Постанова
Іменем України

21 травня 2019року

м. Київ
справа № 359/3202/17
провадження № 51-5779 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Київської області від 24 січня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 25 грудня 2013 року за ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2017 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Судом прийнято рішення щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно з вироком, в листопаді 2016 року ОСОБА_8 , знаходячись в м. Києві по вул. Героїв Севастополя, діючи з умислом, направленим на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу без мети збуту, побачиши на пустирі ростущі рослини конопель, зірвав декілька стебел з листям, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс без мети збуту.
Після цього, ОСОБА_8 відділив листя від стебел рослин конопель та переніс їх до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де розклав їх сушитися, тим самим почав незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб для власного вживання, без мети збуту.
У подальшому, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання, подрібнив висушене листя рослин конопель, чим вчинив незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 151,33 г та 0,03 г. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_8 помістив до двох полімерних згортків та продовжив його незаконно зберігати за місцем свого проживаннядля власного вживання.
23 лютого 2017 року ОСОБА_6 , взявши із собою вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, перевіз його на автомобілі марки «Daewoo Lanos», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 до с. Мартусівка, Бориспільського району Київської області, де 24 лютого 2017 року у період часу 00.40 год до 01.50 год в ході перевірки у вищевказаному автомобілі біля пасажирського сидіння, на якому сидів ОСОБА_6 , працівниками правоохоронних органів було виявлено та вилучено два полімерні згортки з вищевказаним наркотичним засобом.

Апеляційний суд Київської області вироком від 24 січня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасував в частині призначеного покарання, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі з доповненням засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості. Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання без застосування ст. 75 КК суд апеляційної інстанції не врахував, що він має розумову відсталість внаслідок виховання в умовах інтернату, позитивно характеризується, працевлаштувався та займається суспільно-корисною працею в якості волонтера. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції прийняв скаргу прокурора поза межами строку на апеляційне оскарження вироку та належним чином не повідомив його про час та місце апеляційного розгляду.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу засудженого і просили скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор в судовому засіданні заперечив щодо задоволення касаційної скарги засудженого та просив вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено та кваліфікація вчиненого за ч. 1 ст. 309 КК у касаційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту скарги засудженого ОСОБА_6 вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом апеляційної інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК, тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин,що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Що стосується доводів засудженого ОСОБА_6 щодо суворості призначеного покарання, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.
Як випливає з положень ст. 75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином вмотивовано.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що ухвалюючи свій вирок, суд апеляційної інстанції, виходив з того, що засуджений ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, а навпаки, маючи не зняту і непогашену судимість, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушив закон України про кримінальну відповідальність та вчинив новий умисний злочин в сфері обігу наркотичних засобів.

Зважаючи на зазначене, висновок суду апеляційної інстанції про неможливість звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, є обґрунтованим.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.

Доводи засудженого про те, що він має розумову відсталість внаслідок виховання в умовах інтернату є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження, в яких відсутні дані на підтвердження експертним шляхом нездатності ОСОБА_6 повною мірою реалізувати свої права внаслідок психічних або фізичних вад та відповідно не можуть враховуватись, як обставини, що пом`якшують покарання.
Також, не відповідають дійсності твердження засудженого щодо прийняття судом апеляційної інстанції скарги прокурора поданої поза межами строку на апеляційне оскарження вироку.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК апеляційна скарга може бути подана на вирок або ухвалу про застосування чи відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру - протягом тридцяти днів з дня їх проголошення.

Згідно ч. 2 ст. 399 КПК якщо особа усунула недоліки апеляційної скарги у встановлений суддею-доповідачем строк, вона вважається поданою у день первинного її подання до суду апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження первинну апеляційну скаргу прокурора на вирок від 10 травня 2017 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області було отримано 31 травня 2017 року, про що свідчить штамп суду на супровідному листі, тобто в межах встановленого законом тридцяти денного строку на апеляційне оскарження вироку суду першої інстанції.
Також, не є слушними доводи засудженого ОСОБА_6 про неналежне повідомлення щодо розгляду кримінального провадження апеляційним судом, оскільки в матеріалах кримінального провадження містяться листи - повідомлення ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 про час та місце апеляційного розгляду. При цьому, згідно ухвал Апеляційного суду Київської області від 22 листопада, 13 та 20 грудня 2017 року судом апеляційної інстанції неодноразово приймалося рішення про привід засудженого ОСОБА_6 до зали судових засідання суду апеляційної інстанції, в яких постійно брав участь захисник ОСОБА_10 , що здійснював захист інтересів засудженого ОСОБА_6 .
Зважаючи на те, що істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність чи невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, які відповідно до ст. 438 КПК були би підставами для зміни чи скасування вироку апеляційного суду, не встановлено, тому касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Київської області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3