ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1871/19 Справа № 212/9278/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001999, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 19 листопада 2018 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 квітня 2019 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за: ч. 1 ст. 263 КК України на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 року та ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_9 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою Строк відбуття покарання визначено рахувати з 09 січня 2019 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Судом ОСОБА_7 визнано винуватим у носінні, зберіганні, придбанні вибухових речовин без передбаченого законом дозволу; у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно; у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в інше приміщення, вчиненого повторно; у вчиненні незакінченого замаху на викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в інше сховище, вчиненого повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_10 08 червня 2018 року приблизно о 12.00 годині, знаходячись в лісосмузі, яка розташована поблизу вул. Елетрозаводській в Покровському районі м. Кривого Рогу, під час пошуку металобрухту знайшов та побачив корпус гранати Ф-1 та в нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на придбання, носіння та зберігання вище вказаної гранати без передбаченого законом дозволу, після чого, поклавши корпус гранати Ф-1 до своєї правої кишені куртки з метою риболовлі, залишив вказаний район лісосмуги.

В той же день приблизно о 13.30 годині ОСОБА_10 був зупинений працівниками Полку патрульної поліції у м. Кривому Розі біля будинку № 16 по вул. Електрозаводській в Покровському районі м. Кривого Рогу з метою перевірки причетності ОСОБА_7 до незаконного зберігання боєприпасів та вибухових речовин на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» та було проведено поверхневу перевірку останнього, під час якої в кишені куртки, в яку був одягнений ОСОБА_10 , було виявлено предмет, схожий на корпус гранати Ф-1, після чого було викликано слідчо-оперативну групу (СОГ) Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, після приїзду якої на запитання працівників поліції до ОСОБА_7 чи зберігає він заборонені предмети, зокрема, боєприпаси або вибухові речовини, останній повідомив, що зберігає при собі предмет, схожий на корпус гранати Ф-1, та у присутності понятих дістав з кишені куртки, в яку був одягнений, предмет, схожий на корпус гранати Ф-1, та поклав на землю перед собою.

В той же день, в період часу з 14.20 до 14.38 години, під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості, розташованої біля будинку № 16 по вул. Електрозаводській в Покровському районі м. Кривого Рогу, слідчим СВ Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області виявлений у ОСОБА_7 предмет, схожий на корпус гранати Ф-1, у присутності понятих було оглянуто та вилучено в спеціальний пакет експертної служби МВС № АБ 037899.

ОСОБА_10 , повторно, 13 липня 2018 року приблизно о 05.00 годині прийшов до будинку АДРЕСА_2 , де побачив кабельно-провідникову продукцію, що висіла на фасаді будинку та, переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань, на досягнення злочинного наміру, за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя, а саме ножа, демонтував належні Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» телефонні кабелі: ТПП 20*2*0,4 довжиною 8 м, вартість якого складає 158,32 гривень; ТПП 30*2*0,4 довжиною 5 м, вартість якого складає 101,05 гривень; ТПП 10*2*0,5 довжиною 10 м, вартість якого складає 140,50 гривень, після чого ОСОБА_10 з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» збитків на суму 399,87 гривень.

ОСОБА_10 , повторно, 31 серпня 2018 року приблизно о 06.00 годині, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_3 , де побачив кабельно-провідникову продукцію, що висіла на бетонній електроопорі, та переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців і в тому, що його дії носять таємний характер, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань, діючи на досягнення злочинного наміру, за допомогою фізичної сили заліз на неї та з верхівки вказаної електроопори за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя, а саме ножа, демонтував належний Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» телефонний кабель ТПП 10*2*0,4 довжиною 149 м, вартість якого складає 1321,63 гривень, після чого з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» збитків на суму 1321,63 гривень.

ОСОБА_10 , повторно, 10 листопада 2018 року приблизно о 10.25 годині прийшов до під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_4 , де, піднявшись на дев`ятий поверх, побачив металеві вхідні двері, які ведуть до технічного поверху, перебуваючи на 9 поверсі біля вищевказаних металевих дверей у ОСОБА_10 виник намір на таємне викрадення чужого майна, після чого шляхом пошкодження навісного замку відчинив металеві двері, які ведуть до технічного поверху, таким чином потратив до приміщення технічного поверху, де побачив кабельно-провідникову продукцію. Діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, ОСОБА_10 таємно, за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя, а саме ножа, демонтував належний ТОВ «Телесвіт» інтернет кабель UTP Cat 5e довжиною 200 метрів, вартість якого складає 584 гривні, після чого склав кабельно-провідникову продукцію до пакетів, які приніс із собою, тим самим вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак свій злочинний намір, спрямований на крадіжку кабельно-провідникової продукції ТОВ «Телесвіт» не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками ТОВ «Телесвіт» на технічному поверсі в під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_4 .

ОСОБА_10 , повторно, 04 січня 2019 року приблизно о 08.30 годині прийшов до під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_2 , де піднявшись на дев`ятий поверх побачив металеві вхідні двері, які ведуть до технічного поверху, та перебуваючи на 9 поверсі біля вищевказаних металевих дверей у ОСОБА_7 виник намір на таємне викрадення чужого майна, після чого шляхом пошкодження навісного замку відчинив металеві двері, які ведуть до технічного поверху, де побачив кабельно-провідникову продукцію. Діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, таємно, ОСОБА_10 за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя, а саме ножа, демонтував належний ТОВ «Телесвіт» інтернет кабель UTP 2*2 довжиною 260 метрів, вартість якого складає 772,20 гривні, після чого склав кабельно-провідникову продукцію до пакетів, тим самим підготувався до доведення злочину до кінця, однак свій злочинний намір, спрямований на крадіжку кабельно-провідникової продукції ТОВ «Телесвіт», не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений мешканцями будинку АДРЕСА_2 на майданчику 9-го поверху під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_2 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_9 призначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк3 роки 4 місяці. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 19 листопада 2019 року, більш суворим покаранням за оскаржуваним вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 19 листопада 2019 року та ОСОБА_9 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. В решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції грубо порушив вимоги кримінального процесуального закону, невірно розтлумачивши закон України про кримінальну відповідальність, та призначив обвинуваченому покарання лише за сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 та за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, не застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Відповідно до вимог п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Аналогічні вимоги містяться також у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 раніше судимий вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 19 листопада 2018 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном на 2 роки.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні незаконного поводження з вибуховими речовинами за епізодом від 08 червня 2018 року; 2 епізодів крадіжок, вчинених повторно (скоєних 13 липня 2018 року та 31 серпня 2018 року); 1 епізоду за ознаками закінченого замаху на крадіжку, поєднаного з проникненням у інше приміщення, вчиненого повторно (скоєно 10 листопада 2018 року); 1 епізоду за ознаками незакінченого замаху на крадіжку, поєднану з проникненням у інше сховище, вчинену повторно (скоєно 04 січня 2019 року).

Враховуючи, що кримінальні правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України вчинено ОСОБА_11 (відповідно 08 червня 2018 року, 13 липня 2018 року, 31 серпня 2018 року та 10 листопада 2018 року), тобто до його засудження попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 19 листопада 2018 року, то після призначення покарання за вказаними статтями належить призначити покарання відповідно вимог ч. 1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_9 судом першої інстанції не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Останній епізод незакінченого замаху на крадіжку обвинуваченим вчинено після засудження вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 19 листопада 2018 року, тому покарання за замах на вчинення крадіжки має призначатися за сукупністю вироків відповідно ч. 1 ст. 71 КК України.

Однак, при призначенні остаточного покарання судом не було застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання.

З огляду на викладене апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_9 покарання:
за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_9 визначити шляхом часткового складання призначених покарань покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 19 листопада 2019 року, більш суворим покаранням за оскаржуваним вироком визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_9 до покарання, призначеного за оскажуваним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 19 листопада 2019 року та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4