Справа № 760/4587/15-к Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2937/19 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілого - ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
секретаря судових засідань ОСОБА_11 ,
провівши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційний розгляд за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 липня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 30 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Крім того, даним вироком суду вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим в спричиненні потерпілому ОСОБА_6 умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, за наступних обставин.
12 жовтня 2014 року приблизно о 17 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на пл. Вокзальній, 1 у м. Києві, під час конфлікту з раніше незнайомим ОСОБА_6 , ножем, який тримав у руці, заподіяв останньому тілесні ушкодження, у виді ран обличчя зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень та проникаюче колото-різане поранення грудної клітки, яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на неповноту та однобічність судового розгляду, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва відносно нього, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на запобіжний захід у виді застави.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції, були відхиленні клопотання учасників провадження про допит певних осіб, дослідження доказів та вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких, як вважає обвинувачений, могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Зазначає, що судом першої інстанції безпідставно було відхилено клопотання про визнання висновку експерта №2301/е від 25.12.2014, недопустимим доказом, оскільки зазначений висновок, на думку апелянта, складений з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а також необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання про допит, у якості свідка громадянина ОСОБА_12 , який як зазначає апелянт, заподіяв тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_6 . Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції, не було взято до уваги покази свідка ОСОБА_13 дані ним під час досудового розслідування, а також відхилено покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_16 , чим допущено неповноту судового розгляду. Також, апелянт вважає, що впізнання особи по фотокартках потерпілим та свідками, було проведено з порушенням вимог ст. 228 КПК України, а тому протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками є недопустими доказами. Крім того, як вважає апелянт, судом першої інстанції було неналежно досліджено відомості про його особу, а саме те, що він є шульгою, тобто людиною, яка здебільшого використовує ліву руку а тому не міг нанести потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження використовуючи холодну зброю за обставин викладених у вироку. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що висновки суду щодо його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину ґрунтуються на припущеннях, без посилання на конкретні факти і обставини.
В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 подав до апеляційного суду зміни до своєї апеляційної скарги в яких ставить питання про зміну вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 30 липня 2019 року та просить звільнити його від призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 посилаючись на незаконність вироку суду, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції звільнивши ОСОБА_7 з під варти.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення. Зазначає, судом першої інстанції було залишено поза увагою і не надано відповідної правової оцінки, клопотанням про доручення органу досудового розслідування Солом`янського управління поліції ГУНП в м. Києві про проведення певних слідчих дії, а також про визнання неналежними та недопустимими доказами у справі, а саме судово-медичної експертизи та протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, що на думку апелянта є порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, апелянт вказує на те, що показання потерпілого та свідків викладені у вироку неповно, а саме не вказано, про те, що потерпілий та усі свідки зазначали прикмети особи, яка нанесла тілесні ушкодження потерпілому, і як вважає захисник, вони повністю не відповідають особі ОСОБА_7 , що на думку захисту, свідчить про неповноту та однобічність судового слідства.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 посилаючись на однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції при ухвалені вироку безпідставно було взято до уваги покази свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , оскільки зазначені свідки не були присутні на місці події в час її здійснення, а тому не можуть зазначати про те, хто саме наносив удари ножем потерпілому. Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції були залишенні поза увагою клопотання захисту щодо визнання ряду доказів не допустимими, а саме, висновок експерта №2301/е, який доводить, що потерпілий отримав ножові поранення, проте не доводить, що саме обвинувачений їх наносив, та протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, які доводять лише, що обвинувачений був на місці сварки, але не доводять, що саме ОСОБА_7 вчиняв злочин. Також, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не приймаючи до уваги покази свідків сторони захисту, допустив упередженість та однобічність. Крім того, апелянт посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості. Так, судом першої інстанції при призначені покарання не було взято до уваги, що з моменту вчинення кримінального правопорушення пройшло понад 5 років, за цей період ОСОБА_7 не було вчинено жодного правопорушення, та неявки до суду. Обвинувачений ОСОБА_7 має постійне місце роботи та місце проживання, добровільно відшкодував завдані збитки. В ході апеляційного розгляду справи захисник ОСОБА_9 заявила про зміну апеляційної скарги та просила провести її розгляд лише в межах доводів щодо можливості застосування щодо ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, тобто звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням.
На апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 надійшли заперечення від потерпілого ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 , в яких вони просять апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 липня 2019 року в частині призначеного покарання змінити та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
В ході апеляційного розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України обвинувачений, скориставшись своїм правом, передбаченим ч.1 ст.403 КПК України, відмовився від своєї апеляційної скарги та від апеляційної скарги свого захисника ОСОБА_8 та просив провести апеляційний розгляд лише за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 з відповідними змінами, про які вона заявила під час апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого його захисників та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши апеляційну скаргу та матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про те, що подана захисником ОСОБА_9 апеляційна скарга зі змінами підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у спричиненні потерпілому ОСОБА_6 умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами у їх сукупності, які обвинуваченим та його захисниками в апеляційній скарзі не оспорюються. Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону, врахувавши при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до статті 12 КК України є тяжким злочином, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого відповідно до статті 66 КК України судом першої інстанції визнано та враховано добровільне відшкодування завданого потерпілому збитку, відсутність обставин, які обтяжують покарання, також судом першої інстанції враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: відсутність судимостей у минулому, позитивні характеристики з місця проживання та роботи.
На переконання колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.1 ст.121 КК України, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України. При цьому підстав для призначення ОСОБА_7 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.121 КК України, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, правильно визначивши вид та розмір покарання, суд першої інстанції залишив поза увагою обставини, які давали йому підстави для вирішення питання щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням у відповідності до статті 75 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 злочин вчинив вперше, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має виключно позитивні характеристики за місцем роботи та проживання. Крім того, судом першої інстанції в повній мірі не врахована думка потерпілого щодо можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування призначеного покарання, про що потерпілий зазначав і під час апеляційного перегляду справи. В ході апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України визнав повністю, щиро розкаявся та повністю підтвердив фактичні обставини вчиненого злочину, що зазначені у оскаржуваному вироку. Також, звертає на себе увагу посткримінальна поведінка обвинуваченого, який протягом п`яти років після вчинення інкримінованого злочину будь-яких правопорушень не вчиняв, що свідчить про його стійке бажання стати на шлях виправлення.
Наведені вище обставини, на думку колегії суддів, дають підстави зробити висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання, та звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги перераховані вище обставини, які могли істотно вплинути на його висновки та не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який в даному випадку підлягав застосуванню, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції необхідно змінити на підставі п.п. 4 ч.1 ст.409 КПК України, задовольнивши подану апеляційну скаргу.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 , задовольнити.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 липня 2019 року, відносно ОСОБА_7 , змінити.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного за ч.1 ст. 121 КК України у виді 5(пяти) років позбавлення волі, з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.
Покласти на ОСОБА_7 обовязки передбачені п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти із зали суду.
В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 липня 2019 рокувідносно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду.

Судді:

_______________ _________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4