ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/6879/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/796/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст. 118 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченої: ОСОБА_7
адвокатів: ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10
потерпілих: ОСОБА_11
ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000146 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 29 липня 2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Новотроїцьк, Херсонської області, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 118 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 29 липня 2019 року обвинуваченій ОСОБА_7 продовжено строк тримання під вартою до 27 вересня 2019 року включно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить ухвалу скасувати в частині продовження строку тримання під вартою. Постановити нову ухвалу, якою обрати відносно неї альтернативний запобіжний захід не пов`язаний із тримання під вартою, у вигляді особистого зобов`язання чи домашнього арешту.

Вважає, що на стадії судового розгляду суд не має процесуальних повноважень вирішувати питання про продовження строку тримання під вартою.

Відповідно до ст. 331 КПК України, суд має право обрати, змінити чи скасувати особі міру запобіжного заходу, однак не продовжувати його. Суд, продовжуючи тримати її під вартою, порушив вимоги ст. 5 Конституції України, відповідно до якої ніхто не наділений правом спрощувати, змінювати чи трактувати на свій лад законодавчі акти України.

Висновок суду про відсутність будь-яких даних про зменшення чи відсутність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, на думку обвинуваченої, є необгрунтованим.

Вказівка суду на те, що ризики, які були підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжують існувати не відповідає фактичним обставинам, оскільки підставою для взяття під варту була тяжкість інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, санкція статті якого передбачає покарання у виді до 15 років позбавлення волі, однак в подальшому стороною обвинувачення було змінено правову кваліфікацію діяння, що вказує на зменшення ризиків.

Зазначає, що відповідно до сформованої практики ЄСПЛ, сама тільки тяжкість інкримінованого правопорушення не може бути підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Суд при вирішення питання щодо продовження запобіжного заходу, зобов`язаний розглянути можливість застосування альтернативної міри запобіжного заходу.

Вказує, що відповідно до ухвали суду, прокурор не заявляв та не доводив ризики, передбачені ст. 177 КПК України.

Суд обмежився вказівкою на ризики, які були підставою для обрання запобіжного заходу, не навів жодного суттєвого підтвердження існування хоча б одного з ризиків, визначених ст. 177 КПК України, рішення мотивував домислами, зазначеними стороною обвинувачення.

Зазначає, що має неповнолітню дитину, раніше не судима, має місце проживання, і ці обставини не були враховані судом.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить ухвалу про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченої ОСОБА_7 скасувати та обрати міру запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 .

Вважає ухвалу суду незаконною, оскільки суд посилався на загальні ризики, так як йому не відомо, які конкретні ризики були встановлені слідчим суддею при обранні міри запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 .

Доцільність продовження строків тримання під вартою впродовж судового розгляду повинна ґрунтуватися на презумпції того, що з перебігом розгляду справи, зменшуються ризики, які стали підставою для взяття під варту на початковій стадії розслідування, тому продовження строку тримання під вартою має містити детальне обґрунтування ризиків, що залишаються.

Зазначає, що чим більше обвинувачена знаходиться під вартою, то тим більш вагомими і конкретними мають бути підстави для продовження запобіжного заходу, про що має бути зазначено в судовому рішення. Визначаючи доцільність тримання під вартою або звільнення, суд зобов`язаний розглянути й альтернативні заходи забезпечення явки обвинуваченої до суду.

Тримання обвинуваченої під вартою може бути виправдано лише за наявності що цього вимагають істинні вимоги публічного інтересу.

На думку захисника , у даному кримінальному провадженні відсутній публічний інтерес, оскільки ОСОБА_7 скоїла правопорушення при перевищенні меж необхідної оборони.

Захисник переконаний, що продовження тримання під вартою є незаконним , оскільки суд не встановив існування хоча б одного з ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
В ході апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг .
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченої та адвоката.
Потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та їх представники адвокат ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляційних скарг.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
Як видно з матеріалів кримінального провадження у квітні 2019 року до Херсонського міського суду Херсонської області надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 118 КК України.

Під час досудового розслідування кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 17 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 , яка на той час підозрювалася у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 1 ст. 115 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 15.03.2019 року, з метою запобігання ризику переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення.

Ухвалою суду першої інстанції від 09.04.2019 року строк тримання ОСОБА_7 під вартою продовжено до 08.06.2019 року, ухвалою суду від 03.06.2019 року строк дії запобіжного заходу продовжено до 02.08.2019 року.

До закінчення строку дії попередньої ухвали суд постановив нову ухвалу від 29.07.2019 року, якою відносно ОСОБА_7 продовжив строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 27 вересня 2019 року включно.

У відповідності до приписів ч.3 ст. 331 КПК України суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у виді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

Як видно із виділених матеріалів провадження, які надійшли із суду першої інстанції ОСОБА_7 15.01.2019 року була затримана у порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального провадження передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

17.01.2019 року слідчим суддею було застосовано до ОСОБА_13 підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України запобіжний захід у виді тримання під вартою до 15.03.2019 року, а ухвалою слідчого судді від 13.03.2019 року продовжено строк тримання під вартою до 11.04.2019 року.

Із реєстру матеріалів досудового розслідування видно, що 03.04.2019 року слідчим було винесено постанову про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 118 КК України.

03.04.2019 року ОСОБА_7 було повідомлено про зміну підозри, 03.04.2019 року складено обвинувальний, який спрямовано до суду.

За обвинувальним актом ОСОБА_14 обвинувачується у вчиненні 14.01.2019 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 118 КК України - умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, за яке передбачене покарання у виді виправних робіт на строк до двох років або обмеження волі на строк до трьох років або позбавлення волі на строк до двох років.

Отже ОСОБА_14 на теперішній час обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 118 КК України, яке відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості.

Частиною першою ст. 183 КПК України визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як :

до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років, виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що, перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину;

до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину;

Продовжуючи строк тримання обвинуваченої ОСОБА_7 під вартою на стадії судового розгляду, суд навів єдиний мотив ухвалення такого рішення, а саме невстановлення в судовому засіданні будь-яких даних про зменшення чи відсутність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, які стали підставою для взяття ОСОБА_7 під варту та дійшов висновку про відсутність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу.

При цьому оскаржувана ухвала на містить жодного обґрунтування на те, які визначені ст. 177 КПК України ризики продовжують існувати і які обставини підтверджують їх існування.

Вирішуючи питання про застосування, продовження, зміну або скасування запобіжного заходу суд щоразу зобов`язаний здійснювати повноваження із судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час судового розгляду, діяти відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

При розгляді клопотання про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянуто можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів (правова позиція, викладена у п. 80 рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2011 року у справі "Харченко проти України", в якій зазначено , що на етапі розгляду питання щодо взяття заявника під варту аргументами на користь такого рішення стали серйозність звинувачень, пред`явлених заявникові, та ризик його втечі. Проте згідно з п. 3 ст. 5 Конвенції зі спливом певного часу лише наявність обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і судові органи мають навести інші аргументи для продовження тримання під вартою. До того ж такі підстави мають бути чітко вказані національними судами ).

Із наявних у виділених матеріалах кримінального провадження відомостей вбачається, що ОСОБА_7 відповідно до приписів ст. 89 КК України визнається такою, що не має судимості. Має місце реєстрації: АДРЕСА_2 та постійне місце фактичного проживання АДРЕСА_1 , має неповнолітню дитину ОСОБА_15 2004 року народження.

Прокурор, заявляючи у судовому засіданні 29.07.2019 року клопотання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 не подав жодного доказу того, що ОСОБА_7 перебуваючи на волі, переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй було повідомлено про підозру вчиненні іншого злочину .

Проте доведення існування саме цих обставин прокурором є обов`язковим , наряду із доведенням існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України при вирішенні питання про можливість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину невеликої тяжкості.

А відтак, враховуючи положення ч. 2 ст. 183 КК України наявність лише ризиків, визначених ст. 177 КПК України за недоведеності зазначених вище обставин, не є достатньою підставою для тримання під вартою особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину невеликої тяжкості.

Під час апеляційного розгляду прокурор відзначив, що ОСОБА_14 не було повідомлено про підозру у вчиненні інших злочинів, фактів перешкоджання кримінальному провадженню чи переховування від органу досудового розслідування після вчинення інкримінованого їй злочину не було встановлено. Існують ризики переховуватися, оскільки підозрювана має паспорт для виїзду за кордон та не має власного житла у м. Херсоні та постійного місця проживання, яке б було підтверджено належними доказами .

Проаналізувавши доводи апеляційних скарг, ретельно вивчивши виділені матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала суду про продовження строку тримання ОСОБА_7 під вартою постановлена із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в ній не наведено достатніх і переконливих мотивів прийняття такого рішення, не зазначено які саме ризики продовжують існувати з огляду на те, що запобіжний захід у виді тримання під вартою було застосовано до ОСОБА_7 тоді як вона підозрювалася у вчиненні злочину, передбаченого ч 1 ст. 115 КК України, тобто у вчиненні особливо тяжкого злочину , а до суду надійшов обвинувальний акт за обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч 1 ст. 118 КК , тобто злочину невеликої тяжкості, судом жодним чином не обґрунтовано висновок про неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу , а відтак ухвала не може бути визнана законною та підлягає скасуванню згідно з п. 3 ч 1 ст. 409, ч 1 ст. 412 КК України а також через недотримання судом вимог закону щодо змісту судового рішення , визначеного ст. 372 КПК України.

Враховуючи тяжкість злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 відомості про особу обвинуваченої, яка в силу ст. 89 КК України визнана такою, що не має судимості, має неповнолітню дитину, постійне місце проживання та реєстрації, інші відомості, визначені ст. 178 КПК України зважаючи на те, що прокурором не було доведено, що крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, перебуваючи на волі, ОСОБА_7 переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для постановлення нової ухвали, про відмову у задоволенні клопотання прокурора , яке було заявлене ним під час судового засідання в суді першої інстанції 29.07.2019 року про продовження строку тримання ОСОБА_7 під вартою на 60 днів.

Посилання потерпілих на неправильну кваліфікацію дій обвинуваченою за ст. 118 КК як на підставу подальшого утримання її під вартою, колегія суддів не може визнати підставою для висновку про законність оскаржуваної ухвали суду, оскільки суд розглядає кримінальне провадження в межах пред`явленого обвинувачення згідно приписів ст. 337 КПК України. Питання зміни кваліфікації дій обвинуваченого вирішується у порядку визначеному ст. 338, 339 КПК України, і відповідно зі зміною кваліфікації дій та в залежності від процесуальної поведінки обвинуваченого, вирішується і питання щодо запобіжних заходів, як то визначено ст. 331 КПК України.

Колегія суддів наразі позбавлена процесуальної можливості вирішувати питання щодо зміни ОСОБА_7 запобіжного заходу, оскільки закінчився строк дії ухвали, якою продовжено запобіжний захід до 27.09.2019 року, і ОСОБА_7 утримується під вартою на підставі ухвали суду першої інстанції від 25.09.2019 року, яка не є предметом апеляційного розгляду, а тому питання зміни запобіжного заходу може бути вирішене судом першої інстанції під час судового розгляду.

Доводи апелянтів про те, що суд на стадії судового розгляду не має процесуальних повноважень продовжувати строк тримання під вартою слід визнати необгрунтованими , оскільки вони суперечать положенням ч 3 ст. 331 КПК України.

Апеляційні скарги обвинуваченої та адвоката ОСОБА_8 підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 409, ч.1 ст. 412, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Скасувати ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від29 липня 2019 року, якою відносно ОСОБА_7 продовжено строк тримання під вартою до 27 вересня 2019 року.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 до 27 вересня 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2