Справа № 204/7196/19
Провадження № 1-в/204/1354/19
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 жовтня 2019 року Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання: ОСОБА_2

розглянувши клопотання адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , про зарахування засудженому ОСОБА_5 , строку попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838- VIII від 26.11.2015 року,

за участю: прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_3 , засудженого ОСОБА_4 ,

В С Т А Н О В И В:
До Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська надійшло клопотання адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_4 , про зарахування засудженому ОСОБА_4 , строку попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838- VIII від 26.11.2015 року, а саме з моменту його затримання до моменту його прибуття до колонії. В обґрунтування клопотання вказав, що вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року ОСОБА_4 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна. Зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з дня фактичного затримання 12 січня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року. Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2018 року вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року залишено без змін. Постановою Верховного Суду України від 10 липня 2019 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838- VIII від 26.11.2015 року додатково зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 07 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В період судового розгляду кримінального провадження № 0000061, колегія суддів Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області розпочала слухання іншого кримінального провадження за обвинуваченням по ч. 4 ст. 187 КК України. Слухання даного кримінального провадження продовжується до цього часу, однак в рамках як досудового розслідування так і в період судового розгляду цієї справи міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_4 не обиралася. Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_4 рахується з дня його затримання в порядку ст. 208 КПК України 12.01.2016 року, а доказом цього є участь у будь-яких процесуальних діях пов`язаних із розслідуванням кримінального провадження № 0003341, незалежно від того, що міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обиралася лише в рамках розслідування епізоду щодо якого вже існує вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області (кримінальне провадження № 0000061). Після вступу вироку в законну силу з 07 травня 2018 року ОСОБА_4 продовжує утримуватися під вартою у слідчому ізоляторі м. Дніпро на підставі повідомлення Павлоградськго міськрайонного суду від 31.05.2018 року про те, що в їх провадженні перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 187 КК України та ухвали Павлоградського міськрайонного суду від 27.09.2018 року про тимчасове залишення в установі до завершення розгляду кримінального провадження. Саме ці процесуальні рішення дали підстави начальнику слідчого ізолятора для законного залишення ОСОБА_4 у місці попереднього ув`язнення, що знаходиться в межах територіальної юрисдикції Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська. Однак, відсутність вмотивованого рішення суду про обрання запобіжного заходу по кримінальному провадженню № 0003341 ставить під сумнів тримання під вартою ОСОБА_4 , як такого, що є попереднім ув`язненням у розумінні вимог ст. 3 Закону України «Про попереднє ув`язнення», що в свою чергу ставить під сумнів правомірність застосування відносно ОСОБА_4 Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року. За період розслідування кримінального провадження № 0003341 ОСОБА_4 декілька разів був етапований до м. Павлограда для участі як в процесуальних діях на стадії досудового розслідування так і для участі в судових засіданнях Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області. Тобто, його утримання у слідчому ізоляторі беззаперечно є попереднім ув`язненням, що пов`язане із розслідуванням кримінальних проваджень № 0000061 та № 0003341. Крім того, тримання ОСОБА_4 у слідчому ізоляторі є способом забезпечення виконання вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13.11.2017 року, а тому, слідчий ізолятор, як орган забезпечення виконання покарання зобов`язаний виконати вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13.11.2017 року та повинен зарахувати строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року за період попереднього ув`язнення ОСОБА_4 і знаходження його під вартою після вступу вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області в законну дію з 07 травня 2018 року по 12 жовтня 2019 року включно. Також зазначив, що умови тримання під вартою ОСОБА_4 після 07 травня 2018 року нічим не відрізняються від тих у яких він перебував до того часу і які були йому обраховані із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року. Враховуючи, що ОСОБА_4 скоїв злочин до 20.06.2017 року, а після вступу вироку в законну силу до нього продовжували застосовувати заходи попереднього ув`язнення до 12.10.2019 року включно, він має право на застосування Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року та скористатися принципом зворотності дії закону. В разі застосування Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року строк відбування ОСОБА_4 покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13.11.2017 року спливає 12 жовтня 2019 року, однак клопотання про необхідність звільнення ОСОБА_4 з під варти, направлене на адресу начальника слідчого ізолятора, залишається без розгляду. Тому просить зарахувати у строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, період тримання під вартою ОСОБА_4 у слідчому ізоляторі м. Дніпро після вступу вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області в законну дію з 07 травня 2018 року по 12 жовтня 2019 року та звільнити ОСОБА_4 з-під варти, в зв`язку з відбуттям покарання.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_3 , підтримав клопотання та просив його задовольнити.

Засуджений ОСОБА_4 підтримує клопотання захисника. Суду пояснив, що його не відправляли у лагерь, а залишили в СИЗО, чим порушили його права. Просить перерахувати йому строк по Закону «Савченко» з моменту набрання вироком Дніпропетровського районного суду м. Дніпропетровська Дніпропетровської області по сьогоднішній день.

У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення клопотання, оскільки триває розгляд кримінального провадження у Павлоградському міськрайонному суді Дніпропетровської області, вирок не ухвалено, тому застосування до засудженого ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року не відноситься до компетенції Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська.

Заслухавши думку учасників процесу, дослідивши з матеріалами особової справи засудженого, суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 КПК України, вирішує питання пов`язані з виконанням вироку.
В судовому засіданні встановлено, що вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13.11.2017 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Зараховано ОСОБА_4 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12 січня 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2018 року вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду України від 10 липня 2019 року вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року та ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2018 року щодо ОСОБА_4 , ОСОБА_7 змінена в частині зарахування строку попереднього ув`язнення. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) додатково зараховано ОСОБА_4 , ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 07 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті судові рішення залишені без змін.
24 грудня 2015 року набув чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Згідно із п. 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII, цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Відповідно до цього Закону частину 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до п. 103 постанови Великої Палати Верховного Суду України від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Згідно п. п. 106, 107 постанови Великої Палати Верховного Суду України від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Суд звертає увагу, що злочин, вчинений ОСОБА_4 , за який останнього було засуджено вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року, мав місце у період з 09 січня 2016 року по 10 січня 2016 року. Таким чином, ОСОБА_4 вчиняв злочини до 21 червня 2017 року, а тому, під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.
Проте, постановою Верховного Суду України від 10 липня 2019 року ОСОБА_4 зараховано строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) за період з 21 червня 2017 року по 07 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто судами вже вирішено питання про зарахування засудженому ОСОБА_4 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та доводам сторони захисту в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України надано правову оцінку.
Що стосується стверджень захисника та засудженого, про те, що засуджений ОСОБА_4 не відбуває покарання в Державній установі «Дніпровська установа покарань № 4» за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13.11.2017 року, а перебуває там як особа, відносно якої проводилися слідчі дії або такий, який брав участь у судовому розгляді іншого кримінального провадження, а тому ОСОБА_4 має право на застосування до нього Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року за період тримання його під вартою ОСОБА_4 у слідчому ізоляторі м. Дніпро після вступу вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області в законну дію з 07 травня 2018 року по 12 жовтня 2019 року включно, то слід зазначити наступне.
Судом встановлено, що в провадженні Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області перебуває кримінальне провадження № 0003341 внесене до Єдиного державного реєстру судових розслідувань 16.12.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.
В рамках кримінального провадження 27.09.2018 року постановлено ухвалу про тимчасове залишення ОСОБА_4 в Дніпровській установі виконання покарань управління Державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області № 4 для наступного етапування у ГГТ Павлоградського ВП ГУНП України, у зв`язку з розглядом кримінального провадження.
В рамках даного кримінального провадження запобіжний захід відносно ОСОБА_4 не застосовувався і провадження до теперішнього часу не розглянуто.
Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 129 Конституції України, однією із основних засад судочинства є обов`язковість судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 21 КПК України, вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.
Відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається рішення про рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили та залік досудового тримання під вартою.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ листом від 11.01.2016 року № 223-20/0/4-16 роз`яснив, що клопотання про застосування Закону № 838-VIII має вирішуватися місцевим судом, у межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок (п.2 ч.2 ст. 539 КПК України). «Суд, який ухвалював вирок» (п.3 розд. ІІ «Прикінцеві положення») застосовує Закон України № 838-VIII у період між ухваленням обвинувального вироку та набранням ним законної сили. Якщо ж клопотання подано до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого тимчасово перебуває обвинувачений (наприклад, за місцем знаходження слідчого ізолятора), суд ухвалою повертає клопотання із роз`ясненням права та порядку звернення.
Тому, при ухваленні вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області по кримінальному провадженню дані вимоги КПК будуть враховані і при призначенні покарання судом має бути застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, якою передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Таким чином, питання щодо перерахунку строку в порядку ч.5 ст. 72 КК України за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13.11.2017 року вже вирішено судами, а питання з приводу тимчасового перебування засудженого в умовах слідчого ізолятора до розгляду іншого кримінального провадження повинно вирішуватися при ухваленні вироку Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області, тому розгляд даного клопотання не відноситься до компетенції Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська.
Враховуючи викладене, суд вважає, що у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , про зарахування засудженому ОСОБА_4 , строку попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838- VIII від 26.11.2015 року, слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ч. 5 ст. 72 КК України, Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», ст. ст. 537, 539 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
В задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , про зарахування засудженому ОСОБА_5 , строку попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838- VIII від 26.11.2015 року, відмовити.

На ухвалу може бути подана апеляція протягом семи днів з дня її оголошення в Дніпровський апеляційний суд через Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська.

Суддя ОСОБА_1