Справа №211/476/15-к
Провадження № 1-кп/211/213/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2019 року Довгинцівський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кривий Ріг кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003108 від 24.11.2014 року, відносно:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, який не одружений, малолітніх чи неповнолітніх дітей, інших осіб на утримання не має, не працює, зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-23.12.2015 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 309 ч.1, 75, 76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 1 рік з іспитовим строком на 1 рік;
-03.10.2016 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 309 ч.2, 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
-20.04.2017 року Саксаганським районни судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 263 ч.1, 70 ч.4 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю сторін кримінального провадження: прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_4 ,

встановив:

ОСОБА_4 пред`явлено обвинувачення, яке після зміни від 08.10.2019 року сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, наступного змісту:
18 грудня 2014 року, об 11:01 годині, біля будинку № 78 розташованого вул. Героїв АТО (колишня назва Димитрова) ОСОБА_4 під час проведення негласної слідчої (розшукової дії) контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, зустрівся із громадянином на оперативне прізвище ОСОБА_10 , від якого отримав 85 гривень за збут наркотичного засобу «Опій ацетильований» в кількості 1 мл., але вказаний наркотичний засіб не передав, домовившись про наступну зустріч у зручний час.

Надалі, 18 грудня 2014 року, о 12 год. 18 хв., ОСОБА_4 , маючи злочинний намір направлений на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, усвідомлюючи, що відповідно до ч.2 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», на території України заборонено діяльність з обігу наркотичних засобів, включених до таблиці №1 списку №1 затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. №770, серед яких зазначено особливо небезпечний наркотичний засобі «опій ацетильований», обіг якого таким чином заборонено, діючи умисно, в порушення вимог вказаного законодавства України, знаходячись в 2-му під`їзді будинку АДРЕСА_2 , безоплатно і незаконно передав громадянину під оперативним прізвищем ОСОБА_10 0,8 мл. рідини коричневого кольору, що знаходилась у медичному шприці градуйованому до позначки 2,0 мл., яка відповідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-1020 від 19.12.2014 року, містила особливо небезпечний наркотичний засіб «Опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,0295г.

На підставі викладеного, ОСОБА_4 , обвинувачується у вчиненні тяжкого умисного злочину з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.307 КК України, за ознаками: незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину у вчиненні злочину не визнав, пояснив, що наркотичні засоби він нікому 18.12.2014 року не продавав, хоча сам тоді вживав. Залегендовану особу знає, то його знайомий з сусіднього будинку, наркозалежна особа, який хотів його скомпроментувати. Богомол йому в той день віддав гроші, які раніше брав у борг.

Як на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_4 у скоєнні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, сторона обвинувачення покладається на:
- показання свідка під псевдонімом ОСОБА_10 , який допитаний у спосіб, що унеможливлює ідентифікацію особи свідка, з використанням технічних засобів з іншого спеціально обладнаного приміщення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу, та пояснив, що він здійснював закупівлю наркотичного засобу опій ацетильований у обвинуваченого ОСОБА_4 в кінці грудня 2014 року. Він зателефонував ОСОБА_4 по телефону та домовився придбати у нього опій ацетильований. ОСОБА_4 сказав, що впродовж години він вийде на зв`язок. Він весь цей час гуляв. У нього були гроші в сумі 85 гривень. Потім у ОСОБА_4 в під`їзді по вул.Димитрова номер будинку чи 72 чи 78 на сходовому майданчику ОСОБА_4 передав йому "ширку" десь приблизно 1 мл. Раніше він купував у ОСОБА_4 ширку. Схема купівлі кожний раз була різна. Після того, як він придбав наркотичний засіб, він його видав оперативним працівникам. Під час видачі наркотичного засобу були присутні оперативні працівники та поняті. Перед закупівлею при понятих оперативні працівники позначили гроші та його перевірили, щоб у нього окрім як позначених грошей нічого не було. Гроші у розмірі 85 грн. йому видали оперативні працівники. На нього були одягнені спеціальні технічні засоби. Його підвозили до місця придбання наркотичного засобу на автомобілі, в автомобілі разом з ним були оперативні працівники та поняті. Спеціальні технічні засоби на нього одягали та знімали в автомобілі одні й ті самі працівники поліції;
- показання свідка ОСОБА_11 , який суду пояснив, що він на даний час мало що пам`ятає. Приблизно у 2014 році, восени він купував наркотичний засіб, його затримали, він розповів працівникам поліції де він купував наркотичний засіб, повідомив, що купував наркотичний засіб ширку по вул. Димитрова у хлопця, начеб-то це був ОСОБА_4 . Йому цей хлопець був знайомий, він був середніх років. Він купував наркотичний засіб кожний раз у різних людей. Зараз він не вживає наркотичні засоби. Тоді ширка коштувала приблизно 80-85 грн. Він вже не пам`ятає людей, у яких купував наркотичні засоби, точно він не може сказати, чи був це ОСОБА_4 чи ні. Він вже не пам`ятає, які слідчі дії з ним проводились;
- показання свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що він у ОСОБА_4 купив наркотичний засіб ширку по вул. Димитрова біля будинку 80 чи 85, він точно не пам`ятає. Він купував наркотичний засоб з рук в руки по телефонному дзвінку. Все це відбувалося у 2014 році, точної пори роки не пам`ятає. Наркотичний засіб коштував приблизно 80 чи 85 гривень. Останній раз вони з приятелем зайшли до ОСОБА_4 у під`їзд, він дав йому гроші, а ОСОБА_4 дав наркотичні засоби. На даний час наркотичні засоби він не вживає;
- показання свідка ОСОБА_13 , який пояснив суду, що йому запропонували бути понятим під час обшуку житла та він погодився. В грудні 2014 року десь о 9-10 год. ранку вони з працівниками поліції з метою обшуку зайшли до квартири, що розташована недалеко від будівлі суду. Перед обшуком їм зачитали ухвалу про проведення обшуку, права та обов`язки роз`яснювали. Під час обшуку, були вилучені гроші, що знаходилися у гаманці, а гаманець був у штанях, робили змиви з рук. Знайшли фарбу на джинсах. Перед обшуком вони разом з іншим понятим прийшли до відділення поліції. При них фотографували гроші, сума була приблизно 100 грн., саме ці гроші вручили чоловіку для закупівлі наркотичного засобу. Речі закупника оглядали, при ньому нічого не було, окрім телефону. Він не пам`ятає ПІБ цього закупника. ОСОБА_14 пішов та десь через годину чи дві повернувся. Після того, як він повернувся, він видав медичний шприц з опієм та пояснив, що придбав наркотичний засіб опій у ОСОБА_4 . Закупник пішов, а вони поїхали на обшук. Він вже не пам`ятає, що казав обвинувачений під час обшуку. Під час обшуку працівники поліції ходили всі разом. Він не пам`ятає чи знаходили наркотичні речовини у квартирі. Іншого понятого він не знав;
- показання свідка ОСОБА_15 , який пояснив суду, що 18.12.2014 року його попросили зайти до Довгинцівського райвідділку. При ньому здійснювалась помітка грошей фарбою світло-зеленого кольору, самого закупного при ньому не оглядали. Близько 11:00 вони вийшли з райвідділку, сіли до автомобіля ОСОБА_16 та направились на вул.Димитрова. Там хлопець взяв помічені гроші та коли повернувся, сказав, що закупка пройшла вдало та передав шприц з рідиною коричневого кольору. Потім вони пійшли робити обшук в квартиру АДРЕСА_3 , двері їм відчинив ОСОБА_17 . На одежі Кузьменка та гаманці була фарба. В квартирі було дві людини та кіт, також було 3 співробітника поліції і 2 понятих. В кімнаті в тумбочці знайшли гаманець з поміченими грошима по 10, 20 грн.
На допиті свідка ОСОБА_18 сторона обвинувачення не наполягала.

Крім того, в обґрунтування винуватості ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України стороною обвинувачення були надані письмові докази, які були безпосередньо досліджені судом в ході судового слідства:
- ухвала Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 17.12.2014 року, згідно якої слідчому СВ Довгинцівського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_19 наданий дозвіл на проведення обшуку за місцем мешкання та реєстрації ОСОБА_4 , за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в будь-якому вигляді та будь-якій формі, пристроїв чи інших предметів, які слугують для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також грошей отриманих від незаконного збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів; (Т. 1 а.с. 12-13)
- протокол обшуку від 18.12.2014 року, за участю понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_15 за адресою вул. Димитрова, 78/32, в кімнаті № 2, яка належить ОСОБА_4 було виявлено чоловічий гаманець світло-коричневого кольору з грошовими коштами всередині в сумі 80 грн., які разом з гаманцем в ультрафіолетовому світлі горять жовто-зеленим свіченням, та були вилучені; (Т. 1 а.с.14-16)
- висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 58/10-1020 від 19.12.2014 року, згідно якого надана на експертизу рідина, масою 0,7953 г., вилучена 18.12.2014 року, отримання якої було імітовано в ході проведення оперативної закупки у особи, відомості про яку не підлягають розголошенню в Довгинцівському районі м.Кривого Рогу, містить опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 0,7953 г. рідини складає 0,0295 г.; (Т. 1 а.с.45-50)
- висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв № 70/12-3303 від 13.01.2015 року, згідно якої на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: ЕЕ6214432, КЯ1473994, ЗХ9893923, КЙ3753890, МД2459586, МГ5152143, ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_4 , зі змивом з тканини штанів (джинсів) на зовнішній та внутрішній поверхні гаманця, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях.На представленому на дослідження зразку ватного тампона слідів речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях не виявлено. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_4 , зі змивом з тканини штанів (джинсів) на зовнішній та внутрішній поверхні гаманця, на банкнотах з серійними номерами: ЕЕ6214432, КЯ1473994, ЗХ9893923, КЙ3753890, МД2459586, МГ5152143, на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, мають між собою спільну родову приналежність; (Т. 1 а.с.57-64)
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.12.2014 року з відеозаписом проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу "опій ацетильований" у ОСОБА_4 , згідно якого особі під прізвищем ОСОБА_10 були передані гроші в сумі 85 гривень для придбання наркотичного засобу у ОСОБА_4 . О 12.18 год. в другому під`їзді на сходах будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_4 збув наркотичний засіб ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_10 видав медичний шприц, градуйований до позначки 2 мл., з наркотичним засобом «опій ацетильований» в кількості 0,8 мл, який він придбав у ОСОБА_4 18.12.2014 року; (Т. 1 а.с. 105)
- протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 18.12.2014 року, згідно якого 18.12.2014 року по АДРЕСА_2 на ОСОБА_10 було надягнуто та увімкнутий технічний засіб фіксації та о 10.56 год. останній пішов до вул. Димитрова, дійшов до будинку АДРЕСА_4 де об 11.02 год. передав гроші в сумі 85 гривень ОСОБА_4 , за наркотик опій. Після отримання грошей особи розійшлися та ОСОБА_10 повернувся до автомобіля та засіб фіксації було вимкнено. Після чого, засіб фіксації було увімкнено та о 12.13 год. ОСОБА_10 в другому під`їзді будинку АДРЕСА_2 зустрівся з ОСОБА_4 , від якого отримав медичний шприц з наркотиком опій, після чого повернувся до автомобіля і засіб фіксації було вимкнено. (Т. 1 а.с. 106)

Крім того, судом також досліджені надані прокурором під час судового слідства:
- постанова прокурора прокуратури Довгинцівського району м. Кривого Рогу ОСОБА_5 від 12.12.2014 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, згідно якої було прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, збуту наркотичного засобу "опій ацетильований" у кількості 1 мл. ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем проведення злочинної діяльності із застосуванням аудіо, відео контролю особи. Оперативну закупку провести в строк до 15.01.2015 року; (Т. 2 а.с. 122-127)
- повідомлення заступника голови ліквідаційної комісії Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_20 від 08.06.2017 року, згідно якого для проведення оперативно-розшукових заходів видача готівкових коштів під звіт із каси УФЗБО здійснювалась у 2014 році матеріально-відповідальній особі старшому оперуповноваженому ВБНОН КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області капітану міліції ОСОБА_21 , якою проводилось узагальнення рапортів працівників КМУ ГУМВС та сум до видачі. Із каси УФЗБО ГУМВС 27.11.2014 року під звіт для проведення оперативно-розшукових заходів видано 5000,00 грн. вищезазначеній особі (касові документи знищені згідно акту від 31.12.2015 року № 342). Згідно рапорту оперуповноваженого ВБНОН Довгинцівського РВ КМУ ГУМВС ОСОБА_22 від 17.12.2014 року № 24/1578 дск матеріально-відповідальною особою на закупку 1 мл. опію видано 85,00 грн., закупку проводив ОСОБА_23 , що відображено у квартальній звітності за 1 квартал 2015 року; (Т.2 а.с. 247)
- корінець-доручення № 185 від 27.11.2014 року про видачу з каси ІФЗБО під звіт ОСОБА_21 грошових коштів у сумі п`ять тисяч гривень; (Т. 2 а.с. 248)
- акт від 18.12.2014 року про закупівлю наркотичного засобу опій в кількості 1 мл. на загальну суму 85 гривень, які отримані за ст. "Видатки спеціального призначення"; (Т. 2 а.с. 249)
- клопотання прокурора прокуратури Довгинцівського району м. Кривого Рогу ОСОБА_5 від 12.12.2014 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яке було розсекречене 21.10.2019 року. (Т.3, а.с. 165-170)
В судовому засіданні також переглянуто відеозаписи проведення оперативної закупки, обшуку у ОСОБА_4 від 18.12.2014 року (Т.1 а.с.19, 108)

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно із ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

За ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В частині 2 ст. 17 КПК України закріплено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Всебічно дослідивши всі обставини кримінальної справи та оцінивши кожний зібраний під час досудового розслідування доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів обвинувачення з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

Так, судом встановлено, що на підставі рапорту від ст.о/у СБНОН Довгинцівського РВ КМУ ОСОБА_24 від 24.11.2014 року, того ж дня були внесені відомості до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та розпочате досудове розслідування.

08.12.2014 року слідчим СВ Довгинцівського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_19 було повідомлено прокурора прокуратури Довгинцівського району м.Кривого Рогу ОСОБА_5 про необхідність вирішення питання в порядку ст.ст. 260, 271 КПК України. (Т.1 а.с.9)

Як вбачається з наданої в судовому засіданні 02.11.2017 року, постанови прокурора прокуратури Довгинцівського району м. Кривого Рогу ОСОБА_5 від 12.12.2014 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, було прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, збуту наркотичного засобу "опій ацетильований" у кількості 1 мл. ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем проведення злочинної діяльності із застосуванням аудіо, відео контролю особи. Оперативну закупку постановлено провести в строк до 15.01.2015 року. Звернутись до слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області з клопотанням про надання дозволу на проведення аудіо-відеоконтролю під час здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки за місцем перебування ОСОБА_4 (Т.2 а.с.122-127)

Вказана постанова була засекречена та тільки 04.12.2015 року гриф секретності був знятий. Прокурором постанова відкрита стороні захисту 02.11.2017 р. під час судового слідства, не зважаючи на те, що матеріали в порядку ст.290 КПК України відкривались стороні захисту ще 21.01.2015 (Т.1 а.с.110).

Суд звертає увагу на те, що власне ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області про дозвіл на на проведення аудіо-відеоконтролю під час здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки за місцем перебування ОСОБА_4 прокурором не відкрита стороні захисту та не надана до суду. Надане в судовому засіданні, яке відбулось 30.10.2019 року, клопотання прокурора прокуратури Довгинцівського району м. Кривого Рогу ОСОБА_5 від 12.12.2014 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії само по собі не підтверджує факту наявності ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області про дозвіл на проведення аудіо-відеоконтролю під час здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та не підтверджує законність проведення аудіо-відеоконтролю під час здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 18.12.2014 року.

В судовому засіданні від 17.10.2019 року судом було відхилене клопотання прокурора про надання часу для звернення до Дніпровського апеляційного суду за отриманням такої ухвали, оскільки матеріали кримінального провадження не містили даних, які б вказували на те, що прокурором під час досудового розслідування перед Апеляційним судом Дніпропетровської області ініціювалось питання щодо розсекречення виданої ухвали для долучення її до матеріалів кримінального провадження. Аналогічна позиція міститься в постанові Великої палати Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к.

На підставі постанови прокурора прокуратури Довгинцівського району м. Кривого Рогу ОСОБА_5 від 12.12.2014 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину досудовим слідством були зібрані наступні докази: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.12.2014 року з відеозаписом проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу "опій ацетильований" у ОСОБА_4 ; протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 18.12.2014 року.

Всі вищевказані докази суд не може визнати допустимими, виходячи з правової позиції, висловленої Великою палатою Верховного суду у постанові від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к, відповідно до змісту якої згідно ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду. Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів. Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування. За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Таким чином, суд не допускає відомості, що містяться в постанові прокурора від 12.12.2014, протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 18.12.2014 року з відеозаписом проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу "опій ацетильований" у ОСОБА_4 , протоколі дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 18.12.2014 року як доказ.

Більш того, суд звертає увагу також на те, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.12.2014 року не містить підставу для проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії, оскільки не вказана дата постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, також не зазначено час закінчення такої слідчої дії.
Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Скасовуючи попередній вирок у даному кримінальному провадженні, в своїй ухвалі від 23.02.2017 року Апеляційний суд Дніпропетровської області звернув увагу на те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів походження грошей, які були використані при контрольованій закупці закупником ОСОБА_10 (Т.3 а.с. 181-183)

При новому судовому розгляді, 02.11.2017 року прокурором на підтвердження законності походження грошових коштів були долучені наступні документи: повідомлення заступника голови ліквідаційної комісії Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_20 від 08.06.2017 року; корінець доручення №185 від 27.11.2014 року про видачу з каси ІФЗБО під звіт ОСОБА_21 грошових коштів у сумі п`ять тисяч гривень; акт від 18.12.2014 року про закупівлю наркотичного засобу опій в кількості 1 мл. на загальну суму 85 гривень, які отримані за ст. "Видатки спеціального призначення» (Т. 2 а.с. 247-249)

09.10.2019 року прокурором було надано до суду змінений обвинувальний акт, в якому з фактичних обставин, встановлених прокурором, було виключено посилання на платний збут наркотичного засобу та зазначається про те, що ОСОБА_4 незаконно безоплатно передав наркотичний засіб опій ацетильований оперативному покупцю ОСОБА_10 .

Враховуючи наданий змінений обвинувальний акт, суд не піддає аналізу наступні докази:

- протокол обшуку в частині виявлення та вилучення грошових коштів та змивів; (Т.1 а.с.14-16)
- висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв № 70/12-3303 від 13.01.2015 року; (Т. 1 а.с.57-64)
-повідомлення заступника голови ліквідаційної комісії Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_20 від 08.06.2017 року; (Т.2 а.с. 247)
- корінець доручення № 185 від 27.11.2014 року про видачу з каси ІФЗБО під звіт ОСОБА_21 грошових коштів у сумі п`ять тисяч гривень; (Т. 2 а.с. 248)
- акт від 18.12.2014 року про закупівлю наркотичного засобу опій в кількості 1 мл. на загальну суму 85 гривень, які отримані за ст. "Видатки спеціального призначення». (Т. 2 а.с. 249)
При вирішенні питання про допустимість доказів - висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 58/10-1020 від 19.12.2014 року (Т. 1 а.с.45-50), суд дійшов висновку про неможливість покласти отримані фактичні дані в основу вини ОСОБА_4 , оскільки походження направленого експерту об`єкту дослідження не підтверджено, вилучення та направлення на дослідження речовини в ході проведення оперативної закупки відбулося з порушенням встановленого порядку, у зв`язку з чим дані у висновку експерта також не можуть бути визнані належним та допустимим доказом.

Більш того, враховуючи показання свідка ОСОБА_15 , який під присягою пояснив, що будучи понятим при проведенні оперативної закупки при ньому оперативного закупника не оглядали, та відсутність інших даних на підтвердження обов`язкового огляду оперативного закупника ОСОБА_10 перед початком проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, неможливо однозначно стверджувати про те, що виданий останнім співробітникам поліції наркотичний засіб опій ацетильований, з самого початку не був у ОСОБА_10 серед належних йому речей.
Єдине згадування про проведення особистого огляду ОСОБА_10 міститься в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 18.12.2014 року, в якому взагалі не вказані поняті та відсутній підпис ОСОБА_10 , що є істотним порушенням КПК України.
Отже, за умови визнання недопустимими вищезазначених доказів, висновок № 58/10-1020 від 19.12.2014 року лише підтверджує те, що надана на дослідження речовина є особливо небезпечним засобом, однак не є належним та допустимим доказом вчинення злочину, як зазначено в обвинувальному акті.

При цьому, аналізуючи отримані дані, суд дійшов висновку про те, що обшук, проведений 18.12.2014 року є законним та в ході його проведення не були істотно порушені права та законні інтереси обвинуваченого та власника житла. При цьому докази, здобуті під час вказаної слідчої дії не підтверджують факт незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів ОСОБА_4 . Пояснення ОСОБА_4 , надані під час проведення даної слідчої дії, судом не оцінюються з огляду на положення ст. 23 КПК України.

З приводу показань свідків, яких було безпосередньо допитано в судовому засіданні, то вони кожен окремо та в сукупності з іншими, визнаними судом належними та допустимими доказами, не підтверджують факт збуту ОСОБА_4 наркотичних засобів саме 18.12.2014 року.

Отже стороною обвинувачення не надано доказів протиправної діяльності ОСОБА_4 щодо збуту наркотичних засобів.

Стосовно інших письмових доказів, які було надано суду стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_4 , то суд відмічає таке.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський суд з прав людини у справі «Шенк проти Швейцарії» зазначив, що інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

У пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року в справі "Кобець проти України" суд зазначив, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. За відсутності таких ознак не можна констатувати, що вину доведено поза розумним сумнівом.

Підводячи підсумки, суд зазначає, що отримані в результаті проведення оперативної закупки дані не можуть бути покладені як докази в основу винуватості обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України, оскільки вони отримані з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства і тому є неприпустимими для підтвердження винуватості останнього. Інші докази, подані стороною обвинувачення, не доводять поза розумним сумнівом вину ОСОБА_4 в інкримінованому йому злочині за ч.2 ст. 307 КК України, тому всі сумніви щодо доведеності винуватості обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Отже, суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши, надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_4 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Відповідно до ст. 15 Закону України "Про судову експертизу", ст. 124 КПК України, процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів у даному кримінальному провадженні в розмірі 1674,64 грн (Т.1, а.с. 46, 58), слід віднести на рахунок держави.

Долю речових доказів у кримінальному провадженні слід вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 100, 124, 337, 368-370, 373, 374 КПК України, суд

ухвалив:

ОСОБА_4 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України визнати невинуватим та виправдати в зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Речові докази: грошові кошти у сумі 110 гривень банкнотами з серійними номерами 10 грн. КЙ 3753890, 10 грн. МД 2459586, 10 грн. МГ5152143, 10 грн. ЗХ 9893923, 20 грн. КЯ 1473994, 50 грн. ЕЕ6214432 обернути в дохід держави; DVD диск інв. № М817 з відеозаписом проведення обшуку за участю ОСОБА_4 18.12.2014 року по АДРЕСА_1 , флеш-накопичувач інв № 74Т - залишити зберігати в матеріалах кримінального провадження; медичний шприц, градуйований до позначки 2,0 мл., що містить 0,1855 г. рідини, вилучений 18.12.2014 року в ході проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини опій, змиви з правої та лівої долонь рук ОСОБА_4 , контрольний зразок аркушу паперу обробленого спец. засобом, контрольний зразок ватного тампону, змив з джинсів ОСОБА_4 - знищити; гаманець зі слідами спеціальних хімічних речовин повернути ОСОБА_4 .

Вирок може бути оскаржений до Дніпровського апеляційного суду через Довгинцівський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно вручити прокурору, обвинуваченому.

Суддя ОСОБА_1