Провадження №11-кп/801/1309/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 грудня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003293 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.09.2019, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 08.05.2018 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин,
-за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді 2 місяців арешту.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за оскаржуваним вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, яка становить 128 годин громадських робіт, за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 08.05.2018, з урахуванням п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, остаточно призначено покарання у виді 2 місяців 10 днів арешту.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 засуджений 08.05.2018 вироком Вінницького міського суду за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт. Вказаний вирок 08.06.2018 набув законної сили. ОСОБА_7 20.06.2018 з`явився до Вінницького міськрайонного відділу з питань пробації Центрально-західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, де йому роз`яснено порядок та умови відбування покарання, а також він був попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, про що в цей же день надав відповідну підписку. Після чого, ОСОБА_7 надано направлення в Міське комунальне підприємство «Житлово-експлуатаційна контора №5» для відбування покарання у виді громадських робіт.
Згідно наказу № 44 начальника МКП «ЖЕК №5» від 20.06.2018 ОСОБА_7 з 21.06.2018 прийнято на відбування 200 годин громадських робіт, тривалістю робочого дня 4 години на день, безоплатно (крім суботи, неділі та святкових днів). Із вказаним наказом та правилами техніки безпеки ОСОБА_7 ознайомлений 20.06.2018, про що поставив свої підписи на даному наказі.
В період з 21.06.2018 по 04.07.2018 ОСОБА_7 відпрацював 36 годин громадських робіт, після чого з 05.07.2018 по 03.08.2018 включно ОСОБА_7 на відпрацювання громадських робіт до МКП «ЖЕК № 5» не з`являвся. Інспектором Вінницького міськрайонного відділу з питань пробації ЦЗМУ з питань ВКП та пробації Міністерства юстиції України, 01.08.2018 повторно попереджено ОСОБА_7 про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.
В період з 06.08.2018 по 08.08.2018 ОСОБА_7 відпрацював 12 годин громадських робіт, а також в період з 16.08.2018 по 23.08.2018 відпрацював 24 години громадських робіт.
Незважаючи на неодноразові попередження про наслідки ухилення від відбування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, ОСОБА_7 допустив невихід на громадські роботи без поважних причин більше двох разів протягом липня та більше двох разів протягом серпня 2018 року. Так, ОСОБА_7 умисно ухиляється від відбування покарання у виді громадських робіт, тим самим не виконує встановлені обов`язки та порушує порядок і умови відбування покарання. Станом на 29.08.2018 невідбута частина покарання ОСОБА_7 складає 128 годин громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи доведеність вини, кваліфікацію дій, просить вирок суду змінити призначивши йому більш м`якше покарання передбачене санкцією ч. 2 ст. 389 КК України та вважає, що призначене районним судом покарання є занадто суворим, оскільки не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.

Однак, в обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_7 зазначає, що скоєний ним злочин є ненавмисним, громадські роботи відпрацював частково та йому допомагала його дружина, оскільки він хворів.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Судом першої інстанції цих вимог закону належним чином дотримано не було.
З вироку вбачається, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
Разом з цим, згідно вироку суду та показань засудженого в судовому засіданні від 10.09.2019, останній після визнання своєї вини у вчиненому злочині, пояснив, що він не відвідував громадські роботи бо хворів.
Фактично даючи вільні пояснення ОСОБА_7 пояснив, що умислу на скоєння злочину у нього не було, оскільки він захворів та заперечував, що не відвідував інспектора.
При проведенні судового розгляду та ухваленні вироку у спрощеному порядку, суд виходив з того, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненому визнав в повному обсязі, та на підтвердження його вини у вироку послався саме на показання обвинуваченого, згідно яких він підтвердив фактичні обставини, викладені у обвинувальному акті, однак не врахував, що обвинувачений в своїх поясненнях заперечував умисел на вчинення злочину.
Зазначені обставини свідчать про порушення принципу безпосередності дослідження доказів, права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені ст. 7 п.п. 10, 13, 16 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Разом з тим, порушення судом вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
З огляду на те, що розгляд провадження в суді відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити нове судове рішення за наслідками їх розгляду, оскільки спрощена процедура судового розгляду унеможливлює належне встановлення обставин кримінального провадження судом першої інстанції, а суд апеляційної інстанції не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
Отже, керуючись принципом безпосередності дослідження доказів, суд апеляційної інстанції не в праві дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не були досліджені при апеляційному перегляді рішення суду.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи зазначені обставини та з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора частково, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги, щодо призначеного покарання, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Отже, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 415 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.09.2019, щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:(підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4