Справа № 127/4800/18
Провадження №11-кп/801/1307/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження №0005192 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.09.2019, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дранка Тульчинського району Вінницької області, українця, громадянина України, вдівця, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України та призначено покарання:
-за ч. 1 ст. 190 КК України у виді одного року обмеження волі,
-ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років шести місяців позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_8 обрано у вигляді тримання під вартою взявши його під варту із зали суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту затримання з 25.09.2019.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 161 280 грн.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 , 23.08.2016 в денний період доби, точного часу не встановлено, перебуваючи поруч із житловим будинком АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, підбурюваний жагою до легкої наживи, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальної шкоди власнику майна та бажаючи настання таких наслідків, шляхом обману та зловживання довірою, під приводом надання послуг, пов`язаних із оформленням документів для отримання у приватну власність земельної ділянки, розташованої на території с. Зарванці Вінницького району Вінницької області, використовуючи завчасно налагоджені довірливі відносини, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання згідно домовленостей, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1 500 доларів США та в подальшому своїх зобов`язань не виконав.
Звернувши грошові кошти на свою користь та розпорядившись ними на власний розсуд, ОСОБА_8 заволодів майном ОСОБА_10 , завдавши таким чином своїми умисними діями матеріальну шкоду останньому на суму 1 500 доларів США, що станом на момент скоєння злочину еквівалентно 37 937 грн, згідно курсу, встановленого Національним банком України.
Крім того, ОСОБА_8 , 01.09.2016 в денний період доби, точного часу не встановлено, перебуваючи поруч із житловим будинком АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливу мету, підбурюваний жагою до легкої наживи, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальної шкоди власнику майна та бажаючи настання таких наслідків, шляхом обману та зловживання довірою, під приводом надання послуг, пов`язаних із оформленням документів для отримання у приватну власність земельної ділянки, розташованої на території с. Вінницькі Хутори Вінницького району Вінницької області, використовуючи завчасно налагоджені довірливі відносини, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання згідно домовленостей, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 3 000 доларів США та в подальшому своїх зобов`язань не виконав.
Звернувши грошові кошти на свою користь та розпорядившись ними на власний розсуд, ОСОБА_8 заволодів майном ОСОБА_10 , завдавши таким чином своїми умисними діями матеріальну шкоду останньому на суму 3 000 доларів США, що станом на момент скоєння злочину еквівалентно 78 244 грн, згідно курсу, встановленого Національним банком України.
Крім того, ОСОБА_8 , 14.09.2016 в денний період доби, точного часу не встановлено, перебуваючи поруч із житловим будинком АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливу мету, підбурюваний жагою до легкої наживи, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальної шкоди власнику майна та бажаючи настання таких наслідків, шляхом обману та зловживання невірою, під приводом надання послуг, пов`язаних із оформленням документів для отримання у приватну власність земельної ділянки, розташованої на території с. Вінницькі Хутори Вінницького району Вінницької області, використовуючи завчасно налагоджені довірливі відносини, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання згідно домовленостей, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1 500 доларів США та в подальшому своїх зобов`язань не виконав.
Звернувши майно грошові кошти на свою користь та розпорядившись ними на власний розсуд, ОСОБА_8 заволодів майном ОСОБА_10 , завдавши таким чином своїми умисними діями матеріальну шкоду останньому на суму 1 500 доларів США, що станом на момент скоєння злочину еквівалентно 39 639 грн, згідно курсу, встановленого Національним банком України.
Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду та призначити йому покарання, яке належить відбувати умовно. Вказує, що відшкодував частину збитків, щиро кається у вчиненому та активно сприяв розкриттю злочинів.
В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 , поданій в інтересах ОСОБА_8 , вказано на суворість призначеного покарання. Просить звільнити її підзахисного від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Апелянт посилається на те, що ОСОБА_8 раніше не судимий, постійно працював (неофіціно), на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, характеризується позитивно за місцем проживання. На переконання апелянта рішення суду про відсутність пом`якшуючих обставин не відповідає дійсності.
Прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами , в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, вважає, що вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання. Апелянт просить доповнити вирок вказівкою про застосування ч. 5 ст. 74 К України та звільнення ОСОБА_8 від покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку з закінченням строків давності. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня набрання вироком законної сили. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 25.09.2019 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та заперечення проти апеляційних скарг сторони захисту, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, потерпілого, який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, при цьому не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України, за встановлених місцевим судом обставин, викладених у вироку, ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи.
Відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При виборі заходу примусу і порядку його відбування, місцевий суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, що відносяться до категорій злочинів невеликої та середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що виправлення ОСОБА_8 не можливе без його ізоляції від суспільства та призначив основне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, яке є необхідним та достатнім для його перевиховання та виправлення, а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів в майбутньому.
Доводи апелянтів про наявність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання апеляційний суд вважає безпідставними. Твердження обвинуваченого про часткове відшкодування шкоди потерпілому не знайшло свого підтвердження. Під час судового розгляду потерпілий вказував, що шкода, завдана внаслідок вчинення злочину, йому не відшкодована.
Також в суду немає підстав для визнання пом`якшуючих обставин щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, адже вони мають бути добровільними, тобто базуватися на внутрішньому переконанні особи. Щире каяття характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність.
В матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_8 дійсно надавав критичну оцінку своїй злочинній поведінці та бажав виправити ситуацію, що склалася.
При цьому, є доречними доводи прокурора, наведені в його апеляційній скарзі, про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Відповідно до ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, суд ухвалює рішення і про початок строку відбування покарання.
Постановляючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції прийняв рішення про обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, а початок строку відбування покарання останньому ухвалив рахувати з моменту затримання.
Призначивши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі та взявши його під варту за проголошеним вироком у залі суду, Вінницький міський суд мав би ухвалити рішення про початок строку відбування покарання з дня звернення вироку до виконання, а не з дня ухвалення цього вироку, тобто з 25.09.2019, оскільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є попереднім ув`язненням особи.
Окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.
Правилами ч. 3 ст. 288 КПК передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
За змістом статей 284 - 288 КПК України підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.
Згідно матеріалів провадження клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності до суду не надходило.
Суд, визнавши ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, і призначивши йому покарання, звільнив його у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності не від покарання, а від кримінальної відповідальності, хоча в мотивувальній частині вироку правильно зазначав, що обвинувачений підлягає звільненню від відбування покарання.
Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст. 49 КК України, що регулює звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, у разі вчинення злочину невеликої тяжкості особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.
Злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , вчинено 23.08.2016, тобто понад три роки тому.
З урахуванням вимог ст. 12 КК України та санкції ч.1 ст. 190 КК України, ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування покарання.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що вирок підлягає зміні через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409 КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.09.2019 щодо ОСОБА_8 змінити.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 К України звільнити ОСОБА_8 від покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня набрання вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 25.09.2019 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом

Суддя