ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/4389/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/99/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

секретаря - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзвязку в залі Тернопільського апеляційного суду 22 травня 2019 р. кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 30 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. В. Березовиця Тернопільського району Тернопільської обл., жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 травня 2018 року за ч.2 ст.289, ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.15-ч.3 ст.185, ч.3 ст.15-ч.1 ст.162 КК України на 4 роки двадцять днів позбавлення волі

засуджено за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Відповідно до ст.72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк відбуття покарання період перебування під вартою в умовах Чортківської установи виконання покарань управління Державної пенітенціарної служби України в Тернопільській області(№26) у даному кримінальному провадженні та строк попереднього ув`язнення у провадженні №607/2919/14-к, згідно з вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 травня 2018 року - 1 рік 10 місяців 10 днів; 1 рік 10 місяців 16 днів; 2 місяці 22 дні та ухвалено вважати, що ОСОБА_6 повністю відбув покарання за цим вироком.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок місцевого суду змінити, зарахувавши у строк покарання, призначений за даним вироком суду, термін його перебування під вартою з 03 лютого по 22 серпня 2016 року.

Крім того, просить визнати недопустимим протокол обшуку від 21 січня 2016 року, оскільки дозвіл на цей обшук слідчим суддею, відповідно до його ухвали, був наданий лише 26 січня 2016 року, що є порушенням закону, а речі, вилучені під час цього обшуку повернути йому.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 у період часу з 2 год. 30 хв. по 4 год. 30 хв. 12.01.2016 року в АДРЕСА_2 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і його дії не будуть помічені сторонніми особами, з корисливих мотивів умисно таємно шляхом пошкодження тильної стінки магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », у якому здійснюють підприємницьку діяльність фізичні особи-підприємці ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , проник до приміщення, звідки викрав 1300 гривень та різного роду товар, з яким втік, спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_9 на суму 408,50 грн. та ОСОБА_10 на суму 3337,50 грн.

Крім цього, ОСОБА_6 у період часу з 22.00 год. 17.01.2016 року по 09.00 год. 18.01.2016 року, перебуваючи неподалік магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_3 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, із корисливих мотивів, умисно, таємно, шляхом пошкодження стінки магазину, який орендується приватним підприємцем ОСОБА_11 , проник до приміщення магазину, звідки викрав грошові кошти у сумі 3500 грн. та різного роду товар, з яким втік, спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_12 на загальну суму 9845,15 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу в повному обсязі, його захисника, який також підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного, пояснення прокурора, який просить апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково- лише в частині зарахування строку тримання під вартою, а в решті вирок залишити без змін, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Так, згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, тобто крадіжки, вчиненої повторно, поєднаної з проникненням в приміщення, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені наявними в матеріалах справи та наведеними у вироку доказами, дослідженими в судовому засіданні, яким дана належна оцінка.

При призначенні покарання суд в повній мірі врахував вимоги ст. 65 КК України про загальні засади призначення покарання, зокрема ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, повне визнання ним вини та розкаяння у вчиненому.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б тягли скасування вироку, немає.

Що стосується тверджень обвинуваченого з приводу визнання недопустимим протоколу обшуку від 21 січня 2016 року, оскільки дозвіл на цей обшук слідчим суддею, відповідно до його ухвали, був наданий лише 26 січня 2016 року, то вони є необґрунтованими.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів с показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Як зазначено у ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою слідчого судді від 26 січня 2016 року Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області було задоволено клопотання слідчого СВ Тернопільського районного ВП Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області про надання дозволу та наданий дозвіл на проведення обшуку в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , що на праві власності належить ОСОБА_13 , та у підвальній комірці, що закріплена за даною квартирою АДРЕСА_5 , яка знаходиться у вказаному будинку, з метою відшукання викраденого майна.

Згідно протоколу обшуку від 21.01.2016 року на підставі зазначеної ухвали слідчого судді №607/702/16-к від 26.01.2016 року вбачається, що під час проведення обшуку у приміщенні кв. АДРЕСА_4 було знайдено та вилучено ряд речей, які були предявлені понятим та іншим учасникам, присутнім при обшуку.

Вилучені речі згідно протоколу огляду предмету від 27.01.2016 року були оглянуті, поміщені у поліетиленові пакети чорного кольору та опечатані биркою, на якій міститься текст Опечатано. Слідчий. Підпис..

Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 січня 2016 року клопотання слідчого СВ Тернопільського районного ВП Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області про арешт майна було задоволено та накладено арешт на майно, яке було вилучене під час проведення обшуку 26.01.2016 року у кв. АДРЕСА_4 .

В подальшому викрадене ОСОБА_6 майно постановою слідчого СВ Тернопільського райвідділу поліції Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області від 05.04.2016 року було визнано речовим доказом і приєднано до кримінального провадження №000029.

Вироком суду зазначене майно було визначено як таке, що було предметом викрадення в потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , що свідчить про те, що місцевим судом надано оцінку як належному та допустимому доказу протоколу обшуку фактично від 26 січня 2016 р., проведеному на підставі ухвали слідчого судді №607/702/16-к від 26.01.2016 року.

02 лютого 2016 року слідчим СВ ТРВП ТВП ГУНП в Тернопільській області була винесена постанова, якою визначено вважати правильною дату проведення обшуку 26 січня 2016 року, а не 21 січня 2016 року, як це зазначено у протоколі обшуку.

Із змісту даної постанови вбачається, що дата проведення обшуку 21 січня 2016 року вказана помилково.

Враховуючи наведене, колегія суддів прийшла до висновку, що підстав для визнання недопустимим доказом протокол обшуку в кв. АДРЕСА_4 із зазначеною помилково датою 21.01.2016 року, - немає, оскільки дана слідча дія була проведена на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 січня 2016 року, про що у протоколі зроблена відмітка та зазначений номер ухвали 607/702/16-к.

Копія ухвали слідчого судді згідно протоколу обшуку була вручена власниці квартири АДРЕСА_4 ОСОБА_13 .

Зауважень щодо змісту протоколу від учасників слідчої дії, а також від ОСОБА_13 не надходило. Відповідно викликають сумнів твердження ОСОБА_13 в судовому засіданні місцевого суду про те, що обшук у її помешканні проводився без дозволу суду, оскільки дана особа є матірю обвинуваченого, а відтак зацікавлена у вирішенні справи на користь ОСОБА_6 , внаслідок чого колегія суддів вважає, що її показання є такими, що направлені на уникнення відповідальності обвинуваченим за скоєне.

При цьому звертає на себе увагу той факт, що заяву про несанкціонований обшук обвинувачений ОСОБА_6 написав лише 26 лютого 2016 року, тобто майже через місяць після виправлення органом досудового слідства своєї помилки, що свідчить про те, що виявлена вона була не обвинуваченим, а органом досудового слідства, а останній лише намагався скористатися цією обставиною на свою користь.

Що стосується апеляційної скарги обвинуваченого в частині застосування до нього вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до п.103 правового висновку Великої Палати Верховного Суду щодо застосування Закону Савченко в часі і розрахунку термінів попереднього ув`язнення, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), яка розповсюджується в тому числі на обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки він за останнім вироком місцевого суду від 30 листопада 2018 року вчинив злочини 12 та 17 січня 2016 року.

Відповідно до абз. 1 ч.5 ст.72 КК в редакції від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати попереднє увязнення у строк покарання в межах даного кримінального провадження, тобто термін перебування ОСОБА_14 під вартою з 03 лютого по 22 серпня 2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419, 426 КПК, ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 30 листопада 2018 р. щодо ОСОБА_6 змінити.

Відповідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 термін з 03 лютого по 22 серпня 2016 року включно з розрахунку 1 день попереднього увязнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи