ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3097/19 Справа № 184/414/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого
визнаного винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст.186 КК України у кримінальному провадженні № 0000852,
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисника адвоката ОСОБА_9 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він в період часу з 09 години 30 хвилин до 10 години 03.11.2018 року, проходив по території КЗ «Навчально-виховний комплекс № 2», який розташований по вул. Л.Чайкіної, буд. 15 в м. Покров Дніпропетровської області, побачив раніше йому незнайомого малолітнього ОСОБА_10 , який сидів на лавці та тримав у руках мобільний телефон «Samsung SM J600F black», належний його матері ОСОБА_11 . ОСОБА_7 підійшов до малолітнього ОСОБА_10 та попросив у останнього телефон для здійснення дзвінка. Отримавши зазначений телефон, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих спонукань, відкрито викрав у ОСОБА_10 належний його матері мобільний телефон та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 5714 гривень 38 копійок.
Приблизно о 16 годині 00 хвилин 26.11.2018 року, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 11 по вул. Горького в м. Покров Дніпропетровської області, побачив раніше йому незнайомого малолітнього ОСОБА_12 , який проходив біля вказаного будинку. Передбачаючи, що у ОСОБА_12 може бути при собі мобільний телефон, ОСОБА_7 , діючи відкрито, умисно, повторно, з корисливих спонукань, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_12 , з метою подавлення його волі до опору, схопив останнього правою рукою за шию та наказав віддати йому мобільний телефон. Злякавшись протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_12 передав йому наявний у нього та належний його батькові ОСОБА_13 , мобільний телефон «Ergo Aurum А502». Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, заподіявши ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 1390 гривень 00 копійок.
Крім того, приблизно о 16 годині 27 хвилин 30.11.2018 року, ОСОБА_7 проходив по території КЗ «Навчально-виховний комплекс № 2», який розташований по вул. Л.Чайкіної, буд. 15 в м. Покров Дніпропетровської області, побачив раніше йому незнайомого малолітнього ОСОБА_14 , підійшов до нього та запитав: «Котра година?», на що ОСОБА_14 дістав з кишені мобільний телефон «Nomi і4510», належний його матері ОСОБА_15 та повідомив ОСОБА_7 час. Обвинувачений вихопив з рук ОСОБА_14 мобільний телефон та з місця вчинення злочину втік, заподіявши ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 810 гривень 00 копійок.
Приблизно о 15 годині 30 хвилин 30.11.2018 року, ОСОБА_7 проходив біля будинку № 15 по вул. Горького в м. Покров Дніпропетровської області, побачив раніше йому незнайому малолітню ОСОБА_16 , пройшов за нею до другого під`їзду вказаного будинку, та, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_16 , з метою подавлення волі малолітньої ОСОБА_16 до опору, схопив останню руками ззаду та закривши її рот рукою, наказав віддати йому мобільний телефон «Huawei Р10» модель VTR-L29, що належить її матері ОСОБА_17 . Проте з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, через те, що малолітня ОСОБА_18 почала кричати і ОСОБА_7 злякавшись, що його можуть затримати на місці вчинення злочину, відпустив ОСОБА_16 та вибіг з під`їзду.
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2роки;
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком - 3 роки.
Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Докази про обставини вчинення кримінального правопорушення не досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст.186, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 1 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на строк 5 років.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Вважає, що суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченого вимоги ст. 75 КК України, не взяв до уваги тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад 5 років, значну кількість вчинених злочинів, що свідчать про їх систематичність, цілеспрямованість та відношення до тяжких кримінальних правопорушень, як до основного джерела заробітку, вчинення усіх епізодів злочинної діяльності щодо малолітніх осіб.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник подали заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просять залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок - без змін.
Вказують, що суд, призначаючи покарання, взяв до уваги тяжкість вчиненого злочину, дані про його особу, що раніше не судимий, працевлаштувався до закінчення судового розгляду справи, має міцні соціальні зв`язки, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, згідно акту дослідження стану здоров`я від 18.01.2017 року, має емоційно-нестійкий розлад особистості, суміжний тип (F-60.31), внаслідок чого звільнений в запас зі Збройних Сил України, за станом здоров`я.
Зазначають, що щиро розкаявся у скоєному з моменту затримання, вину не оспорював і відразу погодився розповісти про обставини вчинення злочинів. Прийняв усі необхідні заходи для усунення негативних наслідків вчинених злочинів, - вибачився перед потерпілими та їх законними представниками і повністю відшкодував усі завдані збитки. Під час розгляду справи потерпілі та їх законні представники не наполягали на призначенні реальної міри покарання.
Потерпілі та їх законні представники в судове засідання апеляційного суду не з`явилися. Про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. Дані про поважність неявки до суду не надходило. Тому колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за їх відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_8 підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали вирок суду законним та обґрунтованим.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши доповідь суддідоповідача, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що вона задоволенню не підлягає виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.
Виходячи із ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої порушений не був.
Аналізуючи доводи сторони обвинувачення про призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому покарання, суд врахував тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжкого, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює, має міцні соціальні зв`язки, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку лікарів нарколога, психіатра, інфекціоніста та фтизіатра не перебуває. Згідно акту дослідження стану здоров`я № 11598/2017 солдата ОСОБА_7 від 18.01.2017 року останній має емоційно-нестійкий розлад особистості, суміжний тип (F-60.31), внаслідок чого звільнений в запас за станом здоров`я. Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 30 ОСОБА_7 на хронічне психіатричне захворювання, недоумство, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності або інший хворобливий стан психіки в період інкримінованих йому діянь не страждав і в теперішній час не страждає. Виявляв раніше і виявляє в теперішній час емоційно нестійкий розлад особистості. Під час інкримінованих йому діянь та в теперішній час може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.
Не залишив суд без своєї уваги те, що по справі встановлено наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого: його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку.
Обставиною, що обтяжує його покарання, суд врахував вчинення злочину щодо малолітніх дітей.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції, в сукупності з іншими даними, врахував і думку потерпілих та їх законних представників, які зазначили, що не мають претензій до обвинуваченого та не наполягали на призначенні йому реальної міри покарання, мотиви, які спонукали ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень, що зумовлені емоційно нестійким розладом особистості обвинуваченого, позитивні зрушення в його особистості, а саме, що влаштувався на роботу та відшкодував завдані збитки.
Тому, колегія суддів апеляційного суду не могла не погодитись з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 можливо призначити покарання у вигляді позбавлення волі, із застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України.
Призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання у відповідності до ст. 50 КК України, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Доводи та обставини, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, були належним чином, в їх сукупності, були враховані судом при призначення обвинуваченому покарання.
Процесуальних порушень під час апеляційного перегляду справи виявлено не було.
Вирок суду щодо ОСОБА_7 , в тому числі і щодо призначеного покарання, є вмотивованим, обґрунтованим та законним.
Отже, доводи апеляційної скарги прокурора є такими, що не підлягають задоволенню, а вирок, як законний, слід залишити без зміни.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів. -
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4