Справа № 450/2786/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/353/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2019 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 15 березня 2019 року відносно ОСОБА_8

з участю прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 15.03.2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано до покарання за цим вироком, три місяці невідбутої частини покарання за попереднім вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 03.04.2018 року, призначено покарання строком три роки три місяці позбавлення волі, та із застосуванням ст.69 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді одного року позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 , після смерті його батька ОСОБА_10 , протягом листопада - грудня 2016 року, незаконно придбав шляхом знахідки в господарському приміщенні, а саме гаражі, який розташований по АДРЕСА_1 , подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилася в паперовому згортку, металевому контейнері червоного кольору, картонному контейнері сірого кольору з надписом "Gold Marlboro" та полімерному пакеті з пазовим замком і належала його батьку, яку в подальшому переніс та зберігав без мети збуту для власних потреб по місцю свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , а також знайшов і незаконно зберігав в коридорі вказаного житлового будинку у тумбочці дерев`яну люльку коричневого кольору, два металеві ковпаки із залишками випаленої речовини чорного кольору та полімерну пляшку об"ємом 1,5 л. із маркуванням "Bon Aqua" з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, які належали його батьку.
13.03.2018 року слідчим Городоцького ВП Яворівського ВП ГУ НП у Львівській області під час проведення обшуку у житловому будинку по АДРЕСА_1 , у коридорі №1 в тумбочці виявлено та вилучено дерев`яну люльку коричневого кольору, два металеві ковпаки із залишками випаленої речовини чорного кольору та полімерну пляшку об`ємом 1,5 л. із маркуванням «Bon Aqua»з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору на внутрішній поверхні.
Згідно висновку експерта №3/272 від 03.04.2018 року в речовині темно-коричневого кольору із специфічним запахом, нашарування якої виявлено на внутрішніх поверхнях двох металевих наперстків та керамічної люльки, виявлено екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,2647 грам. В речовині темно-коричневого кольору із специфічним запахом, нашарування якої виявлено на внутрішній поверхні полімерної пляшки об`ємом 1,5 л. та написом на етикетці «Bon Aqua» виявлено екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,1683 грам. Загальна маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,433 грам.
В подальшому, під час вказаного обшуку, в коридорі №2 було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору в паперовому згортку, металевому контейнері червоного кольору, картонному контейнері сірого кольору з надписом «Gold Marlboro» і полімерному пакеті із пазовим замком, яку обвинувачений ОСОБА_8 незаконно зберігав по місцю свого проживання за адресою АДРЕСА_1 .
Згідно висновку експерта №3/272 від 03.04.2018 року надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, котра знаходилася у паперовому згортку, металевому контейнері червоного кольору, картонному контейнері сірого кольору з надписом «Gold Marlboro» та полімерному пакеті з пазовим замком, містить психоактивний компонент тетрагідроканнабінол і є канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 95,99 грам.
Даний вирок в апеляційному порядку оскаржили заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 ..
Заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, не оспорюючи вину та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді трьох років позбавлення волі. Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 03.04.2018 року відносно ОСОБА_8 виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог прокурор покликається на те, що ОСОБА_8 03.04.2018 року вироком Пустомитівського районного суду Львівської області засуджено за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України на три роки позбавлення волі та звільнено від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання за новим вироком від 15.03.2019 року, безпідставно застосував норми ч.4 ст.70 КК України та визначив остаточне покарання останньому шляхом часткового приєднання з врахуванням вироку Пустомитівського районного суду Львівської області від 03.04.2019 року, оскільки коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій інстанції інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно. Крім цього, прокурор зазначає, що судом безпідставно застосовано ст.69 КК України відносно покарання, визначеного за сукупністю злочинів, оскільки таке суперечить вимогам КК України та п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Захисник ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України.

На підтримку своїх апеляційних вимог захисник зазначає, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, оскільки останній позитивно характеризується, проживає з дружиною та має на утриманні двох малолітніх дітей, в провадженні відсутні обставини, що обтяжують покарання. При цьому, суд першої інстанції висновок про неможливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства мотивує лише нещирістю його показів в частині належності наркотичних засобів його померлому батьку.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подані апеляційні скарги з мотивів наведених в апеляційній скарзі та заперечив апеляційну скаргу захисника.

Захисник та обвинувачений заперечили проти апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу захисника з мотивів, наведених в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Колегією суддів встановлено, що судовий розгляд судом першої інстанції проводився відносно обвинуваченого ОСОБА_8 в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

У вироку місцевий суд зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненому визнав повністю, при цьому суд визнав за недоцільне дослідження доказів про фактичні обставини справи, після чого обмежився лише коротким допитом обвинуваченого ОСОБА_8 , при цьому колегія суддів встановила, що згідно журналу судового засідання від 15.03.2019 року (а.с.64-65) і долученого до справи технічного носія інформації, допит обвинуваченого був формальним, без конкретизації обставин вчиненого злочину та тривав лише 2 хв. і 84 сек. (з 09 год. 47 хв. 46 сек. по 09 год. 50 хв. 30 сек.).

Водночас, як вбачається із допиту обвинуваченого ОСОБА_8 , останній вказав, що виявлені наркотичні засоби йому не належать, а є його померлого батька ОСОБА_10 , і до знайдених наркотиків він не має жодного відношення.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 пояснив, що вина його полягає в тому, що він не викинув речі померлого батька на смітник.

Такі твердження обвинуваченого породжують обґрунтовані сумніви про повне визнання обвинуваченим своє вини. За таких обставин місцевий суд зобов`язаний був дослідити усі докази про фактичні обставини справи, і тільки після цього приймати законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Крім того, місцевий суд не досліджуючи жодних доказів у даному кримінальному провадженні, у вироку робить висновок про те, що жодних доказів належності наркотичних засобів померлому ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_10 суду не надано, а тому останній у похилому віці 64 рокине міг зберігати, у тому числі вживати виявлені наркотичні засоби.

З викладеного колегія суддів приходить до переконання про те, що місцевий суд за вказаних вище обставин провівши судовий розгляд в порядку ч.3 ст.349 КПК України вчинив істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст.404 КПК України, переглядає судові рішення в межах доводів апеляційної скарги.
Так як апеляційні скарги сторони захисту та прокурора на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 15 березня 2019 року відносно ОСОБА_8 не містить вимоги дослідження доказів в порядку ч.3 ст.404 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості самостійно дослідити докази, дати їм відповідну оцінку та прийняти рішення в даному кримінальному провадженні.
А відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 судом першої інстанції.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 412, 415, 419, 426 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 15 березня 2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий:

Судді: