ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/700/18 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/366/19 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0000398 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 13 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Берислав, Херсонської області, неодруженого, непрацюючого, освіта базова загальна середня, утриманців не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 27.08.2018 року Бериславським районним судом Херсонської області за ст. 395 КК України до 2 місяців арешту, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 13 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 гривень.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 27.08.2018 року виконувати самостійно.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за злочин, вчинений ним за таких обставин.

ОСОБА_7 , незаконно, без мети збуту, 15.02.2018 року, близько 13:00 год., перебуваючи біля будинку №16, по вулиці Першотравневій в м. Нова Каховка Херсонської області придбав (знайшов) особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс в подрібненому стані, масою, згідно висновку експертизи наркотичних засобів №240-НР від 19.02.2018 року в перерахунку на суху речовину 6,516 г, та незаконно, без мети збуту, зберігав його при собі до моменту вилучення працівниками поліції у той же день в період часу з 13-50 год. до 14-27 год., в парку Слави по вул. Історичній в м. Нова Каховка Херсонської області.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, безпідставно не визначив останньому остаточне покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст. 70 КК України. Просить повторно дослідити характеризуючий матеріал на обвинуваченого ОСОБА_7 , вирок суду першої інстанції щодо нього скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. На підставі ч.4 ст. 70 КК України та ст. 72 КК України покарання за цим вироком та покарання, призначене за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 27.08.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ст. 395 КК України до 2 місяців арешту, виконувати самостійно. У строк відбуття покарання за правилами, передбаченими ст. 72 КК України, зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком суду від 27.08.2018 року.В решті вирок суду залишити без змін.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували. Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях,вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_8 ставиться питання про повторне дослідження доказів по справі, а саме під час апеляційного розгляду повторно дослідити характеризуючий матеріал на обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час його розгляду в суді першої інстанції характеризуючий матеріал на обвинуваченого ОСОБА_7 досліджений повністю і без порушень, що підтверджується і змістом апеляційної скарги прокурора, оскільки в ній відсутні посилання на такі обставини, а тому їх повторне дослідження, при таких умовах, порушує загальні основи кримінального провадження, передбачені п.п. 3, 10, 15 ч.1 ст. 7 КПК України, а саме: рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вказане клопотання прокурора є необґрунтованим, в зв`язку з чим, задоволенню не підлягає.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій учасниками провадження не оскаржується, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині. Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно вимог ч.3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 27.08.2018 року за вчинення злочину, передбаченого ст. 395 КК України, до 2 місяців арешту. Інший злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, обвинуваченим скоєно 15.02.2018, тобто до ухвалення попереднього вироку суду від 27.08.2018, в зв`язку з чим остаточне покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено у відповідності до вимог, передбачених ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням вимог ст. 72 КК України.

Разом з цим, згідно резолютивної частини оскаржуваного вироку суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, безпідставно не визначив останньому остаточне покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Згідно вимог п.4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає зміні в цій частині.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування вироку, не встановлено. Таким чином, на підставі п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, враховуючи, що становище обвинуваченого не погіршується, вирок в частині призначення покарання підлягає зміні з уточненням в його резолютивній частині принципу призначення покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням вимог ст. 72 КК України.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 13 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити, уточнивши в резолютивній частині принцип призначення покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК Україниз урахуванням вимог ст. 72 КК України.
Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 гривень.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням положень ч.3 ст. 72 КК України покарання за цим вироком та покарання за вироком, призначеним Бериславським районним судом Херсонської області від 27.08.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ст. 395 КК України до 2 місяців арешту, виконувати самостійно.
У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4