ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/313/19Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
ЄУНСС: 696/884/18 Категорія: ч. 2 ст. 389 КК УкраїниДоповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09 липня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 21.05.2018 вироком Кам`янського районного суду Черкаської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт, маючого не зняту та не погашену судимість,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі на 1 (один) рік.
Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю вироків, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, шляхом приєднання та складання невідбутого покарання за вироком Кам`янського районного суду Черкаської області від 21.05.2018, у виді обмеження волі на 1 (один) рік 10 (десять) днів.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 (один) рік та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 та п. 2, 3 ч. 3 ст. 76 КК України,

в с т а н о в и л а :
За даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи засудженим 21.05.2018 вироком Кам`янського районного суду Черкаської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, достовірно знаючи про призначене судом покарання, після взяття на облік 12.07.2018 Кам`янським PC з питань пробації філії ДУ «Центр пробації», будучи письмово ознайомленим під розписку з порядком та умовами його відбування згідно ст. 37 КВК України, при цьому попередженим про кримінальну відповідальність за ч.2 ст.389 КК України, умисно, з метою ухилення від відбування громадських робіт, без поважних причин не виходив на визначену згідно графіку роботу до Катеринівської сільської ради Кам`янського району Черкаської області в період з 20 липня 2018 року по 16 серпня 2018 року, не виконав встановлених обов`язків по відбуванню покарання, тим самим ухилився від відбування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, істотне порушення кримінального процесуального закону.
Просить, дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту. Остаточне покарання ОСОБА_7 призначити за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, шляхом приєднання до даного покарання невідбутої частини покарання за вироком Кам`янського району Черкаської області від 21.05.2018, перевівши його на підставі ч. 1 ст. 72 КК України в 10 днів арешту, у виді 3 (трьох) місяців 10 (десяти) днів арешту, без подальшого застосування положень ст. 75 КК України.
Прокурор, не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65, 71 КК України та роз`яснення Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2004, зазначає про не врахування судом при призначенні покарання тієї обставини, що при складанні покарань за сукупністю вироків застосування положень ст. 75 КК України не передбачено.
Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 не являється батьком малолітніх дітей, а співмешканка отримує допомогу на їх утримання як мати одиначка, при цьому матеріали провадження не містять будь-яких об`єктивних даних про працевлаштованість останнього різноробочим за цивільно-правовими угодами. Крім того, зазначає, що ОСОБА_7 раніше надавалась довіра з метою його виправлення, однак він, нехтуючи нею, ухилився від відбування призначеного покарання, не виконав покладені на нього обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційних вимог прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції і безпідставність апеляційної скарги сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення.

За змістом ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального, і кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 411, 412 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення, зокрема, є невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального повадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Частиною 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним; статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальністть за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення, у резолютивній частині вказується - покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом. При цьому, суд може вийти за межі пред`явленого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Так, як вбачається з пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, що міститься в обвинувальному акті, останній ухилився від відбування громадських робіт, будучи особою, засудженою до цього покарання, зокрема «… діючи з прямим умислом, спрямованим на ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, з 20 липня 2018 року і по 07 серпня 2018 року до Катеринівської сільської ради Кам`янського району Черкаської області не з`явився та без поважних причин, не відпрацював 80 годин громадських робіт, тим самим ухилився від відбування покарання не пов`язаного з позбавленням волі.»

Разом з цим, у вироку, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд вийшов за межі пред`явленого органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачення, та зазначив, що « ОСОБА_7 … умисно, з метою ухилення від відбування громадських робіт, без поважних причин не виходив на визначену згідно графіку роботу до Катеринівської сільської ради Кам`янського району Черкаської області в період з 20 липня 2018 року по 16 серпня 2018 року, не виконав встановлених обов`язків по відбуванню покарання, тим самим ухилився від відбування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.».

Тобто міськрайонний суд, встановивши інший період не виконання ОСОБА_7 встановлених обов`язків та збільшивши його по відношенню до пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, погіршив становище обвинуваченого та порушив право останнього на захист.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути вказану невідповідність, оскільки переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за клопотанням учасників судового провадження. Разом з цим, відповідних клопотань в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України від учасників судового розгляду в ході апеляційного розгляду не надходило.

Оскільки в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення колегією суддів встановлено допущені судом першої інстанції невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які завадили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, вирок місцевого суду підлягає скасуванню з призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції належить перевірити апеляційні доводи прокурора та, з урахуванням норм матеріального права і вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, прийняти судове рішення, яке б відповідало критеріям законності, обґрунтованості та вмотивованості.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді