У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000065 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 7 травня 2019 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайська Миколаївської області, громадянина України, неодруженого, обіймає посаду поліцейського водія Арбузинського відділення Братського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 162 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_7

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст. 162 КК України на ч.1 ст. 125 КК України.
На підставі ст. 49 КК України звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Зменшити суму стягнення в рахунок відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до 5000грн кожному.

Короткий зміст заперечень прокурора на апеляційну скаргу обвинуваченого.
В запереченнях прокурор просить залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, а вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.05.2019р., без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 162 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 від відбуття призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди 15 000 (п`ятнадцять тисяч) грн.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди 15 000 (п`ятнадцять тисяч) грн.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений вважає, що висновки суду щодо кримінально-правової кваліфікації діяння не відповідають дослідженим судом доказам.

Пояснює, що в судовому засіданні було встановлено та про це суд зазначив у вироку, що квартиру АДРЕСА_2 орендував ОСОБА_10 . Потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 та знайомою ОСОБА_11 19.06.2016 року відпочивали разом, вживали: спиртні напої, а пізно ввечері біля 00.00 год. вирішили продовжити відпочинок, для чого у свого родича ОСОБА_10 він попросив ключі від зазначеної вище квартири, куди всі разом пішли, де продовжували розпивати спиртні напої.

Зауважує, що в квартирі АДРЕСА_2 ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не проживали, фактично нею не користувалися та не утримували її, що підтвердив і допитаний в судовому засіданні ОСОБА_10 , який зазначив, що саме він користується вказаною квартирою і ніяких претензій до обвинуваченого ОСОБА_5 він не має, заяву про скоєння останнім злочину він не писав.

Крім того, апелянт не погоджується із тим, що суд в основу ухваленого вироку поклав висновки судово-медичних експертиз, які не ґрунтуються на відомостях, які експерти сприймали безпосередньо відповідно до ч.3 ст. 101 КПК України.

Звертає увагу, що допитані в судовому засіданні експерти ОСОБА_12 , ОСОБА_13 підтвердили, що при проведенні експертиз в наявності вони не мали медичних документів, рентгенівських знімків і ними були використані при наданні висновку тільки висновок експерта Первомайського відділення судово-медичної експертизи, що на думку обвинуваченого, є грубим порушенням ЗУ «Про судово експертизу» ст. ст. 101-102 КПК України та п.3,4 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи та експертних досліджень.

Вважає, що кваліфікація дій за ч.2 ст. 162 КК України є помилковою, а його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст. 125 КК України.

Вказує, що суд не обґрунтував, визначений ним розмір грошового відшкодування моральної шкоди, який вважав достатнім для відновлення порушеного права та не врахував вимоги розумності і справедливості, а тільки декларативно зазначив їх в судовому рішенні.

Стверджує, що його єдиним доходом є заробітна плата, яка складає 10 000грн, а тому сума, призначена судом в розмірі 30 000грн., є для нього непомірною.

Узагальнені доводи заперечень на апеляційну скаргу.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції законним, а в апеляційній скарзі обвинуваченого вбачає наявні протиріччя та помилкові міркування щодо незаконності вироку.

Просить залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, а вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.05.2019р., без змін.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 20.06.2016р. о 04:00 годині ранку ОСОБА_5 , перебуваючи поза службою, сумісно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження (далі особа-1), повернувся з відпочинку до свого місця проживання, а саме до будинку АДРЕСА_3 . Знаходячись на вулиці перед під`їздом ОСОБА_5 побачив у квартирі АДРЕСА_4 , що розташована на 5-му поверсі вказаного будинку, увімкнене світло та почув розмову людей на кухні. На підставі помилкового відчуття відповідальності за дотриманням громадського порядку в будинку, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел направлений на незаконне проникнення до житла громадян із застосуванням при цьому фізичного насильства.

Піднімаючись сходами на 5-й поверх до квартири АДРЕСА_2 , яку винаймав ОСОБА_10 за договором оренди у власниці ОСОБА_14 , та якою за усною домовленістю з ОСОБА_10 користувався ОСОБА_9 , ОСОБА_5 діючи сумісно з особою-1 з метою незаконного проникнення до житла, підійшли до вхідних дверей зазначеної квартири. Після цього, продовжуючи свої злочинні сумісні дії, ОСОБА_5 та особа-1 почали в них стукати. Після того, як двері квартири відчинив ОСОБА_8 , ОСОБА_5 діючи умисно сумісно з особою-1, усвідомлюючи, що він разом з останнім порушує недоторканість житла, прагнучи проникнути туди та застосувати фізичне насильство, протиправно та відкрито, без відповідного на те дозволу, проти волі осіб, які тимчасово отримали дозвіл на право користування зазначеним житлом, незаконно, на ґрунті особистих неприязних стосунків, що виникли раптово, шляхом сумісного з особою-1 заподіяння численних ударів в голову ОСОБА_8 , який відчинив їм двері, проникли до коридору квартири АДРЕСА_2 .

Знаходячись в коридорі квартири, ОСОБА_5 , діючи сумісно з особою-1, в процесі порушення недоторканності житла, знову застосували насильство щодо ОСОБА_8 та умисно, заподіяли останньому численні удари ногами та руками в тулуб, голову та обличчя.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 , діючи сумісно з особою-1, усвідомлюючи, що він порушив недоторканість житла, з метою застосування насильства, направився в іншу кімнату вказаної квартири до дивану, на якому відпочивав ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_5 , діючи сумісно з особою-1, умисно нанесли ОСОБА_9 численні удари руками в обличчя та голову. Далі ОСОБА_5 діючи сумісно з особою-1, стягнули ОСОБА_9 з дивану на підлогу, де умисно нанесли останньому численні удари руками та ногами в голову, обличчя, тулуб по кінцівках.

Після цього особа-1 силоміць привів ОСОБА_9 до кухні квартири, де ОСОБА_5 продовжуючи свою злочинну діяльність, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, умисно, завдав ОСОБА_9 удар ногою в живіт та декілька ударів рукою в голову ззаду.

В результаті злочинних, умисних, сумісних протиправних дій ОСОБА_5 та особ-1 потерпілий ОСОБА_8 отримав легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в ділянці очей, в ділянці лоба зліва, на боковій поверхні грудної клітини справа, набряк м`яких тканин в ділянці спинки носа, садно в ділянці лопатки, а потерпілий ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження у вигляді забою головного мозку легкого ступеня з крововиливами на повіках лівого ока, набряку спинки носа, крововиливів правого та лівого плеча, передній поверхні грудної клітини справа, набряку правої та лівої кисті, лівого колінного суглоба, садно в ділянці правого колінного суглобу, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.2 ст.162 КК України як порушення недоторканості житла, тобто незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, вчинене із застосуванням фізичного насильства.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку вимог апеляційної скарги, заперечення прокурора , який вважав вирок законим та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 8 КПК України встановлює принцип верховенства права, згідно якого кримінальне провадження здійснюється з додержанням цього принципу, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Законність судового рішення повинна базуватись на правильному застосування норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Проте, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
За змістом п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину, тощо, а також повинні бути наведені докази, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставини, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання. Порушення при складенні вироку вимог статей 332-335 КПК України може бути підставою для його скасування.

Між тим, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 .

Так, суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого, потерпілих, у вироку фактично виклав перелік доказів, наданих стороною обвинувачення не розкривши їх зміст. Виклавши докази, надані сторонами кримінального провадження, суд першої інстанції, не надав їм оцінки та не проаналізував їх.

В свою чергу, оцінка доказів полягає у тому, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.

До того ж, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.
Європейський суд з прав людини вимоги щодо вмотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя так як у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).

Натомість, як слідує зі змісту вироку показання обвинуваченого, потерпілих, свідків викладені лише в тій частині, яка обвинувачує ОСОБА_5 , тоді коли інша частина показань залишена поза увагою суду, без надання їм належної оцінки, як окремо, так і в цілому. Що стосується інших доказів, наданих сторонами кримінального провадження, то вбачається односторонність їх дослідження, а саме надання належної оцінки доказам сторони обвинувачення та поверхове, без надання належної оцінки, дослідження доказів, наданих стороною захисту, що призвело до неповноти судового розгляду справи, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Таким чином, аналізуючи зміст зазначеного вироку суду, суд апеляційної інстанції вважає, що його зміст не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості. Однією із умов прийняття законного судового рішення є неухильне дотримання судом встановлених законом вимог до його форми та змісту. Обґрунтованість вироку полягає в тому, що в ньому повинні бути відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду, які відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, які досліджені в судовому засіданні та оцінені відповідно до вимог с. 94 КПК України. Вмотивованість полягає в наведені належних і достатніх мотивів та підстав, які свідчать про переконання суду в достовірності зібраних та досліджені у судовому розгляді доказів, на яких ґрунтуються висновки суду стосовно всіх питань. В порушення зазначених вимог, судом першої інстанції не було досліджено та надано оцінки всім доказам по справі як окремо та і в їх сукупності, а також не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших.

Так, суд першої інстанції, з врахуванням поданих стороною обвинувачення до суду доказів, а саме витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно, відповідно до якого власником квартири АДРЕСА_2 є ОСОБА_14 та договору оренди житлової площі, відповідно до якого квартиру АДРЕСА_2 у ОСОБА_14 винаймав ОСОБА_15 , не перевірив та належним чином не встановив чиє право на недоторканість житла, гарантоване ст. 30 Конституції України, були порушені обвинуваченим в зв`язку з проникненням ним до зазначеної вище квартири. Що позбавляє можливість суд апеляційної визначитись щодо обґрунтованості кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.2 ст. 162 КК України, а також визначитись з належністю та допустимістю доказів, поданих стороною обвинувачення, оскільки, відповідно до положень ст. 477 КПК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 162 КК України, є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення, яке може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого.

Крім того, як вбачається із журналу та технічного носія фіксації судового засідання, обвинувачений ОСОБА_5 під час розгляду справи судом не визнав себе винним, заперечував обставини інкримінованого йому злочину, а саме заперечував нанесення ним потерпілим ударів та спричинення їм тілесних ушкоджень, разом з тим під час дебатів заявив, що він міг спричинити потерпілим тілесні ушкодження. Проте суд, в порушення вимог ч.5 ст. 364 КПК України, не відновив з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та закінчив судовий розгляд справи, чим допустив неповноту судового розгляду.

Зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Таким чином, судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Зазначене вище свідчить, що вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості постановити остаточне рішення, а тому ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,409, 412,415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 7 травня 2019 року стосовно ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:
Судді: