У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінальних проваджень №000068, №0002502, №0002560 за апеляційними скаргами прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 29 травня 2019 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітопіль, Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
захисник ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі та змінах до неї прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання на підставі ст. 71 КК України та ч.4 ст. 70 КК України змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши рішення про складення покарань за сукупністю злочинів за вироками Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03.05.2018р. та Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.11.2018р. з призначеного покарання з ч.4 ст. 70 КК України, а також виключивши рішення про призначення обвинуваченому покарання на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України, до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15.03.2019р., більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник просить змінити сирок суду в частині призначеного покарання. Пом`якшити ОСОБА_7 покарання та призначити йому остаточне покарання (з урахуванням раніше призначених покарань) у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.2, ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців,
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.

В порядку ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03 травня 2018 року, вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 листопада 2018 року та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 березня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03 травня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ПП «Таврія Плюс» 309, 86 грн на відшкодування майнової шкоди.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційний скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеності його вини, вважає, що оскаржуваний вирок в частині призначення обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст. 70 та ст. 71 КК України є незаконним і таким, що підлягає зміні з підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність

Зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку неправильно застосовано положення ч.4 ст. 70 КК України і покаранням, призначеним за новим вироком, безпідставно поглинуто покарання, призначене вироками Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03.05.2018р. та Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.11.2018р., незважаючи на те, що покарання за цими вироками вже враховані при ухваленні кожного наступного вироку і остаточно у вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.03.2019р.

Зауважує, що так само судом неправильно застосовано вимоги ст. 71 КК України і до покарання, призначеного за новим вироком, безпідставно частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03.05.2018р., незважаючи на те, що покарання за цим вироком враховано при призначенні покарання вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.11.2018р., а воно в свою чергу враховано у вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.03.2019р.

Вказує, що судом першої інстанції невідбуті частини покарання за попередніми вироками безпідставно повторно враховано у оскаржуваному вироку, що суперечить принципам і загальним засадам призначення покарання.

В апеляційний скарзі захисник вважає, що при ухваленні вироку суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме помилково прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі терміном на 2 роки.

Зазначає, що обвинувачений має на утриманні неповнолітню доньку, проживає з матір`ю, сестрою та її дітьми, доглядає їх, а отже має міцні соціальні зв`язки. Злочини, вчинені ОСОБА_7 зводяться до дрібних крадіжок, загальна сума збитків від його протиправних дій за всіма епізодами не перевищує 2000грн.

Звертає увагу, що саме життєві обставини штовхнули ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень, а саме він загубив паспорт, тому не міг працевлаштуватися. Не погоджується захисник із висновком суду про те, що обвинувачений зловживає спиртними напоями, та зауважує, що це не підтверджено жодними доказами.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Суд встановив та визнав доведеним, що 17.02. 2018 року о 15 год. 48 хв. ОСОБА_7 перебував у приміщенні супермаркету ПП «Таврія Плюс» за адресою: м. Миколаїв, вул. Глінки, 3/2., керуючись раптово виниклим корисливим умислом, спрямованим на протиправне заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу зі стелажу, на якому розміщувалися шоколадні вироби, повторно таємно викрав належне ПП «Таврія Плюс» майно, а саме: три шоколадних яйця «Kinder» вартістю 88грн. 62коп за одиницю та два шоколадних яйця «Kinder Surprisse» вартістю 22грн. 02коп. за одиницю, а всього на загальну суму 309грн.90коп.

Крім того, 18.03.2018 року о 17 год. 04 хв. ОСОБА_7 знаходився в приміщенні супермаркету ПП «Таврія Плюс» за тією ж адресою, де керуючись раптово виниклим корисливим умислом, спрямованим на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу зі стелажу, на якому розміщувалися шоколадні вироби, повторно таємно викрав належне ПП «Таврія Плюс» майно, а саме дванадцять шоколадних яєць «Kinder JOY» вартістю 27 грн. 13 коп. за одиницю, на загальну суму 325 грн. 56 коп.

Крім того, 05.11.2018 року близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебував у приміщенні супермаркету «MIDA» за адресою: м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 319-Г, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ «СВАНТОВІТ», де керуючись раптово виниклим корисливим умислом, спрямованим на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу повторно таємно викрав належне ТОВ «СВАНТОВІТ» майно, а саме дві пляшки шампанського «Базалеті біле брют» об`ємом 0, 75 л. вартістю 165 грн. 02 коп. за одиницю, чим заподіяв Товариству матеріальну шкоду на загальну суму 330 грн. 04 коп.

Крім того, 14.11.2018 року близько 12 год. 15 хв. ОСОБА_7 перебував в приміщенні торгового центру «Депот» за адресою: м.Миколаїв, пр. Корабелів, 14, в якому здійснює господарську діяльність ДП «Рітейл Іст», де керуючись раптово виниклим корисливим умислом, спрямованим на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу повторно таємно викрав належне ДП «Рітейл Іст» майно, а саме дві упаковки розчинної кави «Jacobs» масою 400 грамів кожна загальною вартістю 421 грн. 62 коп., чим заподіяв Підприємству матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 04.04.2018 року о 17 год. 44 хв. ОСОБА_7 перебував у приміщенні супермаркету «Фуршет» за адресою: м. Миколаїв, пр. Корабелів, 14., де керуючись раптово виниклим корисливим умислом, спрямованим на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу зі стелажу, на якому розміщувалися шоколадні вироби, повторно таємно намагався викрасти дев?ять штук шоколаду «Kорона MAX FAN» вартістю 43 грн. 08 коп. за одиницю на загальну суму 387 грн. 72 коп., проте не зміг довести свій умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки після проходження каси був затриманий з товаром контролером супермаркету.

Крім того, 15.11. 2018 року близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебував у приміщенні торгового центру «Депот» за адресою: м. Миколаїв, пр. Корабелів, 14, в якому здійснює господарську діяльність ДП «Рітейл Іст», де керуючись раптово виниклим корисливим умислом, спрямованим на протиправне заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу повторно таємно намагався викрасти дві упаковки розчинної кави «Jacobs» масою 400 грамів кожна вартістю 225 грн. 81 коп. за одиницю загальною вартістю 451 грн. 62 коп., які поклав до своєї сумки, та направився до виходу з приміщення магазину не оплативши товар, але довести свій умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками магазину.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за епізодами від 17 лютого, 18 березня, 05 та 14 листопада 2018 року за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за епізодами від 04 квітня та 15 листопада 2018 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та захисника, на підтримку вимог своїх апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненому повторно та у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинене повторно, та відповідно кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 та ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наведеними у вироку доказами, апелянтами не оскаржуються, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом вирок в цій частині не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів та вироків, то вони заслуговують на увагу.

Згідно положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

В пункті 25 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003 №7 зазначено, що за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Разом з тим, вказані норми закону України про кримінальну відповідальність судом застосовано неправильно.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів згідно положень ч.4 ст.70 КК України за даним вироком та за вироками Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03.05.2018 року, Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.11.2018 року та Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.03.2019р. , суд залишив поза увагою той факт, що покарання, призначене за вироками Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03.05.2018р. та Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.11.2018р. враховані при ухваленні кожного наступного вироку і остаточно у вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.03.2019р.

Крім того, суд необґрунтовано застосував положення ст.71 КК України та призначив остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03.05.2018 року. Оскільки, зазначене покарання вже було враховано попередніми вироками постановленими стосовно ОСОБА_7 в тому числі і вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.03.2019 року.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню. За такого, вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , апеляційний суд вважає їх необґрунтованими.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд врахував тяжкість вчинених ним правопорушень, які відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, не працевлаштований, заходів до відшкодування заподіяної шкоди не вживав, за місцем проживання дільничним офіцером поліції характеризується суперечливо, інколи зловживає спиртними напоями та одночасно суд взяв до уваги те, що обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненому, розкаявся, має на утриманні малолітню дитину та те, що матеріальна шкода, завдана кримінальними правопорушеннями є порівняно невеликою.

З урахуванням цих обставин, що стосуються особи обвинуваченого та вчиненого злочину, суд призначив покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Саме таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, як така, що містить вимоги про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 424, 532 КПК України , апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 29 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання на підставі ст. 71 КК України та ч.4 ст. 70 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за вироками Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03.05.2018р. та Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.11.2018р.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків із застосуванням вимог ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15.03.2019р., більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді