Номер провадження: 11-кп/813/956/19
Номер справи місцевого суду: 521/2478/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 , на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 15.04.2019 року, якою задоволено клопотання засудженої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та доповнення до клопотання адвоката ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання,
установив:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 21.03.2016 року вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_7 визнана винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та їй призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, у відповідності до ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробування строком на 3 роки.
09.09.2016 року вироком апеляційного суду Миколаївської області апеляційну скаргу прокурора було задоволено, вищевказаний вирок Южноукраїнського міського суду від 21.03.2016 року відносно ОСОБА_7 в частині звільнення її від відбування покарання з випробуванням скасовано, ОСОБА_7 засуджено до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
25.10.2016 року вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_10 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та їй призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання, призначеного вироком апеляційного суду Миколаївської області від 09.08.2016 року частково приєднано покарання за вироком Первомайського міськрайонного судувід 25.10.2016 року та остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі стоком на 3 роки 3 місяці. До строку відбуття покарання зараховано фактично відбутий строк за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 09.08.2016 року.
Відповідно до листа ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» від 25.03.2019 року, ОСОБА_7 з 21.09.2016 року до 10.10.2016 року утримувалася в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор».
Крім того, відповідно до ухвали Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.09.2016 року ОСОБА_7 тимчасово була залишена у СІЗО до розгляду кримінального провадження за ст.185 ч.1 КК України.
10.10.2016 року ОСОБА_7 була етапована до ДУ «Кропивницька установа виконання покарань (№14)». ОСОБА_7 прибула до Кропивницького слідчого ізолятора 14.10.2016 року з Миколаївського слідчого ізолятора.
25.12.2016 року засуджена вибула для подальшого відбування покарання до Чорноморської ВК (№74) Одеської області.
Оскаржуваною ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 15.04.2019 року клопотання засудженої ОСОБА_7 та доповнення до клопотання від адвоката ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, задоволено, зараховано засудженій ОСОБА_7 до строку покарання, строк попереднього ув`язнення, а саме знаходження під вартою до набрання вироком законної сили відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838 VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 19.09.2016 року по 25.11.2016 року.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з ухвалою, вважає її незаконною та необґрунтованою у зв`язку з невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, посилаючись при цьому на те, що ОСОБА_7 , в період з 19.09.2016 року по 23.09.2019 року, перебуваючи в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор», мала статус засудженої та відбувала покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки за ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 09.08.2016 року, тож у відношенні неї підлягає зарахуванню до строку покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 23.09.2016 року по 25.11.2016 року.

За таких обставин прокурор просив ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 15.04.2019 року змінити та зарахувати засудженій ОСОБА_7 до строку покарання строк попереднього ув`язнення, а саме: знаходження під вартою до набуття вироком чинності, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону України №838 VIII від 26.11.2015 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 23.09.2016 по 25.11.2016 року.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; думку засудженої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на те, що ОСОБА_7 фактично була затримана 19.09.2016 року, приймала участь у судовому розгляді кримінальних проваджень, утримуючись у ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» та ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор», а тому необхідно зарахувати їй до строку відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме, тримання під вартою з дня затримання 19.09.2016 року до набрання вироком законною сили 25.11.2016 року; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п.2 ч.1 ст.372 КПК України в мотивувальній частині ухвали зазначається: суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що при постановленні оскаржуваної ухвали, слідчий суддя не в повній мірі дотримався положень вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував дію ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 21.03.2016 року засуджено за ч.1 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки (а.с.27-28ґ0.

Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 09.08.2016 року вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 21.03.2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням скасовано, ОСОБА_7 вважалася засудженою за ч.1 ст. 187 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Вказаний вирок набрав законної сили 09.08.2016 року. Відповідно до резолютивної частини вищевказаної ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 09.08.2016 року строк відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання (а.с.29-31).

Запобіжний захід не обирався.

Окрім того, вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25.10.2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 09.08.2016 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяця. До строку відбуття покарання зараховано фактично відбутий строк за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 09.08.2016 року (а.с.22).

Вказаний вирок набрав законної сили 25.11.2016 року.

Затримано засуджену ОСОБА_7 19.09.2016 року та на підставі ухвали Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.09.2016 року ОСОБА_7 переведено з ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» до ДУ «Кіровоградська УВП №14» для розгляду кримінального провадження № 484/1992/16-к за ч. 1 ст. 185 КК України (а.с.9-10).

Проте, відповідно до рапорту поліцейського Южноукраїнського ВП Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області від 19.09.2016 року, ОСОБА_7 19.09.2016 року о 13.00 год. взято під варту на підставі виконання вироку апеляційного суду Миколаївської області від 09.08.2016 року (а.с41).

Тобто в період з 19.09.2016 року по 23.09.2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор», мала статус засудженої та відбувала покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки за ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 09.08.2016 року.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За приписами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає, що районний суд неправильно зарахував засудженої ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у період з 19.09.2016 року по 23.09.2016 року, оскільки у цей період ОСОБА_7 , перебуваючи в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор», мала статус засудженої та відбувала покарання у вигляді позбавлення волі за ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 09.08.2016 року.

Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про те, щоОСОБА_7 фактично була затримана 19.09.2016 року, приймала участь у судовому розгляді кримінальних проваджень, утримуючись у ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» та ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор», а тому необхідно зарахувати їй до строку відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме, тримання під вартою з дня затримання 19.09.2016 року, оскільки у період з 19.09.2016 року по 23.09.2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор», відбувала покарання за ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 09.08.2016 року, тоді як відповідно до п. «ґ» абз. 4 ч. 2 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Як вже було зазначено, ОСОБА_7 19.09.2016 року взято під варту на підставі виконання вироку апеляційного суду Миколаївської області від 09.08.2016 року та на підставі ухвали Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.09.2016 року її переведено з ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» до ДУ «Кіровоградська УВП №14» для розгляду кримінального провадження № 484/1992/16-к за ч. 1 ст. 185 КК України. Тобто в період з 19.09.2016 року по 23.09.2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор», мала статус засудженої та відбувала покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки за ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 09.08.2016 року, а тому у цей період до неї не можуть бути застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України.
У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до п.п. 1,3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного зарахування ОСОБА_7 в строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період фактичного відбування нею покарання за вироком суду, є обґрунтованими.

При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду має бути змінена в частині періоду застування ч.5 ст. 72 КК України.

ОСОБА_7 перебувала під вартою з 19.09.2016 року і по даний час - тобто станом на 29.10.2019 року - 3 роки 1 місяць 10 днів.

Враховуючи те, що інкримінований ОСОБА_7 злочин вчинено під час дії ч.5 ст.72 КК України (у редакції закону №838-УІІІ), строк попереднього ув`язнення розраховується у співвідношенні одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі, тобто з 23.09.2016 року по 25.11.2016 року- 2 місяця 4 дні.

Разом за весь період - 3 років 3 місяця 14 днів.

Враховуючи те, що строк попереднього ув`язнення зараховується в строк відбуття призначеного покарання, станом на даний час ОСОБА_7 фактично повністю відбула призначене покарання, а тому піділляє звільненню з-під варти в залі суду негайно у зв`язку із відбуттям покарання.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 419, 422, 532, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,
постановив

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 15.04.2019 року змінити.

Зарахувати на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838 VIII від 26.11.2015 року), засудженій ОСОБА_7 , строк попереднього ув`язнення з 23.09.2016 року по 25.11.2016 року у строк відбування покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.09.2016 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Засуджену ОСОБА_7 , звільнити з-під варти в залі суду негайно у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.
В іншій частині ухвалу залишити без змін.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4