ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2419/19 Справа № 216/525/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0000095 від 12.01.2018 року, № 0000355 від 15.02.2018 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 травня 2019 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, офіційно не працюючого, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, утриманців не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-25.11.2003 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 296 ч. 2, 121 ч. 2, ст. 15 ст 186 ч. 2, 70 КК України до 7 років позбавлення волі. Звільнився 29.11.2007 Криворізька ВК №80, на підставі ухвали Дзержинського районного сулу м. Кривого Рогу, від 22.11.2007, умовно-достроково, на не відбутий термін 2 роки 3 місця 13 днів;
-13.10.2009 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 3, 185 ч. 3, 185 ч. 2, 70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Центрально-Міського районний судом м. Кривого Рогу від 25.11.2003 року, до відбуття 5 рік 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 27.09.2013 Казанківська ВК №93 на підставі ухвали Казанківського районного сулу Миколаївської області, від 19.09.2013, умовно-достроково, на не відбутий термін 1 рік 2 місяці 22 днів;
- 22.09.2017 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 309 ч. 2, 190 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Центрально-Міського районний судом м. Кривого Рогу від 13.10.2009 року, до відбуття 2 роки 1 місяць позбавлення волі;
- 16.05.2018 року Дзержинським районним судом м. Кривого рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2,1 рік. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу від 22.09.2017 року остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 5 місяців;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 і ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому таке покарання: - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років 7 (сім) місяців позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 7 (сім) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком, вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.05.2018 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на проведення експертизи по кримінальному провадженню на користь держави у розмірі 858,00 грн.
Вирішено питання речових доказів.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, і у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту вчиненого повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинувачується в тому, що 12 січня 2018 року приблизно о 09:00 год., діючи повторно, з корисливих мотивів щодо незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливу мету збагатитись, знаходячись на ланкозбиральній базі залізничної станції «Породна» (склад 7103) управління залізничного транспорту гірничого департаменту, що розміщена в Центрально-Міському районі міста Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав фрагменти верхньої будови колії, а саме: підкладки Д-65 в кількості 5 штук, загальною вагою 38 кг; підкладки Д-50 в кількості 2 штуки, загальною вагою 12 кг; клеми в кількості 6 штук, загальною вагою 4 кг; болти клемні в кількості 6 штук, загальною вагою 3 кг; гайки до клемних болтів в кількості 6 штук, загальною вагою 1 кг; шайби двовиткові в кількості 6 штук, загальною вагою 1 кг, загальною вартістю 387, 63 гривень, що належали ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», які він помістив в поліетиленовий пакет.
Після чого, ОСОБА_7 , обернувши викрадене майно на свою користь, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним за власним розсудом, спричинивши ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» майнову шкоду на суму 387,63 гривень.
Крім того, 15.02.2018 року о 15-00 годині обвинувачений ОСОБА_7 , проходячи по території Карачунівського парку поряд із вул. Артилеристів в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, на землі, знайшов поліетиленовий пакет із речовиною зеленого кольору рослинного походження, піднявши вказаний пакет та зрозумівши, що в ньому знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено, маючи намір направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту поклав вказаний пакет до лівої внутрішньої кишені вдягненої на ньому куртки, після чого став зберігати його при собі.
Цього ж дня, 15.02.2018 року о 16-07 годин ОСОБА_7 , знаходячись неподалік від кафе «Тепла корчма», яке розташоване по вул. Прорізна в в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, був зупинений працівниками поліції, на законну вимогу яких, у присутності двох понятих із лівою внутрішньої кишені вдягненої на ньому куртки, передав для огляду вищеописаний поліетиленовий пакет, в якому згідно висновку експерта № 2/8.6/125 знаходиться речовина масою 10,755 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 10,240 г.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичних обставин злочину та не оспорюючи доведеності його вини, просить вирок суду змінити, зарахувати йому строк попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, застосований до нього у даному кримінальному провадженні за період з 18 травня 2018 року по 20 травня 2019 року.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції повинен був зарахувати йому строк попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, за період з 18 травня 2018 року по 20 травня 2019 року.
Зазначає, що твердження суду про те, що запобіжний захід у даному кримінальному провадженні до нього не обирався є помилковим, так як він знаходиться під вартою з з 18 травня 2018 року у зв`язку з виконанням вироку від 22.09.2017 року.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просила вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 , кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про необхідність застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, та зарахування в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18 травня 2018 року по 20 травня 2019 року, апеляційний суд вважає безпідставними.
За змістом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII) у разі засудження до позбавлення волі зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України «Про попереднє ув`язнення» з наступними змінами та доповненнями, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Апеляційним розглядом встановлено, що в межах даних кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000095 та № 0000355 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не обирався.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 з 18 травня 2018 року відбуває покарання призначене вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 вересня 2017 року, в той час останньому вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 травня 2019 року було призначено остаточне покарання за ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання вирішено обчислювати з моменту затримання.
В той же час, апеляційний суд керується ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31 кс 18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Відповідно до вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 травня 2019 року, ОСОБА_7 вчинив злочин за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, 12 січня 2018 року, тобто після 20 червня 2017 року, а тому вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, до обвинуваченого не підлягають застосуванню.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4