Справа № 381/1744/19 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2371/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

16 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000287 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 07.06.2019 року, яким

К ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Могутнє Кіровоградського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимого: 14.02.2019 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн.,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст.185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначеноостаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду, 17.03.2019 близько 01 години ночі ОСОБА_7 перебував біля домоволодіння по АДРЕСА_2 , де у нього повторно виник умисел на таємне викрадення чужого майна з вказаного домоволодіння. З метою реалізації свого умислу ОСОБА_7 через паркан переліз на територію вказаного подвір`я та, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, шляхом зриву навісного замка металевою трубою, проник в сарайне приміщення, звідки таємно викрав кутову шліфувальну машинку «Einhell» моделі BT-AG 1000, вартістю 579,88 грн, ударну дрель «HANDER» моделі HPD-600, вартістю 400 грн, бензопилу «Husqvama-240», вартістю 4 360,32 грн, кутову шліфувальну машинку «Starb» моделі G-600, вартістю 450 грн, електролобзик «Майстер Данило Л 800 РЛМ», вартістю 560 грн, електрорубанок «Енергомаш» моделі РУ-10150, вартістю 1187,68 грн, електропилу ланцюгову марки «ГРАНИТ» моделі ПЛ-355/1500, вартістю 807,80 грн та дискову електричну пилу марки «Craft CCS-2200», вартістю 882,76 грн. Згідно висновку експерта № 1064/19 від 26.03.2019року ринкова вартість викраденого майна становить 9 228,44 грн.

Крім того, 21.03.2019 близько 14 години, ОСОБА_7 , перебуваючи біля домоволодіння по АДРЕСА_2 , перелізши через паркан, біля хвіртки, на територію вказаного подвір`я та, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, таємно викрав дванадцять металевих плит, загальною вагою 113 кг., якими була викладена доріжка на подвір`ї потерпілої, загальною вартістю 678 грнта дерев`яний господарський візок, вартістю 150 грн.

На погоджуючись із вказаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якійпросить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. Вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через м`якість. Зазначає, що згідно обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України. Так, вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням у інше сховище, є однією з кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ст. 185 КК України. Прокурор зазначає, що в судовому засіданні обвинувачений визнав свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України, надав показання про обставини вчинених ним крадіжок. Окрім того, потерпіла суду пояснила, що територія її домоволодіння огороджена суцільним парканом без пошкоджень, в наявності є хвіртка з навісним замком та на даній території тримаються собаки. Таким чином, вказана територія домоволодіння використовується як сховище, у зв`язку чим, висновки суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, не відповідають фактичним обставинам, оскільки його дії мали бути кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України. На думку прокурора, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції допустився помилки, оскільки таке покарання, за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, що, у свою чергу, призвело до уникнення обвинуваченим покарання у виді реального його відбування. Зокрема, не в повній мірі було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та його суспільну небезпечність, не взято до уваги, що ОСОБА_7 раніше вчиняв умисні злочини середньої тяжкості, має не зняту та не погашену у встановленому законному порядку судимість, на розгляді в суді перебуває обвинувальний акт за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, він продовжує вчиняти злочини та покарання за попереднім вироком не досягло своєї мети, що свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення не став.

Відповідно до ч. 3 ст. 403 КПК України, до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її.

Так, до початку апеляційного розгляду прокурором подано зміни до апеляційної скарги, в яких він просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Окрім наведених в апеляційній скарзі аргументів, зміни до неї обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зазначає, що 04.06.2019 року після останнього слова ОСОБА_7 головуючий суддя оголосив про вихід до нарадчої кімнати, однак, того ж дня головуючий оголосив про поновлення судового розгляду з метою з`ясування питання щодо наявності в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки як проникнення у інше сховище. На переконання прокурора, суддею порушено таємницю нарадчої кімнати, у зв`язку з чим судове рішення не може вважатися законним та обґрунтованим.

Заслухавши думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу зі змінами та просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Пунктом 3 частини 1 статті 409 КПК України визначено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, ч. 3 ст. 349 КПК України передбачає, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Разом з тим, по епізоду від 21.03.2019 року суд першої інстанції встановив, що в діях ОСОБА_7 відсутня така кваліфікуюча ознака як «проникнення у інше сховище», фактично, оцінивши фактичні обставини кримінального провадження.

Всупереч вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції вдався до перекваліфікації дій обвинуваченого по епізоду від 21.03.2019 року за тих обставин, які ніким не оспорювалися та визнавалися сторонами.

Відповідно до ст. 366 КПК України, після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

Згідно ст. 367 КПК України суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу.

Тобто, вихід суду до нарадчої кімнати означає закінчення судового розгляду в результаті якого має бути ухвалений вирок.

Таким чином, поновлюючи судовий розгляд після виходу до нарадчої кімнати, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне рішення.

Крім того, в порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України судом в мотивувальній частині вироку не зазначено кому саме завдана шкода кримінальним правопорушенням, при цьому в обвинувальному акті зазначено, що своїми діями ОСОБА_7 заподіяв майнової шкоди потерпілій ОСОБА_10 .

На думку колегії суддів заслуговують на увагу також посилання прокурора і на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення особі обвинуваченого через м`якість, а тому якщо при новому розгляді провадження судом першої інстанції буде доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення в тому ж обсязі та при відсутності інших обставин, які пом`якшують покарання, то призначене покарання із застосуванням ст.75 КК України слід вважати м`яким.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду слід розглянути дане кримінальне провадження з дотриманням вимог КПК України та урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 07.06.2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

С У Д Д І :

_________________ _________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_4