ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1685/19 Справа № 199/7631/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 жовтня 2019 року про арешт майна в межах кримінального провадження № 0000171,
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі адвокат просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді та скасувати її.
Обґрунтовуючи пропуск строку на подачу апеляційної скарги, адвокат зазначає, що з оскаржуваною ухвалою ознайомився 18.11.2019 року в ЄДРСР.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги адвокат вказує, що мобільні телефони були вилучені в ході обшуку 04 жовтня 2019 року, проте з клопотанням про накладення арешту на них прокурор звернувся лише 07 жовтня 2019 року, чим порушив вимоги ч.5 ст.171 КПК України, тобто, строк звернення до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно під час обшуку, а саме, 48 годин. З урахуванням наведеного, вважає, що вилучені телефони повинні бути повернуті власнику.
Ухвалою слідчого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 жовтня 2019 року було задоволено клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_8 та накладено арешт на мобільний телефон марки «Lenovo» із пошкодженим екраном у вигляді розбиття, обладнаний карткою мобільного оператору Vodafone UA з цифровим значенням НОМЕР_1 , а також на мобільний телефон марки «BlackView» із пошкодженим екраном у вигляді розбиття, imea: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 з карткою мобільного оператора з абонентським номером НОМЕР_4 .
В обґрунтування ухвали слідчий суддя зазначив, що арешт переліченого майна є необхідним та достатнім для запобігання можливості його подальшого приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України, у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Виходячи з вимог ч. 7 ст. 115 КПК України, при обчисленні процесуального строку в нього включаються вихідні і святкові дні, а при обчисленні строку годинами - і неробочий час.
На переконання колегії суддів, цих вимог кримінального процесуального закону слідчим суддею під час ухвалення рішення дотримано не було.
Так, 11.07.2019 року внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000171 з попередньою правовою кваліфікацією за ч.3 ст.369 КК України.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом задоволено клопотання прокурора щодо проведення обшуку у ОСОБА_7 , за місцем його мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки за вказаною адресою можуть знаходитись документи та речі, що мають відношення до надання або передачі неправомірної вигоди службовій особі за повернення вилучених речових доказів, комп`ютерні носії, на яких містяться відомості щодо зайняття ОСОБА_7 протиправною діяльністю, а також гроші здобуті злочинним шляхом, та інші речі та документи, які будуть сприяти швидкому, повному і неупередженому розслідуванню у кримінальному провадженні, і самостійно чи в сукупності з іншими доказами матимуть суттєве значення для встановлення всіх обставин вчинення даного злочину.
У ході проведення санкціонованого обшуку 04.10.2019 року на підставі ухвали слідчого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, за адресою: м. Дніпро, вул. Зеленогірська, буд.80, слідчим СВ Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області було виявлено та вилучено наступні речі: мобільний телефон марки «Lenovo» із пошкодженим екраном у вигляді розбиття, обладнаний карткою мобільного оператору Vodafone UA з цифровим значенням НОМЕР_1 , а також мобільний телефон марки «BlackView» із пошкодженим екраном у вигляді розбиття, imea: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 з карткою мобільного оператора з абонентським номером НОМЕР_4 .
Разом із цим, слідчий звернувся до суду з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна 07 жовтня 2019 року, тобто, з порушенням строку, передбаченого ч. 5 ст. 171 КПК України, що є підставою для негайного повернення тимчасово вилученого майна, а саме, мобільних телефонів, особі, в якої їх було вилучено.
Крім того, суд, розглядаючи клопотання прокурора про арешт майна, не звернув уваги на те, що у клопотанні невірно зазначену дату проведення обшуку у ОСОБА_7 , за місцем його мешкання, а саме 05 жовтня 2019 року, тоді як, відповідно до протоколу обшуку (а.п.21), такий проводився 04 жовтня 2019 року.

Також, відповідно до ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого про арешт майна повинно бути зазначено: підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна; перелік і види майна, що належить арештувати; документи, що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі "Смирнов проти Росії" було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
При цьому, звернувшись до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, слідчим не доведено в клопотанні, у зв`язку з чим, це майно слід вважати таким, що є знаряддям вчинення злочину, яке зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі є об`єктом кримінально-протиправних дій, набуте кримінально-протиправним шляхом або отримано внаслідок вчинення злочину, тобто, не доведено, що мобільні телефони відповідають, критеріям, визначеним ст. 98 КПК України.
Також, клопотання слідчого містить лише загальні формулювання підстав і мети арешту майна згідно процесуального закону.

В свою чергу, як вбачається з оскаржуваної ухвали, слідчий суддя суду першої інстанції обмежився лише формальними висновками про відповідність майна, щодо якого вирішувалось питання про арешт, критеріям ст. 98 КПК України, та наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 170 КПК України, та не дослідив і не надав будь-якої оцінки решті обставин, що відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 173 КПК України підлягають обов`язковому з`ясуванню та врахуванню при вирішенні питання про арешт майна у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Таким чином, у зв`язку із вищезазначеним, клопотання про арешт майна не відповідає встановленим чинним законодавством вимогам зокрема ч.5 ст.171 КПК України, на що слідчий суддя не звернув уваги та в порушення вимог ч. 3 ст. 172 КПК України дійшов висновку про його задоволення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Зазначені вимоги норм кримінального процесуального закону слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали враховано не було, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення, а тому, ухвала суду першої інстанції, на підставі вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, підлягає скасуванню, а апеляційна скарга адвоката задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Поновити адвокату ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 жовтня 2019 року.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 жовтня 2019 року про арешт майна в межах кримінального провадження № 0000171, скасувати.
У задоволенні клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_8 про арешт майна в межах кримінального провадження № 0000171, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.07.2019 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, відмовити.
Тимчасово вилучене майно, а саме, мобільний телефон марки «Lenovo» із пошкодженим екраном у вигляді розбиття, обладнаний карткою мобільного оператору Vodafone UA з цифровим значенням НОМЕР_1 , а також, мобільний телефон марки «BlackView» із пошкодженим екраном у вигляді розбиття, imea: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 з карткою мобільного оператора з абонентським номером НОМЕР_4 , негайно повернути власнику майна.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

_______________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_9