У Х В А Л А
Іменем України

28 листопада 2019року

м. Київ
справа № 239/581/18

провадження № 51-4823 ск 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 09 квітня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року,
встановив:
Вироком Селидівського міського суду Донецької області від 09 квітня 2019 року, ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не судимого в порядку ст. 89 КК України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_5 , касаційна скарга стосовно якого не надходила.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 16 жовтня 2019 року зазначений вирок стосовно ОСОБА_4 залишив без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_4 визнано винуватим у тому, що 04 вересня 2018 року приблизно о 18 годині, знаходячись на АДРЕСА_3 разом з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під час вживання алкогольних напоїв, коли між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 виникла сварка, а в подальшому бійка, ОСОБА_4 підійшов до них та з метою спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс ОСОБА_6 один удар по обличчю, після чого бійку було завершено.
В цей же день, приблизно о 18 год. 30 хв., між ОСОБА_6 і ОСОБА_5 на грунті раптово виниклих неприязних відносин знову виникла сварка, в ході якої, ОСОБА_5 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, діючи з прямим умислом, з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , але не бажаючи його смерті, став наносити йому багаточисельні удари ногами в область голови та тулубу. Побачивши це, ОСОБА_4 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи групою осіб з ОСОБА_5 , з прямим умислом, з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , але не бажаючи його смерті, став наносити йому багаточисельні удари ногами в область голови. Від отриманих ушкоджень ОСОБА_6 втратив свідомість, а ОСОБА_5 і ОСОБА_4 , з метою приховання вчиненого злочину, винесли його на вулицю за межі вищевказаного домоволодіння та залишили на проїзній частині дороги. ІНФОРМАЦІЯ_2 від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_6 помер у лікарні.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_4 порушує питання про скасування постановлених стосовно нього судових рішень у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду кримінального провадження в іншому складі суду. Вказує, зокрема, на порушення судом вимог ст. 368 КПК України та вважає, що викладені у вироку висновки суду щодо наявності попередньої змови на вчинення злочину між ним та ОСОБА_5 не відповідають фактичним обставинам справи, а відтак ставить під сумнів правильність кваліфікації його дій. Зазначає, що судами надано неправильну оцінку доказам. Крім того, просить зарахувати йому в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд, перевіривши касаційну скаргу та додані до неї копії судових рішень, дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити на таких підставах.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися ст. ст. 412-414 цього Кодексу.
Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень в касаційному порядку. При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Згідно з положеннями ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений та чи винен обвинувачений у його вчиненні.
Суд першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 370, 374 КПК України, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обгрунтовано прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_4 обвинувачення знайшло своє підтвердження в обсягах і межах, наведених у вироку.
Так, ОСОБА_4 в судовому засіданні повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та підтвердив пояснення надані суду ОСОБА_5 , який детально розповів обставини вчиненого злочину, та, зокрема, підтвердив те, що удари потерпілому наносили він і ОСОБА_4 .
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав аналіз досліджених у судовому засіданні доказів, яким дав належну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.
Зі змісту ухвали апеляційного суду видно, що наведені в касаційній скарзі засудженого доводи щодо неправильної кваліфікації його дій, були предметом ретельної перевірки під час розгляду справи судом апеляційної інстанції. Залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, а вирок стосовно ОСОБА_4 без зміни, апеляційний суд навів у своїй ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення, зазначивши при цьому, зокрема, що суд першої інстанції, дав належну правову оцінку наведеним у вироку доказам, й дійшов обгрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого. Крім того, судом апеляційної інстанції зауважено, що доводи ОСОБА_4 щодо неправильної кваліфікації його дій за ознакою вчинення тяжкого тілесного ушкодження групою осіб, з тієї підстави, що попередня змова між співучасниками була відсутня, є необгрунтованими, оскільки судом першої інстанції було встановлено, що у побитті потерпілого брали участь ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які діяли спільно, а відповідно до ч.1 ст. 28 КК України вчинення тяжкого тілесного ушкодження групою осіб має місце у випадках, якщо у ньому брали участь декілька виконавців без попередньої змови між собою.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Доводи засудженого ОСОБА_4 щодо необхідності зарахування в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі безпідставні.
Законом України № 838-VIII від 21 листопада 2015 року «Про внесення зміни до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, під час зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання, частина 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 21 листопада 2015 року підлягає застосуванню, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно).

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Як вбачається з судових рішень, кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 121 КК України вчинено ОСОБА_4 04 вересня 2018 року.
Отже, підстав для застосування до ОСОБА_4 положень Закону України № 838-VIII від 21 листопада 2015 року не вбачається.

Посилань на істотні порушення кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни оспорюваних судових рішень, як і доводів щодо неправильного застосування кримінального закону чи явної несправедливості призначеного ОСОБА_4 покарання касаційна скарга не містить.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
На підставі вищенаведеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 09 квітня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3