Провадження № 11-кп/4820/103/19
Справа № 607/1301/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2019 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000219 від 19 грудня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 1 жовтня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту звернення вироку до виконання та його затримання.
На підставі ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) в строк призначеного судом покарання ОСОБА_7 зараховано термін його попереднього ув`язнення з часу його затримання, а саме: з 19 грудня 2016 року по дату звільнення його з-під варти у зв`язку із зміною запобіжного заходу на цілодобовий домашній арешт, тобто по 20 грудня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 18 грудня 2016 року, близько 23.30 год., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, разом із ОСОБА_9 , зайшли до квартири АДРЕСА_2 , в якій проживав ОСОБА_10 , спільно зі своїм сином ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки хотіли попросити когось із них придбати їм спиртне в магазині.
Перебуваючи у вищевказаній квартирі, 19 грудня 2016 року близько опівночі, обвинувачений ОСОБА_7 вступив в конфлікт із ОСОБА_10 , в ході якого з метою спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс численні удари ногами по тілу ОСОБА_10 , чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді: травми голови у вигляді чисельних синців на різних ділянках обличчя і волосяної частини голови; чисельних саден обличчя; трьох ран на обличчі - в ділянці спинки носа, правої брови, лівої вушної раковини; крововиливів слизової оболонки губ, просторого крововиливу та рани слизової оболонки лівої щоки; відкритого перелому кісток носа; крововиливів на внутрішній поверхні м`яких тканин голови; крововиливів під оболонки головного мозку, в його речовину та шлуночкову систему; синці лівої передньо-бокової поверхні шиї та верхньої третини передньої поверхні грудей з крововиливами у підлеглі м`язи та пристінковий листок плеври; синець лівої бокової поверхні живота; синці спини, синець та садна правої половини тазової ділянки та обох сідниць з масивними крововиливами у підлеглі м`язи; синці плечей, правого ліктя, лівого передпліччя, стегон, синці і садна колін, синець лівої гомілки.
Вказана вище травма голови у ОСОБА_10 , стосовно живих осіб, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Синці шиї, тулуба та тазової ділянки, зважаючи на їх виразність та поширеність (з масивними крововиливами у підлеглі поверхневі та глибокі м`язи, з їх міжфасціальним розшаруванням), тягнуть за собою тривалий (більше 21 доби) розлад здоров`я і за цією ознакою, належать до тілесних ушкоджень середньої степені тяжкості. Всі інші тілесні ушкодження відносяться до легких.
Внаслідок спричиненої травми голови у вигляді закритої черепно-мозкової травми з крововиливами під оболонки головного мозку та в його речовину і шлуночкову систему, 19 грудня 2016 року настала смерть ОСОБА_10 .

Непогоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі.
Не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду першої інстанції таким, що невідповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що призвело до призначення надто м`якого покарання.
Призначаючи покарання, суд не врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, а саме те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане із спричиненням умисних тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок чого настала смерть потерпілого, та те, що він свою вину не визнав, не розкаявся. Окрім того, останній перебував в стані алкогольного сп`яніння, що відповідно до ст. 67 КК України є обтяжуючою обставиною.
Також, судом не було враховано думку потерпілого, який просив обвинуваченому обрати сувору міру покарання.
При призначені покарання суд врахував як пом`якшуючі, так і обтяжуючі обставини, однак, в повній мірі не дав їм належної правової оцінки.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції або постановити ухвалу, якою кримінальне провадження щодо нього закрити.
Вважає вирок незаконним, необгрунтованим, невмотивованим у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону про кримінальну відповідальність.
Звертає увагу, що записи в описовій частині вироку не відповідають дійсності, так як у конфлікт із потерпілим не вступав та нічим не підтверджено ту обставину, що він перебував в стані алкогольного сп`яніння.
Стверджує, що його покази у вироку спотворені, записані не дослівно, так як в судовому засіданні він запевняв, що тілесні ушкодження наносив не він, а ОСОБА_9 . Окрім того, під час досудового розслідування давав такі ж показання, які записані у всіх протоколах та висновку експертизи № 563.
Також, у вироку пояснення потерпілого не повністю відповідають даним в судовому засіданні від 05.09.2017 року. Судом безпідставно не було вказано свідчень останнього про те, що з розповіді брата ОСОБА_13 і ОСОБА_14 дізнався, що батька побив ОСОБА_9 .
Покази свідка ОСОБА_11 теж не повністю зазначені, оскільки він вказував, що батька бив в тому числі і ОСОБА_9 . На запитання прокурора про записи на слідчому експерименті пояснив, що це не його покази.
Показання свідка ОСОБА_12 відтворені не правильно, так як він повідомляв, що ОСОБА_9 та ОСОБА_7 зайшли в хату близько 23 год., після чого ОСОБА_9 згадав образу на ОСОБА_10 та почав його бити. При намаганні ним перешкодити цьому, ОСОБА_7 вдарив його, потім підійшов до сина ОСОБА_10 ОСОБА_11 і також наніс йому удар. ОСОБА_7 ОСОБА_10 ударів не наносив. Під час досудового розслідування ОСОБА_9 казав, що говорити, і він казав неправду, так як боявся його.
Як вбачається із вироку суду, а також це підтверджує і сам свідок ОСОБА_9 , конфлікт між потерпілим розпочав він, перший наніс пару ударів по сідниці ногою та долонею по лиці. У момент нанесення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 також наносив удари, а ОСОБА_10 лежав та не захищався. Однак, із даних висновку експертизи вбачається, що потерпілий міг чинити опір, захищатись. Сторона обвинувачення дані докази не перевірила, а суд, в основу вироку, взяв записи, які зазначені в обвинувальному акті і частково свідчення свідка ОСОБА_9 .
Судом не були досліджені показання свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що потерпілий лежав паралельно дивану, був одягнений, смерть наступила ввечері або вночі, хоча в судовому засіданні ОСОБА_11 , ОСОБА_16 та свідок ОСОБА_12 вказували, що потерпілий лежав на підлозі, повністю роздягнутий і помер в обід.
Також, експерт ОСОБА_17 , який проводив експертизу трупа, не був викликаний судом для роз`яснення висновку.
Судом не було враховано ряд порушень, що містяться в доказах, які підтверджують його вину.
Так, у протоколі огляду місця події записи та відео не повністю співпадають; немає посилання на час, коли зупинено та поновлено слідчу дію; з нього слідує, що огляд квартири проводився з дозволу ОСОБА_11 , однак будь-яких письмових доказів суду про це не надано; огляд місця події проведено в порушення вимог ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237, ст. 13 КПК України без ухвали слідчого судді.
У даних висновку судово-медичної експертизи № 1787 від 29.12.2016 року в крові трупа ОСОБА_10 знайдено етиловий спирт в кількості 3,8 %, що могло б спричинити летальний наслідок, однак вказане не перевірялось.
Даними протоколів впізнання не підтверджується його вина, а отже такі є неналежними доказами.
Згідно даних висновку експерта № 14 від 25.01.2017 року не підтверджується будь-чия вина.
Звертає увагу на те, що одяг та взуття ОСОБА_18 , на якого вказують свідки, не вилучалось та не перевірялось.
Відповідно до даних висновку експерта № 12 від 25.01.2017 року, на ремені виявлена кров, яка належить не йому, а іншій особі, проте, не перевірялось кому саме вона належить.
Окрім того, у інших даних висновках експертиз, на які посилається суд, як на доказ його вини, а саме: № 14 від 23.01.2017 року, № 11 від 16.01.2017 року, № 13 від 18.01.2017 року, № 10 від 19.01.2017 року не вказано, що кров знайдена в квартирі чи на інших предметах належить ОСОБА_7 , тому висновки суду не можуть бути переконливим доказом його вини.
В порушення вимог закону, слідчі експерименти проводилися не відразу після подій, а через місяць після них.
Суд не взяв до уваги того, що записи в протоколах слідчих експериментів не повністю співпадають із відеозаписами, в деяких фрагментах відсутній звук, нічого не зрозуміло, що викликає сумнів в їх об`єктивності.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , прокурора, які підтримали апеляційні скарги кожен свої зокрема та заперечили проти апеляційних скарг процесуальних опонентів, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши частково судове слідство за клопотанням захисника, допитавши свідка, надавши всім учасникам провадження право виступу у судових дебатах, а обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають відхиленню з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданої обвинуваченою апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

Пунктом 1 статті 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинуваченням відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Так, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за викладених у вироку обставин, за які його засуджено, ґрунтуються на зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні доказах.

Як в суді першої, так і апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України не визнав та пояснив, що він 18 грудня 2016 року прийшов на запрошення ОСОБА_9 до нього в гості по АДРЕСА_3 . Разом вживали спиртні напої, випили пляшку горілки на двох. Пізніше ОСОБА_9 запропонував йому піти до сусідів поговорити. Він погодився та о 23 год. 30 хв. прийшов в квартиру до ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Там не було світла, був безлад та неприємний запах. У кімнаті на дивані лежав ОСОБА_10 , біля його ніг - син ОСОБА_11 , а на кріслі сидів ОСОБА_12 . Усі вони перебували в стані алкогольного сп`яніння також. ОСОБА_9 почав спілкуватись із ОСОБА_10 , а він підійшов до ОСОБА_11 . Між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник конфлікт, однак він спочатку не вмішувався. Коли ж син ОСОБА_11 захистився за батька, то він почав наносити йому удари. Повернувшись, побачив, що ОСОБА_9 наносить удари однією ногою ОСОБА_10 , який лежав на дивані. Пізніше, бачив, що ОСОБА_9 стояв однією ногою на грудях, а другою бив по обличчі потерпілого. В подальшому ОСОБА_9 скинув останнього із ліжка. Ствердив, що він ОСОБА_10 ударів не наносив.

Тобто, обвинувачений не заперечив того, що він перебував у вказаному місці та у вказаний час, вживав до того спиртні напої разом з ОСОБА_9 , однак виклав свою версію подій.

Незалежно від того, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав, його винуватість у вчиненні злочину, як правильно встановлено судом, підтверджується сукупністю узгоджених між собою як суб`єктивних, так і об`єктивних доказів.
Так, свідок ОСОБА_11 , будучи допитаним судом апеляційної інстанції, пояснив, що 18 грудня 2016 року розпивав алкогольні напої із ОСОБА_10 (батьком) та ОСОБА_12 . ОСОБА_10 лежав на дивані, він - біля його ніг, а на кріслі сидів ОСОБА_12 . Близько 23 год. до них в кімнату прийшли ОСОБА_9 та ОСОБА_7 . ОСОБА_9 , згадавши образу на ОСОБА_10 , вдарив останнього по обличчю. В цей час ОСОБА_7 , якому не сподобався запах в квартирі, наніс йому декілька ударів кулаком в обличчя і ногою, внаслідок яких він втратив свідомість. В цей час ОСОБА_9 шарпав ОСОБА_10 за одяг. Після того, ОСОБА_7 виліз на диван та допоміг стягнути ОСОБА_9 батька із ліжка на підлогу. ОСОБА_9 стояв біля ніг ОСОБА_10 , а ОСОБА_7 біля голови та шиї останнього. Останні наносили удари потерпілому в різні частини тіла, зокрема, ОСОБА_9 по ногам, стегнам, а ОСОБА_7 ногою по голові та грудям, нанісши таких не менше 10. Наступного дня, прокинувшись, пішов до сусіда набрати води, коли повернувся побачив, що батько вже помер.

Даними протоколу огляду місця події від 19 грудня 2016 року з доданим відеозаписом до нього підтверджується, що навпроти дивану в одній із кімнат квартири на підлозі знаходився труп чоловічої статі, у положенні на спині, головою у напрямку вікна та горизонтально даного дивану. При огляді на ньому виявлено просторі синці, а саме: лобної ділянки, повік обох очей, відмічалась підвищена рухливість кісток носа, садно та синець спинки носа, синець лівої половини підочної ділянки, синець на лівій вушній раковині, темно червона кров на ротовій порожнині. На задній поверхні тулуба - численні синці та садна і синці по тілу. Під час огляду кімнати виявлено сліди бурого кольору на подушці та на стіні плями із бризками і потьоками (Т.1, а.п.55-59,60,61).
Локалізація тілесних ушкоджень, виявлених на тілі останнього, узгоджується з поясненнями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які підтвердили, що ОСОБА_10 , напівроздягнутий, лежав біля ліжка на підлозі з ознаками тілесних ушкоджень, зокрема, в області голови, носа, вуха та рота.

Відомостями лікарського свідоцтва про смерть № 976 від 20 грудня 2016 року, виданого лікарем Тернопільського обласного СМЕ ОСОБА_17 , стверджується, що ОСОБА_10 помер від закритої черепно-мозкової травми з крововиливами під оболонки головного мозку та в його шлуночки (Т.1, а.п.51).
Відповідно до даних висновку експерта № 935 від 18 січня 2017 року смерть ОСОБА_10 настала від закритої черепно-мозкової травми з крововиливами під оболонки головного мозку та в його речовину і шлуночкові систему. Це підтверджується характером виявлених при судово-медичній експертизі трупа пато - морфологічних змін та ушкоджень. При судово-медичній експертизі ОСОБА_10 виявлено: - травму голови у вигляді: чисельних синців на різних ділянках обличчя і волосяної частини голови; чисельних саден обличчя; трьох ран на обличчі в ділянці спинки носа, правої брови, лівої вушної раковини; крововиливів слизової оболонки губ, просторого крововиливу та рани слизової оболонки лівої щоки; відкритого перелому кісток носа; крововиливів на внутрішній поверхні м`яких тканин голови; крововиливів під оболонки головного мозку, в його речовину та шлуночкові систему; - синці лівої передньо-бокової поверхні шиї та верхньої третини передньої поверхні грудей з крововиливами у підлеглі м`язи; синці правої та лівої бокової поверхні нижньої третини грудей з масивними крововиливами у підлеглі м`язи та пристінковий листок плеври; синець лівої бокової поверхні живота; синці спини, синець та садна правої половини тазової ділянки та обох сідниць з масивними крововиливами у підлеглі м`язи; синці плечей правого ліктя, лівого передпліччя, стегон, синці і садна колін, синець лівої гомілки. Зазначені вище ушкодження виникли незадовго до настання смерті ОСОБА_10 .
Незадовго до настання смерті ОСОБА_10 у значній кількості вживав алкогольні напої, що підтверджується наявністю запаху алкоголю від досліджуваних порожнин і внутрішніх органів та результатом судово-токсилогічної експертизи тканин з його трупа, у яких виявлено етиловий спирт в кількості: в крові 3,8 %о, в субдуральній гематомі 6,93 %о, сечі 4,24 %о (Т.1, а.п.62-67).
Даний висновок узгоджується із поясненнями свідка ОСОБА_11 , який в деталях описував нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 для ОСОБА_10 , зокрема, в тому числі ногами по голові не менше 10 разів голову.
Даними висновку експертизи № 1787 від 29 грудня 2016 року підтверджується, що при газохроматографічному дослідженні взірця крові, субдуральної гематоми та сечі від трупа ОСОБА_10 знайдено етиловий спирт в кількості: в крові 3,8 %о, в субдуральній гематомі 6,93 %о, сечі 4,24 %о (Т.1, а.п.68).
Даними висновку експертизи № 666 від 28 грудня 2016 року стверджується, що при серологічному дослідженні крові від трупа ОСОБА_10 встановлено групу крові 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В ізосерологічної системи АВ0 (Т.1, а.п.69-70).
Даними висновку судово-медичної експерта № 19 від 4 січня 2017 року підтверджується, що кров ОСОБА_7 належить до групи 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В за ізосерелогічною системою АВ0 (Т.1., а.п.138-139).
Даними висновку судово - медичної експертизи № 14 від 23 січня 2017 року підтверджується, що у слідах, розташованих на ковдрі (об. № № 1, 2), вилучених під час огляду місця події, знайдено кров, яка може походити від особи (осіб), для крові якої (яких) властивий виявлений антиген Н як основний ізосерологічної системи АВ0, що не виключає можливості належності крові як потерпілому ОСОБА_10 , так громадянину ОСОБА_7 (Т.1, а.п.102-104).
Даними висновку судово - медичної експертизи № 11 від 16 січня 2017 року підтверджується, що у сліді, розташованому на тенісці (об. №1), наданій на експертизу, знайдено кров, яка може походити від особи (осіб), для крові якої (яких) властивий виявлений антиген Н як основний за ізосерологічною системою АВ0, що не виключає можливості належати крові як самому потерпілому ОСОБА_10 , так і громадянину ОСОБА_7 (Т.1, а.п.116-118).
Даними висновку судово - медичної експертизи № 13 від 18 січня 2017 року підтверджується, що у слідах, розташованих на брюках (об. №1), що були вилучені в ході огляду місця події, виявлений антиген Н, який може походити від будь-якої особи, для крові якої властивий даний антиген Н і основний за ізосерологічною системою АВО, що не виключає можливості належати крові як потерпілому ОСОБА_10 , так громадянину ОСОБА_7 (Т.1, а.п.120-122).
Даними висновку судово - медичної експертизи № 10 від 19 січня 2017 року, згідно яких у слідах, розташованих на спортивних штанах (об. №№1-5), що були вилучені в ході огляду місця події, знайдено кров людини, яка може походити від будь-якої особи групи крові 0(1) з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В ізосерологічної системи АВО, що не виключає можливості належності крові як потерпілому ОСОБА_10 , так громадянину ОСОБА_7 (Т.1, а.п.124-126).
Даними висновку судово - медичної експертизи № 10 від 19 січня 2017 року вбачається, що у слідах, розташованих на наволочці (об. №№1, 2), вилученій під час огляду місця події, знайдено кров людини, яка може походити від особи (осіб), для крові якої (яких) властивий виявлений антиген Н як основний ізосерологічної системи АВО, що не виключає можливості належати крові як потерпілому ОСОБА_10 , так і громадянину ОСОБА_7 (Т.1, а.п.131-133).
Даними висновку судово - медичної експертизи № 11 від 25 січня 2017 року стверджується, що в піднігтьовому вмісті рук ОСОБА_7 (об. 1, 2) знайдено епітеліальні клітини особи, статеву належність якої встановити не вдалося через деструктивні зміни в ядрах. При серологічному дослідженні в цих об`єктах виявлено антиген Н системи АВ0. Крові не виявлено. З висновків експерта №№ 666, 19 відомо, що кров ОСОБА_10 та ОСОБА_7 належить до групи 0(1) з ізогемаглютинінами анти-А анти-В ізосерологічної системи АВО. Отже, виявлені в піднігтьовому вмісті рук сліди можуть походити від особи (осіб), в крові якої (яких) міститься антиген Н системи АВ0, в тому числі ОСОБА_7 , ОСОБА_10 (Т.1, а.п.135-136).
Даними висновку судово - медичної експертизи № 16 від 20 січня 2017 року судово - медичної експертизи, згідно яких у слідах, розташованих на брюках (об. № № 1-3), які належать громадянину ОСОБА_7 , знайдено кров людини, яка може походити від особи (осіб) з групою крові 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А i анти-B за ізосерологічною системою АВ0, що не виключає можливості належності крові як потерпілому ОСОБА_10 , так і громадянину ОСОБА_7 (Т.1, а.п.148-151).
Окрім того, винуватість ОСОБА_7 підтверджується такими об`єктивними доказами:

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 13 січня 2017 року з відеозаписом до нього, проведеного за участю свідка ОСОБА_12 , під час якого останній повідомив, що в ніч з 18 на 19 грудня 2016 року в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 забігли в квартиру, шарпали ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Згодом, ОСОБА_7 виліз на ліжко та почав бити ногами ОСОБА_10 зверху донизу, завдавши не більше 10 ударів по голові і верхній частині тулуба, кінцівках, спині. ОСОБА_12 робив йому зауваження та просив не бити «старого». Продемонстрував спосіб нанесення ударів покійному потерпілому ОСОБА_10 , що відповідає локалізації отриманим потерпілим тілесних ушкодженням (Т.1, а.п.152-156);
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 13 січня 2017 року з відеозаписом до нього, проведеного за участю свідка ОСОБА_9 , під час якого останній повідомив, що в ніч з 18 на 19 грудня 2016 року в приміщенні квартири АДРЕСА_2 знаходилися ОСОБА_11 ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які випивали алкогольні напої. Він підтягнув до себе з ліжка ОСОБА_11 , а ОСОБА_7 вискочив на ліжко та скакав по ньому, наносячи удари ОСОБА_10 , від чого останній закривався руками. Згодом, ОСОБА_9 продемонстрував як саме ОСОБА_7 наносив удари ногами ОСОБА_10 у голову. ОСОБА_7 наносив потерпілому приблизно 20-30 ударів та топтався по обличчі та голові ногами (Т.1, а.п.157-162);
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 13 січня 2017 року з відеозаписом до нього, проведеного за участю свідка ОСОБА_11 , під час якого останній повідомив, що в приміщенні квартири АДРЕСА_2 проживав з батьком ОСОБА_10 . Близько 23 год. до них прийшов ОСОБА_9 разом із ОСОБА_7 , якому щось не сподобалось та почав наносити йому удари, а після цього виліз ногами на диван та почав завдавати численних ударів ОСОБА_10 ногою по голові, тулубу та кінцівках, від чого батько закривався руками. ОСОБА_9 намагався заспокоїти ОСОБА_7 . Також, ОСОБА_11 продемонстрував механізм нанесення ударів та вказав, що ОСОБА_7 завдав більше 10 ударів. На наступний день, прокинувшись, пішов до сусіда набрати в пляшки води, коли повернувся побачив, що батько вже помер (Т.1, а.п.163-167);
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 грудня 2016 року, згідно яких свідок ОСОБА_12 у ОСОБА_7 впізнав особу, яка в ніч з 18 по 19 грудня 2016 року в приміщенні квартири АДРЕСА_2 наносив тілесні ушкодження для ОСОБА_10 (Т.1, а.п.71-72);
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 січня 2017 року, згідно яких свідок ОСОБА_11 у ОСОБА_7 впізнав особу, яка в ніч з 18 по 19 грудня 2016 року в приміщенні квартири АДРЕСА_2 наносив численні тілесні ушкодження для ОСОБА_10 (Т.1, а.п.73-75).
Суд першої інстанції при обґрунтуванні своїх висновків правильно послався на наведені докази в сукупності, оскільки вони узгоджуються між собою, у зв`язку з чим не викликають сумнівів в їх достовірності, і з достатністю вказують на винуватість обвинуваченого у нанесенні тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого.
Посилання сторони захисту на те, що суд безпідставно зазначив у вироку таку обтяжуючу відповідальність обставину, як перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, апеляційний суд до уваги не приймає, виходячи з наступного. Так, не дивлячись на відсутність об`єктивних доказів такого стану обвинуваченого, останній сам і в суді першої інстанції, і в апеляційному суді, не заперечив вживання того дня з ОСОБА_9 достатньої кількості алкоголю (крепких напоїв). Натомість, перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння підтверджують всі свідки, допитані судом, пояснивши, що в нього була нечітка мова та характерна поведінка. Тому, підстав виключення вказаної обтяжуючої обставини з обвинувачення апеляційний суд не вбачає.
Доводи про те, що суд у своєму рішенні неправильно виклав пояснення ОСОБА_7 , зокрема те, що він наносив тілесні ушкодження ОСОБА_10 є необґрунтованими. Так, пояснення ОСОБА_7 , які були надані суду, та які зазначені у вироку, повністю узгоджуються із даними звукозапису судового засідання від 23 квітня 2018 року.
Посилання сторони захисту на те, що показання свідка ОСОБА_11 також у вироці відображені неправильно, оскільки останній повідомляв суд про правдивість його пояснень під час проведеного з ним слідчого експерименту, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки такі є перекрученими. Так, як видно із даних звукозапису судового засіданні від 02.11.2017 року, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 спочатку повідомив про те, що можливо якісь деталі він повністю не запам`ятав, а тому в якійсь частині відобразив їх не повністю. Однак, у подальшому на запитання прокурора відповів, що всі його показання, наданні під час слідчого експерименту є правдивими та відповідають дню події. Натомість, як зазначено вище, допитаний апеляційний судом свідок ОСОБА_11 повідомив, що обмовляти ОСОБА_7 в нього немає причин, оскільки до тієї події його не знав. Під час слідчого експерименту розповів в деталях як все відбувалось, ствердивши, що саме ОСОБА_7 наносив його батьку удари ногою у голову, не менше 10.
Доводи про неврахування показань свідка ОСОБА_9 , який підтвердив, що конфлікт між потерпілим розпочав саме він, не спростовують факту нанесення ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , що спричинили смерть останнього.
Твердження апеляційної скарги про те, що суд не усунув суперечностей між показаннями ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 щодо загального вигляду трупа, апеляційний суд до уваги не приймає.

Так, із протоколу огляду місця події та відеозапису до нього вбачається, що труп знаходився в положенні на спині головою орієнтований у напрямку вікна кімнати, розташований горизонтально даного дивану. Труп був одягнутий у светер чорного кольору із сірим декоративним малюнком, светер піднятий догори до грудей. Поряд із правою стопою трупа на лівій гомілці розташована сорочка із напівсинтетичної тканини темно-синього забарвлення, що узгоджується з показаннями останніх про те, що потерпілий був напіводягнутий. При цьому в чому саме точно не пам`ятають.

Посилання апелянта на те, що судом безпідставно не допитано судово-медичного експерта ОСОБА_17 , апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки з урахуванням принципів змагальності суд не наділений такими обов`язком. Натомість, сторона захисту таким своїм правом, в тому числі в апеляційному суді, не скористалась.

Твердження про те, що у протоколі огляду місця події не зазначено посилання на час, коли зупинено та поновлено слідчу дію, є безпідставними.

Так, в мотивувальній частині протоколу наявне посилання на те, що о 15 год. 20 хв. огляд призупинився для винесення тіла із місця події та відновився о 15 год 55 хв. Отже, протокол огляду місця події від 19 грудня 2016 року містить всі відомості, передбачені ст. 237 КПК України.

Що стосується того, що огляд квартири проведено без ухвали слідчого судді, апеляційний суд до уваги не приймає.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_11 , який є володільцем зазначеної квартири, 19 грудня 2016 року, письмово у відповідній заяві надав дозвіл працівникам поліції на огляд квартири АДРЕСА_2 (Т.1, а.п.54).

Разом з тим, апеляційний суд наголошує на тому, що незалежно від того, що володільці вищевказаної квартири дозволили її огляд, такий ніяким чином не стосується прав обвинуваченого, а отже і не може їх порушувати.
Отже, вищевказаний протокол є належним та допустимим доказом у справі.
Доводи про те, що смерть ОСОБА_10 могла настати внаслідок великої кількості алкоголю в крові останнього, колегія суддів до уваги не приймає, виходячи з наступного.
Відповідно до даних висновку експерта № 935 від 18 січня 2017 року смерть ОСОБА_10 настала саме від закритої черепно-мозкової травми з крововиливами під оболонки головного мозку та в його речовину і шлуночкові систему (Т.1, а.п.62-67), а не від передозування алкоголем.
Посилання на те, що дані протоколу впізнання не підтверджують його вини в нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_10 є необґрунтованими.
Відповідно до даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 грудня 2016 року та від 18 січня 2017 року ОСОБА_12 і ОСОБА_11 впізнали в ОСОБА_7 саме ту особу, яка в ніч з 18 по 19 грудня 2016 року в приміщенні квартири АДРЕСА_2 наносила тілесні ушкодження для ОСОБА_10 .
Отже, вищевказані протоколи є належними та допустимими доказами у справі.
Що стосується того, що висновок судово-медичної експертизи № 14 від 25 січня 2017 року не підтверджує будь-чию вину, то колегія суддів до уваги не бере, оскільки на вирішення експерту були поставлені такі запитання: Чи наявні на наданому на експертизу об`єкті (фрагменту шпаклівки зі слідами речовини бурого кольору) сліди крові? Якщо є, то яка видова та групова належність слідів виявленої крові? Якщо є, то чи може вона належати потерпілому ОСОБА_10 чи іншій особі?

Як вбачається із вказаного висновку експертизи, при судово-медичній експертизі порошкоподібної речовини сіро-білого кольору із прошарками бурого кольору, знайдено кров особи, статеву належність якої встановити не вдалося через дегенеративні зміни в ядрах клітин. Отже, експерт ОСОБА_19 провела повне дослідження об`єкту, який надавався на експертизу, дала обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому запитання. Такий складений відповідно до вимог ст. 102 КПК України.

Посилання на те, що досудовим слідством не перевірено причетність слідів одягу та взуття ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, апеляційним судом до уваги не беруться, оскільки суд розглядає справу у межах пред`явленого обвинувачення. Перевірка ж причетності ОСОБА_9 до побиття ОСОБА_10 , з урахуванням вимог ст. 337 КПК України, не входить до повноважень суду.

Що стосується висновків експертиз № 10, 11, 13, 14 від 23.01.2017 року, від 16.01.2017 року, від 18.01.2017 року, від 19.01.2017 року, про які йдеться у вироку, то суд першої інстанції не поклав їх в основу обвинувачення, а лише зазначив про наявність таких.

Посилання апелянта на те, що слід визнати недопустимими дані протоколів проведення слідчих експериментів, оскільки такі були проведені не одразу, а через один місяць після події, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки ст. 240 КПК України не містить вимог до часових рамок їх проведення.

Перевіряючи ж вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія судів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання не знайшли свого підтвердження під час перегляду вироку апеляційним судом.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкцією ч. 2 ст. 121 КК України передбачене покарання за умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене способом, що має характер особливого мучення, або вчинене групою осіб, а також з метою залякування потерпілого або інших осіб, чи з мотивів расової, національної або релігійної нетерпимості, або вчинене на замовлення, або таке, що спричинило смерть потерпілого позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст. 65 КК України та роз`ясненням, що містяться у пунктах 1, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 із внесеними змінами Постановою Пленуму Верховного Суду від 12 червня 2009 року № 8 «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки місцевий суд призначив покарання у межах, встановлених санкцією статті, інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 , суд правильно врахував те, що він вчинив злочин, який, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, що він є особою, який характеризується посередньо за місцем проживання, його молодий вік. Враховано його відношення до вчиненого злочину, що спричинив смерть потерпілого, відсутність щирого каяття та вияву співчуття потерпілому.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому судом не встановлено.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому, правильно враховано, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів погоджується, що призначене обвинуваченому покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у правильності висновків суду щодо виду і строку призначеного покарання та обґрунтованості рішення про його призначення, а отже і підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Колегія суддів погоджується, що таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 1 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4