з вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих злочинів, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.309, ч.2 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оскаржуються.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у вступній частині вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 дійсно відсутнє зазначення попередньої судимості останнього за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.10.2018 року за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України.
Також суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст..71 КК України до призначеного за оскаржуваним вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 квітня 2019 року покарання лише частково приєднав покарання за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 21.12.2017 року у вигляді одного місяця позбавлення та призначив покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі, залишивши поза увагою як вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.10.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України, до 2 років 6 місяців позбавлення волі, так і вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21.02.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, до штрафу у розмірі 850 грн., який необхідно було звернути до самостійного виконання, чим припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.
У силу ст. 404 КПК застосування матеріального права здійснюється судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги; суд вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, проте згадані помилки, які допустив суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, враховуючи приписи норми ч.4 ст. 71 КК України, згідно якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, неможливо усунути без погіршення становища ОСОБА_7 , а за відсутності відповідного апеляційного приводу колегія суддів не вправі цього зробити, оскільки виходячи з системного аналізу вищенаведених норм чинного кримінального процесуального законодавства, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості змінити вирок суду, на що є посилання в апеляційній скарзі прокурора, тому що призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України в даному конкретному випадку тягне за собою погіршення становища обвинуваченого, і з огляду на вищевикладені норми закону, в даному випадку суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, що виходить за межі апеляційної скарги прокурора.
Крім того, апеляційний суду вважає необгрунтованою вимогу апеляційну прокурора в частині звернення до самостійного виконання під час остаточного призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.10.2018 року, оскільки ним було призначено ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, з реальним його відбуттям, і приписи кримінального процесуального законодавства, передбачені ч.ч.3,4 ст. 72 КК України в даному випадку не підлягають застосуванню.
Згідно ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити вирок або ухвалу без змін; 2) змінити вирок або ухвалу; 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; 5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і з урахуванням загальних засад кримінального провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги захисника в частині зарахування до строку покарання його підзахисному строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст. 72 КК України, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з урахуванням того судового рішення, на яке посилається захисник в своїй апеляційній скарзі.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
У зв`язку з тим, що вирок суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, беручи до уваги вимоги закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 28 вересня 2019 року включно.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 28 вересня 2019 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4