ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2130/19 Справа № 202/5869/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000858 за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 09.12.2013 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.4 ст.190, ч.ч. 1, 2, 3 ст.358, ч.1 ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі. Звільнений 05.06.2014 року на підставі Закону України Про амністію у 2014 році,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покаранню ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним та призначити за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років; в мотивувальній частині вироку зазначити обтяжуючу обставину - рецидив злочинів; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_9 , маючи незняту та непогашену судимість за вчинення умисного особливо тяжкого злочину, вчинив новий умисний особливо тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України.
Однак, судом, в порушення вимог п.5 ч.1 ст.368, п.2 ч.3 ст.374 КПК України, зазначене не було враховано при призначенні покарання та не зазначено в мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Крім того, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання не враховано мотиви вчинення злочину.
Так, в ході судового розгляду встановлено, що злочин ОСОБА_9 вчинено, зокрема з мотивів помсти потерпілому ОСОБА_7 , оскільки останній виступав потерпілим у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.4 ст.190, ч.ч. 1, 2, 3 ст.358 КК України, за результатами судового розгляду якої, був засуджений до позбавлення волі.
Зазначає, що судом не зазначено обставину, яка враховувалась при призначенні покарання, позицію потерпілого ОСОБА_7 , який просив призначити максимально суворе покарання.
Також, суд проігнорував те, що обвинувачений жодним чином не відшкодував завданого злочином збитку.
Крім того, суд належним чином не врахував особу винного, а саме його поведінку як до, так і після вчинення злочину, зокрема створення ОСОБА_9 собі алібі, а саме виїзд до м. Києва на період виконання його замовлення кілером, а також те, що в ході судового розгляду обвинувачений вину в інкримінованому йому злочині не визнав та намагався ввести суд в оману щодо справжніх обставин його вчинення, що свідчить про те, що обвинувачений у вчиненому не розкаявся, не полишив своїх злочинних намірів та має умисел на завершення злочину, який не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Таким чином, судом першої інстанції не враховано вищезазначені обставини, та, в порушення вимог ч.2 ст.65 КК України, призначено обвинуваченому покарання в розмірі, який явно не є достатнім для попередження нових злочинів.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати: - ухвалу підготовчого судового засідання Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26.09.2018 року в частині відмови у розгляді скарги захисника в порядку ст.303 КПК України; - ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20.03.2019 року та 16.04.2019 року про відмову у призначенні судово-дактилоскопічної експертизи речей та предметів; - ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27.03.2019 року про відмову у призначенні судово-криміналістичної експертизи відеозапису затримання ОСОБА_9 від 26.12.2014 року в частині вивчення питань щодо підкидання речових доказів ОСОБА_9 .. Також просить вирок суду скасувати, та закрити провадження по справі, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в основу судового рішення покладені недопустимі докази та припущення щодо існування певних обставин, судом взагалі не оцінені доводи сторони захисту щодо підбурювання на вчинення кримінального правопорушення з боку працівників правоохоронних органів та залучених ними осіб, та не взято до уваги що по справі взагалі немає будь-яких допустимих доказів першої зустрічі ОСОБА_9 із завербованими правоохоронними органами особами і доводи ОСОБА_9 щодо підбурювання відносно нього нічим не спростовані, судом також не надано належної оцінки ряду доказів по справі, не проведено жодної із судових експертиз, про яку просила сторона захисту, в той час як при скасуванні першого вироку по вказаній справі судом апеляційної інстанції були надані вказівки належним чином вирішити клопотання сторони захисту про призначення судових експертиз по справі, не надано належної оцінки доводам про підкидання речових доказів, що прямо зафіксовано на відповідних відеозаписах щодо затримання ОСОБА_9 , та прийнято передчасне рішення про визнання винуватим ОСОБА_9 ..
Також судом першої інстанції не взято до уваги докази, які були надані стороною захисту, зокрема звукозапис розмови із потерпілим ОСОБА_7 , в ході якої ОСОБА_7 спілкується із сином ОСОБА_9 - ОСОБА_10 (допитаний по справі в якості свідка), та погрожує ОСОБА_9 розправою, поширенням неправдивих відомостей про ОСОБА_9 , наругою над ним у місцях попереднього ув`язнення, що свідчить про суспільно-небезпечний статус ОСОБА_11 , та його протиправні дії щодо ОСОБА_9 та його близьких, які передували подіям, зазначеним в обвинувальному акті, та суттєво впливають на сприйняття даних обставин, а також спростовують заподіяння шкоди ОСОБА_7 ..
Вказує на те, що 12.11.2014 року, ще до внесення відомостей до ЄРДР відбулася перша «контрольована» зустріч між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 (який був залучений правоохоронними органами) та згідно доводів ОСОБА_9 , саме під час цієї зустрічі ОСОБА_12 спонукав та підбурював його на вчинення кримінального правопорушення у вигляді вбивства ОСОБА_7 , натомість ОСОБА_9 ніяких намірів на вчинення, саме цих дій не мав, натомість мав намір заподіяти тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості ОСОБА_7 ..
Зазначає, що стороною захисту під час підготовчого судового засідання по справі було подано скаргу на вчинення незаконних дій слідчим та прокурором по справі в частині визнання незаконними дій слідчого та прокурора щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій 12.11.2014 року, однак судом першої інстанції ця скарга не була розглянута в порядку підготовчого судового засідання.
Доводи суду першої інстанції про нібито «відсутність відношення» прокурора до незаконних дій із провокації ОСОБА_9 на вчинення кримінального правопорушення, є помилковими та суперечать певним нормам законодавства.
Також зазначає, що судом було визнано недопустим доказом протокол проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 12.11.2014 року, однак в той же час за змістом вироку суду міститься посилання на дослідження судом і інших доказів, зокрема - відеозапису від 11.11.2014 року, який стосувався тієї ж самої негласної слідчої (розшукової) дії, однак судом першої інстанції помилково не було вирішено питання про допустимість цього доказу, оскільки є доцільним та правильним визнавати недопустимим не тільки протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12.11.2014 року, але й, складений при ньому відеозапис.
Звертає увагу на те, що не можуть бути визнані в якості допустимого доказу і покази ОСОБА_12 , оскільки останній був залучений правоохоронними органами до проведення негласних слідчих (розшукових) дій в незаконний спосіб, без внесення відповідних відомостей до ЄРДР та здійснення своїх дій в позапроцесуальний спосіб.
Посилається на те, що в суді першої інстанції була допитана взагалі інша особа, а не ОСОБА_12 , який фігурує в процесуальних документах, оскільки суд першої інстанції особу даного «залегендованого» свідка взагалі не встановлював, під час встановлення анкетних даних цього так званого «Худякова», він повідомив інший рік народження та інше по-батькові, ніж вбачається з процесуальних документів по справі.
Твердження суду про те, що ОСОБА_9 висловлював наміри на організацію вбивства й іншої людини є необгрунтованим, оскільки будь-яких допустимих та належних доказів на підтвердження цих обставин судом взагалі не було наведено, а хибне уявлення суду про вказані наміри ОСОБА_9 сформувалося саме через незаконне та безпідставне дослідження судом першої інстанції недопустимих доказів у вигляді результатів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.Також судом першої інстанції не були взяті до уваги висновки, викладені у відповідних постановах Верховного Суду з приводу застосування приписів ст. 271 КПК України.
Зазначає, що з допиту особи, яка представилась як « ОСОБА_13 », вбачається що інформацію про те, що певна особа має намір замовити вбивство іншої особи, він первісно отримав від співробітників правоохоронних органів, перед зустріччю із ОСОБА_9 .. При цьому жодних доказів наявності такої інформації в матеріалах справи не міститься (допиту свідків, повідомлень, орієнтувань тощо), що свідчить та прямо вказує на те, що правоохоронні органи не мали достатніх підстав для вжиття відповідних заходів, тобто не мали таких конкретних і достатніх фактичних даних, які б вказували на можливе вчинення особою злочинів.
Правоохоронні органи не долучилися до вчинення злочину, який до цього не був розпочатий будь-яким чином, а навпаки вони проінструктували залучену ними особу ОСОБА_13 про нібито протиправні наміри ОСОБА_9 , однак жодних підтверджень такої деліктної поведінки ОСОБА_9 в матеріалах справи немає, жодних доказів з цього приводу не представлено.
Зазначене підтверджує, що правоохоронні органи не приєдналися, а навпаки розпочали та підбурили ОСОБА_9 до вчинення протиправних дій, що відбулося під час зустрічі 11.11.2014року, яку крім того правоохоронні органи провели без необхідного на те дозволу слідчого судді, будь-яких належних та допустимих доказів, які б це спростовували, не представлено.
Спонукання на вчинення злочину зафіксовані у протоколі від 05.12.2014 року зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , де під час даної зустрічі ОСОБА_13 з власної ініціативи пропонує ОСОБА_9 перед смертю подушити, помучати, передати привіт, на що ОСОБА_9 відмовляється.
Вказує на те, що всі телефонні дзвінки з приводу вчинення кримінального правопорушення відбувалися саме з ініціативи ОСОБА_12 , тобто ОСОБА_9 не проявляв ініціативи у дзвінках, зустрічах, а такі активні та наполегливі дії мали місце саме з боку правоохоронних органів.
Також ОСОБА_9 повідомляв, що у нього немає ніякої можливості, у тому числі матеріальної, вчинити протиправні дії, стосовно яких його підбурював ОСОБА_13 .
Зазначає, що суд першої інстанції в наданні оцінок тому, чи була провокація або ні, взагалі не врахував період часу листопада 2014 року, коли відбулося підбурення ОСОБА_9 на вчинення протиправних діянь.
Посилається на те, що судом було зазначено, що під час судового розгляду було допитано свідка ОСОБА_14 , який зазначений понятим у протоколі огляду від 05.12.2014 року, під час суду свідок не підтвердив свою участь у вказаній слідчій дії. Однак насправді як вбачається із звукозапису допиту цього свідка, він категорично заперечив свою участь у слідчих діях в якості понятого. Таким чином, оскільки даний понятий заперечив взагалі проведення такої слідчої дії як огляд від 05.12.2014 року, суд не мав права використовувати в якості доказу ні цей протокол, ні вилучені на його підставі речі та документи, які в подальшому набули статусу речових доказів по справі.
Вказує, що стороні захисту не було відкрито ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій при виконання вимог ст.290 КПК України, а тому під час розгляду цієї справи в суді першої інстанції стороною захисту подавалося клопотання про визнання недопустимими доказів, які були отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки стороною обвинувачення не було надано ухвал слідчих суддів та інших документів, які б підтверджували законність проведення таких дій.
Прокурором взагалі не були розкриті, а також не надані до суду документи, що стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме - клопотань, постанов, доручень, які стосувалися винесення та виконання ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області № 5827т від 06.11.2014 року, прокурор не вжив ніяких заходів щодо ініціювання розсекречення вказаної ухвали, а тому така процесуальна поведінка прокурора свідчить про свідоме зловживання ним процесуальними правами.
Стверджує, що ОСОБА_9 мав намір заподіяти ОСОБА_7 тілесні ушкодження, в чому і визнає повністю свою провину, однак не провину в тих діях, які б він ніколи не вчинив без провокації та наполегливих пропозицій з боку правоохоронних органів.
Вказує на те, що з показів ОСОБА_7 вбачається, що він мав особисту неприязнь до ОСОБА_9 , і не тільки йому погрожував, що підтверджується дослідженими судом доказами. Також ОСОБА_7 зазначав, що повідомлений йому від УБОП намір про заподіяння йому смерті не викликав в нього особливого подиву, а тому, такі дії ОСОБА_7 , мають бути враховані судом, оскільки відсутність «подиву», постійні протиправні дії з боку ОСОБА_7 вказують, що він постійно заподіював шкоду ОСОБА_9 , та його близьким, суттєво знижують, у разі наявності моральну шкоду, яка була б заподіяла в даному випадку ОСОБА_7 .. Таким чином, в позові ОСОБА_7 слід відмовити у повному обсязі.
Зазначає, що судом першої інстанції був визнаний недопустимим доказ у вигляді аудіозапису розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , в якому останній погрожує життю та здоров`ю як ОСОБА_9 , так і його близьким та родичам, та зазначено, що це зроблено з тих мотивів, що ОСОБА_10 не попереджував ОСОБА_7 про фіксацію розмови, при цьому зроблено посилання на позицію, висловлену в Рішенні КСУ № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року. Між тим, висновки КСУ стосуються саме зібрання доказів проти обвинуваченого, а не на його користь, тим більше органи слідства або оперативні органи не були долучені до зібрання доказів щодо наявності факту погроз життю, здоров`ю та розправою ОСОБА_7 над ОСОБА_9 , а тому вказівка суду першої інстанції про неприйняття цього доказу суперечить висновкам вказаного рішення КСУ.
З показів ОСОБА_9 вбачається, що ніяких попередніх намірів до початку «контролю за вчиненням злочину», який по суті здійснювався з листопада по грудень 2014 року, намірів саме на вбивство ОСОБА_7 взагалі не було, і ніякими матеріалами по справі це не підтверджується.
Посилається на те, що за змістом обвинувального акту вбачається, що стверджуване прокурором кримінальне правопорушення у діях ОСОБА_9 було закінчене на стадії замаху на вчинення злочину, оскільки фактичне виконання цього кримінального правопорушення з об`єктивної сторони ніяким чином не здійснювалося. Таким чином, кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_9 не відноситься до злочинів, за які може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, тому при призначенні покарання ОСОБА_9 підлягають застосуванню положення норми ч.3 ст.68 КК України, а призначене йому покарання не може перевищувати двох третин максимального строку, тобто 10 років позбавлення волі.
При ознайомленні з матеріалами справи, а також під час судового розгляду, було встановлено, що фактично серед матеріалів кримінальної справи № 202/5869/15-к містяться матеріали взагалі іншої кримінальної справи, право на розгляд якої відповідно до ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області про визначення підсудності кримінального провадження - не передавалося до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, а саме - матеріали справи № 202/2904/15-к.
На відповідне клопотання сторони захисту суд першої інстанції безпідставно відмовився повертати матеріали іншої справи до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська, хоча будь-яких повноважень на розгляд іншої справи не мав, тому дані порушення, допущені судом першої інстанції, підлягають виправленню судом апеляційної інстанції.
Вказує на те, що з дослідженого судом відеозапису, який здійснювався оперативними працівниками правоохоронних органів під час затримання та обшуку ОСОБА_9 26.12.2015 року вбачається, що два аркуші паперу із роздрукованими на них зображеннями вбитої людини були підкинуті ОСОБА_9 під час здійснення його обшуку ОСОБА_15 .
Свідок ОСОБА_16 повідомив, що кишеню ОСОБА_9 , в якій було знайдено речові докази, обшукував 2 чи 3 рази, по причині того, що він хворів папіломою та його пальці обробляли рідким азотом, і пальці погано працювали, однак про це він не повідомляв учасників слідчої дії. Також, свідок повідомив, що було роздруковано всього дві фотографії. Між тим, дані обставини не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, оскільки відповідно до документів про вилучення речових доказів у Худякова також були вилучені 2 фотокартки, що свідчить про повідомлення свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , щодо вилучення лише двох фотокарток, неправдивої інформації.
Суд першої інстанції дані доводи сторони захисту взагалі належним чином не оцінив та не призначив проведення по справі відповідної судово-криміналістичної експертизи.
Також в судовому засіданні по справі під час розгляду в суді першої інстанції було досліджено протоколи про вилучення грошових коштів у сумі 1000 грн. від 05.12.2014 року та 5000 грн. від 26.12.2014 року. При цьому, відповідно до показів ОСОБА_9 , вказані грошові кошти йому надавав ОСОБА_18 , який в судовому засіданні заперечив будь-яку причетність до обставин та події кримінального правопорушення.
Таким чином, на вилучених грошових коштах повинні залишитись відбитки пальців рук ОСОБА_19 , що може бути підтверджене експертним шляхом та матиме суттєве значення для сприйняття та оцінки відомостей, повідомлених по справі свідком ОСОБА_19 ..
Також, протоколом затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину від 26.12.2014 року встановлено, що у ОСОБА_9 вилучено два аркуші паперу з зображенням голови та частин тулуба вбитої людини та грошові кошти у сумі 105 грн., які згідно показів ОСОБА_9 йому були підкинуті, та які він взагалі не брав до рук. Отже, відповідні обставини, які підтверджують покази ОСОБА_9 можуть бути здобуті тільки експертним шляхом. Відповідне клопотання сторони захисту про проведення дактилоскопічної експертизи було безпідставно відхилено на етапі досудового розслідування, і фактично дані заперечення захисту ніяким чином не спростовані.
Зазначає, що висновки про необхідність проведення відповідних судових експертиз було надано ухвалою апеляційного суду при скасуванні першого вироку по справі.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком з ОСОБА_9 стягнуто на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 100 000 грн..
За обставин, викладених у вироку, у ОСОБА_9 в 2014 році, більш точна дата не встановлена, виник злочинний умисел, спрямований на вчинення умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, а саме, останній вирішив вчинити вбивство ОСОБА_7 , оскільки між ними склалися неприязні відносини.
При цьому, ОСОБА_9 , не бажаючи бути викритим правоохоронними органами, вирішив організувати вчинення умисного вбивства ОСОБА_7 на замовлення, тобто безпосереднє виконання вбивства останнього ОСОБА_9 вирішив покласти на іншу особу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , звільнившись з місць позбавлення волі 05.06.2014 року, з метою уникнення відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину, а саме, умисного вбивства ОСОБА_7 , почав підготовку до вказаного злочину, шляхом підшукування виконавця вбивства останнього.
У листопаді 2014 року, більш точна дата не встановлена, співробітникам міліції від негласних джерел стали відомі наміри ОСОБА_9 щодо організації умисного вбивства на замовлення ОСОБА_7 , у зв`язку з чим, з метою створення уяви у ОСОБА_9 про можливість виконати його наміри, останнього було познайомлено з особою, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_12 , який з метою перевірки дійсних намірів ОСОБА_9 , виступив в ролі виконавця вбивства і на початку листопада 2014 року (більш точна дата судом не встановлена) зустрівся із останнім та надав свою згоду виконати вбивство на замовлення ОСОБА_7 за грошову винагороду в розмірі 5000 доларів США, обговоривши при цьому необхідність отримання від ОСОБА_9 , як найбільше інформації щодо потерпілого ОСОБА_7
05.12.2014 року о 14.03 годині, ОСОБА_9 усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання смерті ОСОБА_7 , зустрівся в автомобілі марки «Фольцваген Туарег» д.н. НОМЕР_1 , що перебував на автомобільній зупинці, розташованій в м. Дніпропетровську по проспекту ім. Газети «Правда», поруч із будинком № 109а, та був наданий особі, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_12 , для перевірки дійсних намірів ОСОБА_9 , і передав йому інформацію щодо потерпілого, яка була викладена на фрагменті аркушу паперу із зазначенням марки та державного номеру автомобіля на якому пересувається потерпілий, адреси проживання, а також візуально продемонстрував місце розташування офісу ОСОБА_7 . Крім того, ОСОБА_9 передав особі, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_12 , грошові кошти в сумі 1000 грн., як завдаток за вчинення умисного вбивства ОСОБА_7 на замовлення, тим самим підтвердив справжність своїх намірів на вчинення особливо тяжкого злочину.
У подальшому, з метою забезпечення собі алібі, ОСОБА_9 виїхав до міста Київ, узгодивши попередньо свій від`їзд з особою, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_12 , в телефонній розмові, та перебував там до 25.12.2014 року.
Після зазначеної зустрічі, стало очевидним, що ОСОБА_9 , добровільно не відмовиться від своїх злочинних намірів. З метою запобігання вбивства ОСОБА_7 і припинення злочинної діяльності ОСОБА_9 , було проведено імітування обстановки злочину уповноваженою особою, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_12 , з використанням імітаційних засобів, які створять у оточуючих уяву про вчинення реального злочину, а саме: імітацію вбивства з виготовленням фотознімків зі слідами насильницької смерті для подальшої демонстрації їх ОСОБА_9 і затримання останнього.
Так, 23.12.2014 року уповноваженою особою, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_12 , за участю потерпілого ОСОБА_7 було підібрано місце вчинення імітування умисного вбивства останнього, імітаційні засоби, а також виготовлено фотознімки імітованого трупу потерпілого, для передачі їх ОСОБА_9 , з метою підтвердження спричинення насильницької смерті ОСОБА_7 . Після чого, особа, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_12 , в телефонному режимі повідомив замовника вбивства - ОСОБА_9 , про виконання замовлення останнього, а саме вчинення вбивства ОСОБА_7 .
26.12.2014 року ОСОБА_9 , будучи впевненим у вбивстві потерпілого ОСОБА_7 , повернувшись з м. Києва, зустрівся в автомобілі марки «Фольцваген Туарег» д.н. НОМЕР_1 , що перебував на автомобільній зупинці, розташованій в м. Дніпропетровську по проспекту ім. Газети «Правда», поруч із будинком №109а, з особою, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_12 , та передав йому грошові кошти в сумі 5000 грн., за вчинене вбивство на замовлення ОСОБА_7 , повідомивши при цьому, що залишок грошових коштів в сумі 4000 доларів США передасть згодом. У свою чергу, особа, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_12 , який уповноважений на проведення негласних слідчих розшукових дій, виконуючі попередні домовленості з ОСОБА_9 , з метою підтвердження виконаного вбивства, передав ОСОБА_9 два фотознімки, на яких був відображений нібито вбитий ОСОБА_7 .
Таким чином ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для завершення організації готування до умисного вбивства ОСОБА_7 , вчиненого на замовлення, але жодного діяння, спрямованого на умисне вбивство останнього, особою, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_12 , вчинено не було з причин, які не залежали від волі ОСОБА_9 .
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Доводи обвинуваченого та його захисника про те, що у ОСОБА_9 не було умислу на організацію готування до умисного вбивства потерпілого, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим судом першої інстанції доказам, яким у вироку судом надано належну оцінку.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, підтверджується наступними доказами:

- показами потерпілого ОСОБА_7 , наданими ним в судовому засіданні, відповідно до яких, між ним та обвинуваченим був давній конфлікт. В кінці 2014 року (у вересні чи жовтні) йому від співробітників УБОЗ стало відомо, що ОСОБА_9 замовив його вбивство, після чого була проведена спеціальна операція працівниками УБОЗ і було імітоване його вбивство десь 20-22 грудня 2014 року. Він ліг в могилу, зробили грим простреленої голови, та сфотографували для того, щоб цю фотографію ОСОБА_9 обміняв на грошові кошти. Все це відбувалося в с. Чумаки в Дніпропетровському районі. Слідчу дію проводили оперативні співробітники УБОЗу. Особисто від ОСОБА_9 він погроз вбивства не чув;
- показами свідка особи, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_12 , який в судовому засіданні пояснив, що приблизно в листопаді 2014 року він був запрошений в УБОЗ для виконання спеціального завдання, оскільки в УБОЗ були відомості, що є людина, котра хоче замовити вбивство когось. Йому було доручено зустрітися з хлопцем на ім`я ОСОБА_20 , телефон якого йому дали. На наступний день він зустрівся із ОСОБА_21 та на автомобілі вони поїхали до одного з приватних будинків, де з двору вийшов чоловік, який представився ОСОБА_22 . В автомобілі ОСОБА_22 розповідав про свої проблеми, пов`язані с банком, борги. Наскільки він пам`ятає, ОСОБА_22 робив замовлення на вбивство двох осіб, але сказав, що поки працюють по одному, а потім, можливо, і по другому. Зійшлися на сумі 5000 доларів для того, щоб прибрати жертву. Він сказав ОСОБА_22 , що йому для того щоб виконати замовлення необхідні анкетні дані жертви, фотографії. І він у ОСОБА_22 запитував, як необхідно прибрати жертву, на що той відповів, що необхідно прибрати так, щоб людини не було. Десь через тиждень вони з ОСОБА_22 зустрілися, та проїхалися за вказівками останнього і ОСОБА_22 показав, де знаходиться офіс жертви, її автомобіль. Потім ОСОБА_22 записав дані жертви на аркуші та передав йому. ОСОБА_22 також розказував йому інші відомості про жертву: автомобіль сина, час перебуванні в офісі, поїздки в бік Донецька і Луганська. Він сказав ОСОБА_22 , що їм потрібен час для підготовки і необхідні якісь кошти на першочергові витрати, після чого останній в автомобілі дав йому 1000 грн. Він спитав у ОСОБА_22 , чи потрібно останньому якісь докази і що, як вони вчинять злочин, в якому вигляді останньому це представити. ОСОБА_22 сказав, що потрібно, щоб людина зникла, тому що він впливовий, бізнесмен при грошах і буде резонанс, а останній зробить легенду, поїде до Києва та буде там. Також ОСОБА_22 сказав, що подзвонить йому з другого телефону і щоб він останньому також телефонував на новий номер з іншого телефону. Через день-два ОСОБА_22 його набрав з нового телефону і сказав, що це його новий телефон і потім він останнього набрав теж із нового телефону і через ці номери вони після цього з ОСОБА_22 періодично зв`язувалися. В грудні 2014 року він подзвонив ОСОБА_22 і сказав, що в них вже все вирішено, може перевіряти, людини немає. Вони домовилися зустрітися з ОСОБА_22 , який на той момент ще був в ОСОБА_23 і мав наступного дня приїхати до міста. Після приїзду ОСОБА_22 вони зустрілися, та він сказав ОСОБА_22 , що вони виконали замовлення, передав ОСОБА_22 фото загиблого, а ОСОБА_22 дав йому кошти, здається, 5000 грн, та сказав, що решту суми віддасть завтра. Після цього їх затримали. Стверджує, що замовлення щодо потерпілого обвинуваченим було чітким і мова йшла саме про вбивство потерпілого і ОСОБА_9 чітко інструктував його, як вчинити цей злочин та приховати його сліди. Він давав добровільну згоду на участь в оперативних заходах і його залегендували як ОСОБА_12 . Грошові кошти та клаптик паперу, отримані від обвинуваченого, він видав співробітникам міліції. Фото мертвої жертви він отримав від співробітників міліції і під час зустрічі передав їх обвинуваченому. Той фотографії взяв, але куди саме поклав, він не бачив. Після того, як він передав фото обвинуваченому, в нього більше нічого не залишилось. Під час зустрічей з обвинуваченим використовувалися відео- та аудіофіксація. На момент тих подій він не обіймав посаду працівника прокуратури чи міліції;
- показами свідка ОСОБА_24 , який показав суду, що в 2014 році він працював на посаді старшого оперуповноваженого Управління по боротьбі з організованою злочинністю в Дніпропетровській області, був наділений правами проводити оперативно-розшукову діяльність. Ним була отримана інформація про підготовку до вчинення тяжкого злочину мешканцем міста Дніпра, громадянином України. За даною інформацією була заведена справа оперативного обліку. Ним був проведений комплекс оперативно-розшукових заходів, зокрема, було отримано ухвалу апеляційного суду на проведення певних розшукових дій, під час яких було отримано підтвердження про наміри ОСОБА_9 вчинити тяжкий злочин, а саме, вбивство ОСОБА_7 .. За результатами проведення негласної розшукової дії був складений протокол, в якому фіксувалась стенограма розмови ОСОБА_9 з особою виконавця вбивства. Отримані відомості в результати оперативно-розшукової діяльності було легалізовано, знято гриф таємності, спрямовано до прокуратури та внесено до ЄРДР з формулюванням: «Підготовка до вчинення вбивства». В подальшому оперативно-розшукові заходи не проводились, проводилися негласні слідчо-оперативні дії в межах зазначеного кримінального провадження. Під час проведення НСРД відбувалися зустрічі особи, яку було залучено до негласного співробітництва, з ОСОБА_9 , під час яких додатково було підтверджено бажання вчинити останнім злочин відносно ОСОБА_7 , а саме, його ліквідувати. Також було проведено зустріч, під час якої, після надання підтверджуючих матеріалів, а саме, зображень, де було імітовано вбивство ОСОБА_7 , ОСОБА_9 передав кошти за виконання злочину. Справу оперативного обліку заводив особисто він на підставі ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Після внесення відомостей до ЄРДР слідчим в кримінальному провадженні був ОСОБА_17 , який надавав йому доручення в межах кримінального провадження. Під час виконання цих доручень він не приймав участі у фіксуванні зустрічей ОСОБА_9 з іншими особами, за результатами НСРД складав протоколи. Він приймав участь в затриманні та обшуку ОСОБА_9 разом із слідчим ОСОБА_17 .. Останній писав протокол, а він безпосередньо проводив обшук. Під час обшуку ним в кишені штанів ОСОБА_9 був вилучений клаптик паперу формату А4 з двома зображеннями обличчя ОСОБА_7 .. Рукавичками під час обшуку він не користувався. Одразу цей клаптик паперу він не знайшов в кишені, оскільки в нього були закляклі руки, але шукав декілька разів, оскільки вони мали підстави вважати, що такі зображення будуть у ОСОБА_9 .. Нічого ОСОБА_9 під час обшуку він не підкидав. Зазначає, що у обвинуваченого ніякого здивування з приводу знайдених зображень не було. Стверджує, що ОСОБА_12 на проявляв ініціативу щодо підбурювання ОСОБА_9 до вчинення неправомірних дій;
- показами свідка ОСОБА_25 , який показав суду, що обвинуваченого ОСОБА_9 він знає вже більше 20 років, оскільки працював у нього. Після смерті батьків влаштувався працювати охоронцем будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , і коли приблизно 2-3-х років назад він згідно інструкції обходив цей будинок, то почув що його хтось кличе та побачив, що це ОСОБА_9 .. Вони розбалакалися і той запропонував йому охороняти будинок останнього в селі Волоське. Він знав, що будинок належить ОСОБА_7 , і сказав про це ОСОБА_9 , на що той відповів, що готуються документи і через 2-3 місяці будинок знову буде його. ОСОБА_9 мав йому зателефонувати, але так цього і не зробив.
Також вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні цього злочину підтверджується письмовими доказами:
- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 20.01.2015 року, відповідно до якого, під час проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 , зафіксовано розмови останнього з абонентом на ім`я ОСОБА_26 (т. 2 а.с. 58-60);
- протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 05.12.2014 року, де під час проведення аудіо-, відео контролю була зафіксована зустріч ОСОБА_9 , який в протоколі був позначений умовним індексом Ф, з особою, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_12 , 05.12.2014 року о 14.03 годин в автомобілі останнього. Під час зустрічі ОСОБА_9 показав особі, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_12 , місце роботи ОСОБА_7 , описав його зовнішність, вказав адресу його проживання, записав на аркуш паперу ПІБ потерпілого, номер автомобіля та адресу останнього і передав вказаний аркуш паперу особі, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_12 . Також співрозмовники обговорили загальну вартість замовлення в 5000 доларів США і ОСОБА_9 передав особі, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_12 , 1000 грн. в якості завдатку. Окрім цього співрозмовники обговорили забезпечення алібі ОСОБА_9 на час виконання замовлення. Також, ОСОБА_9 домовляється з особою, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_12 , про заміну їх мобільних номерів на «МТС» і особа, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_12 , мав скинути ОСОБА_9 новий номер СМС-повідомленням (т. 1 а.с. 144-150);
- висновком судової експертизи звуко- та відеозапису № 70/32-189 від 24.03.2015 року, відповідно до якого, голос та мовлення, зафіксовані у відеозаписах, які містяться у файлах MPEG0001.AVI та MPEG0002.AVI, на вищевказаній надaній на дослідження картці пам`яті Transcend 4GB 4 miсro SD HC, та яке позначене умовним індексом «Ф» в наданому протоколі про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 05.12.2014 року належить ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 76-85);
- протоколом контролю за вчиненням злочину від 06.12.2014 року, складеного старшим слідчим відділу РОВС та ЗУ ОГ і ЗО СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_17 , з якого вбачається, що контроль за вчиненням злочину проводився 05.12.2014 року в період часу з 14.03 год. до 14.19 год. В межах контролю за вчиненням злочину відбулася зустріч між замовником ОСОБА_9 та ОСОБА_12 . Вказана зустріч відбувалася в автомобілі марки «Фольцваген Туарег», д.н. НОМЕР_1 під керуванням останнього. Протокол містить повний зміст розмови ОСОБА_9 з ОСОБА_12 , а також зазначення того, що о 14.19 год. ОСОБА_9 вийшов з автомобіля під керуванням ОСОБА_12 , а о 15.50 год. ОСОБА_12 видав отримані від ОСОБА_9 грошові кошти та аркуш паперу (т. 1 а.с. 228-231);
- протоколом огляду, відповідно до якого, 05.12.2014 року слідчий ОСОБА_17 в присутності двох понятих за участі ОСОБА_12 оглянув, опечатав та вилучив видані останнім дві купюри номіналом по 500 грн, а також аркуш паперу білого кольору розміром 8,5Х8,5 см, на якому чорнилами синього кольору був зроблений запис від руки: « ОСОБА_7 НОМЕР_3 АДРЕСА_3 » (т. 1 а.с. 151-152);
- висновком почеркознавчої експертизи № 70/04-165 від 16.03.2015 року, відповідно до якого, зазначені рукописні записи на вказаному аркуші паперу виконані ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 31-35);
- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 20.01.2015 року, з якого вбачається, що під час проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 , зафіксовано отримання 06.12.2014 року вхідного СМС-повідомлення від абонента з номером НОМЕР_4 з наступним змістом « НОМЕР_5 » (т. 2 а.с. 58-60);
- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 11.02.2015 року, відповідно до якої, під час проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_9 , зафіксовано розмови останнього з абонентом « ОСОБА_26 » (номер НОМЕР_5 ) (т. 2 а.с. 65-68);
- протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 04.02.2015 року, відповідно до якого, під час проведення аудіо-, відео контролю ОСОБА_9 була зафіксована зустріч ОСОБА_9 , який у протоколі був позначений умовним індексом « ОСОБА_22 » з особою, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_12 , 26.12.2014 року об 11.55 годин в автомобілі останнього. Під час зустрічі особа, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_12 , звітує перед ОСОБА_9 про виконане вбивство ОСОБА_7 , отримує від ОСОБА_9 часткову оплату в розмірі 5000 грн., передає останньому підтвердження здійсненого вбивства у виді фотознімків загиблого, після чого ОСОБА_9 обіцяє невдовзі сплатити решту та обговорює з особою, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_12 , подальшу співпрацю (т. 2 а.с. 61-63);
- висновком судової експертизи звуко- та відеозапису № 70/32-189 від 24.03.2015 року, відповідно до якого, голос та мовлення, зафіксовані у відеозаписі, який міститься у файлі MPEG0003.AVI на вищевказаній наданій на дослідження картці пам`яті Transcend 4GB 10 miсro SD HC, та яке позначене умовним індексом «Олександр» в наданому протоколі про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 04.02.2015 року належить ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 76-85);
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, з якого вбачається, що 26.12.2014 року о 12.00 год. ОСОБА_9 було затримано в порядку ст. 208 КПК України на автотранспортній стоянці в м. Дніпропетровську на пр. Газети «Правда», 109а. Під час затримання в присутності двох понятих було проведено обшук затриманої особи, який за вказівкою слідчого проводив о/у в ОВС УБОЗ ОСОБА_24 .. За результатами обшуку ОСОБА_9 у нього були виявлені, опечатані та вилучені: з внутрішньої кишені куртки мобільний телефон «Nokia» з сім-карткою МТС НОМЕР_7 , з зовнішньої кишені куртки грошові кошти в сумі 105 грн, з задньої лівої кишені брюк два аркуші паперу з зображенням голови та частини тулуба людини (т. 1 а.с. 153-157);
- протоколом огляду, відповідно до якого, 26.12.2014 року в період часу з 13.00 год. до 13.30 год. слідчим в присутності двох понятих за участі ОСОБА_12 оглянуто, опечатано та вилучено виданні останнім грошові кошти в загальному розмірі 5000 грн, які зі слів ОСОБА_12 він отримав від ОСОБА_9 , а також сім-картка мобільного оператора МТС з номером НОМЕР_5 , через яку він зв`язувався з ОСОБА_9 , і два аркуші паперу 7х5,5 см, на яких зображено фото особи, а саме: голова та частина тулубу вбитого (т. 1 а.с. 193-195);
- протоколом контролю за вчиненням злочину від 27.12.2014 року, який проводився в період з 22.12.2014 року по 26.12.2014 року о 12.00 годин (т. 1 а.с. 225-227);
- іншими доказами, зазначеними у вироку, та взятими судом до уваги.
Колегія суддів вважає, що покази потерпілого та свідків узгоджуються між собою, підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому правомірно покладені в основу вироку суду.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений, для реалізації прямого умислу на позбавлення життя потерпілого, виконав усі необхідні підготовчі дії, тобто замовив вбивство потерпілого шляхом змови про це з іншою особою (виконавцем), вказав на аркуші паперу ПІБ потерпілого, адресу його проживання, номер автомобіля, та виплатив виконавцю частину грошових коштів за вбивство на замовлення, також, після отримання фотографії на підтвердження виконаного замовлення, ОСОБА_9 передав особі, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_12 , іншу частину грошових коштів, при цьому решту цих коштів обіцяв віддати наступного дня.
За таких обставин можна зробити висновок, що обвинувачений ОСОБА_9 здійснив усі підготовчі дії до вчинення умисного вбивства на замовлення, однак жодної дії, спрямованої на вбивство ОСОБА_7 вчинено не було з причин, незалежних від його волі, оскільки виконавець не виконав жодної дії, направленої на виконання об`єктивної сторони цього злочину.
На підставі викладеного, суд першої інстанції правильно встановив вину у формі умислу, що підтверджує наявність суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України, та дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у інкримінованому йому злочині за ознаками ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повністю виконані вимоги ч.1 ст.94 КПК України, і здійснена ним оцінка доказів ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, відповідно до вимог закону, при цьому кожен доказ оцінений з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду щодо визнання недопустимим доказом - протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 12.11.2014 року (т.1 а.п. 96-98), який складений за результатами аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_9 , оскільки стороною обвинувачення не доведено, що вказаний аудіо- та відео контроль був здійснений на підставі дозволу суду.
Твердження захисника про те, що судом не було визнано недопустимим доказом відеозапис від 11.11.2014 року, який стосувався вказаної вище негласної слідчої (розшукової) дії від 12.11.2014 року, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки судом першої інстанції не було взято до уваги вказаний відеозапис як доказ, про що також свідчить відсутність у вироку посилання як на доказ вини обвинуваченого - відеозапис від 11.11.2014 року.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що саме із недопустимого доказу - протоколу НСРД від 12.11.2014 року суд зробив висновок щодо наміру ОСОБА_9 на організацію вбивства й іншої людини не заслуговують на увагу, оскільки під час судового засідання в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 пояснював, що ОСОБА_22 робив замовлення на вбивство двох осіб, але сказав, що поки працюють по одному, а потім, можливо, і по іншому.
Крім того, судом були встановлені обставини кримінального провадження з урахуванням того, що було визнано недопустимим протокол негласної слідчої (розшукової) дії від 12.11.2014 року, та сам обвинувачений і особа, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_12 в суді першої інстанції підтвердили їх зустріч на початку листопада 2014 року, а тому судом було виключено посилання на те, що на початковій стадії перевірки намірів ОСОБА_9 (до внесення відомостей в ЄРДР) особа, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_12 , був уповноваженою особою на проведення негласних слідчих (розшукових) дій; - уточнено дату зустрічі, під час якої особа, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_12 , зустрівся із ОСОБА_9 та надав свою згоду виконати вбивство на замовлення ОСОБА_7 з зазначеної в обвинувальному акті «12 листопада 2014 року» на «початок листопада 2014 року».
Вказане свідчить про надання судом першої інстанції належної оцінки дослідженим в судовому засіданні доказам.
Посилання апеляційної скарги захисника на те, що під час підготовчого судового засідання не була розглянута скарга сторони захисту щодо незаконності дій слідчого та прокурора при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій є таким, що не може бути взято до уваги, оскільки КПК України не регламентує порядок вирішення судом таких скарг під час судового провадження, окрім того, судом першої інстанції встановлено, що зазначені захисником розшукові дії проводилися о/у з ОВС УБОЗ ОСОБА_24 , а не слідчим чи прокурором, також такі дії не проводилися в межах цього кримінального провадження, а їх наслідки визнані судом недопустимим доказом, з чим погоджується колегія суддів, а тому, з огляду на те, що захисником ставиться питання незаконного отримання доказів та як наслідок їх недопустимості, враховується ч.1 ст.89 КПК України, відповідно до якої, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вимоги захисника щодо скасування ухвали підготовчого судового засідання суду першої інстанції в частині відмови у розгляді його скарги в порядку ст.303 КПК України є необгрунтованими, оскільки вони не відповідають вимогам КПК України.
Посилання захисника у скарзі на незаконне включення до зміненого обвинувального акта певних тверджень, також не є підставою для розгляду скарги в підготовчому судовому засіданні, оскільки відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. При цьому суд першої інстанції, відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, проводить судовий розгляд лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Твердження захисника про те, що судом не взято до уваги несвоєчасне відкриття матеріалів НСРД та висновки Верховного Суду є безпідставним, оскільки згідно із правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року (справа № 640/6847/15-к), якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Також, слід зазначити, що рішенням ЄСПЛ Якуба проти України від 12.02.2019 року зауважено, що як правило, ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає щоб органи прокуратури розкрили стороні захисту будь-які суттєві докази, що їм відомі, за або проти обвинуваченого. Однак право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захищати свідків, що піддаються ризику репресій, або зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес.
Крім того, суд врахував те, що сторона захисту була ознайомлена з такими доказами в судовому засіданні, ще коли справа розглядалась іншим складом суду, а тому судом огрунтовано зроблено висновок про те, що сторонам кримінального провадження була забезпечена реалізація права на справедливий суд.
Твердження захисника щодо не відкриття ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області № 5827т від 06.11.2014 року є таким, що не заслуговує на увагу, оскільки протокол щодо проведеної негласної слідчої (розшукової) дії від 12.11.2014 року, яка була проведена на підставі вищезазначеної ухвали суду апеляційної інстанції від 06.11.2014 року, був визнаний недопустимим доказом.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо незаконного залучення ОСОБА_12 у цьому кримінальному провадженні до внесення відомостей до ЄРДР та його допиту судом першої інстанції без встановлення особи не заслуговують на увагу, оскільки вказаний свідок є залегендованим, окрім того, відповідно до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 02.12.2014 року, старшому слідчому СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_17 доручено підібрати особу, за участю якої буде проводитися негласна слідча (розшукова) дія - контроль за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту із застосуванням аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_9 та зняттям інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (а.п.210-212 т.6).
Також, згідно із ч.2 ст.256 КПК України, особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки. Допит цих осіб може відбуватися із збереженням у таємниці відомостей про цих осіб та із застосуванням щодо них відповідних заходів безпеки, передбачених законом.
Відповідно до п. 4 ст. 8 Закону України Про державну таємницю, до державної таємниці у порядку, встановленому цим Законом, відноситься інформація у сфері державної безпеки та охорони правопорядку, в тому числі про засоби, зміст, плани, організацію, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, форми, методи і результати оперативно-розшукової, розвідувальної і контррозвідувальної діяльності; про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність; про склад і конкретних осіб, що є негласними штатними працівниками органів, які здійснюють оперативно-розшукову, розвідувальну і контррозвідувальну діяльність.
Доводи апеляційної скарги про те, що свідок ОСОБА_14 , який зазначений понятим в протоколі огляду від 05.12.2014 року, заперечував свою участь у цій слідчій дії, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки судом першої інстанції враховано ч.7 ст.223 КПК України, відповідно до якої участь понятих в такій слідчій дії не є обов`язковою, а тому обгрунтовано дійшов висновку, що зазначена обставина не тягне за собою недійсність цього доказу.
Крім того, доводи захисника про те, що суд безпідставно у вироку послався на покази свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_18 , оскільки вони не були прямими свідками тих дій, які інкримінуються ОСОБА_9 , колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до ч.2 ст.97 КПК України, суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що хоч ОСОБА_25 та ОСОБА_18 не були прямими свідками дій ОСОБА_9 щодо потерпілого ОСОБА_7 , однак надані вказаними свідками покази вказують на певні обставини на передодні тих подій, що розглядається судом, окрім того, їх показання узгоджуються з іншими доказами, визнаними судом допустимими.
Твердження сторони захисту про те, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом аудіозапис розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки судом першої інстанції враховано вимоги, передбачені ч.ч. 3, 4 ст.248 КПК України, на підставі яких суд дійшов обгрунтованого висновку, що таке фіксування здійснювалося ОСОБА_10 цілеспрямовано, без наявності необхідних повноважень, за відсутності відповідного попереднього дозволу суду, а тому такий доказ, з урахуванням рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року, на підставі ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України є недопустимим.
Посилання сторони захисту на підбурювання працівниками правоохоронних органів ОСОБА_9 до вчинення протиправних дій та що обвинувачений мав намір заподіяти ОСОБА_7 тільки тілесні ушкодження, не можуть бути взяті до уваги, оскільки при розгляді цього кримінального провадження судом першої інстанції не було встановлено фактів впливу з боку будь-яких осіб, в тому числі працівників правоохоронних органів, на ОСОБА_9 , які б схиляли його до вчинення злочину. Крім того, судом встановлено та обгрунтовано зазначено, що сукупність досліджених судом доказів доводить, що намір на вбивство ОСОБА_7 у ОСОБА_9 сформувався без стороннього впливу і обвинувачений свідомо та щиро бажав настання смерті останнього, вчинив всі дії, спрямовані на організацію вбивства, активно обговорював з особою, яка мала виконати вбивство, заходи конспірації, організував своє алібі на час вбивства, крім того, визнавав те, що мав намір спричинити ОСОБА_7 тілесні ушкодження, що підтверджує наміри обвинуваченого без будь-якого впливу.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 поклав докази, які узгоджуються між собою та повною мірою вказують на його винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тому доводи захисника щодо підбурювання працівниками правоохоронних органів на вчинення злочину не знайшли свого підтвердження.
Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_9 були підкинуті два аркуші паперу з зображенням вбитої людини є таким, що не відповідає матеріалам кримінального провадження, оскільки спростовується протоколом проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 11.02.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_26 говорить ОСОБА_9 , що він йому фото потім і все доповість, на що ОСОБА_9 сказав, що все зрозумів (а.п. 65-68 т.2).
Також, вказані аркуші паперу з зображенням вбитої людини постановою слідчого від 05.02.2014 року визнано речовим доказом у цьому кримінальному провадженні (а.п. 69-70 т.2).
Окрім того, твердження захисника щодо підкидання зазначених аркушів паперу обвинуваченому спростовується відеозаписом, відповідно до якого, під час зустрічі особа, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_12 , звітує перед ОСОБА_9 про виконане вбивство ОСОБА_7 , отримує від ОСОБА_9 часткову оплату в розмірі 5000 грн., передає останньому підтвердження здійсненого вбивства у виді фотознімків загиблого, після чого ОСОБА_9 обіцяє невдовзі сплатити решту та обговорює з особою, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_12 , подальшу співпрацю.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції також надано належну оцінку доводам сторони захисту щодо підкидання під час обшуку ОСОБА_9 фотознімків імітованого трупу потерпілого, з огляду на те, що ці фотознімки були вилучені у ОСОБА_9 з лівої задньої кишені одягнених на ньому штанів під час обшуку у межах затримання в порядку ст. 208 КПК України (т. 1 а.с. 153-157). Факт передачі ОСОБА_9 імітованих фотознімків трупу жертви підтвердив суду під час допиту і свідок, анкетні дані якого були замінені на ОСОБА_12 .
Крім того, судом першої інстанції під час перегляду в судовому засіданні відеозапису було підтверджено факт передачі особою, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_12 , ОСОБА_9 на підтвердження виконаного замовлення на вбивство ОСОБА_7 два аркуші паперу з зображенням. Після отримання зазначених аркушів паперу ОСОБА_9 щільно згинає їх вдвічі, що відповідає відповідним характерним загинам на тих аркушах паперу з фотознімками імітованого трупу потерпілого, які були вилучені у ОСОБА_9 під час обшуку і оглянуті в судовому засіданні у якості речового доказу.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо не проведення судово-криміналістичної експертизи та дактилоскопічної експертизи не можуть бути взяті до уваги, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що для повного та об`єктивного розгляду справи було проведено всі необхідні експертизи.
Також, судом першої інстанції в судовому засіданні, яке відбувалось 27.03.2019 року, було розглянуто клопотання сторони захисту щодо призначення судово-криміналістичної експертизи, в задоволенні якого було відмовлено з тих підстав, що для вирішення питань, котрі поставлені стороною захисту, не потрібні спеціальні знання, їх вирішення знаходиться у площинні оцінки судом вже наданих до суду доказів, а тому підстави для призначення такої експертизи, відповідно до ст.ст. 242, 332 КПК України, відсутні (а.п. 59 т.9). В судовому засіданні, яке відбувалось 16.04.2019 року, судом знову відмовлено у задоволенні вказаного клопотання з тих підстав, що це клопотання вже було вирішено судом 27.03.2019 року і повторне вирішення цього ж клопотання по суті суперечило б принципу правової визначеності (а.п. 100-101 т.9).
Крім того, судом в судовому засіданні, яке відбувалось 16.04.2019 року, було розглянуто та відмовлено в задоволені клопотання щодо призначення дактилоскопічної експертизи з тих підстав, що 20.03.2019 року судом зроблено висновок про втрату можливості виявлення на грошових коштах відбитків пальців, а також, що фактичні обставини для встановлення яких сторона захисту просить провести дослідження не стосуються предмету доказування в цьому кримінальному провадженні та не має значення для розгляду справи по суті (а.п. 101 т.9).
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що посилання захисника щодо не проведення зазначених експертиз, є безпідставним, оскільки судом першої інстанції ці клопотання розглянуті, відповідно до вимог ст.350 КПК України, окрім того, слід зазначити, що висновки таких експертиз не можуть спростувати висновки суду щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 в інкримінованому йому злочині, адже матеріали кримінального провадження містять достатньо доказів його вини, таким чином вимоги захисника щодо скасування ухвал суду про відмову у призначенні судово-криміналістичної експертизи та дактилоскопічної експертизи не заслуговують на увагу.
Посилання захисника про те, що суд першої інстанції відмовився повертати матеріали справи № 202/2904/15-к до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська, колегія суддів вважає безпідставним з огляду на таке.

З матеріалів справи № 202/2904/15-к вбачається, що до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000858 від 28.11.2014 року щодо ОСОБА_9 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України, який ухвалою суду першої інстанції від 24.04.2015 року був повернений прокурору для усунення виявлених недоліків (а.п. 39-41 т.3).
Таким чином, колегією суддів встановлено, що номер кримінального провадження, особа щодо якої подано обвинувальний акт до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська та кваліфікація дій обвинуваченого ідентичні тому кримінальному провадженню, який розглядався в Амур-Нижньодніпровському районному суді м. Дніпропетровська, що свідчить про те, що це одна справа, а тому матеріали справи № 202/2904/15-к поверненню до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська не підлягають.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника в частині закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення задоволенню не підлягають.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме у мотивувальній частині вироку не вказано обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , а саме рецидив злочинів, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до обвинувального акта, обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_9 , відповідно до ст.67 КК України, в ході досудового розслідування не встановлено, крім того, відповідно до ч.2 ст.67 КК України, суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання були враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, який відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії особливо тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має стійкі соціальні зв`язки, постійне місце проживання, характеризується позитивно, офіційно не працевлаштований та не має постійного джерела доходу, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, страждає на низку хронічних захворювань; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.
Разом з тим, доводи захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_9 , а саме не застосування ст.68 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.
З вироку суду вбачається, що судом першої інстанції дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України, при цьому кваліфікація дії обвинуваченого прокурором та потерпілим не оскаржується.
Санкцією ч. 2 ст.115 КК України передбачено основне покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років або довічне позбавлення волі.
Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених № 1492-VIII внесено зміни до статей 64 і 68 КК України. Частину 2 ст. 64 КК, в якій зазначено, що довічне позбавлення волі не застосовується до певної категорії осіб, доповнено словами «а також у випадку, передбаченому частиною четвертою статті 68 цього Кодексу», а ст. 68 КК було доповнено новою частиною (четвертою), відповідно до якої «Довічне позбавлення волі за вчинення готування до злочину та вчинення замаху на злочин не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 1091141, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437439, частині першій статті 442 та статті 443 цього Кодексу».
Отже, з набранням чинності 8 жовтня 2016 року Закону № 1492-VIII норми статей 64 і 68 КК зазнали змін, згідно з якими за відсутності виключень, зазначених у вказаному Законі, було обмежено застосування безстрокового виду покарання (довічне позбавлення волі) за вчинення готування до злочину та фактично визначено його строковий вид.
Таким чином, кримінальне правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_9 , не відноситься до злочинів, за які може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, тому при призначенні покарання ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України підлягає застосуванню положення норми ч.2 ст.68 КК України, а призначене йому покарання не могло перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті, тобто 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Зазначене узгоджується з правовими позиціями викладеними в постановах Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.12.2018 року (справа № 712/8515/15-к, провадження № 51-4179км 18) та від 31.01.2019 року (справа № 345/3788/17, провадження № 51-8393км 18), а також постановою Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.11.2018 року (справа № 751/4876/15-к, провадження № 51-1253зпв 18).
Також, слід зазначити, що ч.2 ст. 68 КК України встановлює той максимум покарання, у межах якого воно має бути призначене у всіх без винятку випадках за вчинення будь-якого незакінченого злочину.
Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 15 років є безпідставними, та такими що не підлягають задоволенню.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України було порушено вимоги кримінального закону, оскільки не застосовано ч.2 ст.68 КК України, а тому вимоги апеляційної скарги захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Розглядаючи доводи апеляційної скарги захисника щодо порушень допущених судом при вирішенні цивільного позову потерпілого, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно із п.10 ч.1 ст.56 КПК України, до прав потерпілого належить право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.
Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Частиною 1 ст. 129 КПК передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до вимог абзацу 7 п. 2 ч. 3 та абзацу 6 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову та рішення про цивільній позов.

Тобто, відповідно до вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону, суд повинен навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, які підлягають стягненню, вказавши матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.

З матеріалів провадження вбачається, що потерпілий звернувся з цивільним позовом, в якому просив стягнути з ОСОБА_9 на його користь моральну шкоду у розмірі 1 000 000 грн.
Вироком суду першої інстанції було частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 , та з ОСОБА_9 було стягнуто в рахунок відшкодування моральної шкоди - 100 000 грн.
Згідно з вимогами ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, заподіяна фізичній особі неправомірними діями відшкодовується особою, яка її заподіяла, при наявності вини вказаної особи.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 всебічно з`ясував усі обставини при його вирішенні, встановив факт спричинення моральної шкоди ОСОБА_7 , який зазнав протиправного посягання на його життя, з метою викриття протиправної діяльності ОСОБА_9 приймав участь у оперативних заходах, під час яких було імітовано його загибель і про що він не міг до затримання ОСОБА_9 повідомити своєму близькому оточенню, у зв`язку з чим суд стягнув на користь потерпілого 100 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що стягнутий судом розмір моральної шкоди відповідає характеру, обсягу та тривалості моральних страждань, що поніс потерпілий, а також вимушених змін, що сталися у його житті, а тому апеляційні вимоги захисника в цій частині не підлягають задоволенню.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Також відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 був затриманий 26.12.2014 року, вказаний запобіжний захід до ухвалення вироку судом першої інстанції не змінювався, на підставі чого строк тримання під вартою ОСОБА_9 за цим вироком необхідно обчислювати з 26.12.2014 року по 14.11.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи, що ОСОБА_9 на час ухвалення вироку судом апеляційної інстанції відбув призначене йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 роки 6 місяців, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для його звільнення від відбування призначеного покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2019 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2019 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України із застосуванням ч. 2 ст. 68 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 26 грудня 2014 року по день набрання вироком законної сили - 14 листопада 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у зв`язку із його відбуттям.
Звільнити ОСОБА_9 з-під варти негайно в залі суду апеляційної інстанції.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4