КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/1827/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

27 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0007752 за апеляційною скаргою захисника обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20.03.2019 року щодо обвинувачених

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, одружений, на утримані має 1 неповнолітню дитину та 2 малолітніх дітей, працюючого на посаді менеджера у ТОВ «Парт ЛТД», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Грузії, громадянина Грузії, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_2 , та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

кожного окремо, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20.03.2019 року:
ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
В силу ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
ОСОБА_10 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
В силу ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на користь держави витрати за проведення експертизи у сумі 3 432 гривень 00 копійок.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_13 за попередньою змовою з ОСОБА_7 18.08.2018 приблизно о 03:10 год., переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення, розподіливши між собою ролі, впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, використовуючи заздалегідь підготовлені для вчинення злочину інструменти, а саме: розвідний ключ, викрутки та плоскогубці, шляхом зламу замків вхідних дверей, проникли до квартири АДРЕСА_4 та перебуваючи в її приміщенні обрали об`єктом свого посягання майно, яке перебувало в цій квартирі та належить ОСОБА_14 , як-то: 156 500 гривень; 1480 доларів США, що станом на 18.08.2018 згідно курсу НБУ становило 41 277 гривень 20 копійок;20 євро, що станом на 18.08.2018 згідно курсу НБУ становило 635 гривень 40 копійок;золота каблучка, вагою 5,40 грама, вартістю 5572 гривні 80 копійок; золота каблучка, вагою 3,63 грама, вартістю 3746 гривень 16 копійок; золота каблучка, вагою 2,63 грама, вартість якої встановити не вдалося; золота підвіска, вагою 1,18 грама, вартістю 718 гривень 92 копійки; золота сережка, вагою 1,57 грама, вартість якої встановити не вдалося; золотий ланцюжок, вагою 4,60 грама, вартістю 5340 гривень 60 копійок; золота підвіска, вагою 0,48 грама, вартість якої встановити не вдалося, однак з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були затримані працівниками поліції на місці вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинувачених, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20.03.2019, який ухвалено щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 - змінити, в частині призначеного покарання, у зв`язку з незастосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину, а також з урахуванням даних про особу винного, призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, зокрема: обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. З ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; обвинуваченому ОСОБА_15 за ч. З ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що призначаючи обвинуваченим покарання суд не встановив обставин, що обтяжують покарання та одночасно встановив наявність обставин, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Захисник вказує на те, що під час судового розгляду також було встановлено, що обвинувачені добровільно відшкодували завдані збитки, чим по суті усунули заподіяну шкоду у повному обсязі, а також наслідки протиправних дій. Відшкодування шкоди та відсутність будь-яких претензій з боку потерпілої підтверджується її заявою, яка була долучена до матеріалів справи та досліджена при судовому розгляді. Про відшкодування завданої шкоди та про відсутність претензій з боку потерпілої судом зазначено і в мотивувальній частині вироку, проте, признаючи покарання суд не врахував вказану обставину, як таку, що пом`якшує покарання та помилково не застосував положення п. 2 ч. 1 ст. 68 КК України, які підлягають застосуванню, що на переконання сторони захисту вплинуло на суворість призначеного покарання.
Апелянт зазначає, що з урахуванням визнання вини, відсутності обставин, що обтяжують покарання, наявності 4 (чотирьох) обставин пом`якшуючих покарання, що істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину, враховуючи дані про особу обвинувачених, зокрема: ОСОБА_16 - одружений, має утриманні 2 малолітніх дітей та 1 неповнолітню дитину, працевлаштований, за місцем проживання та роботи характеризується добре, раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання; ОСОБА_17 - працевлаштований, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має постійне місце проживання та реєстрації добре; сторона захисту наполягала на можливості призначення покарання з застосуванням ст. 69 КК України, тобто більш м`якого, ніж передбачено нижчою межею санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
Така позиція сторони захисту, на переконання апелянта, ґрунтувалась не тільки на вказаних обставинах справи, а також на практиці Європейського суду з прав людини, яка застосована у рішеннях по справах «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005, «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005, «Ісмайлова проти Росії» від 29.11.2007. Так, у згаданих рішеннях судом наголошено на тому, що покарання повинно відповідати його меті, та не повинно потягнути за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, проте не дивлячись на наявність пом`якшуючих обставин, що істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинувачених та наведену практику ЄСПЛ, суд призначив, на думку захисника, явно несправедливе покарання, яке є занадто суворим та не відповідає його меті.
На переконання сторони захисту, суворість покарання полягає не тільки у його виді та строку, а також у тривалості іспитового строку, який з урахуванням обставин справи, даних про особу обвинувачених є занадто суворим та несправедливим, оскільки обвинувачені вже на момент притягнення до кримінальної відповідальності, своєю поведінкою довели усвідомлення помилковості своїх дій, шляхом усунення наслідків від вчинених дій, сприянням у розкритті злочину, а також належною процесуальною поведінкою.
Крім цього апелянт вказує на те, що при судовому розгляді за клопотанням сторони захисту до матеріалів справи долучалась довідка з місця роботи обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно якої він працює у ТОВ «Лесінвест» на посаді директора по закупках, однак у оскаржуваному вироку судом зазначено, що ОСОБА_17 не працює, тобто наведена обставина про особу обвинуваченого залишена поза увагою суду та не була врахована при призначені покарання.

Захисник ОСОБА_9 до початку апеляційного розгляду змінив вимоги апеляційної скарги щодо ОСОБА_8 , та просив закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 у зв`язку з його смертю.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримання апеляційної скарги, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вказуючи при цьому на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю,у зв`язку зі смертю обвинуваченого, а апеляційна скарга захисника щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, а саме незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), яка завдала потерпілій значної шкоди з проникненням у житло за попередньою змовою групою осіб, тобто ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, а тому ці обставини не є предметом апеляційного розгляду.
Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, кваліфіковані вірно.
Як вбачається з актового запису № 12161 відділу державної реєстрації смерті Головного територіального у правління юстиції у м. Києві, обвинувачений ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , помер ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Відповідно до п.5 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, заяви щодо реабілітації померлого ОСОБА_8 до суду апеляційної інстанції не надходили.
Захисник заявив клопотання про закриття кримінального провадження, у зв`язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_19 .
Відповідно до ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
За таких обставин клопотання захисника підлягає задоволенню, вирок стосовно ОСОБА_8 скасуванню, кримінальне провадження відносно нього на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України слід закрити, у зв`язку зі смертю обвинуваченого.
З приводу доводів апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то слід зазначити, що положеннями ст. 50 КК передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч. 2 ст. 65 КК Україниособі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Абзацами 1, 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України№7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

При призначенні покарання за незакінчений злочин суд керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.
Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції дотримався наведених норм права.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особливості і обставини його вчинення (форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, поведінку під час та після вчинення злочинних дій та причини внаслідок яких злочин не було доведено до кінця), роль серед співучасників, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце реєстрації та проживання, позитивну характеристику за місцем проживання, одружений.
Крім того, суд визнав та врахував обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні трьох неповнолітніх дітей, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Наведене свідчить про те, що судом враховані й обставини, на які посилався в апеляційній скарзі і захисник. З врахуванням всіх наведених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, проте, в мінімальних межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, за яким його засуджено.
Твердження захисника про безпідставне не застосування судом при призначенні покарання вимог ст. 69 КК України, на думку колегії, суддів є необґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК Україниза наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення кримінального покарання", призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України), може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості чиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Перш за все, колегія суддів зауважує, що застосування вимог ст. 69 КК України не є обов`язком суду, а передбачено нормою закону лише право суду за наявності певних обставин та даних про особу призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу
В даному кримінальному провадженні судом першої інстанції дійсно було визнано обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину а також наявність на утриманні трьох неповнолітніх дітей, разом з тим, наведені обставини, не можна визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину (який є тяжким), що є обов`язковою умовою для призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин.
Доводи про безпідставне невизнання судом першої інстанції ще однієї обставини, яка на думку захисту має пом`якшувати покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме, добровільне відшкодування завданих збитків, то колегія суддів зазначає, що добровільне відшкодування завданого збитку має місце тоді, коли винна особа з власної ініціативи відшкодовує спричинені злочином збитки. Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відшкодування завданих збитків було не з ініціативи обвинуваченого, а майно потерпілої було їй повернуто в зв`язку з тим, що обвинувачених працівниками поліції було затримано на місці вчинення кримінального правопорушення.
Інші ж обставини, на які вказує захисник в апеляційній скарзі, зокрема, те, що ОСОБА_7 одружений, працевлаштований, за місцем проживання та роботи характеризується добре, раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання не є обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а є даними, які характеризують особу обвинуваченого, та які фактично були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання.
Враховуючи саме сукупність даних про особу винного, тяжкість злочину та інші обставини справи, позицію сторони обвинувачення щодо можливості призначення покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, та належним чином мотивував своє рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном на 2 роки.
Згідно вимог ч. 3 ст. 75 КК України, іспитовий строк встановлюється судом від одного до трьох років. Будь - яких обставин чи даних про особу, які б були залишені судом першої інстанції без оцінки та давали б суду апеляційної інстанції зменшити встановлений обвинуваченому ОСОБА_7 термін іспитового строку до 1 року, як про те ставив питання в апеляційній скарзі захисник, колегією суддів не встановлено.
З врахуванням наведеного, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 .
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а:

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20.03.2019 року щодо ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку зі смертю.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20.03.2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4