ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1306/19 Справа № 175/1652/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000281 та №0000016, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ (Дніпро), громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, офіційно непрацюючого, проживаючого за місцем реєстрації: по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 18 вересня 2002 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі;

2) 26 грудня 2002 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська, за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі;

3) 06 травня 2005 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ст. ст. 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

4) 22 травня 2007 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі. Звільненого з кримінально-виправної установи 04 серпня 2007 року по відбуттю строку покарання;

5) 18 травня 2010 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільненого з кримінально-виправної установи 25 квітня 2014 року за ухвалою Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2014 року умовно-достроково на 4 місяці 26 днів на підставі ст. 81 КК України;

6) 05 липня 2017 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ст. ст. 75, 76 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

7) 21 травня 2018 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

8) 30 липня 2018 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

9) 22 серпня 2018 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

10) 24 вересня 2018 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі (вирок від 21 травня 2018 року),

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки та за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2018 року, остаточно, за сукупністю злочинів, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 3 (три) місяці.

Строк покарання обчислювати з 11 лютого 2019 року і у строк покарання зарахувати відбуте покарання за вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 24 вересня 2018 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 тимчасово було залишено у Державній Установі «Дніпровська УВП (№ 4)».

У рахунок відшкодування витрат на залучення експертів стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 2431,00 грн. на користь держави, а саме за проведення експертиз №1/8.6/1398 від 30 березня 2018 року, №33/5.2/119 від 23 квітня 2018 року та №33/5.2/171 від 30 травня 2018 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, приблизно у вересні 2017 року, більш точні дата та час органом досудового розслідування невстановлені, ОСОБА_7 знаходився на житловому масиві Амур на території Амур-Нижньодніпровського району м. Дніпра, де на розі вулиць Передової та Каляєва умисно зірвав листя з рослин роду конопель, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб «канабіс» і, вчиняючи злочин повторно, без мети збуту почав незаконно його зберігати при собі та за місцем свого проживання.

15 березня 2018 року приблизно о 18.30 годині обвинувачений знаходився на автомобільній парковці біля ТРК Караван по вул. Нижньодніпровській, 17 у смт. Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, де був зупинений працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП. Під час складання протоколу у присутності двох понятих ОСОБА_7 добровільно видав із правої зовнішньої кишені одягнутої на ньому куртки поліетиленовий пакет, у якому був інший сліп-пакет із подрібненою речовиною рослинного походження вагою 39,800 г, яка відповідно до «Списку №1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» у «Таблиці №1» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 2000 року №770, Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих і особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які перебувають у незаконному обороті», відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», обіг якого заборонено, в перерахунку на висушену речовину масою 35,116 г., який ОСОБА_7 , вчиняючи злочин повторно, незаконно придбав і зберігав без мети збуту.

Крім того, приблизно на початку квітня 2018 року, більш точні дата та час органом досудового розслідування невстановлені, обвинувачений знаходився у м. Підгородне Дніпровського району Дніпропетровської області, де у невстановленому органом досудового розслідування нежитловому будинку знайшов уніфікований запал типу УЗРГМ промислового виготовлення з маркуванням «291» та усвідомлюючи, що він є вибуховим пристроєм, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на незаконне придбання та носіння вибухових пристроїв, узяв його і почав носити при собі без передбаченого законом дозволу.

05 квітня 2018 року близько 18.35 години ОСОБА_7 , продовжуючи незаконно зберігати при собі вибуховий пристрій, проходив вздовж вул. Центральної у м. Підгородне, де був зупинений співробітниками Дніпровського РВП ДВП ГУНП у Дніпропетровській області, яким під час огляду місця події у присутності двох понятих добровільно видав уніфікований запал типу УЗРГМ, що відноситься до категорії вибухових пристроїв і придатний до створення вибуху, який він придбав і носив без передбаченого законом дозволу.

Крім того, 03 травня 2018 року близько 10.00 години ОСОБА_7 проходив повз будинок № 22 по вул. Піонерській у м. Дніпрі, де на землі побачив поліетиленовий пакет, у якому знаходився металевий предмет, схожий на гранату РГД-5.

Усвідомлюючи, що зазначений предмет є бойовим припасом, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на незаконне придбання та носіння бойових припасів, він поклав його до правої кишені одягнених на ньому штанів і без передбаченого законом дозволу почав носити вулицями м. Дніпра.

Того ж дня близько 17.30 години ОСОБА_7 , продовжуючи незаконно зберігати при собі бойовий припас, перебував на річці Кільчень Дніпровського водосховища біля садового товариства «Озерний» у м. Підгородне Дніпровського району Дніпропетровської області, де займався незаконним виловом риби, у зв`язку з чим співробітниками поліції відносно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 4 ст. 85 КУпАП. Під час проведення огляду місця події у обвинуваченого у присутності двох понятих виявлено та вилучено гранату РГД-5 із запалом УЗРГМ, що утворюють ручну осколкову наступальну гранату РГД-5, віднесену до бойових припасів, яку він придбав і носив без передбаченого законом дозволу.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаних судом діянь підтверджується доказами, дослідженими за згодою сторін у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вироком перший заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки та за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення полі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, вироків Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 липня 2018 року, Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2018 року та Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2018 року, визначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.

В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів і правильність кваліфікації його дій, посилається неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному тлумаченні вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити її без задоволення.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та постановити свій вирок, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просив вирок суду залишити без змін, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить цого точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.
Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться в абз. 3 п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 КК України.
Тобто, кримінальний закон щодо порядку призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України сформульовано однозначно, послідовно та чітко.
Виходячи з положень вказаної норми закону про кримінальну відповідальність, необхідність вираховування покарання, призначеного за попереднім вироком суду щодо тієї самої особи, виникає з моменту його постановлення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження і оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 липня 2018 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць позбавлення волі та вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2018 року за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці (ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12 грудня 2018 року зазначений вирок залишено без змін).
Злочини за цим вироком ОСОБА_7 вчинено 05 квітня 2018 року та 03 травня 2018 року, тобто, як до вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2018 року, так і до вироків Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2018 року та Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 липня 2018 року.
Проте суд, при призначенні покарання за сукупністю злочинів не взяв вказані обставини до уваги та в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів лише до вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2018 року, тим самим допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2019 року в частині призначення покарання та ухвалення нового вироку, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України та врахуванням вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2018 року.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно зі статтею 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, кількість епізодів вчинених злочинів, що свідчить про стійку протиправну поведінку, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, раніше неодноразово судимий в тому числі і за злочини проти власності, відсутність обставин що пом`якшують та обтяжують покарання і вважає за можливе призначити покарання у межах санкцій передбачених ст. ст. 263 ч. 1, 309 ч. 2 КК України, у виді позбавлення волі з реальним відбуттям та призначенням покарання за сукупністю злочинів у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 70 , ч. 4 ст. 70 КК України.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України в частині призначення йому покарання скасувати.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 КК України, ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення полі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, вироків Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 липня 2018 року, Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2018 року та Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2018 року, визначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
В іншій частині вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2019 року - залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4