ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1836/19 Справа № 194/1308/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000275 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Тернівка Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 22.11.2018 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК Українита призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2018 року та остаточно до відбуття призначено покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення; в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_7 в період часу з квітня 2018 року по середину травня 2018 року, точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, тимчасово мешкаючи в квартирі АДРЕСА_2 , шляхом таємного викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно демонтував та викрав чуже майно, що належить комунальному підприємству «Тернівське житлово-комунальне підприємство», а саме: чавунні радіатори центрального опалення в кількості 4 штук загальною кількістю 36 секцій, загальна вартість яких становить 12 240,00 гривень, спричинивши комунальному підприємству матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, ОСОБА_7 20 травня 2018 року, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, прийшов до території шахти «Тернівська» ШУ «Павлоградське» ПАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», розташованої по вул. Харківська, 1, м. Тернівка Дніпропетровської області, де переліз через паркан огорожі території шахти, підійшов до будівлі майстерні дільниці ПР-4 та шляхом пошкодження цілісності стіни, проник до вказаної майстерні, звідки умисно, повторно, таємно викрав лом металу загальною вагою 150 кілограм, вартістю 937,50 гривень, спричинивши ШУ «Павлоградское» ПАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» матеріальну шкоду на загальну суму 937,50 грн.
Також, ОСОБА_7 , 18 червня 2018 року, приблизно об 14.00 год., перебуваючи поблизу магазину «Лакі», розташованого по вул. Лєрмонтова, 22-а м. Тернівка Дніпропетровської області, побачив припаркований поруч з даним магазином мопед червоного кольору, марки «ALPHA ZS-50F», 2008 року випуску, із ключем у замку запалення та, діючи умисно, незаконно, повторно, заволодів мопедом вартість якого становить 5263,11 грн., який належить на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_9 .
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 виявив, що на рулю вказаного мопеду в поліетиленовому пакеті знаходиться мобільний телефон, який належить на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_9 та діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «TRK-Link» neffos, вартістю 1500,00 гривень. З викраденим мобільним телефоном ОСОБА_7 , зник та розпорядився ним на свій розсуд.
Таким чином, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 6763,11 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області ОСОБА_6 ставить питання про зміну вироку суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і просить вважати ОСОБА_7 , засудженим до остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, яке призначити шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2018 року до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років 1 місяць без конфіскації майна.

Зазначає, що суд при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України неправильно застосував принцип призначення покарань, оскільки у вироку вказав принцип призначення покарань, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків. З викладеного прокурор робить висновок, що суд першої інстанції неправильно застосував закон, формально вказавши статтю, не застосувавши принцип, який підлягав застосуванню.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора області та з підстав, викладених в скарзі просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений про час, дату та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, заяв або клопотань про його особисту участь або участь в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції до апеляційного суду не надсилав, що не перешкоджає проведення апеляційного розгляду у його відсутність, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України участь обвинуваченого не обов`язкова.

Потерпілий в судове засідання не з`явився, про час, дату та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, заяв про поважні причини неявки та про відкладення судового засідання, суду не надав.

За правилами ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_10 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначені остаточного покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом.
Згідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими частинами 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення попереднього вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як встановлено матеріалами провадження, вироком Тернівського міського Дніпропетровської області від 22 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
В даному кримінальному провадженні один з епізодів злочинної діяльності, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив в період з квітня 2018 до середини травня 2018 року, інші злочини, передбачені ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_7 вчинив 20.05.2018 року і 18.06.2018 року, тобто до постановлення вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2018 року.
Дійсно, згідно із частинами 1, 4 ст. 70 КК України суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Суд першої інстанції вірно визначив обвинуваченому остаточну міру покарання та правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, проте, при формулюванні висновку про призначення остаточного покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, допустив неточне вживання терміну, зазначивши про часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком що, на думку колегії суддів, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону або закону України про кримінальну відповідальність та безумовною підставою для скасування чи зміни судового рішення.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у справі № 263/12658/16-к, викладеному у постанові від 20 вересня 2018 року, який сформульований пізніше ніж у справі № 490/4031/15-к у постанові від 06 лютого 2018 року, на який посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі.
Крім того, зміст принципів призначення покарань за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України, полягає не в термінології визначення, складання або приєднання, а в тому, що покарання призначається шляхом часткового або повного складання/приєднання покарань.
Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження нових злочинів та відповідає вимогам ст. 50, 65, 70 КК України, що і не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі.
За таких обставин оскаржене судове рішення в цій частині є законним і обґрунтованим.
Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши належним чином відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , в тому числі і щодо наявності стосовно нього інших вироків, правильно зазначив у вступній частині вироку, що ОСОБА_7 останній раз засуджений вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2018 року, проте призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання в мотивувальній та резолютивні частині вироку зазначив про вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2018 року, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними, однак такий недолік апеляційним судом розцінюється як механічна описка, яка підлягає усуненню в порядку ст. 379 КПК України судом першої інстанції.

Таким чином, закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни судового рішень не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, у зв`язку з чим апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4