Справа № 370/3257/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2430/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 31 » жовтня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурора - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

потерпілих - ОСОБА_9 , ОСОБА_10

представника потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_11

обвинуваченого - ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 11 червня 2019 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Королівка Макарівського району

Київської області, українця, гр. України, з вищою

освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3ст.190 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.190 КК України - два роки позбавлення волі ; за ч.3 ст.190 КК України - п`ять років позбавлення волі ; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання - п`ять років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_12 процесуальні витрати в сумі 982.08 грн. за проведення почеркознавчої експертизи.
в с т а н о в и л а :
За вироком суду ОСОБА_12 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
23.04.2009р. близько 11 год.30 хв., ОСОБА_12 , з метою незаконного заволодіння шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами, які належали потерпілій ОСОБА_9 , перебуваючи в смт. Макарів Макарівського району Київської області, зустрівся з потерпілою поблизу будинку №7 по вул.Проектна та діючи з прямим умислом спрямованим на заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом обману та зловживання довірою, з корисливих мотивів, попросив у потерпілої надати йому під виглядом позики 14 500 доларів США, не маючи наміру їх в подальшому повертати, при цьому, для переконання ОСОБА_9 та спонукання її до добровільної передачі коштів, ОСОБА_14 використав довірливі відносини з потерпілою, свідомо ввівши її в оману шляхом повідомлення про тяжку хворобу матері ОСОБА_15 , якій на лікування необхідна значна сума коштів, що не відповідало дійсності, та завіривши, що поверне вказану суму коштів не пізніше 30.04.2011 р., створивши таким чином у потерпілої невірну уяву про справжні факти та обставини.
Будучи введеною в оману, близько 15.00 год. цього ж дня, ОСОБА_9 , взявши в позику вказану суму грошей у ОСОБА_16 , прибула до будинку в якому проживав ОСОБА_12 , на АДРЕСА_2 , де у власному автомобілі в присутності двох свідків передала ОСОБА_12 14500 доларів США, що станом на 23.04.2009р. за офіційним курсом Національного Банку України було еквівалентно 111 650 грн., які він, не маючи наміру віддавати витратив на власний розсуд заподіявши ОСОБА_9 матеріальні збитки у великих розмірах на вказану суму.
Крім того, 06.07.2011 р. близько 14.00 год., ОСОБА_12 , перебуваючи в смт. Макарів Київської області, зустрівся з ОСОБА_9 поблизу будинку №7 по вул. Проектній в смт.Макарів, де діючи з прямим умислом спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, повторно, переслідуючи корисливий мотив, попросив надати йому під виглядом позики 5000 доларів США, не маючи наміру їх в подальшому повертати.
Для переконання та спонукання до добровільної передачі потерпілою коштів, ОСОБА_12 використав довірливі відносини свідомо ввівши потерпілу в оману повідомивши, що з метою повернення їй боргув сумі 14 500 доларів США має намір продати будинок бабусі, розташований в с.Королівка Макарівського району Київської області і для продажу та оформлення будинку потрібні кошти 5000 доларів США, які він зобов`язався повернути потерпілій до 10.07.2011 р., при цьому, наміру продавати будинок ОСОБА_14 не мав.
Будучи введеною в оману, близько 15.00 год. цього ж дня ОСОБА_9 передала ОСОБА_14 обумовлену суму грошових коштів 5000 доларів США, що станом на 06.07.2011 р. за офіційним курсом НБУ було еквівалентно 39 850 грн., які він, не маючи наміру віддавати витратив на власний розсуд заподіявши ОСОБА_9 матеріальні збитки на вказану суму. Про отримання вказаних коштів ОСОБА_12 написав потерпілій боргову розписку.
Крім цього, 17.09.2013 р. близько 08.00 год. ОСОБА_12 ,діючи з прямим умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, повторно, переслідуючи корисливий мотив, приїхавши до помешкання потерпілого ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 , попросив потерпілого надати йому під виглядом позики 25 000 грн., не маючи наміру їх в подальшому повертати.

Для переконання та спонукання до добровільної передачі потерпілим коштів, ОСОБА_12 використав довірливі відносини в потерпілим свідомо ввівши його в оману і повідомивши, що він вчинив в м. Києві дорожньо-транспортну пригоду, що не відповідало дійсності та для вирішення проблемних питань йому терміново необхідні вказані гроші, які він зобов`язався повернути через місяць.
Будучи введеним в оману, ОСОБА_10 , знявши через банкомат ПАТ АБ «Укргазбанку» розташований по вул.Фрунзе, 126/2 в м.Києві, в цей же день в період з 15.15 год. до 15.22 год. передав гроші в сумі 25 000 грн. ОСОБА_12 , які останній не мав наміру повертати завдавши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму. Про отримання коштів ОСОБА_12 написав боргову розписку.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_13 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих злочинів та вірності кваліфікації його дій, просив вирок змінити в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_14 за ч.2 ст.190 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі звільнивши від покарання на підставі п.3ч.1 ст. 49 КК України за закінченням строків давності; за ч.3 ст.190 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор послався на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом за епізодами вчиненими ОСОБА_12 06.07.2011р. та 17.09.2013р. на момент постановлення вироку закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, т.я. вказані злочини передбачені ч.2 ст.190 КК України, є злочинами середньої тяжкості і строк давності становить 5 років.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 просив вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції посилаючись на неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону, оскільки судом безпідставно визнані наведені у вироку докази допустимими і достовірними, в порушення вимог ст.94 КПК України, суд однобічно і упереджено оцінив зібрані у справі докази поклавши в основу вироку показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які є неправдивими, безпідставно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_18 , не врахував, що по епізоду 23.04.2009 р. у смт. Макарові не був, не взяв до уваги рішення апеляційного суду Київської області від 19.01.2016р. про скасування рішення Макарівського райсуду від 15.12.2011р. в частині стягнення 14 500 доларів США у зв`язку з відсутністю договору позики, також, на думку апелянта, відсутні докази, які б підтверджували отримання ним шляхом шахрайства грошових коштів в сумі 14 500 доларів США; за епізодами обвинувачення за ч.2 ст. 190 КК України відсутні докази введення в оману потерпілих, а наявність розписок про отримання коштів свідчить про цивільно-правові відносини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , який підтримавши апеляційну скаргу прокурора і заперечивши проти апеляційної скарги обвинуваченого, просив звільнити ОСОБА_12 від покарання за ч.2 ст.190 КК України за закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, виключити з вироку застосування ст.70 КК України, пояснення обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і просили вирок скасувати, а провадження повернути до суду 1 інстанції, пояснення потерпілих ОСОБА_9 , представника ОСОБА_19 , потерпілого ОСОБА_10 , які просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку суд в цілому дотримався вказаних вимог закону.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону, є безпідставними, оскільки суд повно та всебічно дослідив докази зібрані у провадженні, дав їм належну оцінку.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Так, незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_12 у вчиненні шахрайства відносно потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , його вина підтверджується наступними доказами: показаннями потерпілої ОСОБА_9 про те, що в квітні 2009р., за попереднім телефонним дзвінком зустрілася зі своїм знайомим ОСОБА_12 , який схвильовано розповів про те, що його мати хвора і терміново потрібна операція, просив зайняти гроші в сумі 14500 доларів США; т.я. грошей у неї не було, вона подзвонила до своєї знайомої ОСОБА_20 , яка зайняла їй гроші в сумі 14500 доларів США і які вона в присутності ОСОБА_21 і її чоловіка, в своєму автомобілі віддала ОСОБА_12 , який пообіцяв по можливості максимально буде віддавати кошти, але гроші так і не повернув; 6.07.2011р. за проханням ОСОБА_12 вона знову йому дала 5000 доларів США, оскільки він пообіцяв продати будинок бабусі, щоб повернути їй борг, при цьому пообіцяв повернути весь борг до 10.07.2011 р. про що написав відповідну розписку, але гроші не повернув, а на її дзвінки повідомив, щоб вона не дзвонила і повертати гроші він не буде; від батька ОСОБА_14 вона дізналася, що хвороба матері ОСОБА_14 ним вигадана, також дізналася про наявність у ОСОБА_12 інших боргів; показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що на прохання та умовляння ОСОБА_12 , з яким був у дружніх стосунках і який пояснив, що йому потрібні гроші на лікування дівчини, яку він начебто збив автомобілем, позичив йому 25 000 грн., знявши гроші з банкоматів в м. Києві, про отримання грошей ОСОБА_14 написав розписку пообіцявши, що гроші поверне через місяць-два, але гроші у зазначений час не повернув, лише у 2016р. ОСОБА_14 перерахував гроші в сумі 5000 грн.; показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що 23.04.2009р. позичила 14500 доларів США ОСОБА_9 для ОСОБА_22 на термінову операцію матері ОСОБА_14 , вони склали письмовий договір і встановили строк виплати боргу 2 роки, гроші їй повернула ОСОБА_23 , яка брала для цього кредит; показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що 23.04.2009 р. вона була свідком того, як в її присутності під час перебування в гостях у ОСОБА_16 , ОСОБА_23 отримала у борг від ОСОБА_24 велику суму грошей пояснивши, що гроші потрібні для ОСОБА_25 на операцію його матері, ці гроші ОСОБА_23 передала в автомобілі ОСОБА_14 , який перерахував гроші і пішов з машини, розписку не писав; показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що її син з ОСОБА_23 знаходився в близьких стосунках, 9.04.2009р. ОСОБА_23 влаштувала в її квартирі сварку, щоб припинити ці стосунки вона з чоловіком відправили сина до сестри в м.Луцьк, повернувся після 9 травня; даними протоколу огляду документів від 6.07.2015р.(т.2 а.с. 35-36) згідно якого оглянуті два чеки з банкомату «Укргазбанк» датовані 17.09.2013 о 14:53 на суму 53684 грн. 72 коп. та о 15:22 на суму 28684 грн. 72 коп.; даними виписки з рахунку в банку «Укргазбанк» (т.2 а.с.39) згідно якої за період з 01.09.2013 по 01.10.2013 з банківського рахунку 17.09.2013 знімались грошові кошти по 4000.00 грн., по 1000.00 грн. на загальну суму 25000.00 грн.; розпискою (т.2 а.с.38) згідно якої ОСОБА_12 позичив у ОСОБА_10 25 000 грн.- 17.09.2013р.; даними протоколу огляду документів від 04.06.2015 р.( т.2 а.с.41) згідно якого була оглянута розписка про отримання ОСОБА_14 від ОСОБА_23 5000 доларів США); розпискою від 6.07.2011р. (т.2 а.с.42) про отримання ОСОБА_12 від ОСОБА_9 5000 доларів США та зобов`язання повернути зазначену суму до 10.07.2011 р.; даними відповіді №1911/06 від 10.06.2014 р. Управління Пенсійного фонду України у Макарівському районі(т.2 а.с.29), згідно якої ОСОБА_12 в системі персоніфікованого обліку з 2008 року по теперішній час відсутній ; даними листа-відповіді з Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві №12687 від 08.06.2013( т.2 а.с.45), згідно якого за даними електронної бази «Армор» Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві інформація щодо дорожньо-транспортної пригоди за участю водія ОСОБА_12 відсутня; висновком судової почеркознавчої експертизи №3-03/1204 від 03.11.2015р.( т.2 а.с. 108-117) згідно якого рукописний текст та підпис від імені ОСОБА_12 у розписці від 06.07.2011 р. про отримання в борг від ОСОБА_9 5000 доларів США виконані ОСОБА_12 , рукописний текст та підпис від імені ОСОБА_12 у розписці від 17.09.2013 року про позичку 25 000.00 гривень від ОСОБА_10 виконані ОСОБА_12 ; рішенням Апеляційного суду Київської області від 19.01.2016 р.(т.2 а.с. 169-171) згідно якого стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_9 5 000 доларів США, що еквівалентно 39861 грн.; постановою Верховного Суду від 30.01.2018 р.( т.2 а.с.172-179) згідно якої рішення апеляційного суду Київської області від 19.01.2016 р. в частині стягнення з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_9 боргу за договором позики в сумі 5000 доларів США, що еквівалентно 39861 грн., змінено з зазначенням еквіваленту у сумі 123200 грн., іншими вказаними у вироку доказами.
Наведеним у вироку доказам суд дав належну юридичну оцінку і вірно кваліфікував дії ОСОБА_12 за ч.2,3 ст.190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене повторно, у великих розмірах.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_12 про наявність цивільно-правових відносин між ним та потерпілими та відсутністю складу шахрайства в його діях, колегія суддів визнає безпідставними.
Так, згідно чинного кримінального закону, об`єктивна сторона шахрайства виражається у заволодінні чужим майном або придбанніправа на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обманом є повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно.
Зловживання довірою це вид обману, що полягає використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах.
Отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов`язання може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов`язання - не виконувати.
За таких обставин,підставою для притягнення особи до кримінальної відповідальності може бути невиконання нею умов договору, якщо така особа вже на момент його укладання та заволодіння переданими за його умовами грошима, не мала на меті такий договір виконувати.

В судовому засіданні достовірно встановлено, що фактичне заволодіння обвинуваченим грошовими коштами потерпілих відбулося шляхом повідомлення останнім неправдивих відомостей, використовуючи їх довіру і на момент такого заволодіння обвинувачений мав на меті їх привласнити, не виконуючи зобов`язання перед потерпілими.
Так, з метою заволодіння коштами ОСОБА_23 у сумі 14 500 доларів США, ОСОБА_14 було повідомлено потерпілій недостовірні відомості про хворобу його матері та необхідність проведення оперативного втручання; з метою заволодіння коштами ОСОБА_23 в сумі 5000 грн. ОСОБА_14 було повідомлено недостовірні відомості, що гроші необхідні для оформлення продажу будинку з подальшим поверненням попередньої суми; з метою заволодіння коштами ОСОБА_10 в сумі 25 000 грн. ОСОБА_14 потерпілому було повідомлено недостовірні відомості про вчинення ним ДТП та необхідністю коштів на лікування постраждалої.
Наявність повідомлених ОСОБА_14 потерпілим відомостей для заволодіння коштами була ретельно перевірена судом і обґрунтовано вказані відомості для заволодіння коштами потерпілих, визнані судом такими, що не відповідали дійсності, оскільки даних про хворобу матері ОСОБА_14 , про продаж будинку матеріали провадження не містять і ОСОБА_14 не надані, за показаннями потерпілої ОСОБА_23 зі слів батька ОСОБА_14 їй стало відомо, що хвороба матері ОСОБА_14 ним вигадана, а згідно листа-відповіді Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві №12687 від 08.06.2013 за даними електронної бази «Армор» Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві інформація щодо дорожньо-транспортної пригоди за участю водія ОСОБА_12 відсутня.
Таким чином, суд 1 інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ввівши потерпілих в оману та зловживаючи їх довірою, ОСОБА_12 , заволодівши коштами потерпілих та не маючи наміру їх віддавати, вчинив шахрайство.
Доводи ОСОБА_12 про те, що кошти в сумі 14 500 доларів США він від ОСОБА_23 не отримував і в день інкримінованого злочину 23.04.2009р. в смт.Макарів не був, є такими, що не відповідають дійсності, оскільки спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_9 , ОСОБА_16 ОСОБА_17 .
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_12 про безпідставне покладення в основу вироку показань потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які на думку апелянта є неправдивими, є необґрунтованими, оскільки не містять будь-яких обґрунтувань.

Колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано поклав в основу вироку показання зазначених осіб, т.я. вони узгоджуються між собою, підтверджуються сукупністю інших наведених у вироку доказів і є належними та допустимими доказами.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставне визнання показань свідка ОСОБА_18 недопустимим доказом, є необґрунтованими.

Так, визнавши показання вказаного свідка недопустимим доказом, суд обґрунтовано послався на положення ст.ст.84,86,290 КПК України, оскільки стороною захисту не здійснено належним чином та у спосіб і порядок, передбачені вимогами КПК відкриття свідка ОСОБА_18 .

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів визнає їх обґрунтованими.

Так, згідно п.3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

У відповідності до ч.ч.2,3 ст. 49 КК України, перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду; у цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання; у цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років; перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин; обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину; при цьому, строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Згідно ч.5 ст.74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_12 обґрунтовано визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст. 190 КК України за епізодами від 23.04.2009р., 6.07.2011р., 17.09.2013р.

Злочини за епізодами 6.07.2011р. та 17.09.2013р. кваліфіковані за ч.2 ст. 190 КК України, згідно ст. 12 КК України, є злочинами середньої тяжкості, а тому строк давності притягнення до кримінальної відповідальності становить 5 років.

З урахуванням переривання строку давності, строк давності за епізодами вчинення злочинів від 6.07.2011р. та від 17.09.2013 р. закінчився відповідно 6.07.2018р. та 17.09.2018р.

Враховуючи наведене, вирок щодо ОСОБА_12 в частині призначеного покарання за ч.2 ст. 190 КК України підлягає зміні зі звільненням Міщенка від призначеного судом покарання у виді 2 років позбавлення волі у зв`язку із закінченням строків давності та виключенням з вироку застосування ч.1 ст. 70 КК України.

Оскільки звільнення від покарання не погіршує становище ОСОБА_12 , доводи прокурора про постановлення нового вироку, не ґрунтуються на законі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_13 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 11 червня 2019 року щодо ОСОБА_12 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_12 засудженим за ч.3 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі.

Від призначеного судом за ч.2 ст. 190 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі ОСОБА_12 звільнити на підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, за закінченням строків давності.

Виключити з вироку застосування ч.1 ст.70 КК України.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення.

Судді___________________ __________________ __________________