ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/2594/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 ,
Справа №643/3054/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185,
ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 12 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, українця, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого:
- 28.02.2018 р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 05.07.2018 р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст.70 КК України до 4 р. 2 м. позбавлення волі,
який мешкає без реєстрації у АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбаченихч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавленні волі;
- за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до правил ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до правил ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 05.07.2018, остаточно призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 встановлено обчислювати з 14.11.2017 р.
Відповідно до правил ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою у період з 14.11.2017 до набрання вироком Лозівського міськрайонного суду Харківській області від 05.07.2018 законної сили (05.08.2018) та з 12.11.2018 р. до набрання цим вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 05.08.2016 р., близько 22:00 год., знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазина «Посад», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Московський, 51-«б», побачив на торгових вітринах каву, після чого діючи за раптово виниклим злочинним наміром, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, підійшов до вищевказаних вітрин, і переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з вітрин вказаного магазину каву розчину ТМ «Jacobs Monarch», вагою нетто 300 гр. + 100 гр., упаковану у пакеті, вартістю 240,95 грн., у кількості 2 упаковок; каву розчину ТМ «Jacobs Monarch», вагою нетто 220 гр. + 60 гр., упаковану у пакеті, вартістю 143,95 грн., у кількості 3 упаковок; каву розчину ТМ «Jacobs Monarch», вагою нетто 205 гр., упаковану у пакеті, вартістю 143,95 грн., що належало ТОВ Фірма «Посад», після чого знаходячись на території торгівельного залу, де заховавши вищевказані предмети собі у сумку, виніс вищезазначений товар за касову зону, не оплативши його вартість.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив усі дії, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення товару, однак не довів свій злочинний намір до кінця та не обернув викрадене на свою користь, так як після виходу с магазину, був затриманий охоронцями магазину «Посад».
Таким чином ОСОБА_7 намагався заподіяти матеріальної шкоди ТОВ Фірма «Посад» вартістю 1057,70 грн.

Крім того, ОСОБА_7 21.09.2016 р. близько 14:40 год., знаходячись в приміщенні торгівельного залу супермаркету «Класс», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників, 128-«в», побачив на торгових вітринах каву зернову ТМ «Blaser Cafe Ballerina», вагою нетто 1 кг., після чого діючи за раптово виниклим злочинним наміром, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів, підійшов до вищевказаних вітрин, і переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з вітрин вказаного магазину каву зернову ТМ «Blaser Cafe Ballerina», вагою нетто 1 кг., вартістю 763,98 грн., що належало ТОВ «Альфа-рітейл», після чого знаходячись на території торгівельного залу, де заховавши вищевказаний предмет під праву руку, виніс вищезазначений товар за касову зону, не оплативши його вартість.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив усі дії, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення товару, однак не довів свій злочинний намір до кінця та не обернув викрадене на свою користь, так як після виходу с магазину, був затриманий охоронцями супермаркету «Класс».
ОСОБА_7 намагався заподіяти матеріальної шкоди ТОВ «Компанія «Гранд-Маркет» вартістю 763,98 грн.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, тобто замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка);
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, тобто замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

В апеляційній скарзі, із змінами та доповненнями, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати. На думку апелянта, призначене покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість. Просить врахувати обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданих матеріальних збитків, скоєння злочину внаслідок збігу тяжких сімейних й особистих обставин та застосувати відносно нього положення статей 69, 75 КК України.

Крім того, обвинувачений просить зарахувати йому у строк відбування покарання весь термін попереднього ув`язнення з дати фактичного затримання - 14.11.2017 року до вступу вироку Лозівського міськрайонного суду Харківській області від 05.07.2018 р. в законну силу (05.08.2018) та з 12.11.2018 р. до набрання оскаржуваним вироком законної сили, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вирок суду першої інстанції також був оскаржений прокурором у кримінальному провадженні, проте до початку судового слухання прокурор заявила клопотання про відмову від апеляційної скарги в порядку ст. 403 КПК України.
Іншими учасниками кримінального провадження даний вирок не оскаржувався.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в частині пом`якшення призначеного покарання та не заперечувала щодо застосування стосовно ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року); перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, врахував ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень, що відносяться до категорії малозначного та злочину середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, який судимий, за вчинення кримінальних правопорушень, вчинених після інкримінованих злочинів, що вказує на те, що ОСОБА_7 схильний до вчинення кримінальних правопорушень, належних висновків для себе не зробив і знов став на шлях вчинення злочинів; офіційно не працює, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває; з урахуванням обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття у скоєному, відсутності обставин, що обтяжують покарання.
Враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді одного року позбавленні волі і за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України - два роки позбавлення волі. Відповідно до правил ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України остаточне покарання призначено у вигляді чотирьох років двох місяців позбавлення волі з його реальним відбуванням.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з даними висновками суду першої інстанції, підстав для призначення більш м`якого покарання не вбачається у зв`язку з його справедливістю та відповідністю вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації. Призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.
Стосовно апеляційної вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність врахування обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданих матеріальних збитків, скоєння злочину внаслідок збігу тяжких сімейних й особистих обставин, колегія суддів зазначає наступне.
Активне сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність та/або таку діяльність інших осіб. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним. По справі відсутні дані, що вказують на наявність активного сприяння розкриттю злочину з боку обвинуваченого, який не зміг довести свої злочинні наміри до кінця, оскільки був затриманий охоронцями магазинів відразу після вчинення крадіжки.

Крім того, викрадене майно, що є речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні, повернуто органом досудового розслідування власнику під зберігальну розписку, тому даний факт не може бути розцінений судом як намагання обвинуваченого виправити наслідки вчиненого злочину. Разом з тим, потерпілий по справі цивільний позов не заявляв, доказів про вчинення обвинуваченим будь-яких дій, що свідчать про усунення заподіяної шкоди, матеріали справи не містять.
Стосовно посилання обвинуваченого ОСОБА_7 про наявність обставин, що пом`якшує покарання вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних й особистих обставин, колегія суддів зазначає, що такі обставини по справі також відсутні.
Збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин передбачає збіг таких негативних обставин, які заподіюють особі страждання, негативно впливають на її психіку, можуть викликати у неї стан розпачу, та ін. що не сприяє належному здійсненню самоконтролю поведінки. Чіткого переліку вказаних обставин законом не визначено, проте для визнання цих обставин такими, що пом`якшують покарання, необхідно встановити об`єктивний зв`язок між даними обставинами і вчиненим злочином. Однак, апелянтом ОСОБА_7 не конкретизовано які саме обставини негативно впливають на його психіку, не розкрито їх зміст та не обґрунтовано їх зв`язок із вчиненим злочином.
Посилання обвинуваченого, в апеляційній скарзі, про необхідність застосування до нього ст.69, 75 КК України є необґрунтованим, оскільки відповідно до вимог ст. 69 КК України, лише за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, проте, судом встановлено лише одна обставина, що пом`якшує покарання щире каяття, а тому за даних умов неможливо застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 положення статей 69, 75 КК України.

Щодо апеляційних доводів обвинуваченого про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону від 26 листопада 2015 року), колегія суддів визнає їх слушними й зазначає наступне.
Районний суд, з посиланням на положення ч. 5 ст. 72 КК України, зарахував ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою у період з 14.11.2017 до набрання вироком Лозівського міськрайонного суду Харківській області від 05.07.2018 законної сили (05.08.2018) та з 12.11.2018 р. до набрання цим вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
При цьому згідно з ч.ч. 1,2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно з обвинуваченням, яке визнано доведеним судом, вчинені ОСОБА_7 злочини мали місце 05.08.2016 року та 21.09.2016 року.
На час вчинення злочинів була чинною ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року, згідно із якою зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року.

Вказані обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року) та застосування закону, який не підлягав застосування (ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 18.05.2017 року).

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України зазначені вище порушення є підставою для зміни судового рішення.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку районного суду із зарахуванням ОСОБА_7 в строк відбування покарання, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), строк попереднього ув`язнення з 14 листопада 2017 року по 05 серпня 2018 року, та з 12 листопада 2018 року по 28 листопада 2019 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 12 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), строк попереднього ув`язнення з 14 листопада 2017 року по 05 серпня 2018 року, та з 12 листопада 2018 року по 28 листопада 2019 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: