Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/742/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2019 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному 05 лютого 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000909, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, що не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за: ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; ч.3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Ухвалено про стягнення з ОСОБА_9 в дохід держави процесуальні витрати в сумі 16949 грн. 67 коп.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

ВСТАНОВИЛА:

У апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій та висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання вказуючи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним та призначити йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією усього майна, належного йому на праві власності. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, належного йому на праві власності.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що всупереч вимог п.1 ч.1 ст.65, ч.2 ст.69 КК України суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.187 КК України, не обґрунтував своє рішення в частині не застосування обов`язкового додаткового покарання, передбаченого санкцією вказаної статті у виді конфіскації майна, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який в даному випадку підлягає застосуванню.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції і застосувати відносно ОСОБА_9 ст.69 КК України, призначивши основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.187 КК України, а також застосувати ст.75 КК України - звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування вимог, зазначає, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував пом`якшуючі обставини, а саме його щире каяття, активне сприяння слідству у розкритті даного злочину, відшкодування завданих злочином збитків та відсутність претензії з сторони потерпілої, а також те, що ОСОБА_9 раніше до кримінальної відповідальності не притягався, з місця роботи та проживання характеризується позитивно, проживає в цивільному шлюбі, на утриманні має малолітню дитину 2013 року народження, офіційно працевлаштований.

Згідно з вироком, ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло та напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) поєднаний з проникненням у житло при слідуючих обставинах.
Так, 4 лютого 2019 року, приблизно о 12 год. 00 хв., ОСОБА_9 діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи біля квартири АДРЕСА_2 , ключем відімкнув замок вхідних дверей та проник до квартири, де викрав телевізор марки «Satura».
В подальшому ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 майнову шкоду на суму 4 485 грн. 00 коп.
Крім того, 04 лютого 2019 року, приблизно о 17 год. 30 хв., ОСОБА_9 діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи біля квартири АДРЕСА_2 ключем відімкнув замок вхідних дверей та проник до квартири. На кухні вищевказаної квартири обвинувачений помітив телевізор, який намагався викрасти, в цей час до квартири зайшла ОСОБА_7 , яка помітила злочинні дії ОСОБА_9 . В цей час усвідомлюючи, що його дії перестали бути таємними, взявши до рук предмет, схожий на шліфувальний круг. ОСОБА_9 продовжуючи виконання злочинного умислу умисно наніс вищевказаним предметом один удар в область голови ОСОБА_7 , після якого остання впала на підлогу. У подальшому ОСОБА_9 , завдав 6-7 ударів вищевказаним предметом в область голови ОСОБА_7 . Після цього, ОСОБА_9 схопив жіночу сумку, яку потерпіла тримала в руці, в якій знаходився гаманець, рожевого кольору, де містились грошові кошти в сумі 300 грн., тонометр, мобільний телефон марки «Lenovo», банківські картки та паспорт виданий на ім`я ОСОБА_7 . Вихопивши сумку потерпілої наніс ще два удари предметом схожий на шліфувальний круг, в область потиличної частини голови потерпілій ОСОБА_7 , в результаті завданих ударів остання отримала тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми: струс головного мозку, гематоми в ділянці носу, гематоми м`яких тканин лобно-тімяної ділянки справа, тім`яної та потиличної ділянки зліва; рани лівої вушної раковини; гематом та саден по тильній поверхні обох кістей рук, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, строком понад 6 діб.
Заволодівши викраденим та утримуючи його при собі ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_7 шкоду на суму 1 186 грн. 67 коп.
Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора та потерпілу ОСОБА_7 , які повністю підтримали апеляційну скаргу прокурора і заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України,колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 та ч.3 ст. 187 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло; напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло, в апеляційній скарзі прокурором та захисником не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 та ч.3 ст. 187 КК України, який умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав майно потерпілої ОСОБА_7 , а саме телевізор марки «Satura», яким розпорядився на свій власний розсуд, для задоволення власних потреб, після чого з використанням шліфувального круга наніс потерпілій ОСОБА_7 легкі тілесні ушкодження та заволодів майном останньої, а саме гаманцем, тонометром, мобільним телефоном «Lenovo» та банківськими картками, яким також розпорядився на свій власний розсуд, для задоволення власних потреб.

Як пояснив ОСОБА_9 , під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, частину викрадених речей потерпілій повернув, фактичних обставини цієї справи, викладених у вироку суду не оспорює.

Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України, суд дотримався основних засад призначення покарання та вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з метою загальної та спеціальної превенції призначив ОСОБА_9 справедливе та достатнє для його виправлення покарання.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора у даному кримінальному провадженні щодо неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Відповідно до ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Так, санкцією ч.3 ст.187 КК України передбачено крім позбавлення волі, обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.

В даному випадку, при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.187 КК України, суд першої інстанції, всупереч вимогам закону в оскаржуваному вироку безпідставно не призначив обвинуваченому обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна і свій висновок нічим не мотивував.
При таких обставинах та суттєвих порушеннях вимог КПК, колегія суддів погоджується із доводами прокурора і вважає, що за вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, йому слід призначити як основне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років так і обов`язкове додаткове обов`язкове покарання у виді конфіскації всього належного йому на праві власності майна.

А тому колегія суддів, відповідно до вимог ч. 2 ст. 409 та ст. 414 КПК України дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 , покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.
Фактичні обставини справи, які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються свідчать про те, що ОСОБА_9 раніше до кримінальної відповідальності не притягався, вчинив умисні тяжкий та особливо тяжкий злочини, ніде не працює, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_9 покарання, колегія суддів визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_9 покарання судом не встановлені.

З урахуванням характеру та ступеня тяжкості вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, його особи, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_9 , як особа представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуттям призначеного покарання.

Колегія суддів, погоджується із призначеним ОСОБА_9 видом та розміром покарання за ч.3 ст.185 КК України, однак вважає, що ОСОБА_9 за ч.3 ст. 187 КК України, відповідно до санкції вказаної статті,слід призначити обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, ОСОБА_9 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 про те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано його щире каяття, активне сприяння розкриттю даних кримінальних правопорушень та відшкодування шкоди потерпілій,позитивні характеристики з місця проживання, а також те, що ОСОБА_9 раніше не притягався до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки ці дані, при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання судом першої інстанції враховані, про що зазначено в оскаржуваному вироку.

Крім того, колегія суддів відмічає, що за вчинення ОСОБА_9 крадіжки та розбою, судом першої інстанції і з цим погоджується колегія суддів апеляційного суду, призначено мінімальне покарання, яке передбачене санкціями ч.3 ст. 185 та ч.3 ст. 187 КК України.

Таким чином, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, а також доводів та апеляційних вимог захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 , підстав для призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 та ст.75 КК України не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407,409,413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_10 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні № 0000909 від 05 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 та ч.3 ст.187 КК України - скасувати в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

ОСОБА_9 визнати винним та призначити покарання:

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

-за ч.3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, з конфіскацією усього належного ОСОБА_9 на праві приватної власності майна;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_9 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

ОСОБА_9 взяти під варту негайно у залі судових засідань Кропивницького апеляційного суду.

Строк відбування ОСОБА_9 покарання рахувати з 09 грудня 2019 року.

В решті вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні № 0000909 від 05 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 та ч.3 ст.187 КК України - залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4