ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 662/2338/18
Справа № 11-кп/819/921/19 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.3 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 листопада 2019 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисника ОСОБА_7

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000487 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 08.08.2019 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дружелюбівка Новотроїцького району Херсонської області, зареєстрований та проживаючий АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта неповна середня (сім класів навчання),офіційно не працевлаштований, перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом Ф 71.1, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, раніше судимого:
05.02.2001 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст. 140 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією 1,2 частини майна, звільнений 06.12.2003 року,

10.01.2005 року за ст.ст.15, 152 ч.1 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений 19.07.2007 року.

01.04.2010 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст.ст. 122 ч.1, 15 ч.2,152 ч.2 КК України на 7 років позбавлення волі, ухвалою Суворовського районного суду м.Херсона від 22.05.2013 року невідбуту частину покарання замінено на обмеження волі, звільнений по відбуттю строку покарання 04.02.2016 року.

Обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушенняпередбаченого ч.3 ст.186 КК України, -
в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину за ч.3 ст.186 КК України та призначено покарання 5 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
До вступу вироку в законну дію обрано запобіжний захід ОСОБА_8 тримання під вартою. Взято під варту у залі суду.
Строк покарання ухвалено рахувати з часу затримання, зараховано в строк відбування покарання час тримання особи під вартою в період досудового та судового слідства з 21.08.2018 року по 19.10.2018 року.
Судові витрати за проведення судово-психіатричної експертизи державною установою в сумі 925 гривень 58 коп. стягнуто з засудженого ОСОБА_8 в дохід держави.
Вирішене питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив умисний, корисливий злочин проти власності при наступних обставинах:

Так, він в ніч на 21.08.2018 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в с.Василівка Новотроїцького району Херсонської області, проникнувши до житлового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , власником якого був ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою незаконного заволодіння чужим майном, із застосуванням фізичного насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , яке виразилося у нанесенні ударів руками потерпілому, особі похилого віку, немічного стану, спричинивши легкі тілесні ушкодження, відкрито для оточуючих, а саме потерпілого ОСОБА_9 незаконно заволодів грошовими коштами в сумі 300 гривень, після чого вільно покинув місце вчинення злочину та в подальшому, розпорядившись викраденими грошовими коштами на свій розсуд, спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 300 гривень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає, що вирок підлягає скасуванню на підставі ст. 415 ч.1 п.2 КПК України, так суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні і відводиться за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді.

В підтвердження своїх доводів зазначає, що саме з цих підстав, обвинувачений ОСОБА_8 23.10.2018 року заявив відвід судді ОСОБА_1 заява була мотивована тим, що в січні 2018 року суддя ОСОБА_1 у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_8 прийняла незаконну постанову про накладення на нього адміністративного арешту строком 5 діб. На думку обвинуваченого ця обставина сама по собі викликає у нього сумнів щодо неупередженості судді ОСОБА_1 .

Розглянувши заяву про відвід судді ОСОБА_1 , суддя ОСОБА_10 дійшов висновку про безпідставність такої ухвали.

Вважає, що у справі ОСОБА_8 були всі законні підстави для сумніву в упередженості суді ОСОБА_1 , а відтак і для задоволення заяви про її відвід.

Враховуючи, що у обвинуваченого ОСОБА_8 склалося враження, що суддя не буде неупереджено розглядати його справу через те, що раніше допустила відносно нього беззаконня.

Побоювання ОСОБА_8 щодо неупередженості судді знайшли своє підтвердження і в ході судового розгляду його справи, про що свідчить сам текст вироку.

Так у вироку зазначено суд прийшов до висновку на підставі наведених вище та проаналізованих доказів, хоча не має прямих доказів винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні, однак є велика сукупність доказів, які узгоджуються між собою, як-то покази з чужих слів (свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ) про те, що ОСОБА_8 вчинив інкримінований злочин.

Таким чином, істотне порушення кримінального процесу щодо вирішення питання про відвід судді привело до ухвалення незаконного вироку.

Фактичні обставини справи, які встановлені судом, правова оцінка цих обставин стороною захисту не оскаржується на тих підставах, що сам судовий розгляд не мав ознак справедливого суду, а тому фактичні обставини справи та їх правова оцінка в цьому сенсі не мають ніякого значення.

Просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Заслухавши суддю - доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу, прокурора, який вважав апеляційну скаргу захисника безпідставною, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, та є обґрунтованим.

Кримінальне правопорушення, яке скоїв ОСОБА_8 за ч.3 ст. 186 КК України - грабіж тобто відкрите викрадення чужого майна, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з проникненням у житло, вчинений повторно, кваліфіковано правильно та ніким не оспорюється.

Що стосується доводів захисника про те, що вирок підлягає скасуванню на підставі того, що в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, то судова колегія вважає їх безпідставними виходячи з наступного.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні і відводиться за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді.

Так, ухвалою судді Новотроїцького районного суду Херсонської області ОСОБА_10 від 26.10.2018 року було розглянуто заяву обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_1 з підстав, передбачених ст. 75 КПК України, оскільки вона здійснювала розгляд справи про адміністративне правопорушення відносно нього за ст. 185 КУпАП, постанову по результатам розгляду справи було скасовано апеляційним судом Херсонської області.

Відмовляючи в задоволенні заяви про відвід, суддя Новотроїцького районного суду Херсонської області ОСОБА_10 послався на те, що скасування рішення по іншій справі не свідчить про упередженість судді. Розгляд іншої справи щодо обвинуваченого не може мати наслідком заміни судді кожного разу, коли цей же обвинувачений вчиняє наступні злочини або правопорушення. Підстави для сумніву в неупередженості судді ОСОБА_1 відсутні.

Зазначена ухвала судді Новотроїцького районного суду Херсонської області ОСОБА_10 від 26.10.2018 року була постановлена відповідно до вимог чинного КПК України на підставі ст.81 цього кодексу, яка регулює порядок вирішення питання про відвід судді.

Та крім того, заперечення на ухвалу судді Новотроїцького районного суду Херсонської області ОСОБА_10 від 26.10.2018 року про відмову у задоволенні відводу судді ОСОБА_1 не були включені до апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , відповідно до вимог ч.2 ст. 392 КПК України.

Тому вважати, що вирок підлягає скасуванню на підставі наявності сумнів у неупередженості судді ОСОБА_1 судова колегія не вбачає.

Також судова колегія вважає безпідставними посилання захисника ОСОБА_7 на те, що суд не мав прямих доказів винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні.

Суд обґрунтовано прийняв докази вини ОСОБА_8 , посилаючись на покази з чужих слів (свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ) про те, що ОСОБА_8 вчинив інкримінований злочин, оскільки потерпілий ОСОБА_9 помер, а вина обвинуваченого в сукупності підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме:

Показами представника потерпілого ОСОБА_15 , який в судовому засіданні показав, що в будинку, де мешкав потерпілий ОСОБА_9 обстановка була порушена, речі розкидані, не перебували в попередньому стані та на своїх звичних місцях, ОСОБА_16 мав синці на обличчі, на шиї, з його слів, стало відомо, що без запрошення прийшов ОСОБА_17 , який був у стані алкогольного сп`яніння, почав вимагати гроші на подальше придбання спиртних напоїв, побив його, затягнув в іншу кімнату, кинув на диван та всіляко знущався, забравши близько 500 гривень.

Висновком судово-медичної експертизи №222/Н, відповідно до якої у ОСОБА_9 виявлені пошкодження у виді садна (синця) в правій скуловій області. (а.п 34) та протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 21.08.2018 року від заявника, потерпілого ОСОБА_9 , відповідно до якого 20.08.2018 року біля 21 години ОСОБА_8 проник в приміщення будинку за адресою АДРЕСА_2 , де спричинив потерпілому тілесні ушкодження та відкрито заволодів грошима в сумі 300 гривень.

Протоколом огляду місця події та фото таблицею до нього (а.п.9-13) відповідно до якого на місці події в АДРЕСА_2 виявлено громадянина ОСОБА_9 ,1954 року народження, з слідами тілесних ушкоджень. При цьому в приміщенні виявлено сліди боротьби, розкиданих речей, переміщення господаря інваліда в іншу кімнату.

Показами свідка ОСОБА_18 який в судовому засіданні показав, що 21.08.2018 року заходив до ОСОБА_16 і побачив, що в будинку обстановка порушена, речі не на своїх місцях. ОСОБА_16 перебував в іншій кімнаті на іншому спальному місці. На обличчі були сліди побиття, подряпини. Зі слів ОСОБА_16 відомо, що до нього прийшов ОСОБА_17 , бив його, вимагав гроші, перетягнув у іншу кімнату, знущався, забрав 500 гривень з суми пенсії, яка складала більше як 1000 гривень. Решта була у ОСОБА_16 в наявності 317 гривень. Він викликав дільничного інспектора ОСОБА_19 , який прийняв від ОСОБА_16 заяву про грабіж. Через деякий час до нього звертався ОСОБА_17 та просив, щоб він пішов до ОСОБА_16 та попросив забрати заяву з поліції та простити його за грабіж.

Показами свідка ОСОБА_19 , який в судовому засіданні показав, що коли він зайшов в кімнату до ОСОБА_16 , побачив, що він лежить в іншій кімнаті, став скаржитися, що ОСОБА_17 прийшов до нього, вчиняв знущання, вимагав гроші, побив його та забрав гроші.

Покази представника потерпілого, свідків, а також висновок судово-медичної експертизи, є послідовними, узгоджуються між собою та з іншими доказами по справі.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання то достатніх підстав вважати його суворим немає. ОСОБА_8 призначено покарання в межах санкції частин статті, за яким його засуджено. Приймаючи таке рішення суд керувався вимогами ст.ст. 50, 65 КК України та навів обґрунтування, які належить вважати достатніми. Зокрема, судом враховано вимоги статті 65 КК України та п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року, без порушення правил його призначення, за обставин встановлених у вироку з огляду на ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та його суспільну небезпечність, даним про особу ОСОБА_8 , який раніше судимий, в тому числі за злочини проти власності, судимості не погашені, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, власної сім`ї та засобів до існування та матеріального забезпечення не має, вчинив тяжкий злочин.

Як обставину, що пом`якшує покарання судом враховано стан здоров`я ОСОБА_8 , який має ознаки розумової відсталості.

Як обставину, що обтяжує покарання судом враховано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції закону, за який його засуджено, у виді позбавлення волі. Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів та були підставами для скасування або зміни вироку не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 є законним обґрунтованим і підстав для його скасування із наведених у апеляції підстав немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 08.08.2019 року відносно ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2