ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2423/19 Справа № 184/1008/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000392 від 20.05.2018 року за апеляційними скаргами прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Покров Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утримані неповнолітніх дітей не має, не працюючого, який зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє:
- 26.04.2012 року Орджонікідзевським міським судом за ст.ст.186 ч.2, 263 ч.2, 70 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 20.07.2012 року Орджонікідзевським міським судом за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 186 ч.2, 395, 309 ч.1, 263 ч.1, 70 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано 6 місяців за вироком Орджонікідзевського міського суду від 26.04.2012 року і до відбуття 5 років позбавлення волі;
- 10.06.2015 року Синельниківським міським судом Дніпропетровської області за ст.391 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано не відбутий строк 2 місяці за вироком Орджонікідзевського міського суду від 26.04.2012 року і до відбуття 1 рік 2 місяці позбавлення волі. Звільнився 27.01.2017 року з Стрижавської ВК Вінницької області (№81) по відбуттю терміну покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 20428 (двадцять тисяч чотириста двадцять вісім гривень) 49 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертизи по даній справі на загальну суму 2002 грн. 00 коп.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Цим вироком умисні дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, 20.05.2018 року приблизно о 00:30 години в м. Покров Дніпропетровської області ОСОБА_8 проходив по вул. Горького, де у нього виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна з квартири АДРЕСА_2 , належної ОСОБА_9 , розташованої на першому поверсі, в якій були відсутні мешканці.
В цей же день та час ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, підійшов до вікна квартири АДРЕСА_2 , розташованої на першому поверсі та руками демонтував металеву решітку з вікна, після чого, за допомогою заздалегідь підшуканої фомки, віджав створку метало-пластикового вікна зали вказаної квартири, через яке протиправно проник до вказаної квартири, звідки таємно, повторно, умисно, із корисливих спонукань, намагався таємно викрасти майно, належне ОСОБА_9 , а саме: теплообмінник до газової колонки «Termet 0091» тип ПГ 6-З12/Р5, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2509 від 30.05.2018 року, складає 1309,44 грн.; лічильник води "Новатор ЛК-15Х", вартість якого, згідно висновку експерта, складає 105,60 грн.; три трійника (фітинг під металопластик) "NTM" 16 мм х 1/2 дюйма назовні х 16 мм, вартість яких, згідно висновку експерта, складає 37,82 грн.; дві заглушки латунні 1/2 дюйма з внутрішнім різьбленням, вартість яких, згідно висновку експерта, складає 20,24 грн.; трійник латунний 1/2 дюйма х 1/2 дюйма х 1/2 дюйма з зовнішнім різьбленням, вартість якого, згідно висновку експерта, складає 11,88 грн.; кран шаровий «Solomon CW614N DN 15 PN 40», вартість якого, згідно висновку експерта, складає 26,82 грн.; кутовий (фітинг під металопластик) "NTM" 20 мм х 3/4 дюйма з зовнішнім різьбленням, вартість якого, згідно висновку експерта, складає 17,79 грн.; кутовий (фітинг під металопластик) "NTM" 16 мм х 1/2 дюйми внутрішнім різьбленням, вартість якого, згідно висновку експерта, складає 16,46 грн.; латунний фільтр грубої очистки "c.m.f. 1/2 DN 15 PN 20" з внутрішнім різьбленням, вартість якого, згідно висновку експерта, складає 104,88 грн.; латунний зворотній клапан 1/2 дюйми з внутрішнім різьбленням, вартість якого, згідно висновку експерта, складає 50,16 грн.; два латунних згони (американка) 1/2 дюйми х 3/4 дюйми з внутрішнім різьбленням, загальною вартістю 110 грн.; 4 дюралеві горілки з газової плити "ПГ4КШ", які матеріальної цінності для потерпілого ОСОБА_9 не мають.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 міг заподіяти матеріального збитку потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 1811,09 грн.
Після цього ОСОБА_8 склав вище перераховане майно у рюкзак, який мав з собою, та намагався зникнути з місця вчинення злочину через віджату ним раніше створку метало-пластикового вікна, проте не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі через те, що був затриманий працівниками Покровського Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор, зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог статей 128, 129, 370, 374 КПК України виніс два рішення щодо цивільного позову, які суперечать один одному, а саме залишив заяву потерпілого ОСОБА_9 про збільшення розміру позовних вимог до 23328, 69 грн. без розгляду та роз`яснив потерпілому право звернутися із даними вимогами в порядку цивільного судочинства шляхом пред`явлення відповідного позову та одночасно задовольнив у повному обсязі цивільний позов потерпілого в розмірі 20428, 49 грн., чим фактично позбавив цивільного позивача можливості звернутися в подальшому до суду в порядку цивільного судочинства. Крім того, своє рішення в частині вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні суд першої інстанції належним чином не вмотивував.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить застосувати до нього положення ст. 69 КК України, оскільки він має на утриманні двох дітей від першого шлюбу та одну дитину від другого шлюбу. Вказує, що регулярно являвся до суду, порушень не мав, влаштувався на роботу та почав відшкодовувати матеріальну шкоду потерпілому, щиро розкаявся.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити в повному обсязі з підстав наведених у ній, апеляційну скаргу обвинуваченого просила залишити без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діяння за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються.
Розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушень допущених судом при вирішенні цивільного позову потерпілого, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Частиною 1 ст. 129 КПК передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди, суд першої інстанції, залишив заяву потерпілого ОСОБА_9 про збільшення розміру позовних вимог до 23328, 69 грн без розгляду та роз`яснив потерпілому право звернутися із даними вимогами в порядку цивільного судочинства шляхом пред`явлення відповідного позову.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи те, що діючим КПК України не врегульовано питання щодо дій суду апеляційної інстанції у разі, якщо суд першої інстанції без передбачених законом підстав залишив цивільний позов потерпілого без розгляду, апеляційний суд вважає, що в даному випадку необхідно застосувати дію статей 7, 9 КПК України.
Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 , з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього положення ст. 69 КК України, не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Згідно зі ст. 69 КК призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.
Під час розгляду кримінального провадження достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_8 статті 69 КК України судом не встановлено і в апеляційній скарзі обвинуваченого також не наведено.
При призначенні ОСОБА_8 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, а також усі обставини провадження.
Обставиною, відповідно до ст. 67 КК України, яка обтяжує покарання обвинуваченому, судом визнано рецидив злочинів. Відповідно до ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції визначено щире каяття та визнання вини.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога, психіатра, фтизіатра та інфекціоніста не перебуває, скарг та заяв за місцем проживання відносно обвинуваченого не надходило, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини, а також з огляду на систематичність вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень проти власності та наявність непогашених судимостей за умисні злочини, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
З огляду на фактичні обставини провадження, положення кримінального закону, мету покарання, призначене судом покарання ОСОБА_8 за своїм видом та розміром є обґрунтованим та необхідним. Підстав для пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_8 з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає.
З огляду на це наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 доводи не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про призначення йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі обвинувачений.
Доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування вироку, тому апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині вирішення цивільного позову та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення.
Оскарженню в частині скасування судового рішення щодо цивільного позову, - не підлягає.
В решті, ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4