Номер провадження: 11/813/15/19
Номер справи місцевого суду: 523/9773/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.08.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підсудного ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляцію підсудного ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 12.06.2018 року в кримінальній справі №9, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, офіційно не працевлаштований, не має судимості в силу ст. 89 КК України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., на підставі ст. 49 КК України звільнено від кримінальної відповідальності в зв`язку зі спливом строків давності, кримінальну справу закрито.

Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати в розмірі 2034 грн. 25 коп.,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Відповідно до вироку Суворовського районного суду м. Одеси, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що в серпні 2003 року невстановлена досудовим слідством особа, за невстановлених обставин, використовуючи бланк «Одеської Універсальної Товарної біржі «GIP», виготовила підроблений документ договір купівлі-продажу №03/1021 від 21.08.2003 року з внесенням до нього завідомо неправдивих відомостей щодо придбання гр. ОСОБА_7 у власність житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_8 .
В подальшому, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про факт підробки вказаного договору купівлі-продажу, надаючи копію зазначеного договору з проставленим штампом «копія вірна» «ОУТБ «GIP», який відповідно до висновку техніко-криміналістичної експертизи №61 від 15.07.2008 року нанесений за допомогою кольорової розмножувальної техніки кольорового струйного принтеру, що свідчить про факт технічної підробки даного відтиску, 20.07.2006 року звернувся до Суворовського р/с м. Одеси з позовною заявою про визнання завідомо підробленого для нього вищезазначеного договору купівлі-продажу дійсним, який рішенням Суворовського р/с м. Одеси від 17.08.2009 року був визнаний дійсним та за ОСОБА_7 було визнано право власності на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2 .
Вимоги апеляції та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На зазначений вирок суду підсудний ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду та визнати його невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, а також вирішити питання про знаття арешту з його майна та заборони виїзду за межі території України.
Вимоги апеляції підсудний обґрунтовує тим, що, на його думку, суд першої інстанції розглянув зазначену кримінальну справу не в повному обсязі, однобічно та не об`єктивно, посилаючись при цьому на наступні обставини:
- суд при винесенні вироку не відтворив у його змісті наявність кількох вироків в зазначеній кримінальній справі, які були скасовані судом апеляційної інстанції, не відобразив та не усунув порушення, встановлені апеляційною інстанцією та створив ілюзію судового розгляду кримінальної справи вперше;
- покази свідка ОСОБА_9 не підтверджуються жодним документом з матеріалів кримінальної справи, зокрема, відсутні копії документів, які б підтверджували, що свідок ОСОБА_9 дійсно працював на Одеській Універсальній біржі «GIP» та ким саме, а також що син свідка є засновником зазначеної біржі;
- в матеріалах кримінальної справи відсутні: будь-який акт про списання/знищення печатки старого зразку, на підставі якого була виготовлена печатка нового зразку; виписка останніх договорів купівлі-продажу, завірених на ОУТБ «GIP» за останні роки роботи, натомість, міститься довідка із Приморського РВ ГУМВС України в Одеській області про те, що архів ОУТБ «GIP» за останні роки роботи вилучений слідчим Приморського СВ РВ ГУМВС України в Одеській області;
- в матеріалах справи відсутні покази засновника ОУТБ «GIP» та не встановлена його особа, а також покази ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , чиї підписи засвідчують договір купівлі-продажу; відсутній штатний розпис співробітників ОУТБ «GIP»;
- суд першої інстанції залишив поза увагою покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , які свідчать про відсутність в діях підсудного складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України;
- не дивлячись на три запити, надіслані Суворовським р/с м. Одеси на адресу Суворовського ВП ГУНП в Одеській області, результати перевірки заяви, направленої суддею Суворовського р/с м. Одеси в порядку ст. 97 КПК України (в ред. 1960 року) в суд надані не були, однак була отримана відповідь, що зазначені матеріали залишені без розгляду та прийняття будь-якого рішення, що свідчить про приховування від суду документів, що підтверджують невинуватість підсудного;
- судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що закриття кримінальної справи та звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строків притягнення, відповідно до положень кримінально-процесуального закону, можливе лише за згодою підсудного, а підсудний ОСОБА_7 заперечував проти закриття кримінальної справи та просив винести виправдувальний вирок;
- суд першої інстанції при призначенні покарання не здійснив зарахування строку попереднього утримання під вартою підсудного в період з 22.04.2008 року по 22.04.2009 року; не вирішив питання щодо заборони виїзду за межі території України, накладеної слідчим СВ ОДУ ГУМВС України в Одеській області; не вирішив питання щодо накладення арешту на майно підсудного задля забезпечення цивільного позову, накладеного слідчим СВ ОДУ ГУМВС України в Одеській області.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; підсудного, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити; прокурора, який частково підтримав апеляцію підсудного, просив вирок районного суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд; дослідивши матеріали кримінальної справи, апеляційний суд приходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно ч. 1 ст. 365 КПК України (в ред. 1960 року) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляцій.

Згідно ст. 323 КПК України (в ред. 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Однак, з оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції не дотримався вимог зазначеної правової норми.

Апеляційним судом встановлені обставини, які свідчать про неправильне застосування кримінального закону судом першої інстанції в ході судового розгляду.

Пунктом 2 частини 1 статті 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості.

Частиною 5 статті 74 КК України передбачено, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Згідно діючої практики застосування вимог кримінального закону, кримінальна справа закривається та підсудний звільняється від кримінальної відповідальності судом на підставі ст. 49 КК України лише за згодою підсудного.

У тому разі, коли підсудний заперечує проти застосування строків давності щодо нього, тобто закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підставами, суд ухвалює вирок, призначає винуватій особі покарання та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільняє її від покарання в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Апеляційним судом встановлено, що в суді першої інстанції підсудний ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнавав в повному обсязі, заперечував проти застосування до нього вимог ст. 49 КК України та звільнення його від кримінальної відповідальності в зв`язку із закінченням строків давності (т. 5 а. с. 80-81, 84).

Той факт, що ОСОБА_7 наполягав на своїй невинуватості та заперечував проти звільнення його від кримінальної відповідальності в зв`язку із закінченням строків давності, взагалі позбавив суд можливості застосувати положення ст. 49 КК України без застосування вимог ч. 5 ст. 74 КК України, а тому апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, та призначивши йому покарання, помилково прийшов до рішення про можливість закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України та звільнення підсудного від кримінальної відповідальності, замість звільнення від покарання, відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України.

Викладені обставини свідчать про неправильне застосування кримінального закону судом першої інстанції, що, відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 367 та п. 1 ч. 1 ст. 371 КПК України, є підставою для скасування вироку районного суду.

Враховуючи вищенаведене, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляції, апеляційний суд вважає за необхідне, апеляцію підсудного ОСОБА_7 задовольнити частково, оскаржуваний вирок скасувати, кримінальну справу №9 за обвинуваченням ОСОБА_7 в скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 367, 371, 374, 377, 379, 383 КПК України (в ред. 1960 року), апеляційний суд, -

постановив:

Апеляцію підсудного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 12.06.2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого в скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, - скасувати.

Кримінальну справу №9 за обвинуваченням ОСОБА_7 в скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Ухвала не оскаржується.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4