ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 липня 2019 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових рішень за № 0000097 від 05 лютого 2019 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Старі Бросківці, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, не працюючого, раніше судимого, маючого на утримання неповнолітню доньку,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_8 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 травня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 травня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального

Номер провадження №11-кп/822/315/19 р. Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_1

правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, якщо він протягом дворічного іспитового строку виконає покладені на нього обв`язки, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Згідно вироку районного суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він в період часу з 22 січня 2019 року по 23 січня 2019 рік, переслідуючи, умисну, корисливу мету направлену на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення, діючи умисно, протиправно, шляхом віджиму вікна проник до приміщення за адресою АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав грошові кошти належні ОСОБА_7 у сумі 1400 грн., після чого із викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_7 майнову шкоду на вказану суму.
На вказаний вирок суду апеляційну скаргу подав перший заступник прокурора Чернівецької області ОСОБА_8 , в якій не оспорюючи висновок суду в частині обставин вчинення кримінального правопорушення, правової кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні інкримінованого злочину, просить оскаржуваний вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покаранню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, і ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки.
Вважає, вирок суду першої інстанції незаконним внаслідок того, що судом не вмотивовано підстав за якими він дійшов висновку про щире каяття ОСОБА_6 та активне сприяння ним розкриттю злочину.
Зазначає, що судимість ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст. 89 КК України, не погашена, що вказує на те, що обвинувачений на шлях виправлення і перевиховання не став, а тому вважає каяття обвинуваченого не щирим.
Одночасно апелянт вказує на те, що в оскаржуваному вироку, не наведено підтвердження щодо сприяння обвинуваченого ОСОБА_6 у розкритті інкримінованого злочину, а тому рішення районного суду щодо можливості звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, вважає необґрунтованим.
Зазначає, що обвинувачений після відбуття реальної міри покарання за вчинення попередніх злочинів знову став на шлях вчинення тяжкого злочину, що свідчить про небажання виправитись, а також підтверджує схильність до вчинення таких правопорушень, тому звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не буде достатнім та необхідним для виправлення та запобігання новим злочинам, і може впливати на формування у ОСОБА_6 думки щодо вседозволеності, відчуття безкарності та неповаги до норм чинного законодавства.
Поряд з тим, вказує, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, в частині застосовування положень статті 75 Кримінального кодексу України, та призначено покарання, що не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі винного.
Іншими учасниками судового провадження, які відповідно до ст. 393 КПК України, мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскарженого вироку суду та вимоги апеляційної скарги, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, застосувавши ст. 69 КК України, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін, потерпілу, яка просила обвинуваченого суворо не карати, дослідивши матеріали кримінального провадження та з`ясувавши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.
Апеляційним та судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 в період часу з 22 січня 2019 року по 23 січня 2019 рік, переслідуючи умисну, корисливу мету направлену на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення, діючи умисно, протиправно, шляхом віджиму вікна проник до приміщення за адресою АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав грошові кошти, належні ОСОБА_7 , у сумі 1400 грн., після чого із викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_7 майнову шкоду на вказану суму.
За визнаних судом першої інстанції встановлених та доведених фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 , правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інші приміщення.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаного у вироку злочину та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до положень ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності в момент спричинення та даним про особу винного. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
У пункті 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказано, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнавати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнавати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
Даних вимог закону районним судом не дотримано, виходячи з наступного:
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Так, ОСОБА_6 було засуджено вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 12 липня 2007 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі (том 1 а.п. 32).
Злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, згідно визначення ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.
Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема, особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Згідно довідки № від 05 лютого 2019 року (том 1 а.п. 31), вбачається, що 03 листопада 2008 року ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання за вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 12 липня 2007 року, у зв`язку з заміною невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 90 КК України якщо невідбуту частину покарання було замінено більш м`яким покаранням, то строк погашення судимості обчислюється з дня відбуття більш м`якого покарання (основного та додаткового).
Згідно положень ч. 5 ст. 90 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Окрім вказаного вище вироку, ОСОБА_6 засуджено вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 03 грудня 2012 року за ч. 1 ст. 164 КК України до 80 годин громадських робіт (том 1 а.п. 34).
Також, ОСОБА_6 , 29 травня 2013 року, засуджений вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області за ч. 2 ст. 389 КК України до 1 місяця 20 днів арешту та на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, засудженому ОСОБА_6 до покарання призначеного даним вироком, повністю приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 03 грудня 2012 року у виді десяти днів арешту, із розрахунку одному дню арешту відповідає вісім годин громадських робіт, і остаточно призначено для відбуття, покарання у виді двох місяців арешту (том 1 а.п. 35).
Згідно довідки від 05 лютого 2019 року (том 1 а.п. 31), судом встановлено, що ОСОБА_6 28 вересня 2019 року відбув покарання призначене Сторожинецьким районним судом Чернівецької області від 29 травня 2013 року.
За наведених обставин, шестирічний строк обчислення судимості ОСОБА_6 за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, переривався вироками Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 03 грудня 2012 року та від 29 травня 2013 року і, згідно вимог ч. 5 ст. 90 КК України обчислювався заново.
У зв`язку з чим, ОСОБА_6 на момент вчинення крадіжки, а саме станом на січень 2019 року, мав не зняту та не погашену судимість за вчинення умисного злочину, та відбувши реальну міру покарання за вчинення попереднього злочину, на шлях виправлення не став та допустив рецидив злочину.
Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, зокрема, за наявності рецидиву злочину.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не врахував усіх обставин кримінального провадження, особу винного, а також безпідставно застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Враховуючи наведене, погоджуючись з позицією прокурора в судовому засіданні апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання судом першої інстанції із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, внаслідок м`якості. Тому вирок районного суду в частині призначеного покарання ОСОБА_6 необхідно скасувати, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчинення кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з постановленням нового вироку.
При вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_6 апеляційною інстанцією враховується особа обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема востаннє у 2013 році, за місцем проживання характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, внаслідок чого створює конфлікти на побутовому рівні та не реагує на зауваження сільської ради чи працівників поліції, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, проте наявний на обліку у лікаря психіатра. Також суд бере до уваги думку потерпілої ОСОБА_7 , яка вказувала, що шкоду відшкодовано, просила суворо не карати ОСОБА_6 .
Колегія суддів відхиляє апеляційні доводи прокурора в частині того, що районним судом безпідставно взято до уваги щире каяття, сприяння розкриттю даного злочину та відшкодування завданого збитку, як обставину яка пом`якшує покарання.
Обвинувачений ОСОБА_6 , під час досудового слідства, в суді першої інстанції та апеляційної інстанції, визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин, відшкодував завдані потерпілій збитки, просив його суворо не карати, що вказує на його щире каяття.
З урахуванням усіх обставин справи, того, що потерпіла просила суд суворо обвинуваченого не карати, особи винного, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, поведінку винного після вчинення злочинів, а саме небажання ставати на шлях виправлення, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Апеляційний суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , виходить з вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відшкодування завданої шкоди потерпілій.
Обставиною, яка обтяжує покарання, згідно ст. 67 КК України, колегією суддів встановлено рецидив злочинів.
Враховуючи у сукупності всі обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 та істотно зменшують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, з урахуванням особи винного, колегія суддів вважає за можливе застосувати щодо ОСОБА_6 ст. 69 КК України та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, без застосування ст. 75 КК України.
Призначення саме такого покарання буде відповідати принципу необхідності та достатності для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_8 підлягає частковому задоволення, а вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, з постановленням у цій частині нового вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 404, 405, 407 ч.1 п.3, 409 ч.2, 414, 418, 420 ч.1 п.2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_8 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 травня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначеного йому покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та за його вчинення призначити йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді двох років позбавлення волі.
Взяти ОСОБА_6 під варту із залу суду негайно.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обраховувати з моменту його затримання, а саме з 13 години 00 хвилин 30 липня 2019 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим в той самий порядок і строк з дня отримання копії даного вироку.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2
[підпис] ОСОБА_3
"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя _______________ ОСОБА_1

30.07.2019 року
(дата засвідчення) копії)