ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2384/19 Справа № 212/2817/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000595 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Писарівна, Кодимського району, Одеської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 13.10.2016 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 липня 2016 року, остаточно призначено до відбуття покарання у виді 5 років 11 місяців позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання у зв`язку з його фактичним відбуттям,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,
захисника ОСОБА_9 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із випробуванням протягом іспитового строку тривалістю 3 роки.
У відповідності до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 , повторно, 07 березня 2019 року близько 09 годин 30 хвилин знаходячись біля смітника, який розташовані поряд з будинком № 24 на мікрорайонні 4-й Зарічний, в Покровському районі, міста Кривого Рогу, на землі знайшов медичний шприц об`ємом 20 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 4 мл., схожою на опій ацетильований, тим самим, незаконно придбав наркотичний засіб, після чого залишив при собі, помістивши до внутрішньої лівої кишені куртки темного кольору, в яку він був одягнений і таким чином почав незаконно зберігати при собі без мети збуту.
В цей же день 07 березня 2019 року о 09 годині 55 хвилин біля будинку № 21Ж на мікрорайонні 4-й Зарічний в Покровському районі міста Кривого Рогу при проведенні працівниками поліції поверхневої перевірки ОСОБА_7 , останній повідомив, що зберігає при собі медичний шприц з наркотичною речовиною - опієм ацетильованим, та у присутності понятих дістав з внутрішньої лівої кишені куртки темного кольору, в яку був одягнений, вказаний медичний шприц об`ємом 20 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 4 мл. Після чого в період часу з 10 години 27 хвилин до 10 години 39 хвилин, під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості, розташованої біля будинку № 21Ж на мікрорайонні 4-й Зарічний в Покровському районі, міста Кривого Рогу, виявлений у ОСОБА_7 , медичний шприц об`ємом 20 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 4 мл., у присутності понятих був оглянутий та вилучений в спеціальний пакет експертної служби МВС № ЕХР 0104996.
Згідно висновку експерта № 30/8.6/153 від 21 березня 2019 року, надана на експертизу рідина масою 3,8637 г, яка міститься в медичному шприці, вилучена у ОСОБА_7 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,1843 г.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що покарання, яке призначено обвинуваченому ОСОБА_7 за попередніми вироками, не досягли своєї мети щодо виправлення та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень. Судом першої інстанції не враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 і його посткримінальну поведінку, відсутність позитивних змін у поведінці обвинуваченого та усталений спосіб життя свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_7 .
Суд першої інстанції при обранні міри покарання не приділив достатньої уваги досудовій доповіді органу пробації, а лише зазначив, що відповідно до досудової доповіді ризик вчинення повторно кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, оцінюється як високий.
Вказує, що суд врахувавши як пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, не взяв до уваги, що таке ставлення особи до скоєного повинно ґрунтуватись на належній критичній оцінці своєї протиправної поведінки, її щирому осуді та бажанні виправити ситуацію, що склалася, проте, вищезазначені обставини відсутні.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження всіх доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебував та не перебуває, перебував на обліку у лікаря нарколога з червня 1999 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, знятий з обліку в квітні 2006 року через відсутність відомостей, не працює, згідно характеристики за місцем проживання характеризується позитивно, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, і обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину.
Також, судом першої інстанції враховано досудову доповідь органу пробації щодо ОСОБА_7 , відповідно до якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, оцінюється як високий.
Однак, суд першої інстанції, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до категорії злочинів середньої тяжкості, обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину, а також досудову доповідь органу пробації відповідно до якої, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити високу небезпеку для суспільства, у тому числі окремих осіб, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідно статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
На думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що потягло як наслідок призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України ухвалення нового вироку.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, у межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України на мінімальний строк, враховуючи обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебував та не перебуває, перебував на обліку у лікаря нарколога з червня 1999 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, знятий з обліку в квітні 2006 року через відсутність відомостей, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, вчинив злочин середньої тяжкості, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, а також досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити високу небезпеку для суспільства, у тому числі окремих осіб.
Колегія суддів вважає, що таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: