Справа № 128/2600/17
Провадження №11-кп/801/144/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене 19.08.2017 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000094,
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 27 вересня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Писарівка Вінницького району Вінницької області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючого, одруженого, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,
-визнано винним у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України
-
Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 27 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст.75, п.п.1, 2, ч.1 ст.76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку в три роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням товарознавчої експертизи, відповідно до висновку експерта №945 від 01.09.2017 року в сумі 296 (двісті дев`яносто шість) гривень 61 (шістдесят одна) копійка (кошти за експертизу підлягають перерахуванню на Головне управлінні Державної казначейської служби України у Вінницькій області за кодом бюджетної класифікації доходів 24060300 "Інші надходження" та символом звітності 115 для зарахування до Державного бюджету Банк одержувача ГУДКСУ у Вінницькій області м. Вінниця, МФО- 802015 Номер рахунку -0071, Код ЄДРПОУ- 38054712, Одержувач - УК у Вінницькому р-ні/Вінницької р-н/24060300).
Речові докази у кримінальному провадженні:
- мобільний телефон «SAMSUNG SM-G531H» ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 в корпусі сірого кольору, бамперу до нього темного кольору, сім картку оператора стільникового зв`язку «Київстар» та micro-cd на 16 GB, які упаковано у полімерний пакет верхня частина якого зв`язана ниткою до якої прикріплена бирка із наявними підписами понятих до якої прикріплена печатка «для довідок», який передано на зберігання потерпілій ОСОБА_11 залишено за належністю потерпілій ОСОБА_11 ;
- СД диск «KAKTUZ 700 mb 80 min» - залишено в матеріалах кримінального провадження.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , відносно якого 31.08.2017 року Калинівською місцевою прокуратурою Вінницької області до Калинівського районного суду скеровано обвинувальний акт за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. ст.185 КК України, на даний час процесуального рішення судом не прийнято , 08.08.2017 близько 21:45 годин перебуваючи у магазині «Родинний затишок», розташованого по вул. Б. Хмельницького, 2-А, в с. Якушинці Вінницького району Вінницької області, побачив на холодильнику мобільний телефон марки «Samsung SM-G1H/DS» сірого кольору, який належав потерпілій ОСОБА_11 . В цей момент у ОСОБА_12 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, у зв`язку з чим, він діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку мобільного телефону марки «Samsung SM-G1H/DS» сірого кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта № 945 від 01.09.2017 становить 2460 гривень. Реалізувавши свій злочинний намір до кінця, обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 2460 гривень.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 27 вересня 2018 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також в частині, що стосується рішення про заходи забезпечення кримінального провадження через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_13 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. У резолютивній частині вироку зазначити рішення про скасування арешту, накладеного на вилучений під час огляду місця події від 21.08.2017 мобільний телефон марки «Samsung SM-G531H/DS» сірого кольору.

Апеляційна скарга мотивована тим, що не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не в повній мірі виконав вимоги вказаного закону, та, вирішуючи питання щодо міри покарання, належним чином не врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, і призначив ОСОБА_14 покарання, яке є явно несправедливим через м`якість. Зокрема вважає, що судом не враховано те, що останній раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів, відповідно до ст. 89 КК України він має не зняту та не погашену судимість за злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, за які він засуджений вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 16.12.2003. Крім того, 31.08.2017 Калинівською місцевою прокуратурою Вінницької області до Калинівського районного суду Вінницької області направлено обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України. Однак, ОСОБА_15 , не зробивши для себе належних висновків, знову вчинив умисний корисливий злочин.

Окрім того, 23.08.2017 Вінницьким міським судом Вінницької області накладено арешт на вилучений під час огляду місця події від 21.08.2017 мобільний телефон марки «Samsung SM-G531H/DS» сірого кольору. Проте, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_13 судом не зазначено рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема - арешту майна.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні підтримав та наполягав на її задоволення, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення у зв`язку з її необґрунтованістю, а вирок суду першої інстанції без змін.
Потерпіла ОСОБА_11 в судове засідання не з`явилася, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України КПК України судовий розгляд відбувся у її відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в апеляційній скарзі ніким не оспорюються.

Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також в частині, що стосується рішення про заходи забезпечення кримінального провадження через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до вимог статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з - поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зокрема, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
При визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 судом в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу обвинуваченого. Зокрема, судом враховано те, що він одружений, хоча і офіційно не працює, але зайнятий суспільно-корисною працею, має постійне місце мешкання, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває. Також судом врахована і думка потерпілої у якої відсутні претензії матеріального та матеріального характеру до обвинуваченого і яка не наполягала на його суворому покаранні. Цивільний позов не заявлений. В якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом враховано щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, зважаючи на наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих вину обвинуваченого обставин, відомостей, що характеризують особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, обсяг вкраденого та повернення його потерпілій, відсутність у неї будь-яких претензій до обвинуваченого, колегія суддів апеляційного суду переконана, що суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що на даний час ОСОБА_7 не представляє суспільної небезпечності і його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, а тому вірно обрав йому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України, оскільки саме таке покарання обвинуваченому ОСОБА_7 буде справедливим та достатнім, сприятиме його виправленню та попередженню вчинення як ним нових кримінальних правопорушень, так і іншими особами.
Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, у даному випадку саме такий вид покарання для ОСОБА_7 буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Таким чином колегія суддів апеляційного суду відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для скасування оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 внаслідок м`якості та призначення йому більш суворого покарання.
Не може також погодитись апеляційний суд і з доводами апеляційної скарги про те, що оскільки місцевим судом у вироку не зазначено рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема - арешту майна, тому дане питання має бути вирішено судом апеляційної інстанції.

Так, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України з поміж іншого у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з ч. 4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

23.08.2017 Вінницьким міським судом Вінницької області накладено арешт на вилучений під час огляду місця події від 21.08.2017 мобільний телефон марки «Samsung SM-G531H/DS» сірого кольору.

Долю речових доказів по даному провадженні судом першої інстанції у судовому рішенні вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України, а саме: мобільний телефон «SAMSUNG SM-G531H» ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 в корпусі сірого кольору, бамперу до нього темного кольору, сім картку оператора стільникового зв`язку «Київстар» та micro-cd на 16 GB, які упаковано у полімерний пакет верхня частина якого зв`язана ниткою до якої прикріплена бирка із наявними підписами понятих до якої прикріплена печатка «для довідок», який передано на зберігання потерпілій ОСОБА_11 - залишено потерпілій за належністю, а СД диск «KAKTUZ 700 mb 80 min» - залишено в матеріалах кримінального провадження.

Окрім того, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те що згідно ч. 1 ст. 174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Судом першої інстанції проведено судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводився лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши докази та надавши їм належну правову оцінку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, тому не вбачає достатніх підстав для його скасування, як того просить у своїй скарзі прокурор.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 403, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 27 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня проголошення до суду касаційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2