Номер провадження: 11-кп/813/230/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси, від 10.10.2017 року, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,- у кримінальному провадженні № 0000444, внесеному до ЄРДР 17 липня 2015 року,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, до покарання у виді штрафу, в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 :

- на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта - 768 грн.;

- на користь ОСОБА_11 3000 грн. на рахунок відшкодування моральної шкоди.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Згідно з пред`явленим обвинуваченням, ОСОБА_8 , будучи службовою особою - старшим державтоінспектором з особливих доручень відділу автомобільно-технічної інспекції УДАІ ГУ МВС України в Одеській області, шляхом погроз, вчинив дії з використанням свого службового становища та особисто отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у сумі 6000 гривень, за невжиття заходів стосовно виявлених порушень технічного стану колісних транспортних засобів підприємства ТОВ «Гленкор Юг», тобто за вчинення, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого службового становища, поєднаних з вимаганням неправомірної вигоди.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство), чим скоїв злочин передбачений ч.1 ст.190 КК України. за таких обставин.

7 липня 2014 року, наказом начальника ГУ МВС України № 447 о/с, ОСОБА_8 був призначений на посаду старшого державного автоінспектора з особливих доручень відділу автомобільної-технічної інспекції УДАІ ГУМВС України в Одеській області, на якій перебував, працюючи до періоду часу 12 серпня 2015 року.

10 серпня 2015 року до начальника УДАІ ГУМВС України в Одеській області звернулося керівництво ТОВ «Гленкор-Юг» м.Одеси з листом за №10/08-1, про направлення працівників державної автоінспекції на збори трудового колективу, з метою проведення виховної та профілактичної роботи серед працівників транспортного підприємства.

Начальник УДАІ ГУМВС України в Одеській області відрядив до трудового колективу двох працівників державної автоінспекції, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 .

12 серпня 2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , на виконання доручення начальника УДАІ ГУМВС України в Одеській області, на зборах працівників колективу ТОВ «Гленкор-Юг» м.Одеси, провели профілактичну роз`яснювальну роботу, щодо дотримання працівниками підприємства правил техніки безпеки на підприємстві та при користуванні транспортними засобами, в тому числі і при перевезенні пасажирів.

Після закінчення зазначених зборів ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , виконуючи прохання керівництва підприємства, разом з механіком підприємства проводили технічний огляд автобусів підприємства, при проведенні якого разом здійснювали випуск на роботу транспортні засоби підприємства автобуси, призначення яких - перевезення пасажирів.

В результаті проведення технічного огляду автобусів підприємства ТОВ «Гленкор-Юг» м.Одеси, механік підприємства в присутності та разом з ОСОБА_8 і ОСОБА_12 , як з працівниками відділу автомобільної-технічної інспекції УДАІ ГУМВС України в Одеській області, виявили суттєві порушення технічного стану автобусів підприємства і одразу запропонували керівництву підприємства та водіям автобусів, усунути виявлені технічні недоліки в автобусах і таким чином привести автобуси у відповідний належний технічний стан, з метою їх подальшого використання для безпечного перевезення пасажирів.

В той же день, були виявлені суттєві технічні недоліки в автобусах, які були усунуті водіями та працівниками підприємства, автобуси були приведені в належний технічний стан і почали працювати.

Після закінчення перевірки технічного стану автобусів підприємства ОСОБА_8 та ОСОБА_12 знаходились в службовому кабінеті потерпілого ОСОБА_11 , де спілкуючись з потерпілим, обвинувачений ОСОБА_8 повідомив неправдиву інформацію потерпілому ОСОБА_11 щодо технічного стану транспортних засобів підприємства, ввівши таким чином в оману ОСОБА_11 , як представника підприємства. Після чого вислухавши від потерпілого ОСОБА_11 усну подяку, за надану підприємству допомогу, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 вийшли з кабінету.

Після цього обвинувачений ОСОБА_8 , повернувся в кабінет потерпілого ОСОБА_11 , де шляхом обману потерпілого, отримав від нього гроші в сумі 6 000 гривень, якими заволодів, як чужим майном.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
На зазначений вирок прокурором подана апеляційна скарга, в якій прокурор стверджує про те, що вирок суду першої інстанції, в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України, є незаконним з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, помилково дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, в той час як останній вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги прокурор послався на такі обставини:

- потерпілий під час допиту в судовому засіданні підтвердив факт вимагання та передавання неправомірної вигоди ОСОБА_8 за невжиття останнім заходів стосовно виявлених порушень;

- вимагання та отримання хабара підтверджено дослідженими доказами, а саме протоколом огляду місця події від 12.08.2018р., протоколом освідування особи від 12.08.2015р., протоколом огляду то виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів, для використання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 11.08.2015р., протоколом затримання особи підозрюваної у вчинені злочину від 12.08.2015р. висновком №5896/17 від 12.10.2015 криміналістичної експертизи по дослідженню спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінально провадження, протоколом про результати контролю за вчиненням злочин від 09.09.2015р., протоколом за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-відеоконтроль особи від 09.09.2015 на якому зафіксовано процес отримання ОСОБА_8 від ОСОБА_13 неправомірної вигоди в сумі 6 000 грн. та носієм інформації, який є додатком до протоколу НСРД, на яких зафіксовано аудіо- відео записи зустрічі ОСОБА_8 та ОСОБА_11 ;

Враховуючи вищенаведене, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна і з позбавленням права обіймати посади на державній службі на строк 3 роки.

Крім того, прокурором заявлено клопотання про допит потерпілого ОСОБА_11 .

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Прокурор в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги з мотивів, викладених у ній.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги допитавши потерпілого ОСОБА_11 , апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду - без змін, з таких підстав.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, зокрема, ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог відносно кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно вимогами ст. 94 КПК України.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції в ході судового розгляду в повній мірі дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону і ухвалив законне та обґрунтоване рішення стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 .

Твердження прокурора в апеляційній скарзі стосовно невідповідності висновків в суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, а саме в заволодінні чужим майном шляхом обману, ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні.

В апеляційній скарзі прокурор, наполягаючи на кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України, посилається на ті самі докази, але дає їм невірну правову оцінку.

Апеляційний суд приймає до уваги ті обставини, що відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України настає за умови одержання службовою особою неправомірної вигоди, для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії, з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

На підставі безпосередньо досліджених доказів, на які посилається також прокурор в апеляційній скарзі, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність обставин отримання обвинуваченим від ОСОБА_11 грошових коштів в сумі 6000 грн.

Зазначені факти не оспорюються також ні обвинуваченим, ні його захисником.

Разом з тим, для кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України визначальною та необхідною умовою є вчинення обвинуваченим, як службовою особою, таких дій з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Однак, всупереч зазначеним вимогам кримінального закону, прокурор в апеляційній скарзі обмежився констатацією того факту, що ОСОБА_8 є службовою особою, а також доведеністю фактів вимагання та отримання обвинуваченим грошових коштів.

При цьому, судом першої інстанції беззаперечно встановлено, що ОСОБА_8 , хоча і є службовою особою, однак не був уповноважений на проведення огляду технічного стану транспортних засобів та вжиття будь-яких заходів за результатами такої перевірки.

Такі висновки суду першої інстанції прокурором не спростовані, а апеляційна скарга прокурора взагалі не містить посилання на обставини та докази, що підтверджують використання ОСОБА_8 наданої йому влади чи службового становища при отриманні грошових коштів.

На підставі викладених обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку дослідженим доказам в їх сукупності та дійшов до правильного висновку стосовно того, що ОСОБА_8 не маючи повноважень на здійснення перевірки технічного стану транспортних засобів та вжиття будь-яких заходів за результатами такої перевірки, ввів в оману потерпілого, стосовно своїх повноважень, в результаті чого шахрайським шляхом заволодів його грошовими коштами.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що твердження прокурора в апеляційній скарзі про невідповідність висновків в суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження є необґрунтованими, оскільки вони суперечать дослідженим судом першої інстанції доказам та не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, в тому числі на доказах, на які послався прокурор в апеляційній скарзі.

Що стосується доводів апеляційні скарги прокурора на неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає ці доводи необґрунтованими зважаючи на таке.

З огляду на встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 злочину, які прокурором не спростовані, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, тому відсутні підстави стверджувати про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, прокурор в апеляційній скарзі наполягає на призначенні більш суворого покарання виключно з підстав необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України, тому, за відсутності підстав для такої кваліфікації, апеляційний суд приходить до висновку про те, що покарання призначене ОСОБА_8 в межах санкції ч.1 ст.190 КК України, в повній мірі відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого.

Судом першої інстанції було взято до уваги, що ОСОБА_8 раніше не судимий, визнав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, розкаявся, вчинений ним злочин є злочином невеликої тяжкості, відповідно до положень ст.12 КК України.

В зв`язку з викладеним апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_8 покарання є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, і, відповідно, не вбачає підстав для призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції має право залишити оскаржений вирок без змін.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою, в зв`язку з чим не підлягає задоволенню, а оскаржений вирок стосовно ОСОБА_8 слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси, від 10.10.2017 року, стосовно ОСОБА_8 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,- у кримінальному провадженні № 0000444, внесеному до ЄРДР 17 липня 2015 року, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4