ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 647/1279/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/776/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000266 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 08 липня 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
с.Красне, Скадовського району, Херсонської області, українця, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: : АДРЕСА_1 , раніше судимого, засуджено:
за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі, строком на один рік шість місяців;
за ч.3 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Запобіжний захід тримання під вартою з 08.07.2018 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він повторно 23.03.2018 року, близько 11:00 год. перебуваючи на території подвір`я багатоповерхового будинку АДРЕСА_2 , таємно, умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, викрав металеву корморізку, котра належить ОСОБА_9 , вартість котрої згідно висновку товарознавчої експертизи №1346 від 26.04.2018, складає 433 гривні 30 копійок, котру обернув на свою користь та розпорядився на свій розсуд, продавши сторонній особі, а виручені кошти витратив на власні потреби, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Також він, повторно 23.03.2018 року близько 12.00 години, з метою незаконного заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом відкриття дверей, проник до приміщення господарчої споруди, що розташована на території подвір`я багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , де відкрито, не зважаючи присутність ОСОБА_10 , яка повідомила, що майно належить ОСОБА_9 викрав непридатні для використання за призначенням металеві вироби загальною вагою 7 кг а саме: виварку об`ємом 25 літрів, емальовану каструлю на 4 літри та емальовану миску об`ємом 5 літрів, вартість яких за ціною металобрухту, згідно висновку товарознавчої експертизи №1346 від 26.04.2018 складає 5,30 гривень за 1 кілограм, на суму 37 гривень 10 копійок, які обернув на свою користь та розпорядився на власний розсуд, шляхом подальшого його продажу сторонній особі, а отримані кошти витратив на власні потреби, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму.
У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 , порушує питання про зміну вироку щодо нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що ухвалою Бериславського районного суду Херсонської області від 19.02.2018 року ОСОБА_8 на підставі ст. 78 КК України знято з обліку по закінченню випробувального терміну, який останньому було призначено вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 26.01.2016 року за ч. 4 ст. 407 КК України.
Враховуючи те, що новий злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України
ОСОБА_8 скоїв 23.03.2018 року, тобто після зняття з нього судимості у встановленому законом порядку, вважає, що в діях засудженого відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність, тому правопорушення, яке вчинив ОСОБА_8 підлягає перекваліфікації з ч.2 ст.185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши доповідача, прокурора, в судових дебатах прокурор залишився на своїй позиції, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.186 КК України, оскільки вони в апеляційній скарзі не оскаржуються.
Колегія суддів зазначає, що згідно з ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 26.01.2016 року за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України та з урахування ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 15.05.2015 року, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 3 років 25 днів позбавлення волі та відповідно до вимог ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
19.02.2018 року ухвалою Бериславського районного суду Херсонської області на підставі ст. 78 КК України, ОСОБА_8 знято з обліку по закінченню випробувального терміну та відповідно до вимог ст. 89 КК України він є особою, що немає судимості.
Тобто, 23.03.2018 року станом на день вчинення злочину за першим епізодом, передбаченого ст.185 КК України, ОСОБА_8 мав погашену судимість за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 26.01.2016 року у зв`язку із чим, в його діях відсутня така ознака як повторність.
Згідно ч.1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визначається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Вимогами ч.4 ст. 32 КК України, передбачено, що повторність відсутня, якщо за вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Згідно п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, вирішуючи питання про наявність чи відсутність у діях особи повторності, сукупності, рецидиву злочинів та про їх правові наслідки, необхідно керуватися перш за все положеннями статей 32-35 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни вироку від 08.07.2019 року щодо ОСОБА_8 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку: повторність злочину та перекваліфікувати дії обвинуваченого за першим епізодом злочинної діяльності з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
В іншій частині вирок слід залишити без зміни.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 08 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України,визнаного судом доведеним кваліфікуючу ознаку повторність.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Вважати ОСОБА_8 засудженим:

за ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на один рік шість місяців;
за ч.3 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
У решті цей вирок щодо нього - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4