ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3186/19 Справа № 180/137/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання : ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетросвської області ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0000317 від 16 травня 2018 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганця Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, неодруженого, працюючого АТ «МГЗК» шахта 14/15, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1. 28 листопада 2013 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області по ч.1 ст. 309, 75,76 КК України до 1 року обмеження волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

2. 20 березня 2014 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області по ч.3 ст. 186, 71 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі,

3. 08 червня 2015 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області по ч.3 ст.15, ч.3 ст. 186, 70 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі,

4. 05 квітня 2019 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області по ч.2 ст. 185, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_9
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком і за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2019 року, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
ОСОБА_8 визнано винним за те, що в нічний час 31.12.2017 року, проходив біля будівлі виконавчого комітету Марганецької міської ради, розташованої за адресою: вул. Єдності, 29-а в м. Марганець, Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення будь-якого чужого майна, поєднаним з проникненням в інше приміщення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне викрадення чужого майна, в нічний час 31.12.2017 року, ОСОБА_8 підійшов до тильної сторони будівлі виконавчого комітету Марганецької міської ради, розташованої за адресою: вул. Єдності, 29-а в м. Марганець, Дніпропетровської області, та шляхом віджиму рухомої частини металопластикового вікна, проник до службового кабінету №14 державного реєстратора сектору надання послуг з державної реєстрації Марганецької міської ради. Після чого, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно із вказаного кабінету викрав:
- системний блок МПЕО «Алмаз», Sempron, 145, 2,8 GHz/DIMM1Gb/HDD320Gb/ATX390W, 2011 року випуску, вартістю 2149,40 грн., LCD монітор «АОС» моделі №: ТFТ22W90РS, 2011 року випуску вартістю 1627, 56 грн., клавіатуру А4ТЕСН моделі: КВ-750, 2011 року випуску, вартістю 512,72 грн., маніпулятор «комп`ютерна миша» А4ТЕСН, 2011 року випуску, вартістю 63,36 грн., що знаходились на балансі під інвентарним № 10481087,
-LCD монітор «Hanns-G», AG172D моделі №HSG1014, 2007 року випуску, що знаходився на балансі під інвентарним №10481061, вартістю 557,88 грн.,
-системний блок МПЕО «Алмаз», Sempron,145, 2,8 GHz,/68S3B-Biostar/ATX400WP4, 2011 року випуску, вартістю 1583,87 грн., клавіатуру DELUX Keyboard Y-SU61, 2007 року випуску, вартістю 42,48 грн., маніпулятор «комп`ютерну миш «GENIUS» моделі: M/N: NetScroll120, 2011 року випуску, вартістю 66,22 грн., що знаходились на балансі під інвентарним №10481053,
- дриль ударний «Протон» моделі ДЭУ-700, 2017 року випуску, вартістю 478,46 грн., що знаходився на балансі під інвентарним №11137451,
- засіб криптографічний (ключ електронний) на 4 Gb, 2016 року випуску
вартістю 695,00 грн., що знаходився на балансі під інвентарним
№11137437, чим спричинив виконавчому комітету Марганецької міської ради матеріальну шкоду на суму 7776,95 грн.
Після цього, ОСОБА_8 безперешкодно покинув будівлю виконавчого комітету Марганецької міської ради та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність 28.02.2018 року в нічний час, ОСОБА_8 , знаходився, поруч із територією домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , впевнившись, що там нікого немає, світло в будинку не горить, та за ним ніхто не спостерігає, у нього раптово виник умисел на таємне викрадення будь-якого чужого майна із приміщення літньої кухні, яке розташоване на території вищевказаного домоволодіння.
З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше приміщення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання. 28.02.2018 року в нічний час, ОСОБА_8 , переліз через калітку огорожі домоволодіння АДРЕСА_2 і таким чином потрапив на територію вищевказаного домоволодіння, де помітив розташоване поруч із будинком приміщення літньої кухні, вхідні двері якої були зачинені, однак поруч із ними висів поліетиленовий пакет в якому знаходилися ключі. Взявши дані ключі підійшов до вхідних дверей літньої кухні та почав підбирати до замку ключ, за допомогою одного із ключів відчинив вхідні двері і проник всередину приміщення, звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав наступне майно: дитячий велосипед «mustag 20 тачки», вартістю 1296 гри. 15 коп., DVD програвач «meridian FDV-810» вартістю 225 гри., та металеву соковижималку радянського зразку, вартістю 253 гри. 80 коп.,спричинивши потерпілій ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на суму 1774 грн. 95 коп.
Після цього ОСОБА_8 , безперешкодно покинув вищевказане приміщення, таким чином розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 в період з 14 год. 00 хв. 15.05.2018 року по 11 год. 45 хв. 16.05.2018 року, знаходився біля підвального приміщення на першому поверсі під`їзду № 6 багатоповерхового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де в нього виник умисел на таємне, повторне, викрадення чужого майна з підвального приміщення.
На виконання свого злочинного умислу, спрямованого на викрадення будь-якого чужого майна, ОСОБА_8 в період з 14 год. 00 хв. 15.05.2018 року по 11 год. 45 хв. 16.05.2018 року, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, вийнявши та перемістивши вхідні двері, проник до підвального приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .
Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, маючи єдиний умисел на викрадення чужого майна, ОСОБА_8 викрав з підвального приміщення велосипед марки «PHOENIX» моделі «PerFect Power», ринковою вартістю 3066,67 грн. та розпорядився ним на власний розсуд. Після цього, ОСОБА_8 повернувся до вказаного підвального приміщення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, маючи єдиний умисел на викрадення чужого майна, викрав з підвального приміщення велосипед марки «MADISON» моделі «HOUSTON» ринковою вартістю 3900 грн., та розпорядився ним на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 6966,67 грн.
В апеляційній скарзі адвокат просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, адвокат посилається на те, що судом не були враховані наявні підстави для застосування більш м`якого покарання до обвинуваченого для забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Зазначає, що ОСОБА_8 було відшкодовано матеріальні збитки в повному обсязі, що свідчить про його не тільки щире каяття, але і про те, що він усвідомив свою вину та став на шлях виправлення.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2019 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що ОСОБА_8 засуджений вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, з випробуванням, іспитовим строком 2 роки. Злочини, за які ОСОБА_8 засуджено за цим вироком до реальної міри покарання, він вчинив 31.12.2017 року, 28.02.2018 року, 16.05.2018 року, тобто до ухвалення вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2019 року.
Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 та застосовуючи положення ч.4 ст.70 КК України не врахував,що при призначені покарання, яке належить відбувати реально, вирок від 05 квітня 2019 року належить виконувати самостійно. Призначене покарання судом першої інстанції призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просила її задовольнити, у задоволені апеляції захисника відмовити, думку захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили призначити обвинуваченому більш м`яке покарання та відмовити у задоволені апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні суспільно небезпечного діяння за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 3 т. 185 КК України у апеляційних скаргах ані прокурором, ані захисником не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`якого покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд при призначенні покарання ОСОБА_8 врахував, що він скоїв тяжкий злочин, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, у скоєному розкаюється, відшкодував завдану матеріальну шкоду в повному обсязі. Як убачається з досудової доповіді, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як середній, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий.
Суд першої інстанції також обгрунтовано визнав обставинами що пом`якшують покарання - щире каяття і відшкодування завданих матеріальних збитків у повному обсязі. Обгрунтовано суд першої інстанції визнав обставину, що його обтяжує покарання рецидив злочинів та призначив покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш м`якого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не убачає, у зв`язку з чим, підстав вважати таке покарання несправедливим внаслідок суворості, немає.
Колегія суддів з висновком суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, доводи захисника, на які він посилається, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання.
Що стосується тверджень першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_12 про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому є слушними.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2019 року ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.185 до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Злочини, за вчинення яких ОСОБА_8 засуджений цим вироком до покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, ним вчинені 31.12.2017 року, 28.02.2018 року, 16.05.2018 року, тобто до ухвалення вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2019 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Між тим, згідно роз`яснень, що викладені в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в даному випадку суд неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України і призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за принципом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2019 року, хоча повинен був прийняти рішення про окреме виконання попереднього вироку.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судом апеляційної інстанції судового рішення, зокрема, є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в цій частині.
Таким чином, апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_12 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з постановленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_8 покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 ( чотири) роки.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2019 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.185 до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
------------------ ------------------- -------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4