Дата документу 30.05.2019 Справа № 335/9407/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/715/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/9407/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 його захисника адвоката ОСОБА_8 , і прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 07 червня 2017 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений від покарання з випробуванням на строк 1 рік,
визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.06.2017 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання за вироком, строк його попереднього ув`язнення за період з 20.06.2018 до моменту постановлення вироку 30.11.2018 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 20.06.2018.

Цивільний позов не заявлявся.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані з проведенням судово-хімічних експертиз.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу «Метадон», діючи повторно, перебуваючи на програмі замісної підтримувальної терапії, яка проводиться в приміщенні кабінету замісної підтримувальної терапії, розташованого в КУ «Обласний клінічний наркологічний диспансер» ЗОР по вул. Сєдова 31 в м. Запоріжжя, де отримує в якості ліків наркотичний засіб «Метадон», «30» травня 2018 року, в ранковий час, прибув до приміщення вказаного медичного закладу, де знаходячись в кабінеті замісної підтримувальної терапії отримав наркотичний засіб «Метадон» для прийому в лікувальних цілях.

Далі, отримавши вказаний наркотичний засіб, ОСОБА_7 , направився до будинку № 10 по вул. Сталеварів в м. Запоріжжя, тобто знаходячись місці масового перебування громадян, де приблизно о 11 годині 00 хвилин, за попередньою домовленістю шляхом продажу за грошові кошти в сумі 500 гривень, незаконно збув ОСОБА_9 , якому було доручено проведення оперативної закупівлі, два фрагменти блістера з таблетками в кількості 5 штук, які згідно з висновку судово-хімічної експертизи за експертною спеціальністю дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 7 1016 від «05» червня 2018 року являються наркотичним засобом «Метадон», маса якого склала в перерахунку на основу 0, 0578 грам.

«Метадон» згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, і прекурсорів» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від «06» травня 2000 року, віднесений до категорії наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу «Метадон», діючи повторно, перебуваючи на програмі замісної підтримувальної терапії, яка проводиться в приміщенні кабінету замісної підтримувальної терапії, розташованого в КУ «Обласний клінічний наркологічний диспансер» ЗОР по вул. Сєдова 31 в м. Запоріжжя, де отримує в якості ліків наркотичний засіб «Метадон», «20» червня 2018 року, в ранковий час, прибув до приміщення вказаного медичного закладу, де знаходячись в кабінеті замісної підтримувальної терапії отримав наркотичний засіб «Метадон» для прийому в лікувальних цілях.

Далі, отримавши вказаний наркотичний засіб, ОСОБА_7 , направився до будинку № 192 по пр. Соборному в м. Запоріжжя, тобто знаходячись в місці масового перебування громадян, де приблизно о 10 годині 20 хвилин, за попередньою домовленістю шляхом продажу за грошові кошти в сумі 500 гривень, незаконно збув ОСОБА_9 , якому було доручено проведення оперативної закупівлі, два фрагменти блістера з таблетками в кількості 5 штук, які згідно з висновком експерта № 7 1229 від «11» липня 2018 року являється наркотичним засобом «Метадон», маса якого склала в перерахунку на основу 0, 0453 грама.

«Метадон» згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, і прекурсорів» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від «06» травня 2000 року, віднесений до категорії наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

В апеляційних скаргах, які аналогічні за змістом обвинувачений ОСОБА_7 і його захисник посилаються на суворість вироку суду першої інстанції. Вважають, що судом в достатній мірі не враховано обставини, які пом`якшують покарання, а саме сприяння слідству, щире каяття та визнання вини, тяжку хворобу, наявність на утриманні у ОСОБА_7 непрацездатної матері. Просять змінити вирок і призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні не оспорюючи доведеність вини та обставини кримінального провадження вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, через м`якість. Апелянт вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання, недостатньо враховано обставини, які обтяжують його вину (неодноразово судимий, в тому числі за аналогічні злочини). Звертає увагу, що обвинувачений збував наркотичні засоби, які надавалися йому з метою лікування від наркозалежності, купувалися за бюджетні кошти і за благодійні внески. Посилання суду на те, що ОСОБА_7 має на утриманні матір, на думку прокурора є необґрунтованим, оскільки документально не підтверджено, натомість обвинувачений не працює і не має стійких соціальних зв`язків. Вважає необґрунтованими висновки суду щодо щирого каяття обвинуваченого і активного сприяння розкриттю злочинів.

Крім того вважає, що суд безпідставно зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання за вироком, строк його попереднього ув`язнення за період з 20.06.2018 до моменту постановлення вироку 30.11.2018 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тоді як мав зарахувати день за день.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.06.2017 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць з конфіскацією майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання за вироком, строк його попереднього ув`язнення за період з 20.06.2018 до моменту постановлення вироку 30.11.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти доводів апеляційних скарги обвинуваченого і захисника; обвинуваченого і його захисника, які, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали свої апеляційні скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого і захисника підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду не в повній мірі відповідає вказаним вимогам.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочину, при обставинах, наведених у вироку від 30.11.2018 року, у апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України перевірки в апеляційному порядку не підлягає.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані місцевим судом за ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до Постанови Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7, 24.10.2003, при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст.65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги КПК України стосовно призначення покарання.

При призначення ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який свою вину у вчиненому визнав в повному обсязі, за місцем проживання характеризується задовільно, має тяжке захворювання, має мати похилого віку, сприяв органу досудового розслідування і суду у встановленні обставин справи. Обставин, що обтяжує покарання, суд не встановив.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання саме у виді позбавлення волі.
Доводи прокурора про необґрунтованість застосування судом при призначенні покарання положення ст.69 КК України, колегія суддів вважає непереконливими.

Так, згідно з матеріалами провадження, обвинувачений ОСОБА_7 дійсно неодноразово судимий, зокрема і за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Однак раніше він був засуджений за ст.309 КК України. З матеріалів справи випливало, що ОСОБА_7 є наркозалежною особою, з чим в якість мірі пов`язані і обставини цього кримінального провадження (отримував Метадон для прийому в лікувальних цілях після чого двічі збув його), з чого можна зробити висновок, що попередні судимості здебільшого були обумовленні наркотичною залежністю ОСОБА_7 . Факт вчинення нового злочину у період перебування ОСОБА_7 на іспитовому терміні судом також врахований при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків. Вказані обставини наряду з іншими обставинами, що характеризують особу ОСОБА_7 і пом`якшують покарання, при тому що обставини, які обтяжують покарання були відсутні, на переконання колегії суддів, давали підстави суду при призначенні покарання, застосувати положення ст.69 КК України. Більш того колегія суддів вважає, що при визначенні строку покарання, суд, хоч і послався на відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та наявність обставин, які пом`якшують покарання, але не в достатній мірі їх врахував. Обвинувачений щиро покаявся у вчиненому, сприяв органу досудового розслідування розкриттю злочину, а суду - у встановленні істини у провадженні, має тяжку хворобу туберкульоз в невиліковній стадії, від аналогічної хвороби у 2016 помер його брат, перебуває на обліку у кардіолога і отримує замісну терапію в ЗОНД (наркозалежність), має мати похилого віку. На переконання колегії суддів, в разі застосування положень ст.69 КК України, розмір покарання доречно призначити пропорційно до встановлених обставин при, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Враховуючи вказане, суд апеляційної інстанції вважає, доводи апеляційних скарг обвинуваченого і захисника переконливими, а встановлені обставини дають підстави для зменшення розміру покарання за вчинений ОСОБА_7 злочин до 4 років позбавлення волі, відповідно і для пом`якшення остаточного покарання, що, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим, доводи прокурора стосовно неможливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції, яка діяла до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 р.», є слушними.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зі змісту вироку вбачається, що судом застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року щодо зарахування обвинуваченому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення.

Натомість, Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Отже, у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 вчинено злочин 30 травня 2018 року, тобто після набрання чинності Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, а тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20.06.2018 до 30.11.2018 та зараховує цей строк з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вказані обставини (помилкове застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) не охоплюються положеннями жодного із пунктів ч.1 ст.420 КПК України (необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання), що не дає підстав для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, тому у вказаному випадку вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а вказівка у ньому про зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання за вироком, строк його попереднього ув`язнення за період з 20.06.2018 до моменту постановлення вироку 30.11.2018 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два день позбавлення волі, підлягає виключенню.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 його захисника адвоката ОСОБА_8 , задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити, частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 листопада 2018 року,стосовно ОСОБА_7 , змінити.
Зменшити строк призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 4років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати до вказаного покарання невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.06.2017 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Виключити із вироку вказівку про зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання за вироком, строк його попереднього ув`язнення за період з 20.06.2018 до моменту постановлення вироку 30.11.2018 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два день позбавлення волі.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4