Справа № 395/1304/15-к
Провадження № 1-кп/392/17/19
УХВАЛА
про визнання доказів недопустимими

20 вересня 2019 року м. Мала Виска

Маловисківський районний суд Кіровоградської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_3 ,

захисника адвоката ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000136 від 1.12.2014 року за обвинуваченням ОСОБА_5 в скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 302, ч. 3 ст. 303 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Захисник адвокат ОСОБА_4 заявив клопотання про визнання недопустимими такі докази диск СD-R (а.с. 53) з аудіозаписом та протокол огляду (а.с. 46-52), а також неможливість їх дослідження в судовому засіданні.

Клопотання мотивовано тим, що до кримінального провадження додана заява від 28 листопада 2014 року громадянки ОСОБА_6 на ім`я заступника начальника УСБУ в Кіровоградській області про вчинення відносно неї адвокатом ОСОБА_5 кримінального правопорушення та побоювання з його боку фізичної розправи, до якої додано диск з записом змісту розмови (а.с. 5 т.1).

Вказана заява відповідно до листа заступника начальника від 29.11.2014 року направлена в.о. прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 (а.с. 4).

Однак, відповідно до витягу від 1.12.2014 року, в якому не зазначено посаду та ім`я і по батькові слідчого, вказано, що заявник або потерпілий: "Матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень".

2 грудня 2014 року слідчий склав протокол огляду (а.с. 46 т.1), в якому оглянув і прослухав диск, отриманий разом із заявою громадянки ОСОБА_6 .

Під час огляду слідчий встановив, що на диску є файл Track01.cda, створений 1.01.1995 року та аудіозапис. Файл cda це звукова доріжка компакт-диску і використовується на музичних компакт-дисках.

Вказаний файл не може бути створений портативним записуючим пристроєм, створений при конвертації файлу і використовується для знищення мітки дати і часу в цифровому файлі портативного записуючого пристрою; після конвертації жодних цифрових даних, які можуть будь-що ідентифікувати, не зберігається. При цьому, запис може бути змінений і компільований.

Захисник зазначив, що громадянка ОСОБА_6 цілеспрямовано вчиняла дії щодо збирання і фіксації фактичних даних шляхом застосування аудіоконтролю особи, не маючи повноважень на здійснення такої діяльності, враховуючи відомості, внесені до ЄРДР.

Захисник вказав, що запис в графі "Заявник або потерпілий" матеріали правоохоронних органів, свідчить про внесення даних до ЄРДР на підставі інших матеріалів, а не заяви потерпілої, з подальшим створення заяви та доказу під контролем працівників СБУ.

Наведені обставини, на думку захисника, є підставою для визнання доказів недопустимими.

Обвинувачений підтримав думку захисника.

Прокурор висловив заперечення з приводу заявленого клопотання.

Клопотання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до частин 1 і 3 статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого (частина 1 статті 92 КПК України).

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина 1 статті 84 КПК України).

Статтею 84 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За змістом частини 2 статті 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до частини 1 статті 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених частиною третьою статті 333 цього Кодексу. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази недопустимими (частина 8 статті 223 КПК України).

Негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом (частина 1 статті 246 КПК України).

Ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді (частина 1 статті 258 КПК України).

За змістом частини 4 статті 258 КПК України, аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання в приватне спілкування.

У судовому засіданні прокурор надав у розпорядження суду протокол огляду від 2 грудня 2014 року з додатком диск СD-R з аудіозаписом. На диску міститься один файл Track01.cda, створений 1.01.1995 року та аудіозапис. Файл cda не може бути створений портативним записуючим пристроєм.

Як вбачається із зазначеного протоколу, він містить інформацію, а саме відомості щодо розмови між громадянами ОСОБА_5 і неповнолітньою ОСОБА_6 .

Як вбачається з показань потерпілої ОСОБА_8 у судовому засіданні, приватну розмову з адвокатом ОСОБА_5 вона фіксувала на портативний диктофон, який вона втратила.

Як вбачається з письмової заяви потерпілої на адресу заступника начальника Управління Служби безпеки України в Кіровоградської області, її зустріч з громадянином ОСОБА_5 відбулася 26 листопада 2014 року.

Відомості в ЄРДР за ознаками ч. 3 ст. 303 КК України внесено 1 грудня 2014 року за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

До протоколу огляду від 2 грудня 2014 року прокурором не надано ухвалу слідчого судді щодо надання дозволу на втручання у приватне спілкування.

Наведені обставини вказують на те, що аудіозапис приватної розмови, яка відбулася 26 листопада 2014 року між громадянами ОСОБА_9 і ОСОБА_5 , отримано з порушенням порядку, встановленому КПК України.

Відповідно до частини 1 статті 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (пункт 1 частини 2 статті 87 КПК України).

У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате (частина 2 статті 89 КПК України).

Стороною обвинувачення втрачено диктофон, з якого начебто записано зміст приватної розмови на компакт-диск, що позбавляє суд можливості перевірити обставини, які зазначені захисником у клопотанні про визнання доказів недопустимими, а саме наявність чи відсутність факту вчинення цілеспрямованих дій щодо збирання і фіксації інформації не уповноваженою на те особою, із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність".

Тому, зазначені обставини вказують на очевидну недопустимість інформації, яка міститься на компакт-диску СD-R аудіозаписом та протоколі огляду від 2 грудня 2014 року.

Керуючись статтями 371, 372 КПК України,

П О С Т А Н О В И В :

Клопотання захисника задовольнити.

Визнати недопустимими доказами компакт-диск СD-R з аудіозаписом та протоколі огляду вказаного компакт-диска від 2 грудня 2014 року і припинити їх дослідження в судовому засіданні.

Головуючий
суддя