Постанова

Іменем України
30 липня 2019 року

м. Київ
Справа № 127/20981/17
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/801/226/2018

Провадження № 51 714 км 19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 у режимі
відеоконференції,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004240 від 05 вересня 2017 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Вінницького міського суду Вінницької області від

09 березня 2016 року за ст. 296 ч. 1 КК України до покарання у виді арешту на строк

2 місяці, звільненого 28 липня 2016 року по відбуттю строку покарання,
за ст. 309 ч. 1 КК України,
за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від

19 вересня 2018 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 11 грудня

2018 року щодо ОСОБА_6 і прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 11 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19 вересня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 989 гривень 60 копійок процесуальних витрат за проведення судової експертизи.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він у невстановлений час на березі річки Південний Буг біля набережної «Рошен» у

м. Вінниці зірвав верхівки дикоростучих рослин коноплі, таким чином незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 7,95 грама, та став його зберігати при собі без мети збуту, помістивши ці рослини до кишень свого одягу, до виявлення та вилучення працівниками поліції 04 вересня 2017 року приблизно о 22 годині 24 хвилини під час проведення огляду біля будинку № 43 по вул. Соборній в м. Вінниці.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 11 грудня 2018 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_7 та апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , діючи в інтересах засудженого

ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, а кримінальне провадження закрити. Зазначає про порушення права на захист ОСОБА_6 під час проведення огляду, в ході якого було виявлено та вилучено рослини конопель, оскільки його фактично було затримано, застосовано спецзасіб кайданки, однак протокол затримання в порядку ст. 208 КПК України складено не було, права ОСОБА_6 не роз`яснено, повідомлення про затримання не направлено до Регіонального центру з надання безплатної вторинної допомоги. Вважає, що протокол огляду від 04 вересня 2017 року є недопустимим доказом, а як наслідок є недопустимим і висновок експерта від 07 вересня 2017 № 1985. Указує на те, що суд апеляційної інстанції належним чином доводи апеляційної скарги захисника не розглянув, не врахував показання ОСОБА_6 про те, що він зірвав невідому йому рослину, та у порушення вимог ст. 404 КПК України повторно не дослідив обставини, досліджені судом першої інстанції.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд у порушення вимог ст. 419 КПК України не навів належних мотивів визнання безпідставними доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання. Зазначає, що суд апеляційної інстанції в повні мірі не врахував дані про особу засудженого ОСОБА_6 , який, будучи неодноразово судимим, знову вчинив умисний злочин середньої тяжкості, вину не визнав, за місцем проживання характеризується посередньо, не займається суспільно-корисною працею.
Заперечень на касаційні скарги захисника та прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник у судовому засіданні висловила доводи на підтримання своєї касаційної скарги та просила її задовольнити, а касаційну скаргу прокурора просила залишити без задоволення через безпідставність викладених у ній доводів.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційні скарги прокурора та захисника необґрунтованими і просив залишити їх без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При призначені покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку в лікаря нарколога. Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства і обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 309 ч. 1 КК України, мотивувавши таке рішення.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду в цій частині, належним чином перевірив доводи про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання та обґрунтовано визнав такі доводи безпідставними.
Покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Водночас, доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі в інтересах ОСОБА_6 посилалась на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та просила скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити.
Серед доводів апеляційної скарги захисник указувала на недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення, через порушення процедури їх отримання. Зокрема зазначала, що до ОСОБА_6 працівники поліції застосували силу, надівши кайданки, та провели особистий обшук, у ході якого було виявлено та вилучено рослини конопель, вважала, що ОСОБА_6 фактично було затримано, однак протокол затримання в порядку ст. 208 КПК України складено не було, права ОСОБА_6 не роз`яснено, повідомлення про затримання не направлено до Регіонального центру з надання безплатної вторинної допомоги. Указувала, що протокол огляду від 04 вересня 2017 року є недопустимим доказом та як наслідок недопустимим вважала і висновок експерта від 07 вересня 2017 № 1985.
Відповідно до ст. 34 частин 1, 2 та 7 Закону України «Про національну поліцію» від

02 липня 2015 року № 580-VIII поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.
При виявленні в ході поверхневої перевірки будь-яких слідів правопорушення поліцейський забезпечує їх схоронність та огляд відповідно до вимог

статті 237 Кримінального процесуального кодексу України.
Згідно зі ст. 208 частинами 1, 3 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках:
1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;
2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;
3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.
Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.

Особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою (ст. 209 КПК України).
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, до ОСОБА_6 працівниками поліції було застосовано спецзасіб обмеження рухомості кайданки. Згідно з протоколом огляду місця події від 04 вересня 2017 року в лівій верхній кишені та правій нижній кишені бриджів, у які був одягнений ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, а металевий предмет, схожий на пістолет, виявлено та вилучено з лівої нижньої кишені. Після складення протоколу в порядку ст. 237 КПК України ОСОБА_6 залишив місце події разом з працівниками поліції та його доставили до відділення поліції, однак дані про те, що ОСОБА_6 затримувався уповноваженою особою в порядку ст. 208 КПК України та було складено відповідний протокол з роз`ясненням йому прав у матеріалах кримінального провадження відсутні.
Суд апеляційної інстанції належно не перевірив зазначених доводів сторони захисту та не надав мотивованих відповідей на них. При цьому апеляційний суд лише зазначив, що відсутні підстави вважати, що протокол огляду місця події складався під час фактичного затримання ОСОБА_6 з порушенням права на захист.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката

ОСОБА_7 і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника

ОСОБА_7 задоволенню частково.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката

ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 11 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3