ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1458/19 Справа № 213/3187/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000800 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 лютого 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Володимирівка Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

-21.06.2018 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст. 15, ч.2 ст.186, ч.1 ст.309, ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 25.11.2014 року, остаточно призначено покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі;
-09.10.2018 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.289 КК до позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 289 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ст.70 ч.4 КК України покаранням, призначеним ОСОБА_7 за цим вироком, поглинуто покарання, призначене вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09.10.2018 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обраховувати з 27 лютого 2019 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 23.07.2018 року приблизно о 12:00 годині, знаходячись біля магазину «Брусничка» по вул. Нєдєліна, 43 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу; повторно, у сміттєвому баку знайшов поліетиленовий пакет з наркотичним засобом - канабіс, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, шляхом привласнення знайденого наркотичного засобу - канабіса, для власного вживання без мети збуту, реалізуючи який він поклав вище вказаний пакет у ліву кишеню вдягнених на ньому штанів, тобто привласнив вище зазначений пакет із вмістом, і таким чином придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та в подальшому зберігав його при собі до 24.07.2018.
24.07.2018 року приблизно о 10:00 годині, ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі зазначений наркотичний засіб, направився на територію Інгулецького технікуму Криворізького національного університету, розташованого по вул. Каткова, 6 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де приблизно о 10:30 годині, в ході проведення поверхневої перевірки працівниками поліції, у лівій кишені вдягнених на ОСОБА_7 штанів було виявлено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 14,911г, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/8.6/568 від 22.08.2018, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 13,557г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» №188 від 01.08.2000 року, перевищує невеликі розміри наркотичних речовин, які ОСОБА_7 , умисно, незаконно зберігав при собі для особистого споживання без мети збуту.
Окрім цього, 24.07.2018 року приблизно о 17:20 годині, ОСОБА_7 , знаходився біля магазину «Росинка» по вул. Гірників, 1/1 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де побачив мопед «Mustang MT50Q-2» чорного кольору, 2009 року випуску, без державного реєстраційного номеру, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
Після цього, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, всупереч інтересам власника, від магазину «Росинка» повторно, умисно, незаконно, із корисливих мотивів, таємно відкотив, і тим самим перемістив у просторі з місця первинного знаходження мопед «Mustang MT50Q-2» чорного кольору, 2009 року випуску, без державного реєстраційного номеру, що належить ОСОБА_9 , середня ринкова вартість якого, без урахування фактичного технічного стану, величини пробігу, умов у яких він експлуатувався (зберігався) станом на 24.07.2018, згідно висновку судової автотоварознавчої експертизи№15/12.2/271 від 30.08.2018 становить 9521,88 гривень.
Відкотивши даний мопед на відстань приблизно 1км від місця вчинення злочину, ОСОБА_7 розпорядився вказаним мопедом на власний розсуд.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 27.02.2019 року в частині призначеного покарання, через м`якість призначеного покарання та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 : за ч. 2 ст. 309 КК України - покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України - покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09.10.2018, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновок суду першої інстанції у частині визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не оспорюється, втім він є незаконним, необгрунтованим та не вмотивованим через м`якість призначеного покарання та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою його скасування з ухваленням свого вироку судом апеляційної інстанції.
Зазначає, що свій висновок щодо можливості призначення обвинуваченому покарання близького за розміром до призначеного за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09.10.2018 року суд першої інстанції взагалі не вмотивував, не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема і ті, які виходять з його попередніх засуджень, оскільки обвинувачений 5 разів засуджувався за скоєння тяжких та середньої тяжкості корисливих кримінальних правопорушень, а також злочинів проти громадської безпеки, громадського порядку та моральності, у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. ОСОБА_7 вчиняв нові умисні тяжкі злочини до відбуття попереднього покарання, у тому числі і будучи звільненим від покарання із випробуванням та у період умовно-дострокового звільнення, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та схильність до вчинення кримінальних правопорушень.
Вказує на те, що обвинувачений не працює, не має легальних джерел доходу. При цьому вживає наркотичні засоби, що може в подальшому привести до вчинення ним інших аналогічних злочинів. Матеріальні збитки потерпілому були відшкодовані саме співробітниками поліції шляхом вилучення викраденого майна. Лише протягом 2018 року ОСОБА_7 було притягнуто у якості обвинуваченого у семи кримінальних провадженнях за вчинення аналогічних злочинів проти власності та незаконного заволодіння транспортними засобами, незаконного збуту наркотичних засобів, незаконного поводження зі зброєю. З них 5 обвинувальних актів, ще перебувають на розгляді Інгулецького та Широківського судів області.
За таких обставин призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у розмірі близькому до мінімального та поглинення ним покарання за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09.10.2018 року є явно несправедливим через м`якість та не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.
Також зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України та відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України судом було застосовано додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, але при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів з вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09.10.2018 року, покарання у вигляді конфіскації майна застосовано не було.

Під час апеляційного розгляду прокурора підтримав вимоги апеляційної скарги, просив їх задовольнити, обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги заперечував.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались. Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 289 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не одружений, не працюючий, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебував і не перебуває, раніше неодноразово судимий, має не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, пом`якшуючі покарання обставини у вигляді щирого каяття і активного сприяння розкриттю злочинів, та рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, та прийшов до висновку про призначення остаточного покарання з урахуванням положень ч.1,4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.
З даним висновком суду колегія суддів не може погодитись з огляду на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 289 КК України суд першої інстанції у повній мірі не врахував тяжкість кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином та злочином середньої тяжкості, конкретних обставин їх вчинення, які носять підвищений суспільно небезпечний характер, дані про особу ОСОБА_7 , який не працює, не має легальних джерел доходу, вживає наркотичні засоби, матеріальні збитки потерпілому не відшкодував, 5 разів засуджувався за скоєння тяжких та середньої тяжкості корисливих кримінальних правопорушень, а також злочинів проти громадської безпеки, громадського порядку та моральності, у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, вчиняв нові злочини до відбуття попереднього покарання, у тому числі і будучи звільненим від покарання із випробуванням та у період умовно-дострокового звільнення, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та схильність до вчинення кримінальних правопорушень.
Суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, наближене до мінімальних меж, встановлених санкціями інкримінованих останньому статей, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність призначення саме такого розміру покарання, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є формальним і фактично не враховує характеру вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, умислу обвинуваченого та його посткримінальну поведінку.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 основне покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Крім того, згідно вимог ч.1 ст. 65 КК України та роз`яснень, викладених у абз. 2 п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статі (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 289 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.
Санкція ч.2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.
Відповідно до положень п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями Кримінального Кодексу, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожен злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України».
Наведених вимог суд першої інстанції не дотримався. Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України та відповідно ч. 1 ст. 70 КК України судом було застосовано додаткове покарання у вигляді конфіскації майна. Але при призначенні остаточного покарання, за сукупністю злочинів за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09.10.2018 року, покарання у вигляді конфіскації майна застосовано не було, що є порушенням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. ст. 409, 413, 414 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_7 є занадто м`яким, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню згідно з п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ч. 2 ст. 309 КК України - у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 289 КК України - у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4