ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2750/19 Справа № 191/3834/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001327 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 129 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
В кінці липня 2018 року ОСОБА_7 , знаходячись на території балки, яка розташована за магазином ТОВ АТБ-Маркет, що розташований по вул. Садова, № 110 в м. Синельникове Дніпропетровської області, де на землі побачив предмет схожий на пістолет, після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу.
Так, ОСОБА_7 продовжуючи перебувати на території вищезазначеної балки, взяв в руки вказаний знайдений ним предмет схожий на пістолет та виявив, що він споряджений магазином в якому знаходиться один предмет схожий на патрон, після цього ОСОБА_7 почав тримати зазначені виявлені предмети схожі на зброю та боєприпас безпосередньо при собі, тим самим незаконно придбав вогнепальну зброю та боєприпас.
Після цього, ОСОБА_7 тримаючи безпосередньо при собі знайдені ним предмет схожий на пістолет та один предмет схожий на патрон, діючи умисно, реалізуючи свій раніше виниклий умисел, спрямований на незаконне носіння та зберігання вогнепальної зброї, боєприпасів без передбаченого законом дозволу, незаконно переніс зазначені виявлені ним предмет схожий на пістолет та один предмет схожий на патрон до місця проживання свого батька ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .
Ігноруючи норми, що закріплюють встановлений законом правовий порядок поводження з вогнепальною зброєю та бойовими припасами, не маючи передбаченого законом дозволу, діючи умисно, усвідомлюючи незаконність придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойового припасу без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 став незаконно зберігати вказані предмет схожий на пістолет та один предмет схожий на патрон, на території домоволодіння за місцем проживання свого батька ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 , з кінця липня 2018 року до 04 серпня 2018 року.
ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання свого батька ОСОБА_10 за вищезазначеною адресою, взяв вказані предмет схожий на пістолет та один предмет схожий на патрон, після чого помістив їх до своєї сумки, яку тримав при собі. Після цього, приблизно о 22 годині 20 хвилин цього ж дня, ОСОБА_7 тримаючи при собі свою сумку, в якій знаходилися вищевказані предмет схожий на пістолет та один предмет схожий на патрон, вийшов з території домоволодіння свого батька ОСОБА_10 та пішов у напрямку свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Так, рухаючись до свого місця проживання, ОСОБА_7 проходячи в районі магазину Аврора, що розташований по вул. Миру, № 2 в м. Синельникове Дніпропетровської області, де зустрів раніше знайомого ОСОБА_11 після чого між ними виникла сварка. В ході зазначеної сварки ОСОБА_7 використав пістолет діставши його зі своєї сумки та приставивши до живота ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_11 зателефонував до поліції за номером телефону 102 та повідомив, що ОСОБА_7 погрожує йому пістолетом.
04.08.2018 року о 23 годині 50 хвилин прибувши на виклик співробітниками Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, ОСОБА_7 який перебував біля входу в приміщення магазину Аврора розташованого за адресою: Дніпропетровська обл, м. Синельникове, вул. Миру, буд. 2, було запропоновано без застосування мір фізичного чи психологічного примусу добровільно видати предмет схожий на пістолет на, що останній дістав зі своєї сумки предмет схожий на пістолет, магазин та патрон і поклав та тротуарну плитку в розібраному стані.
Згідно висновку судової експертизи зброї за експертною спеціальністю 3.1 Дослідження вогнепальної зброї та слідів її складових деталей № 25/3.1/707 від 21.08.2018, проведеної Дніпропетровським НДЕКЦ МВС України:
1. наданий на дослідження предмет, схожий на пістолет, є короткоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним гладкоствольним пістолетом калібру 9 мм Р.А., який виготовлений шляхом переробки саморобним способом сигнального пістолета REТАYВАRОNNК калібру 9 шт Р.А.К. № RBNID -170901079 виробництва Туреччини в конструкцію якого саморобним способом внесені зміни, а саме: передня частина штатного ствола разом із захисним елементом видалена, а замість неї встановлений ствол з гладким каналом діаметром 8,5 мм, виготовлений саморобним способом. Наданий на дослідження пістолет придатний до проведення пострілів.
2. наданий на дослідження один патрон є бойовим припасом - пістолетним патроном калібру 9 мм РА, спорядженим еластичною кулею. Наданий на дослідження патрон придатний до стрільби з травматичної зброї з вогнепальним принципом метання снаряду - пристроїв калібру 9 мм РА. Даним доказом підтверджується, що предметом злочину є вогнепальна зброя та бойові припаси, які обвинувачений незаконно придбав, зберігав та носив при собі.
Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , 04.08.2018 року близько 22 год. 30 хв., перебуваючи поблизу магазину Слива по вул. Садова в м. Синельникове, Дніпропетровської області, зустрів раніше йому знайомого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з яким мав особисті неприязні відносини. Після цього ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, умисно, протиправно, на ґрунті неприязних відносин до потерпілого, маючи на меті викликати в останнього реальне побоювання за своє життя та посягаючи на його особисту безпеку, дістав зі своєї сумки пістолет, та прямо зазначив, що буде стріляти в ОСОБА_11 , що останній обґрунтовано сприйняв як погрозу вбивством. Після цього ОСОБА_7 почав рухатись в бік потерпілого ОСОБА_11 та тримаючи вищевказаний пістолет в правій руці підійшов впритул до останнього і приклав пістолет до правого коліна ОСОБА_11 , при цьому знов зазначив, що буде стріляти в ОСОБА_11 , що останній обґрунтовано сприйняв як погрозу вбивством.
Потерпілий ОСОБА_11 , зважаючи на обстановку та обставини які склалися, предмет яким ОСОБА_7 погрожував йому, зважаючи на агресивний стан нападаючого ОСОБА_7 , сприймаючи погрози вбивством на його адресу як реальні, об`єктивно боячись за своє життя та виконання цієї погрози.
Не погоджуючись з вказаним вироком, першим заступником прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції у порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, не виклав формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 129 КК України, яке визнав доведеним, а лише навів обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується органом досудового розслідування.
Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Також обвинувальний вирок, ухвалений судом, повинен відповідати положенням ст.ст. 368, 374 КПК України.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі Кузнецов та інші проти Росії від 11.01.2007 року, та у справі Гірвісаарі проти Фінляндії від 27.09.2001 року, де зазначено, що вмотивованість судового рішення пов`язана з належним здійсненням правосуддя, тобто у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Судом першої інстанції вказаних вимог законодавства дотримано не було.
Із суті вказаної норми процесуального закону вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового слідства, висновками експертного дослідження, або іншого фахівця, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.
В порушення вищенаведених вимог КПК України, суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення за ч. 1 ст. 129 КК України, виклав його таким чином, що обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню - встановлені органом досудового розслідування згідно з обвинувальним актом, а не судом, як того вимагає процесуальний закон. Такі висновки являються неприпустимими та такими, що дають підстави для безумовного скасування судового рішення.
На переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 129 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: