Номер провадження 11-кп/816/209/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 10 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 21 вересня 2017 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. 185 ч. 1 КК України до 6 місяців арешту,

визнаний винним за ст. 185 ч. 2 КК України, по епізодам вчинених кримінальних правопорушень 8 березня 2017 року, 28 квітня 2017 року, у травні 2017 року, 6 липня 2018 року, 12 липня 2017 року, 13 липня 2017 року, 3 серпня 2017 року, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 21 вересня 2017 року більш суворим за цим вироком, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Визнаний винним за ст. 185 ч. 2 КК України, по епізоду вчинення кримінального правопорушення 18 січня 2018 року, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 21 вересня 2017 року, у виді арешту строком 6 місяців та призначено остаточне до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в загальній сумі 2505,27 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 2600 грн. та моральну шкоду в сумі 2500 грн., а всього 5100 грн.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачений у тому, що він 8 березня 2017 року, приблизно о 13 год. 30 хв., перебуваючи біля ринку, розташованого по пр. Курський у м. Суми, побачив раніше йому незнайому неповнолітню ОСОБА_10 , яка в цей час йшла по тротуару і у кармані куртки якої знаходився мобільний телефон «Leagoo Z5», який ОСОБА_7 вирішив викрасти.

ОСОБА_7 , реалізуючи свій умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись, що його дії є непомітними для оточуючих, шляхом вільного доступу, заліз рукою до лівого карману куртки ОСОБА_10 та дістав звідти мобільний телефон «Leagoo Z5» сірого кольору, вартістю 1250 грн., яким у подальшому ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

28 квітня 2017 року, приблизно о 16 й годині, ОСОБА_7 , знаходячись у салоні маршрутного таксі № 59 у м. Суми, побачивши у раніше йому не знайомої ОСОБА_9 у кармані пальто мобільний телефон «Lenovo Р70», діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись, що його дії є непомітними для оточуючих, шляхом вільного доступу, з правого карману пальто ОСОБА_9 дістав мобільний телефон «Lenovo P70», вартістю 2600 грн., розпорядившись телефоном у подальшому на власний розсуд.

На початку травня 2017 року ОСОБА_7 , знаходячись в районі кінотеатру «Дружба» у м. Суми, побачивши раніше йому не знайому ОСОБА_11 , яка в цей час йшла у сторону школи № 10 і в кармані кардигану якої знаходився мобільний телефон «LG G4», діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись, що його дії є непомітними для оточуючих, шляхом вільного доступу, з лівого карману кардигану ОСОБА_11 дістав мобільний телефон «LG G4», вартістю 2 666,33 грн., розпорядившись телефоном у подальшому на власний розсуд.

6 липня 2017 року, приблизно о 17 год. 15 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у салоні маршрутного таксі № 18 у м. Суми, побачивши у раніше йому не знайомого ОСОБА_12 в кармані сорочки мобільний телефон «Astro А200 RX», діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, переконавшись, що його дії є непомітними для оточуючих, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, з нагрудного лівого карману сорочки ОСОБА_12 викрав мобільний телефон «Astro A200 RX», вартістю 1117 грн., яким у подальшому розпорядився на власний розсуд.

12 липня 2017 року, приблизно о 15 год. 20 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на Центральному ринку м. Суми, побачивши у раніше йому незнайомої ОСОБА_13 в кишені рюкзака, який висів на дитячому візочку, мобільний телефон «Nokia Lumia 630», діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що його дії є непомітними для оточуючих, шляхом вільного доступу, дістав з кишені рюкзака мобільний телефон «Nokia Lumia 630», вартістю 1500 грн., яким у подальшому розпорядився на власний розсуд.

13 липня 2017 року, приблизно о 15 год. 15 хв., ОСОБА_7 , знаходячись біля хлібного кіоску по вул. Засумська, розташованого у районі Центрального ринку у м. Суми., побачивши у раніше йому не знайомої ОСОБА_14 у кишені сумки мобільний телефон «iPhone 4S 16Gb», діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що його дії є непомітними для оточуючих, шляхом вільного доступу з кишені сумки викрав мобільний телефон «iPhone 4S 16Gb», вартістю 1800 грн., яким у подальшому розпорядився на власний розсуд.

3 серпня 2017 року, приблизно об 11 й год., ОСОБА_7 , знаходячись на території «Центрального ринку» по вул. Засумській у м. Суми, перебуваючи біля однієї із торгових точок м`ясного павільойну, побачиви у раніше йому не знайомої ОСОБА_15 у кармані рюкзака мобільний телефон «Samsung і9060», діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що його дії є непомітними для оточуючих, шляхом вільного доступу, з карману рюкзака ОСОБА_15 викрав мобільний телефон «Samsung i9060», вартістю 1650 грн., яким у послідуючому розпорядився на власний розсуд.

18 січня 2018 року, близько 18 год. 45 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на зупинці громадського транспорту біля ПАТ «Укртелеком», що по вул. Іллінській, 2 у м. Суми, побачивши у раніше йому не знайомої ОСОБА_16 в жіночій сумці мобільний телефон «Samsung Galaxy J7», діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, з жіночої сумки викрав мобільний телефон «Samsung Galaxy J7», вартістю 5 146,00 грн., яким у подальшому розпорядився на власний розсуд.

На вирок суду надійшли апеляційні скарги від обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі ставить питання про зміну ухваленого відносно нього вироку та його звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Свої апеляційні вимоги обвинувачений обґрунтовує тим, що суд, встановивши характеризуючі його особу обставини, мав достатньо підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням, оскільки він вину визнав, щиро розкаявся у вчиненому, частково відшкодував завдану шкоду, своїми правдивими показаннями, як в ході досудового слідства, так і в ході судового розгляду, сприяв у встановленні істини по справі.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування ухваленого відносно ОСОБА_7 вироку у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд, призначаючи відносно ОСОБА_7 , покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, передбаченого ст. ст. 70 ч. 4; 71 КК України, що призвело до призначення м`якого покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків.

Прокурор зазначає, що остаточно призначене ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, а саме за ст. 70 ч. 4 КК України, є рівнозначним із покаранням призначеним ОСОБА_7 по епізодам вчинення кримінальних правопорушень від 8 березня 2017 року, 28 квітня 2017 року, у травні 2017 року, 6 липня 2018 року, 12 липня 2017 року, 13 липня 2017 року, 3 серпня 2017 року.

На думку прокурора, суд фактично не врахував ОСОБА_7 покарання призначене по епізоду вчинення кримінального правопорушення 18 січня 2018 року.

Посилаючись на такі обставини, прокурор просить ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 винним по епізодам вчинення кримінальних правопорушень 8 березня 2017 року, 28 квітня 2017 року, у травні 2017 року, 6 липня 2018 року, 12 липня 2017 року, 13 липня 2017 року, 3 серпня 2017 року, за ст. 185 ч. 2 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_7 засуджений за даним вироком суду та за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 21 вересня 2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, зарахувавши відбуте повністю покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 21 вересня 2017 року.

Також, ОСОБА_7 вважати засудженим за ст. 185 ч. 2 КК України, по епізоду вчинення кримінального правопорушення, від 18 січня 2018 року, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 остаточно до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про часткову підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, думку захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів провадження, дане кримінальне провадження в суді першої інстанції розглядалось, відповідно до ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо обставин які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються.

З вступної та мотивувальної частини вироку суду вбачається, що засуджуючи ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України та призначаючи йому покарання за вчинене, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 є не одноразово раніше судимою особою, зокрема шість разів, починаючи з 2006 року.

Колегія суддів вважає, що виходячи з вимог ст. 89 КК України, вказані висновки суду є передчасними, оскільки суд констатувавши попередні судимості ОСОБА_7 не надав цим обставинам оцінки, зокрема з огляду на строки погашення судимості, у зв`язку з чим такі висновки суду не можуть вважатись законними, оскільки висновки суду щодо попередніх судимостей обвинуваченого ОСОБА_7 , з урахуванням вимог ст. 65 КК України, могли вплинути на рішення суду при обранні виду та міри ОСОБА_7 покарання, як за кожне вчинене кримінальне правопорушення, так і при призначенні покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

Також, колегією суддів було встановлено, що суд, дійшовши до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням вимог ст. 70 ч. 4 КК України, та за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст. 71 ч. 1 КК України, допустив неправильне застосування вказаних законів України про кримінальну відповідальність.

З наявного в матеріалах кримінально провадження клопотання прокурора про обрання відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою вбачається, що ОСОБА_7 відбував покарання призначене йому за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 21 вересня 2017 року за ст. 185 ч. 1 КК України, у виді 6 місяців арешту.

Однак суд вказану обставину не перевірив і не надав їй оцінку, у зв`язку з чим, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, в порушення вимог ст. 70 ч. 4 КК України, не з`ясував чи відбув ОСОБА_7 повністю чи частково покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 21 вересня 2017 року, та чи потрібно зараховувати ОСОБА_7 у строк остаточно призначеного за сукупністю злочинів покарання, строк покарання відбутого за попереднім вироком.

Крім цього, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 ч. 1 КК України, також допустив неправильне застосування вказаного закону України про кримінальну відповідальність, оскільки з резолютивної частини вироку вбачається, що покарання призначене ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України, по епізодам вчинення кримінальних правопорушень 8 березня 2017 року, 28 квітня 2017 року, у травні 2017 року, 6 липня 2018 року, 12 липня 2017 року, 13 липня 2017 року, 3 серпня 2017 року є рівнозначним із остаточним покаранням визначеним судом ОСОБА_7 за сукупністю вироків, у той час як, відповідно до ст. 71 ч. 4 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не дотримався, у зв`язку з чим вирок суду не може вважатись законним та відповідно до ст. ст. 409 ч. 1 п. 4; 413 ч. 1 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, оскільки судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При цьому, колегія суддів вважає необхідним зауважити, що за обставин мотивів вимог прокурора ухвалити судом апеляційної інстанції нового вироку, воан позбавлена можливості ухвалити новий вирок, оскільки прокурор, в порушення вимог ст. 71 КК України у поданій ним апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 за сукупністю вироків покарання, шляхом складання призначених покарань, а не шляхом приєднання, як того вимагає вказаний закон про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 415 ч. 2 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку зі скасуванням вироку за вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не входить в обговорення доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні, які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті обвинувачення суду першої інстанції.

Колегія суддів, скасовуючи вирок суду за наведених підстав, відповідно до ст. 331 КПК України, вважає необхідним вирішити питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, знову обвинувачується у вчиненні ряду злочинів середньої тяжкості, що свідчить про його схильність до вчинення кримінальних правопорушень і, у разі визнання його винуватим у їх вчиненні відносно нього може бути призначено покарання у виді позбавлення волі до відбуття реально, то є всі підстави вважати, що ОСОБА_7 вживатиме заходів щодо ухилення від суду. У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним обраний раніше відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави не змінювати.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 10 жовтня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції матеріалів кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 вигляді застави, залишити без змін.

Ухвала у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4