ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1950/19 Справа № 203/4278/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2019 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002390 стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 11.12.2015 року вироком АНД районного суду м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;
22.06.2018 року Самарським районним судом м.Дніпропетровська звільнений умовно-достроково від відбуття покарання на строк 4 місяці 13 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком АНД районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2015 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним за закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за наступних обставин.
15 жовтня 2018 року приблизно о 14 годин 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку №93, по пр. Дмитра Яворницького у м. Дніпро, де побачив автомобіль марки ВАЗ 2101, червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, підійшов до передніх правих дверей даного автомобіля, шляхом натиску коліном на двері, відкрив їх, проник всередину його салону та викрав грошові кошти в сумі 210 гривень.
Після чого, ОСОБА_6 , покидаючи салон вказаного автомобіля з викраденим майном, побачив як до автомобіля наближається потерпілий ОСОБА_9 , який намагався зупинити протиправне діяння останнього, направлене на викрадення, та розуміючи, що його дії були помічені потерпілим, перестали мати таємний характер та переросли у відкрите викрадення чужого майна.
Після чого, ОСОБА_6 ігноруючи законні вимоги потерпілого про припинення злочинних дій, маючи злочинний умисел направлений на повторне, відкрите викрадення чужого майна покинув салон вказаного автомобіля з викраденим майном у руках та почав бігти в бік театру опери та балету, але не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений потерпілим ОСОБА_9 ..
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на повторне відкрите викрадення майна, яке належить потерпілому ОСОБА_9 , завдавши останньому матеріального збитку на загальну суму 210 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що обвинувачений проник до відкритого автомобіля та викрав майно потерпілого, після чого пішов в сторону цирку та вже через 200 метрів його затримали невідомі особи. Крім того він не чув щоб його хтось кликав, зупиняв чи біг за ним, оскільки цього не було та він був у капюшоні. З показів свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні вбачається, що кваліфікація дій обвинуваченого не правильна та потерпілий побіг в сторону цирку навмання та якимось чином затримав його там. Судом першої інстанції також не проаналізовано стан здоров`я обвинуваченого та можливість втекти від потерпілого, перебуваючи від нього на невеликій відстані. Під час досудового розслідування не були встановлені особи, які затримували ОСОБА_6 та які могли б підтвердити обставини його затримання, що вказує на неповноту досудового розслідування. Крім того, у вироку має місце викривлення фактів, які були зазначені потерпілим та обвинуваченим під час допиту в суді першої інстанції. Також, суд як на доказ послався у вироку на протокол проведення слідчого експерименту від 30 листопада 2018 року, де нібито обвинувачений вказав, як вчиняв відкрите викрадення чужого майна, однак це не відповідає дійсності, оскільки він з моменту затримання не визнавав себе винним у грабежі. Також, доданий до протоколу ДВД диск в судовому засіданні не переглядався та посилатися на нього в якості доказу неприпустимо.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що суд не дослідив обставини справи та не співставив пояснення сторін з планом місцевості і розташуванням авто, а також не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Зазначає, що мала місце саме крадіжка та в нього не було наміру вчиняти грабіж, він був затриманий за 300 метрів від місця події. Вважає його затримання було цілком випадковим, тому що він був єдиним, хто біг у той час та під час вчинення крадіжки він не бачив ані потерпілого, ані свідків, тому звинувачення його саме у грабежі є безпідставними, кваліфікація його дій неправильною, а відтак призначене покарання несправедливе та суворе. Крім того, вважає, що було порушено його право на захист.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор не погоджується з її доводами, вважає зазначені в ній порушення судом першої інстанції не відносяться до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Крім того, всупереч ч. 2 ст. 415 КПК України захисник в апеляційній скарзі просить також врахувати і перевірити докази, які начебто не відповідають вимогам законності. Також захисник як під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні в суді першої інстанції не був позбавлений права подавати відповідні клопотання та довідки щодо стану здоров`я та фізичного розвитку обвинуваченого. Окрім цього, захисник був присутнім під час проведення слідчого експерименту 30.11.2018 року та надання пояснень обвинуваченим шляхом відтворення дій та обстановки як саме вчинив кримінальне правопорушення, а доводи захисника щодо невизнання вини його підзахисним з моменту його затримання не мають жодного відношення до пояснень, наданих під час проведення слідчого експерименту, адже питання про визнання своєї вини не ставилося на час його проведення. Крім того, обвинувачений в судовому засіданні частково визнав свою вину. Судом першої інстанції досліджувався протокол слідчого експерименту від 30.11.2018 року із додатком до нього ДВД диском, клопотань про його перегляд від сторони захисту не надходило.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали подані ними апеляційні скарги та з підстав, викладених в них, просили їх задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор в судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, просила відмовити в їх задоволенні, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Потерпілий в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином, до суду подав заяву про розгляд справи без його участі.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши доводи апеляційних скарг сторони захисту про допущення судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що вони не можуть бути визнані обґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, встановивши правильно фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, проаналізував, дослідив усі докази по справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України.

Так, вина ОСОБА_6 у вчиненні даного злочину, за який його засуджено, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими судом доказами, вказаними у вироку, а показання останнього, які він надавав на свій захист, ретельно перевірені та спростовані в ході судового розгляду в суді першої інстанції.

Як пояснив потерпілий ОСОБА_9 в суді першої інстанції в ході судового розгляду, що останній разом зі своєю дружиною та донькою поверталися з парку до свого автомобіля та в той момент, коли переходили дорогу до парковки, помітив, що в автомобілі знаходиться чоловік, зустрівся з ним поглядом та, на його думку, він зрозумів, що він є власником автомобіля. Після того, як він прискорився та почав бігти до автомобіля, невідомий чоловік також почав бігти від нього. На вимоги зупинитись, чоловік не реагував та тільки поблизу театру опери та балету незнайомі хлопці збили його з ніг і змогли затримати до приїзду поліції, яку викликали одразу. Після приїзду поліції, вони з потерпілим, затриманим чоловіком пройшли до автомобіля, де в процесі огляду виявлено відсутність грошових коштів в розмірі 210 гривень.

Відповідно до висновку експерта №26/4.6/1174 від 04.12.2018 року три сліди пальців рук розмірами 12х31 мм, 16х21 мм, 31х31 мм, відкопійовані на липкі стрічки розмірами 51х52 мм, 41х31 мм, 47х37 мм, вилучені під час огляду автомобіля марки ВАЗ 2101, що зафіксовано в протоколі огляду місця події від 15 жовтня 2018 року, придатні для ідентифікації особи. Два сліди пальців рук розмірами 16х21 мм, 31х31 мм, відкопійовані на липкі стрічки розмірами 41х31 мм, 47х37 мм, залишені середнім та великим пальцями правої руки особи, дактилокартка якої заповнена на ОСОБА_6 .

При цьому, обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував факт проникнення до автомобіля потерпілого, який знаходився на парковці навпроти Будинку Союзів, звідки викрав грошові кошти, та те, що був збитий з ніг незнайомими хлопцями біля театру опери та балету і затриманий потерпілим до приїду поліції. Однак як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, стверджував, що скоїв крадіжку і потерпілого він не бачив та щоб хтось намагався наздогнати його також не чув. Разом з цим, суд перевірив висунуту обвинуваченим на свій захист версію і вмотивовано спростував її у вироку, з чим погоджується і апеляційний суд.

В судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 пояснила, що остання разом з її чоловіком та донькою після парку поверталися до свого автомобіля на парковку, при цьому вона з донькою йшли позаду нього, потім вона побачила як чоловік прискорився та побіг, за ким їй невідомо. Коли вона підійшла з донькою до автомобіля, то побачила відкриті двері, а також відсутність грошових коштів, а згодом підійшов її чоловік, разом з поліцією та невідомим чоловіком.

Під час слідчого експерименту від 30.11.2018 року в присутності свого захисника обвинувачений ОСОБА_6 шляхом відтворення дій та обстановки показав як вчинив кримінальне правопорушення, а саме як відчинив двері автомобіля та знайшов грошові кошти близько 200 грн, які забрав, та як побачив сімейну пару з дитиною, що переходили дорогу до парковки, після чого він вибіг з автомобіля та побіг в бік театру опери та балету. На запитання слідчого чи чув обвинувачений під час бігу до місця затримання якісь крики в його сторону, останній пояснив, що за ним біг якийсь громадянин та кричав йому Стій, тримай вора! та біля будівлі театру опери та балету його збили з ніг невідомі хлопці, після чого наздогнав цей громадянин та викликав співробітників поліції.

Поведінка обвинуваченого після вчиненого ним злочину, а саме те, що він вибіг з автомобіля в той момент, як сімейна пара з дитиною йшла до автомобіля та побіг в бік театру опери та балету, а також те, що молоді хлопці затримали саме його, збивши з ніг, спростовують покази сторони захисту, що ОСОБА_6 не бачив потерпілого та не чув як той біг і кричав йому зупинитися.

Як слідує з роз`яснень щодо однакового та правильного застосування судами законодавства про відповідальність за злочини проти власності, які містяться в п. 3, 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику у справах про злочини проти власності" № 10 від 06.11.2009 року крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає,що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Таким чином, матеріалами справи підтверджено, що дії обвинуваченого, спрямовані на заволодіння чужим майном, були помічені потерпілим в той час, коли він перебував в автомобілі останнього та, усвідомивши це, почав втікати разом з викраденими грошовими коштами, однак не зміг розпорядитися ними, оскільки був зупинений невідомими хлопцями та затриманий потерпілим до приїзду поліції. Отже, його дії розпочиналися як крадіжка, однак будучи виявленими потерпілим та усвідомлюючи це обвинуваченим, його дії переросли у відкрите викрадення чужого майна, а оскільки він був затриманий потерпілим і не зміг розпорядитися викраденим, злочин не був закінченим з причин, що не залежали від його волі.

За викладених обставин, судом першої інстанції правильно кваліфіковано дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Доводи захисника, що у вироку має місце викривлення фактів, які були зазначені потерпілим та обвинуваченим спростовується аудіозаписами судових засідань суду першої інстанції.

Доводи захисника в апеляційній скарзі щодо недопустимості протоколу проведення слідчого експерименту від 30.11.2018 року як доказу є неспроможними з огляду на наступне.

Стаття 240 КПК України передбачає, що з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Саме з метою перевірки й уточнення наданих ОСОБА_6 відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення за його згодою було проведено слідчий експеримент відповідно до положень ст. 240 КПК України за його участю, захисника та двох понятих. Його проведенню передувало роз`яснення обвинуваченому права не свідчити

проти себе і відмовитися давати показання, що можуть стати підставою для підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Жодних зауважень чи заперечень з приводу порушень прав обвинуваченого при проведенні вказаної слідчої дії чи після її проведення стороною захисту не висловлювалося. У матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави вважати, що при проведенні цього слідчого експерименту слідчим були вчинені діяння, якими були б порушені права чи свободи обвинуваченого або слідчий у будь-якій формі примушував його до визнання своєї винуватості у скоєнні даного злочину.

Хід і результати проведення слідчого експерименту було зафіксовано у протоколі, який після ознайомлення з його змістом підписали всі особи, які брали участь у слідчій дії. Докази, зібрані під час досудового розслідування, було відкрито сторонам кримінального провадження відповідно до ст. 290 КПК України. У судовому засіданні після оголошення письмових доказів сторони обвинувачення, учасники судового провадження не заявляли жодних клопотань, заяв і зауважень щодо їх належності та допустимості.

Аналогічна позиція також висловлена у Постановах Верховного Суду по справах 303/4947/14-к (провадження № 51-7970км 18), № 234/5738/15-к (провадження № 51-9313км18).

Необґрунтованими є твердження захисника, що доданий до протоколу проведення слідчого експерименту від 30.11.2018 року ДВД-Р диск не переглядався в судовому засіданні та посилатися на нього в якості доказу неприпустимо, оскільки суд першої інстанції у вироку як на письмовий доказ посилається саме на дані, що зазначені в протоколі проведення слідчого експерименту від 30.11.2018 року, а не на сам відеозапис, який міститься на ДВД-Р диску та який не був врахований судом як доказ і відповідно на нього не посилається.
Доводи апеляційної скарги захисника, що під час досудового розслідування не встановлені особи, які затримали ОСОБА_6 є слушними, разом з тим, те, що обвинувачений біля театру опери та балету був збитий з ніг невідомими хлопцями, в результаті чого потерпілий його наздогнав та зміг затримати до приїзду поліції підтверджується як показами самого ОСОБА_6 , так і потерпілим, у зв`язку з чим не допит даних осіб не свідчить про неповноту досудового розслідування та судового розгляду.

Твердження захисника, що судом не було проаналізовано стан здоров`я обвинуваченого та можливість втекти від потерпілого є неспроможними, оскільки жодних клопотань або медичних довідок з приводу стану його здоров`я стороною захисту не надавалися суду.

Також не встановлено порушення права обвинуваченого на захист, про яке він зазначає в апеляційній скарзі. Так, обвинуваченому були роз`ясненні його права, під час досудового розслідування йому призначений захисник з безоплатної вторинної допомоги, який приймав участь як в суді першої, так і апеляційної інстанцій. Крім того, обвинуваченим не зазначається в чому саме полягає, на його думку, порушення судом права на захист.

Таким чином,апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено.
Апеляційний суд, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та всі обставини справи,вважає, що обраний судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 вид і розмір покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України є законним, обґрунтованим і достатнім для його виправлення та попередження вчиненню ним інших кримінальних правопорушень.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, у зв`язку з чим вони задоволенню не підлягають, а відтак вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2019 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_____________________ ______________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4