ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю учасників провадження:
прокурора ОСОБА_5

адвоката ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за №0000736 від 03.12.2018 року та №0000671 від 01.11.2018 року об`єднані в одне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 19 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чернівці, українця, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, одруженого, непрацюючого, інваліда 3-ї групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 19.05.1997 р. Ленінским районним судом м. Чернівці за ч. 1 ст. 145, ст. 46-1 КК України 1960 р. до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік; 2) 25.06.1997 р. Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч. 1 ст. 140, ч. 3 ст. 42 КК України 1960 р. до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; 3) 18.12.1997 р. Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 р. до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки з конфіскацією майна; 4) 23.05.2000 р. Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 р. до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки з конфіскацією майна; 5) 28.07.2000 р. Першотравневим районним судом м. Чернівці за ст. 94, ч. 3 ст. 42, 14 КК України 1960 р. до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна; 6) 16.12.2009 р. Кіцманським районним судом Чернівецької області за ч. 1 ст. 309 КК України 2001 р. до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік; 8) 09.12.2011р. Садгірським районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України 2001 р. до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; ЄУНСС:726/539/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
Номер провадження: 11-кп/822/485/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185КК України
9) 22.01.2016р. Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 185, ст. 70, ч. 2 ст. 15 КК України 2001 р. до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 5 ст. 75 КК України, зарахувати строк попереднього засудження з 02.10.2015 р. по 22.03.2016 р.; 10) 06.11.2018 року Садгірським районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 5 (п`ять) місяців,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 19 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 ( одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання визначено рахувати ОСОБА_7 з моменту звернення вироку до виконання.
Вирішено долю речових доказів.
На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи вірності кваліфікації його дій, доведеності його вини, просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням кримінального закону та ухвалити новий, яким призначити йому покарання: за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 ( одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців обмеження волі.

Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що суд 1 інстанції при призначенні йому покарання, не в повній мірі урахував те, що він вину визнав повністю, розкаявся у скоєному та не врахував, що він активно сприяв розкриттю злочину. Вважає, що суд не в повній мірі звернув увагу на його дані, зокрема, що він одружений, являється інвалідом 3 групи, хворіє на гепатит змішаного генезу, на його утриманні перебуває мати пенсійного віку, яка потребує його піклування. Вважає, що районний суд помилково визнав обставиною, що обтяжує його покарання рецедив злочинів, оскільки дана обставина є кваліфікуючою ознакою злочинів, які йому інкримінують.

Від інших учасників судового розгляду інших апеляцій та заперечень на неї не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, думку адвоката ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини в ній зазначені, міркування прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив вирок районного суду залишити без змін, вислухавши промови учасників судового розгляду в судових дебатах, розглянувши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як встановлено районним судом та перевірено апеляційною інстанцією, обвинувачений ОСОБА_7 31.10.2018 року, близько 19:40 год., переслідуючи корисливу мету, направлену на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи за адресою: м. Чернівці, вул. Г.Шлях, 44, пересвідчившись, що ніхто із сторонніх осіб за його діями не спостерігає, шляхом вільного доступу до автомобіля марки «ГАЗ 3309», д.н.з. НОМЕР_1 , повторно, викрав мобільний телефон марки «Самсунг S8», вартістю 22 000 грн. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на свій власний розсуд, чим своїми умисними діями заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на вищевказану суму.

Крім цього, ОСОБА_7 02.12.2018 року о 19:00 год., перебуваючи в приміщенні гіпермаркету ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», що розташований по вул. Хотинській, 43, в м. Чернівці, діючи повторно, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з торгових полиць вказаного гіпермаркету взяв товарно-матеріальні цінності на загальну суму 1805 гривень 05 копійок. В подальшому вказані речі помістив у власний наплічний портфель, сірого кольору та попрямував до касової зони, де умисно не пред`явив до сплати касиру вказані товари, ухилившись таким чином від оплати товару та направився до виходу із гіпермаркету. Однак, свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, останній не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений працівником служби охорони ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет». Чим своїми умисними діями спричинив матеріальну шкоду ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» на загальну суму 1805 гривень 05 копійок.

Вина ОСОБА_7 у крадіжці, вчиненої повторно, а також замаху на крадіжку, вчинену повторно, доведена зібраними по справі доказами, які належним чином досліджені судом першої інстанції і яким дана правильна юридична оцінка.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і в апеляції не оспорюються.

А тому колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що вирок суду, в частині призначення йому покарання підлягає зміні, внаслідок його суворості, є безпідставними і не ґрунтуються на матеріалах провадження та законі.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вищенаведені вимоги закону судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 в основному були виконані.

Так, районним судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 було враховано ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які є умисними, корисливими, середньої тяжкості, один з яких закінчений, а інший незакінчений, кількість епізодів злочинної діяльності (два епізоди), які було вчинено через незначні проміжки часу, що даними злочинними діями було спричинено матеріальну шкоду потерпілим на загальну суму 23 805,05 грн., яка була відшкодована потерпілим частково; особу ОСОБА_7 , який хоч і визнав вину, щиро розкаявся, сприяв слідству у розкритті злочину, не перебуває на обліку в психіатричній лікарні, однак він ніде офіційно не працює, тобто не займається суспільно корисною працею та не має постійного законного джерела доходу, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 1996р. з діагнозом: синдром залежності до опіоїдів, 12.06.2018р. доставлений з діагнозом: гостра алкогольна інтоксикація, на лікуванні не перебуває, раніше судимий за умисні, корисливі злочини, вчинив новий в період не погашеної та не знятої судимості за попередній злочин, що свідчить про те, що він належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.

Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом визнано: визнання вини, щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , судом визнано: рецидив злочинів.

На думку колегії суддів, з урахуванням характеру вчинених злочинів, настання суспільно-небезпечних наслідків, особи обвинуваченого, який систематично вчиняє злочини проти власності, обставин кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_7 буде покарання у виді позбавлення волі, оскільки призначення інших видів покарань буде недостатнім для досягнення мети покарання.

Враховуючи те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає, що покарання призначене судом першої інстанції є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Враховуючи вищезазначене, посилання у апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 на призначення йому надто суворого покарання, є безпідставним.

Однак, наявні підстави для зміни вироку.

Однією з підстав для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Так, відповідно до вимог ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Водночас, згідно з ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» суди повинні, у випадках якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Зазначених вимог закону районний суд дотримався не в повній мірі.

Так, судом першої інстанції при ухвалені вироку щодо ОСОБА_7 , якого суд визнав винуватим за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, було визнано обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, але як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий 06.11.2018 року Садгірським районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 185 КК України.

Отже, враховуючи, що останній раніше судимий за ч. 2 ст. 185 КК України, вироком, який оскаржується - визнаний винним ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, з урахуванням роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, при призначенні ОСОБА_7 покарання, рецидив злочину, як обставина, що обтяжує покарання, не може бути враховано та підлягає виключенню.

За таких обставин доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключення з вироку зазначеної обставини не знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів і з врахуванням його конкретних обставин та особи винного не дає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, яке призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 19 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий: Судді:

_________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3