УХВАЛА
КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

11 липня 2019 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1

Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

При секретареві ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 , його захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши матеріали справи за клопотанням засудженого ОСОБА_6 про приведення вироку у відповідність, з апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 27 березня 2019 року, -

в с т а н о в и л а :
Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 27 березня 2019 року клопотання засудженого ОСОБА_6 про приведення вироку у відповідність до ч.3 ст. 68 КК України задоволено частково. Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 29 серпня 2012 року відносно ОСОБА_6 приведено у відповідність до Закону України № 1492-VIII від 07 вересня 2016 року щодо змін в ст. 68 ч. 4 КК України та постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч. 2 ст. 15 п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке знаходиться в його власності; за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке знаходиться в його власності; за ч. 4 ст. 187 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке знаходиться в його власності; за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_6 остаточне основне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років з конфіскацією всього майна, яке знаходиться в його власності.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції вказав, що найбільшим строком покарання за вчинення закінченого замаху на злочин, передбачений п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, за що засуджено ОСОБА_6 , з урахуванням внесених змін до ст. 68 КК України, є не довічне позбавлення волі з конфіскацією майна, а позбавлення волі у розмірі двох третин від максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 115 КК України, що становить 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, тому суд прийшов до висновку, що вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 29 серпня 2012 року щодо ОСОБА_6 необхідно привести у відповідність до діючого КК України і призначене покарання
Справа № 367/7355/18 Апеляційне провадження: № 11-кп/824/1643/2019 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_8 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1
засудженому за ч. 2 ст. 15 п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України необхідно змінити та знизити до максимальної межі, а саме до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Не погодившись зі вказаним рішенням суду, вважаючи його незаконним та необґрунтованим, адвокат ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 27 березня 2019 року та постановити нову ухвалу, якою привести вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 29 серпня 2012 року у відповідності з вимогами ч.3 ст. 68 КК України.

На обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів за ст. 70 КК Українисудом першої інстанції не застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, посилаючись на те що в результаті приведення у відповідність вироку він буде засуджений до однакового розміру покарання за різні злочини, хоча відповідно до чинного Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України відповідної заборони немає.

Апелянт стверджує, що санкція ч.2 ст. 115 КК України має більш суворе покарання ніж санкція ст. 187 КК України, то остаточне покарання має бути призначене в межах санкції ст. 115 КК України, а враховуючи що було вчинено замах, остаточне покарання має буди в межах двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання тобто 10 років позбавлення волі. З урахуванням того, що при вчиненні замаху довічне позбавлення волі не застосовується, призначати більш суворе покарання, ніж визначено судом першої інстанції у вироку за ч.4 ст. 187 КК України або застосовувати замість застосованого цим судом у вироку принципу поглинання принцип часткового складення покарань також неможливо.
Заслухавши доповідь судді, виступ засудженого та його захисника - адвоката на підтримку апеляційних вимог, прокурора - проти їх задоволення, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами судової справи, колегія суддів визнає наступне.
ОСОБА_6 був засуджений вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 29 серпня 2012 року до позбавлення волі: за ч.1 ст. 263 КК України на три роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки; за ч.3 ст. 187 КК України на вісім років з конфіскацією всього майна, яке знаходиться в його власності; за ч.4 ст. 187 КК України - на десять років з конфіскацією всього майна, яка знаходиться в його власності; за ч.2 ст. 15 та п. п. 6, 12 ч.2 ст. 115 КК України - на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке знаходиться в його власності.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно йому було визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього майна, яке знаходиться в його власності.

Ухвалами Апеляційного суду міста Києва та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вказаний вирок було залишено без змін.

Законом України № 1492-VIII від 7 вересня 2016 року у положення ст. 68 КК України були внесені зміни, а саме, відповідно до ч. 3 ст. 68 цього кодексу за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.

ч.4 ст. 68 КК України в редакції вказаного Закону від 7 вересня 2016 року, вказала, що за вчинення готування до злочину та замаху на злочин довічне позбавлення волі не застосовується, крім випадків, передбачених у ст. ст. 109-1141; 437-439; ч. 1 ст. 442 та ст. 443 КК України.

ОСОБА_6 засуджений до набрання чинності законом України від 7 вересня 2016 року, крім іншого, за замах на умисне вбивство за обтяжуючих обставин, тобто за ч.2 ст. 15 та п. п. 6, 12 ч.2 ст. 115 КК України, цей вирок набрав законної сили і зміні чи скасуванню не підлягає.

Водночас, відповідно до ст. 5 КК України, вказаний закон, як такий, що пом`якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію, тобто поширюється і на цей конкретний вирок відносно ОСОБА_6 .

Тобто, оскільки ст. 115 КК України не включена до переліку винятків, передбачених ч. 4 ст. 68 КК України, остільки йому не може бути призначене покарання у виді довічного позбавлення волі.

Санкція ч.2 ст. 115 КК України, крім довічного позбавлення волі, передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 10 до 15 років, з конфіскацією майна у випадку, передбаченому п. 6 ч. 2 цієї правової норми.

Отже, дві третини від максимально можливого строку покарання у цьому конкретному випадку має становити строк в десять років позбавлення волі, і в цій частині суд першої інстанції, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та загально визнаної судової практики прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, привівши вирок у відповідність з положеннями Закону України від 7 вересня 2016 року саме таким чином, що ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15 та п. п. 6, 12 ч.2 ст. 115 КК України належить визначити покарання у виді позбавлення волі строком на десять років.

Внаслідок цього виявилося, що ОСОБА_6 призначено рівне покарання як за цією правовою нормою, так і за ч.4 ст. 187 КК України - по десять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у його власності.

Саме зі вказаних підстав суд першої інстанції і прийшов до висновку про необхідність застосувати у цьому конкретному випадку принцип часткового складення призначених покарань, посилаючись на загально визнану судову практику та положення ч.2 ст. 70 КК України, відповідно до яких у випадку призначення рівних покарань принцип поглинання одного покарання іншим застосовано бути не може.

Водночас, тим самим цей суд вийшов за межі своїх повноважень, бо застосував інший принцип призначення покарань за сукупністю злочинів, ніж було застосовано вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 29 серпня 2012 року, який був перевірений апеляційним і касаційним порядками, залишений без змін та набрав законної сили, тобто принцип поглинання.

Не міг суд у цьому конкретному випадку втрутитися також і в рішення суду, який ухвалив вирок, щодо виду та розміру покарання, визначеного ОСОБА_6 за ч.4 ст. 187 КК України, бо і в цій частині вирок набрав законної сили, або будь-яким іншим способом уникнути становища, коли за два злочини призначені максимально можливі рівні покарання.

Отже, за таких обставин, судова колегія визнає, що судом допущена помилка у застосуванні норми кримінального закону - визначенні принципу складання покарань, яка призвела до порушення права засудженого і призначення йому в результаті приведення вироку у відповідність до положень Закону України № 1492-VIII від 7 вересня 2016 року покарання більш суворого, ніж цим законом передбачено, а тому, усвідомлюючи не повну відповідність такого рішення положенням КК та КПК України, керуючись загальними засадами кримінального та кримінального процесуального законодавства України, вказаними у ст. 5 КК України, ст. 9 КПК України, колегія суддів визнає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, оскаржену ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 27 березня 2019 року змінити в частині застосування принципу призначення ОСОБА_6 остаточного покарання та застосувати при призначенні цього покарання принцип поглинання покарання, призначеного за ч.4 ст. 187 КК України покаранням, призначеним за ч.2 ст. 15 та п. п. 6, 12 ч.2 ст. 115 КК України, як це і було вказано у приведеному до відповідності вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 29 серпня 2012 року.

В силу викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 27 березня 2019 року, якою вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 29 серпня 2012 року приведено у відповідність до Закону України № 1492-VIII від 7 вересня 2016 року щодо змін в п. 4 ст. 68 КК України, задовольнити частково.

Вказану ухвалу змінити в частині призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарань, призначених за ч.3 ст. 185; ч.1 ст. 263; ч.3 ст. 187; ч.4 ст. 187 КК України, покаранням, призначеним за ч.2 ст. 15; п. п. 6, 12 ч.2 ст. 115 КК України остаточно визначити ОСОБА_6 основне покарання у виді позбавлення волі строком на десять років з конфіскацією всього майна, що знаходиться у його власності.

В решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: