Справа № 127/5557/19
Провадження №11-кп/801/1090/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 жовтня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0003269 від 06.08.2018р., за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.07.2019р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13.02.2014 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;
- 21.12.2018 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні злочину та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та покарання призначеного вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 21.12.2018 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі, зарахувавши у строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 21.12.2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.04.2019 року по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 вирішено обраховувати з дати набрання вироком законної сили.
Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 06.08.2018 року, близько 08:00 год., перебуваючи біля буд. № 21 по просп. Юності, в м. Вінниця, помітив у дворі вищевказаного будинку раніше незнайому йому ОСОБА_8 , яка знаходилась на лавці та спала. В цей час, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна у ОСОБА_8 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_8 та в подальшому, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок інших осіб, діючи умисно, таємно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій і суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись, що ОСОБА_8 не усвідомлює вчинення проти неї протиправних дій та не в змозі керувати своїми діями, оскільки остання спала, забрав мобільний телефон марки «Honor 7А Pro», модель AUM-L29, який знаходився на лавці біля неї, після чого місце злочину залишив та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Вартість мобільного телефону марки «Honor 7А Pro» модель AUM-L29, срібного кольору, згідно висновку експерта № 571 від 14.08.2018 року становить 3509,10 грн.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3509,10 грн.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині визначення строку попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню до строку відбування покарання, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та покарання призначеного вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 21.12.2018 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
В строк відбування покарання зарахувати частину відбутого покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 21.12.2018 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 16.11.2018 по 15.01.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції при визначені покарання не вірно зарахував строк попереднього ув`язнення та частину відбутого покарання ОСОБА_6 у строк відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить про ухвалення нового вироку щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України, а в решті вирок залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просить суворо не карати, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованим і законним та в апеляційній скарзі не оспорюється.
Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення у провадженні не встановлено.
Разом з тим в апеляційній скарзі обґрунтовано звернуто увагу на те, що судом неправильно застосовано вимоги ст. 72 КК України, що потягло за собою неправильне зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6
затримано 16.11.2018 року в порядку ст. 208 КПК України, 17.11.2018 відповідно до ухвали Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою терміном до 15.01.2019.
04.01.2019 в ході проведення підготовчого судового засідання, судом було встановлено підстави для повернення обвинувального акту прокурору, а тому суд вважав недоцільним вирішувати питання про продовження строку
застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_6 . Як наслідок, строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою закінчився о 12:00 год 15.01.2019, та більше у вказаному провадженні не обирався.
Поряд з цим, ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Вінницького
районного суду Вінницької області від 21.12.2019 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України до
покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального
провадження після набрання 26.02.2019 законної сили за попереднім вироком, а
саме, з 26.02.2019 до 10.07.2019 тобто до ухвалення оскаржуваного вироку
Вінницьким міським судом, ОСОБА_6 продовжував відбувати покарання за
вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 21.12.2019, а
тому цей строк підлягав зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як відбута частина покарання.
Апеляційний суд не погоджується з тим, що вирішення питання зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки визначене судом покарання не змінюється, також не застосовується закон про більш тяжке покарання, не скасовується звільнення обвинуваченого від покарання, а тому не вбачає підстав для скасування вироку з цих підстав, а вважає за можливе постановити ухвалу з цих підстав.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.07.2019р., щодо ОСОБА_6 змінити в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.04.2019р. до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Визначити, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 16.11.2018 по 15.01.2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена на протязі 3 місяців до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя