ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 542/1393/18 Номер провадження 11-кп/814/1164/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 152 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої - ОСОБА_7 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10
розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000468 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 28 серпня 2019 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, судимого:
- 22.12.2008 Новосанжарським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки.
- 05.11.2012 Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі. 28.02.2013 ухвалою Апеляційного суду Київської області вирок від 05.11.2012 скасований та засуджено за ч.3 ст.185, ст.71 КК України на 4 роки позбавлення волі. Звільнився 03.11.2014 умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 19 днів на підставі ухвали Червонозаводського районного суду м. Харків від 24.10.2014;
- 05.12.2018 Подільським районним судом м. Києва за 1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі,

засуджено за:
- ч. 2 ст. 152 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 162 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 покарання у виді 9 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до вказаного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Київської області від 28.02.2013 та призначено ОСОБА_10 покарання у виді 10 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Подільського районного суду м. Київ від 05.12.2018 та призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 13 років позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 моральну (немайнову) шкоду в розмірі 100000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_10 на рахунок держави витрати за залучення експертів для проведення дактилоскопічної експертизи № 66 від 12.11.2014 в розмірі 196,56 грн., та проведення судової молекулярно-генетичної експертизи в розмірі 5170, 47 грн., а всього 5367,04 грн.
Вирішено питання про речові докази.

Вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

08.11.2014 приблизно о 21.00 год. ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов у с. Олійники, Новосанжарського району до господарства в якому проживають особи похилого віку ОСОБА_11 , 1925 року народження, з донькою ОСОБА_7 , 1948 року народження, де умисно, із застосуванням фізичної сили, відчинив вхідні двері житлового будинку, які зсередини були замкнуті на защіпку, при цьому пошкодивши їх, а також відштовхнув присутніх у будинку жінок ОСОБА_11 та її доньку ОСОБА_7 , які утримували двері у зачиненому стані, та незаконно проник до їх житла.
Після цього ОСОБА_10 , маючи не погашену судимість за вчинення злочину передбаченого ч.1 ст.152 КК України, повторно, в приміщенні будинку, із застосуванням погроз насильством, а також застосуванням насильства, яке виразилось у нанесенні ударів дерев`яним бруском в область голови та руками по обличчю, подолав опір потерпілої ОСОБА_7 , зняв з неї нижній одяг та вступив у насильницькі статеві зносини природнім способом, тобто скоїв зґвалтування. Після чого покинув господарство.
Внаслідок вказаних дій ОСОБА_10 умисно, заподіяв потерпілій ОСОБА_7 легкі тілесні ушкодження що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої апеляційні вимоги обвинувачений мотивує порушенням його права на захист, оскільки суд розглянув кримінальне провадження без захисника, так як після того, як він відмовився від захисника ОСОБА_12 , суд, прийнявши його відмову, не роз`яснив йому ст. 54 КПК України про можливість заміни захисника іншим. Тому вважає, що він був позбавлений права на професійну правничу допомогу.

Стверджує, що в порушення ст. 42, ст. 345 КПК України йому не було вручено пам`ятку про його права та обов`язки на початку судового розгляду, а вручено у день останнього судового засідання та головуючий не з`ясовував у нього чи відомі йому права, не роз`яснював їх.

Крім цього вважає, що суд безпідставно допустив як належні і допустимі докази речові докази по справі дерев`яний брусок довжиною приблизно 135 см., штани та колготи чорного кольору, штору, фрагмент газети, та відповідно висновки експертів про їх дослідження, оскільки вказані речові докази не відкривалися йому на підставі ст. 290 КПК України.

Також зазначає, що судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду, так як не були допитані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , слідчий ОСОБА_15 та експерт ОСОБА_16 та суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотань про допит цих осіб.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

У запереченнях на апеляційну скаргу потерпіла ОСОБА_7 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційної скарги, прокурора,потерпілу та її представника, які заперечили проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Обвинувачений ОСОБА_10 свою винуватість у вчиненні незаконного проникнення у житло та зґвалтуванні ОСОБА_7 не визнав, мотивуючи непричетністю до цих злочинів.

Проте, причетність ОСОБА_10 до вчинення злочинів підтверджується належними та допустимими доказами, що були безпосередньо досліджені судом першої інстанції.

Так, потерпіла ОСОБА_7 повідомила суду про обставини проникнення ОСОБА_10 до її житла та зґвалтування. При цьому під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, від 17 листопада 2014 року, потерпіла ОСОБА_7 впізнала ОСОБА_10 як особу, що здійснила на неї напад та зґвалтування 08.11.2014. Більше того, в судовому засіданні судів першої та апеляційної інстанцій потерпіла наполягала, що незаконне проникнення до житла та її зґвалтування вчинив саме ОСОБА_10 .
Такі ж показання щодо обставин злочинів надала суду свідок ОСОБА_11 , яка була очевидцем події.
Висновком судово-медичної експертизи №114 від 25.08.2015 на тілі ОСОБА_7 виявлено численні тілесні ушкодження, у тому числі характерні для зґвалтування. Також на колготах потерпілої було знайдено сперматозоїди.
Згідно з висновком експерта № 881 від 15.11.2018, генетичні ознаки (ДНК-профіль) зразка букального епітелію ОСОБА_10 містяться серед змішаних генетичних ознак слідів сперми і клітин з ядрами, виявлених на колготках потерпілої ОСОБА_7 .
З урахуванням викладеного суд першої інстанції дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 162, ч.2 ст. 152 КК України. Ці висновки суду ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом згідно зі ст. 94 КПК України.
Доводи обвинуваченого про недопустимість речових доказів, так як вони не відкривалися йому в порядку ст. 290 КК України, є безпідставними з огляду на таке.
ОСОБА_10 ознайомлений з матеріалами досудового розслідування в повному обсязі без обмеження у часі, будь-яких заяв чи клопотань від нього не надходило. Тобто вимоги ст. 290 КПК України органами досудового розслідування дотримані. Речові докази - дерев`яний брусок, штани та колготи потерпілої, штору, фрагмент газети, отримані у передбачений законом спосіб і підстав визнавати недопустимими ці докази, а також висновки експертів, предметами досліджень яких вони були, колегія суддів не вбачає. Більше того, ці речові докази в судовому засіданні не досліджувались, заяви про їх дослідження у суді від учасників провадження не надходили, і суд першої інстанції у вироку на них не посилався.

Твердження обвинуваченого про неповноту судового розгляду, так як не були допитані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , слідчий ОСОБА_15 є безпідставними, оскільки дані свідки не є очевидцями події і обвинувачений не вказує, які саме обставини кримінального провадження, що невідомі суду, дані свідки можуть повідомити. А доводи ОСОБА_10 про необхідність допиту експерта ОСОБА_16 є необгрунтованими, так як допит експерта може проводитися з метою роз`яснення або доповнення даного ним висновку, у той час як висновок експерта ОСОБА_16 є чітким, зрозумілим та не містить жодних суперечностей, які потребують роз`яснення. Не вбачає підстав для допиту експерта і колегія суддів суду апеляційної інстанції.

Посилання обвинуваченого про те, що йому не було вручено пам`ятку про права та обов`язки на початку судового розгляду, а вручено у день останнього засідання, спростовуються показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_10 у суді апеляційної інстанції, який зазначив, що пам`ятку про права та обов`язки він отримав 20.03.2019, коли був вперше доставлений до Полтавського районного суду.

Не знайшли свого підтвердження і доводи обвинуваченого про порушення його права на захист.

З матеріалів провадження вбачається, що за клопотанням ОСОБА_10 , 21.03.2019 судом було доручено Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Полтавській області призначити захисника. Цього ж дня для надання ОСОБА_10 безоплатної вторинної правової допомоги призначено адвоката ОСОБА_12 .

Підготовче судове засідання 25.04.2019 у даному провадженні проведено в присутності захисника.

В подальшому, в судовому засіданні 15.05.2019 ОСОБА_10 заявив відвід захиснику ОСОБА_12 , мотивуючи його тим, що адвокат не виконує свої професійні обов`язки: уникає з ним спілкування та не знайомиться разом з ним з матеріалами провадження. У зв`язку з відсутністю підстав, передбачених ст. 78 КПК України, судом відмовлено у задоволенні клопотання обвинуваченого про відвід захисника.

Об`єктивних даних про те, що адвокат ОСОБА_12 здійснював неналежний захист, чи про те, що він підлягав відводу на підставі ст.78 КПК України, матеріали провадження не містять і обвинувачений таких даних не наводить. Тому не вбачає підстав для відводу адвоката ОСОБА_12 і колегія суддів апеляційного суду.

У цьому ж судовому засіданні, 15.05.2019, ОСОБА_10 відмовився від захисника ОСОБА_12 і така відмова прийнята судом в присутності захисника та з можливістю конфіденційного спілкування. При цьому від конфіденційного спілкування відмовився не лише захисник, як зазначає ОСОБА_10 , а і сам обвинувачений. Тобто вимоги чинного законодавства при відмові обвинуваченого від захисника судом дотримано.

Участь захисника у даному провадженні не є обов`язковою, а тому обвинувачений мав право відмовитися від захисника і підстав не приймати таку відмову у суду не було.

Після відмови від захисника ОСОБА_12 обвинувачений ОСОБА_10 ні 15.05.2019, ні в подальшому протягом розгляду провадження у суді першої інстанції клопотань про призначення йому захисника не заявляв.

Істотних порушень норм КПК України, що тягнули б за собою скасування вироку, судом першої інстанції допущено не було.

Більше того, відповідно до положень ст.ст. 412, 415 КПК України, судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з підстав розгляду кримінального провадження без участі захисника лише у разі, якщо участь захисника є обов`язковою.

З огляду на вказане, доводи обвинуваченого про порушення його права на захист у зв`язку з розглядом провадження без захисника є безпідставними.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Разом з тим, призначаючи покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з правовим висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 25 червня 2018 року, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

З огляду на вказане, в порядку ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність змінити призначене ОСОБА_10 покарання відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 28 серпня 2019 року щодо ОСОБА_10 в порядку ст. 404 КПК України змінити.
Вважати ОСОБА_10 засудженим за:
- ч. 2 ст. 152 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі.
- ч. 2 ст. 162 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 покарання у виді 9 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Подільського районного суду м. Київ від 05.12.2018, більш суворим, призначеного даним вироком, визначити ОСОБА_10 покарання у виді 9 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Київської області від 28.02.2013, строком 1 рік позбавлення волі, визначивши ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ) зарахувати ОСОБА_10 в строк покарання період попереднього ув`язнення з 29.07.2018 по 05.12.2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4