ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1755/19 Справа № 201/4503/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 24 липня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000725 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, з середньою-технічною освітою, працює ПП «Горизонт» будівельник, не одружений, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 16 серпня 2018 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строк на 2 роки;
- 30 серпня 2018 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська затверджено угоду про визнання винуватості за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення року, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки шість місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Красногвадійського районного суду м. Дніпропетровська від 16.08.2018 р. та вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2018 р. більш суворим покаранням призначеним цим вироком визначено остаточно до відбуття два роки шість місяців позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням, призначено іспитовий строк три роки.
На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 572 гривень.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна крадіжка.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 20.03.2018 року о 11-30 годині, знаходячись в магазині «Варус-9»,належному ТОВ «Омега LTD», розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. Гагаріна, б.8 А, зайшов у м`ясний відділ магазину, після зважування м`яса, а саме: охолодженої свинячої шиї, загальною вагою 3,520 кг., вартістю 426 грн. 76 коп., яке він визначив об`єктом свого злочинного посягання у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжки). Після чого ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, будучи впевненим що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно з корисливих мотивів, поклав у пакет охолоджену свинячу шию, загальною вагою 3,520 кг., вартістю 426 грн. 76 коп., не здійснивши оплату за товар, пройшов повз каси та з викраденим майном вийшов з магазину «Варус-9», належному ТОВ «Омега LTD», розпорядився ним на власний розсуд, тим самим спричинив останньому майнову шкоду у розмірі 426 грн. 76 коп.
Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16.08.2018 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Згідно з п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, на ОСОБА_7 покласти обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11.04.2019 року залишити без змін.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначає, що обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, в той час як суд мав би керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого санкцією частини 1 статті 185 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно вирішив питання про міру покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі перевищує 2/3 максимального строку, який становить 2 роки.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Відповідно до ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України визнав в повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс його щире каяття та відшкодування шкоди. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не виявлено. Зазначене давало суду підстави, при призначенні ОСОБА_7 покарання застосувати положення ст.69-1 КК України. Проте, вказані обставини суд першої інстанції залишив поза увагою, і призначив обвинуваченому 2 роки 6 місяці позбавлення волі, що виходить за межі визначені вказаною нормою закону.

Таким чином, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України тягне за собою у даному випадку зміну судового рішення.

Тому колегія суддів, вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні, а строк призначеного йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, з врахуванням зазначених судом обставин, на підставі ст. 69-1 КК України належить зменшити до 2 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців з застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього відповідних обов`язків передбачених п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, що на переконання колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, колегія суддів враховує вимоги ст. 70 КК України, якою встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Вищезазначені вимоги судом першої інстанції не були дотримані в повному обсязі.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2018 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська затверджено угоду про визнання винуватості за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, а підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.
Злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_7 було визнано винним вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2019 року та призначено покарання з застосуванням вимог ч. 4 ст. 70, ст. 75, п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, він вчинив 20 березня 2018 року, тобто до постановлення вищевказаних вироків.
Колегія суддів враховує правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 18.09.2018 року (провадження № 51-4631км18), відповідно до якої ст. 70 КК України, що встановлює порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, не передбачає можливості поглинення чи складання іспитового строку, визначеного різними вироками.
Відповідно до ч. 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції необґрунтовано застосував щодо ОСОБА_7 при призначенні покарання вимоги частини 4 статті 70 КК України, оскільки застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, а тому суд вважає, що цей вирок підлягає зміні з виключенням посилання на призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням законом України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок суду змінити та виключити із резолютивної частини вироку суду посилання на застосування при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання вимог ч. 4 ст. 70 КК України та поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16.08.2018 р. та вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2018 р. більш суворим, призначеним за останнім вироком.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, змінити в частині призначення покарання.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, із звільненням його у порядку ст. 75 КК України від відбування покарання, із встановленням іспитового строку на 2 (два) роки та вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2018 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, із звільненням його у порядку ст. 75 КК України від відбування покарання, із встановленням іспитового строку на 1 (один) рік виконувати самостійно.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4