Справа №589/3709/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/815/19 Суддя-доповідач - Філонова
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" грудня 2019 р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 04 липня 2019 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Луч Луганської області, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, офіційно не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

22.11.2018 Шосткинським міськрайонний судом Сумської області за ч. 1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 126, ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

У поданих апеляційних скаргах заступник прокурора Сумської області ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого:

- заступник прокурора Сумської області ОСОБА_9 просить вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 04.07.2019 відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити свій вирок, за яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 126, ч. 2 ст. 186 КК України, і призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 126 КК України у вигляді 100 годин громадських робіт; за ч. 2 ст. 186 КК України із застосування ст. 69 КК України у вигляді 4 місяців арешту. На підстав ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 22.11.2018, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 місяців 10 днів арешту.

Просить також дослідити наявні у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 дані щодо попередніх судимостей вимогу на судимість, вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 22.11.2018;

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та призначити йому мінімально можливе покарання у вигляді арешту строком на один місяць;

- захисник ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_8 мінімально можливе покарання у виді арешту строком на один місяць.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 126, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання:

за ч. 1 ст. 126 КК України у виді 100 годин громадських робіт,

за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді 4 місяців арешту.

Строк покарання визначено обраховувати з моменту фактичного затримання.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 , не було взято до уваги те, що він раніше судимий 22.11.2018 року до покарання у виді 200 годин громадських робіт, а кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 126, ч. 2 ст. 186 КК України вчинено 09.08.2018, тобто до ухвалення попереднього вироку суду від 22.11.2018, і суд не призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 подали аналогічні за змістом апеляційні скарги, в яких посилаються на те, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_8 .

Вказують, що судом першої інстанції не враховано відсутність негативних наслідків за злочином, передбаченим ч. 2 ст. 186 КК України та відсутність будь-яких претензій до ОСОБА_8 з боку потерпілого магазину «АТБ Маркет». По епізоду за ч. 1 ст. 126 КК України ступінь тяжкості, на переконання обвинуваченого та його захисника, взагалі відсутні, так як потерпілий ОСОБА_10 жодних претензій не пред`являв.

Вважають, що призначаючи остаточне покарання у виді арешту терміном на 4 місяці, суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_8 постійно проживає з співмешканкою ОСОБА_11 і невдовзі у них має народитись дитина. Відбування призначеного судом першої інстанції покарання унеможливить виконання ОСОБА_8 своїх батьківських обов`язків. ОСОБА_11 хворіє та потребує сторонньої допомоги, яку надавати їй може лише ОСОБА_8 .

Зазначають, що суд першої інстанції у своєму вироку не надав жодної оцінки тій обставині, що з дня вчинення інкримінованих ОСОБА_8 злочинів минуло майже рік, за цей строк він жодних правопорушень не скоював, громадського порядку не порушував, а тому обвинувачений довів, що він є безпечним для суспільства та його виправлення не потребує ізоляції від суспільства на такий значний строк, як чотири місяці арешту.

Інші учасники кримінального провадження, апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, 09.08.2018 близько 23:50 години ОСОБА_8 прийшов в «АТБ- маркет» магазин «Продукти 244», який розташований за адресою: м. Шостка, вул. Робоча, 10а. Перебуваючи в магазині «АТБ-маркет» «Продукти 244», маючи умисел на відкрите, з корисливих мотивів викрадення чужого майна, розуміючи, що він діє відкрито для заступника керуючого магазином ОСОБА_12 та охоронця ОСОБА_10 , взяв з полиці магазину пляшку горілки марки «Перепілка класична», об`ємом 0,2 л, вартістю 31 грн. 83 коп., що належить ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти 244» та, незважаючи на вимоги ОСОБА_12 та ОСОБА_10 залишити викрадене майно в магазині або сплатити за нього гроші, направився з ним на вихід з магазину. Так як, охоронець магазину ОСОБА_10 зупинив ОСОБА_8 і не дав можливості йому вийти з магазину з викраденим майном, то останній повернувся до торгової зали магазину, і розуміючи, що за його діями спостерігають заступник керуючого магазином ОСОБА_12 та охоронець ОСОБА_10 , тобто діючи відкрито для них, підійшов до стелажів з фруктами, відчинив викрадену ним пляшку горілки, та випив її, тобто розпорядився нею на власний розсуд. Після цього, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, чим завдав ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти 244» матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, 10.08.2018 близько 00:20 години, ОСОБА_8 , повернувся в цілодобовий магазин ТОВ "АТБ Маркет" "Продукти 244", який розташований за адресою: Сумська область, м. Шостка, вул. Робоча, 10а, та перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на заподіяння фізичного болю, на ґрунті виниклих неприязних відносин з ОСОБА_10 , кулаком правої руки умисно завдав один удар в область голови та лівого плеча потерпілого, в результаті чого останньому було завдано фізичного болю, і не спричинено тілесних ушкоджень.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги поданої заступником прокурора Сумської області, просив їх задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника заперечив, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, просили вирок суду змінити, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді 1 місяця арешту, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, частково дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону.

Так, у відповідності до вимог ч.2 ст. 394, ч.1 ст. 404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 126, ч. 2 ст. 186 КК України ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно та за ч. 1 ст. 126 КК України, як умисне завдання удару, який завдав фізичного болю, є правильною.

Що стосується призначеного обвинуваченому за сукупністю злочинів, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді 4 місяців арешту, то колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, вони не згодні з призначеним ОСОБА_8 мірою покарання, оскільки вважає його занадто суровою, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Засади призначення покарання зазначені у ч. 1 ст. 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною 2 статті 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

На переконання колегії суддів, призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, вказаних вимог закону суд дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, незначні наслідки, які від них настали та які обвинуваченим відшкодовано, особу винного, який раніше судимий, не перебуває на обліку у лікаря психіатра та нарколога, за місцем проживання скарг на нього не надходило, зі слів працює неофіційно, неодружений, однак перебуває у відносинах з жінкою, котра зараз вагітна і він є батьком дитини, має постійне місце проживання, проживає разом з матір`ю, яка є інвалідом третьої групи.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди.

Обставин, що обтяжує покарання, суд не встановив.

Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції вважав, що ОСОБА_8 заслуговує на покарання у виді громадських робіт за ч. 1 ст. 126 КК України та у виді арешту за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі обставини, які характеризують обвинуваченого, його ставлення до скоєного та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.

Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Стосовно обставин, на які посилаються обвинувачений та його захисник, а саме незначну ступінь тяжкості вчиненого, проживання з вагітною жінкою, батьком дитини є обвинувачений, то вони були враховані судом при призначенні виду та міри покарання із застосування ст. 69 КК України.

Щодо посилання обвинуваченого та захисника на те, що ОСОБА_8 обвинувачений протягом року, з часу вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, не порушував громадського порядку не свідчить про те, що застосування до нього покарання у виді одного місяця буде достатнім для його виправляння та попередження вчинення ним нових злочинів. Зокрема, ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів як проти власності, так і проти життя та здоров`я особи. Більш того, інкриміновані злочину були вчинені обвинуваченим під час перебування кримінального провадження відносно нього в провадженні суду, де ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України. Вказані обставини ставлять під сумнів твердження захисника обвинуваченого, що останній став на шлях виправлення.

Слід зазначити також, що стороною захисту не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження своїх доводів, що співмешканка обвинуваченого ОСОБА_11 потребує стороннього догляду, який може надати лише ОСОБА_8 .

Разом з тим, згідно вимог ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначаючи покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 186 та ч. 1 ст. 126 КК України 09.08.2018, тобто до постановлення попереднього вироку Шосткинським міськрайонним судом Сумської області від 22.11.2018 року, яким він був засуджений за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Згідно відповіді, наданої Шосткинським міськрайонний судом Сумської області на запит апеляційного суду, призначене ОСОБА_8 вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 22.11.2018 покарання у виді 200 годин громадських, виконано (а.с. 100).

Тобто, як правильно наголошує прокурор у своїй апеляційній скарзі та з чим погоджується колегія суддів, суд першої інстанції мав врахувати дану обставину та призначити остаточне покарання за вказаними кримінальними правопорушеннями із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Проте, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 та за ч. 1 ст. 126 КК України, визначивши на підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції не призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

З урахуванням вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у не застосуванні ним закону який підлягає застосуванню, що у відповідності до положень ст. 413, п. 2) ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування судового рішення відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання, та ухваленню в цій частині нового вироку.

При ухваленні нового вироку, та призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає за необхідне застосувати принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком суду, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, а не часткового складання покарань, як того просить прокурор у своїх вимогах, тому апеляційні вимоги прокурора підлягають частковому задовленню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 задовольнити частково, а у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , який дія в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - відмовити.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 04 липня 2019 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити:

за ч. 1 ст. 126 КК України покарання у виді 100 годин громадських робіт;

за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити до відбуття ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 22 листопада 2018 року, більш суворим, призначеного за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, із розрахунку, що одному дню арешту відповідають 8 годин громадських робіт, зарахувати повністю відбуте покарання за попереднім вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 22 листопада 2018 року у виді 200 годин громадських робіт.

У іншій частині вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 04 липня 2019 року залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4