Ухвала Іменем України
03 жовтня 2019 року

м. Київ
справа № 629/847/15-к провадження № 51-7120км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
представник потерпілого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 (у режимі відеоконференції),
розглянув касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 29 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002071, щодо
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
засудженого за ч. 1 ст. 115, виправданого за ст. 348 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 лютого 2016 року ОСОБА_13 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 115 КК на строк 15 років; за ст. 348 КК на строк 10 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_13 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_13 строк його попереднього ув`язнення, а саме з 19 вересня 2014 року по 25 лютого 2016 року.
Заявлені цивільні позови потерпілих задоволено частково, вирішено долю речових доказів та питання щодо процесуальних витрат.

Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 22 грудня 2016 року скасував вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 лютого 2016 року щодо ОСОБА_13 та призначив новий розгляд у суді першої інстанції.

За вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07 липня 2017 року ОСОБА_13 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Цим же вироком ОСОБА_13 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 348 КК та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_13 строк його попереднього ув`язнення, а саме з 19 вересня 2014 року по набрання вироком законної сили.
Заявлені цивільні позови потерпілих задоволено частково, вирішено долю речових доказів та питання щодо процесуальних витрат.

Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 29 березня 2018 року залишив вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07 липня 2017 року щодо ОСОБА_13 без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_13 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 19 вересня 2014 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 18 травня 2017 року) зараховано ОСОБА_13 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 29 березня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_13 визнано винним у тому, що він 18 вересня 2014 року приблизно о 22:00, будучи у стані алкогольного сп`яніння, приїхав до будівлі контори СФГ «Кременчуцький М.І.» на вул. Центральній, 21 у с. Радгоспному Близнюківського району Харківської області, та, діючи з метою умисного вбивства ОСОБА_14 на ґрунті неприязних відносин, здійснив постріл у напрямку останнього з мисливської гладкоствольної рушниці «Fabarm», спорядженої дробовими патронами 12 калібру, спричинивши потерпілому проникаюче вогнепальне поранення, від якого той помер на місці.
За вказані дії ОСОБА_13 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК.

Також ОСОБА_13 обвинувачувався в тому, що він у вищевказані час та місці з метою протиправного заподіяння смерті працівникові правоохоронного органу Лозівського МВ ГУМВС України в Харківській області під час виконання останнім службових обов`язків умисно здійснив постріл у сторону дільничного інспектора міліції ОСОБА_12 , заподіявши йому легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Після чого міліціонер-водій ОСОБА_15 , намагаючись перешкодити протиправним діям ОСОБА_13 , схопив руками та направив у стелю ствол рушниці, спрямований на ОСОБА_12 , куди ОСОБА_13 здійснив третій постріл, після чого був затриманий працівниками міліції, а тому не довів свого злочинного умислу до кінця з причин, що не залежали від його волі.
За вказані дії ОСОБА_13 органом досудового розслідування пред`явлено обвинувачення за ст. 348 КК, за яким його було виправдано судом через відсутність у його діях складу цього кримінального правопорушення.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах прокурор та потерпілі посилаються на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з безпідставним виправданням ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 348 КК. Також наголошують на недотриманні апеляційним судом вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). При цьому прокурор та потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ставлять вимогу про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_13 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції; наголошують на невідповідності покарання, призначеного ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 115 КК через м`якість. Потерпілий ОСОБА_12 вимагає скасувати судові рішення щодо ОСОБА_13 із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції; звертає увагу на суперечливість висновків суду, який при виправданні ОСОБА_13 за ст. 348 КК послався на ті ж докази, які поклав в основу визнаного судом доведеного обвинувачення за ч. 1 ст. 115 КК.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
У ч. 5 ст. 434-1 КПК зазначено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Перевіривши матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_13 , вивчивши касаційні скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду на таких підставах.

В той час, як у розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_13 у судах першої та апеляційної інстанцій брали участь прокурори ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою звернувся прокурор відділу прокуратури Харківської областіОСОБА_19 , який є старшим групи прокурорів, алене брав участі у судовому провадженні ні в суді першої, ні апеляційної інстанції та за посадою не є прокурором вищого рівня. За касаційною скаргою прокурора ОСОБА_19 відкрито касаційне провадження. Треба зазначити, що, ухвалюючи це рішення, колегія суддів фактично відступила від правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 20 червня 2018 року (справа № 303/3779/16-к, провадження № 51-674 кмо17). Однак вирішити це питання інакше вона не могла з огляду на рішення Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року, згідно з яким відповідно до положень КПК питання про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, як це передбачено правилами статей 434-1, 434-2 КПК, вирішується лише після відкриття касаційного провадження (провадження № 13-22зн18).

Тому, провівши касаційний розгляд цього кримінального провадження, Суд знову повертається до вирішення питання про правильність рішення щодо відкриття провадження за касаційною скаргою прокурора.

Статтею 384 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року було визначено коло осіб, які мають право на касаційне оскарження. Зокрема, частинами 3 і 4 цієї статті передбачено, що касаційну скаргу на судові рішення, зазначені у ч. 1 ст. 383 цього Кодексу, має право подати прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої чи апеляційної інстанції, чи прокурор, який затвердив обвинувальний висновок; касаційну скаргу на судові рішення, зазначені у ч. 2 ст. 383 цього Кодексу, має право подати прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої чи апеляційної інстанції, а також Генеральний прокурор України та його заступники, прокурор Автономної Республіки Крим, прокурор області, міст Києва і Севастополя, прирівняні до них прокурори та їх заступники в межах їх повноважень незалежно від їх участі в розгляді справи судом першої чи апеляційної інстанції.
На відміну від зазначених положень у п. 6 ч. 1 ст. 425 КПК передбачено, що касаційну скаргу має право подати прокурор.
При цьому право прокурора на подання касаційної скарги положеннями зазначеної норми прямо не обмежено. Водночас відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні визначаються керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.
У п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК визначено, що кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Тобто повноваження прокурора є чинними до повного завершення судового провадження.
Згідно з п. 15 та п. 20 ч. 2 ст. 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом; оскаржувати судові рішення в порядку, встановленому цим Кодексом.
Таким чином, прокурор (старший групи прокурорів), який отримав повноваження, передбачені п. 20 ч. 2 ст. 36 КПК, у порядку частин 1, 2 ст. 37 КПК має право на подання касаційної скарги згідно з п. 6 ч. 1 ст. 425 КПК.
При цьому необхідно звернути увагу, що повноваження прокурора при здійсненні нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням врегульовано саме ч. 2 ст. 36 КПК.
Частиною 4 ст. 36 КПК врегульовано лише повноваження прокурорів вищого рівня і жодним чином не обмежено права прокурора у конкретному кримінальному провадженні.
Зокрема, в абз. 3 ч. 4 ст. 36 КПК зазначено, що в судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку, за нововиявленими або виключними обставинами можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня, а в абз. 1 цієї частини вказаної статті передбачено, що право на подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами мають також незалежно від їх участі в судовому провадженні прокурори вищого рівня: Генеральний прокурор, його перший заступник та заступники, керівник регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники.
Таким чином, за змістом п. 6 ч. 1 ст. 425, частин 1, 2 ст. 37, п. 20 ч. 2 ст. 36 КПК правом на подання касаційної скарги зі сторони обвинувачення наділено прокурора, який має відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні незалежно від його участі в судових засіданнях.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 20 червня 2018 року (справа № 303/3779/16-к, провадження № 51-674 кмо17) зробила такий висновок: за змістом ст. 393, ч. 4 ст. 36 КПК правом на подання апеляційної скарги зі сторони обвинувачення наділений прокурор, який брав участь у судовому провадженні, а також незалежно від їх участі в судовому провадженні прокурори вищого рівня: Генеральний прокурор, його перший заступник та заступники, керівник регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники. При цьому згідно з приписами ст. 399, ст. 403, ч. 4 ст. 36 КПК правом на усунення недоліків апеляційної скарги прокурора наділено лише особу, яка подала апеляційну скаргу, а також службових осіб органів прокуратури вищого рівня Генерального прокурора, керівника регіональної прокуратури, їх перших заступників та заступників щодо апеляційних скарг, внесених ними, керівниками, першими заступниками чи заступниками керівників або прокурорами прокуратур нижчого рівня.
Оскільки рішення об`єднаної палати визначає право прокурора на подання апеляційної скарги, то воно фактично стосується і визначення обсягу повноважень прокурора й під час вирішення питання щодо подання касаційної скарги. При цьому, на нашу думку, тлумачення ч. 4 ст. 36 КПК стосовно обмеження права прокурора на оскарження судових рішень його участю в судовому провадженні є помилковим з огляду на вищезазначені норми КПК щодо повноважень прокурора. З урахуванням цього колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку стосовно застосування норми права, викладеного у вищевказаному рішенні об`єднаної палати.
Статтею 434-1 КПК передбачено підстави для передачі кримінального провадження на розгляд палати, об`єднаної або Великої Палати Верховного Суду. Згідно з ч. 2 статті суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку в складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
Враховуючи, що у складі Касаційного кримінального суду немає іншої об`єднаної палати, крім тієї, якою зроблений висновок, від якого колегія суддів вважає за необхідне відступити, оскільки положеннями ст. 434-1 КПК механізм відступу від висновку об`єднаної палати не врегульовано, то механізм подолання такого висновку відсутній.
Разом з тим, слід взяти до уваги, що за умови застосування вищенаведеного висновку об`єднаної палати в умовах реформування органів прокуратури та можливого зменшення чисельності працівників прокуратури з 15 до 10 тисяч (серед яких можуть бути прокурори, які брали участь у судовому провадженні) можуть бути створені непереборні перешкоди у виконанні повноважень сторони обвинувачення у конкретних кримінальних провадженнях як на стадії апеляційного, так і касаційного провадження. З урахуванням обсягу кримінальних проваджень участь лише прокурорів вищого рівня не завжди зможе надати можливість повноцінно реалізувати право сторони кримінального провадження.
Таким чином, на нашу думку, у цьому кримінальному провадженні є два питання, які становлять виключну правову проблему і мають бути вирішені Великою Палатою Верховного Суду. По-перше, як має діяти колегія суддів, палата в разі, якщо вона вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні об`єднаної палати Касаційного кримінального суду? Адже відсутність законодавчо визначеного механізму для вирішення питання про відступ від висновку об`єднаної палати є перешкодою для виправлення можливих помилок та правильного спрямування судової практики.
При цьому слід зазначити, що механізм відступу від правового висновку Великої Палати передбачено ч. 4 ст. 434-1 КПК. Тож відсутність у цій нормі механізму для можливості відступу від правового висновку, викладеного в рішенні об`єднаної палати, є правою прогалиною, усунення якої має істотне значення для формування практики суду касаційної інстанції.
По-друге, як було зазначено, визначення обсягу повноважень прокурорів при оскарженні судових рішень як у касаційному, так і апеляційному порядку має суттєве значення для дотримання прав сторін кримінального провадження. На нашу думку, правовий висновок, викладений у вказаному рішенні об`єднаної палати, істотно звужує право прокурора на оскарження судових рішень у кримінальному процесі всупереч приписам закону.
З урахуванням викладеного та з метою забезпечення розвитку права й формування єдиної правозастосовчої практики колегія суддів дійшла висновку про необхідність передати кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Виходячи з наведеного та керуючись статтями 434-1, 434-2 КПК, Верховний Суд
постановив:
Передати кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 29 березня 2018 року щодо ОСОБА_13 на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ч. 5 ст. 434-1 КПК.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3