Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/613/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2019 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 , вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 серпня 2019 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, не одруженого, має малолітнього сина, з базовою середньою освітою, безробітного, такого, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-16.11.2016 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2, ст. 70 ч. 1, ст. 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; 11.07.2017 року Ленінським районним судом м. Кіровограда вирок Олександрійського районного суду Кіровоградської області переглянуто та призначено покарання строком на 3 роки 1 місяць, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбутого покарання час попереднього ув`язнення з 27.05.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

-26.11.2014 року вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки; 16.11.2016 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області вирок від 26.11.2014 переглянуто та скасовано іспитовий строк і направлено для відбування призначеного судом покарання в місця позбавлення волі на строк три роки;

-11.07.2017 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ст. 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць позбавленням волі; 07.12.2017 року Апеляційним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч. 2 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць позбавлення волі; 01.03.2018 року Ленінським районним судом м. Кіровоград ОСОБА_7 на підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.11.2014 року у виді позбавлення волі на строк три роки більш суворим покаранням за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11.07.2017 у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць, визначено остаточне покарання за наявності кількох вироків у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць;

-24.05.2018 року вироком Автозаводського районного суду м. Кремечук Полтавської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; 23.11.2018 року Полтавським апеляційним судом вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 24 травня 2018 року змінено в частині зарахування строку попереднього ув`язнення; відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закон №838-VIII) зараховано строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 07.12.2017 року та з 28.03.2018 року по 23.11.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; звільнено з-під варти в залі суду, у зв`язку з відбуттям покарання призначеного вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 24 травня 2018 року,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням встановлено іспитовий строк тривалістю три роки; відповідно до ст. 76 КК України покладено обов`язки.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно та таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 01 травня 2019 року, приблизно о 10 годині 00 хвилин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись в приміщенні магазину «Зоотовари», що розташований на території ринку «Жадівський», за адресою: вул. Жадова 23-А, м. Кропивницький, - побачив за прилавком на полиці мобільний телефон «Samsung Gаlаху J7 Neo», який належить ОСОБА_9 . В цей час у нього виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи таємно, повторно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань та переслідуючи мету власної наживи, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені, ОСОБА_7 таємно викрав належний ОСОБА_9 мобільний телефон «Samsung Gаlаху J7 Neo», вартість якого згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 622 від 17.07.2019 року становить 3 766, 67 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 3 766, 67 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , 02 травня 2019 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись на зупинці громадського транспорту, що розташована біля ринку Центральний по вул. Преображенській в м. Кропивницький, - побачив ОСОБА_10 , в руках якої знаходився мобільний телефон «Redmi Note 5» та який вона положила в праву кишеню куртки. В цей час у нього виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи таємно, повторно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань та переслідуючи мету власної наживи, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені, ОСОБА_7 таємно викрав з правої кишені куртки належний ОСОБА_10 мобільний телефон «Redmi Note 5», вартість якого згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 621 від 16.07.2019 року, становить 3 668, 33 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 , майнову шкоду на загальну суму 3 668, 33 грн.

Також, ОСОБА_7 , 11 травня 2019 року приблизно об 11 годині 00 хвилин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись біля входу до аптеки «Низькі ціни», що розташована по вул. Євгена Тельнова, 1 на території ринку «Черемушки» в м. Кропивницький, побачив ОСОБА_11 , в руках якої знаходився мобільний телефон «Samsung Gаlаху А3», та який вона положила в праву кишеню куртки. В цей час у нього виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи таємно, повторно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань та переслідуючи мету власної наживи, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені, ОСОБА_7 таємно викрав з правої кишені куртки належний ОСОБА_11 мобільний телефон «Samsung Gаlаху А3», вартість якого згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 623 від 17.07.2019 року становить 2 300 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2 300 грн.

Він же, 11 травня 2019 року приблизно о 12 годині 12 хвилин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись в приміщенні магазину «SHELFI», що розташований по вулиці Преображенській в м. Кропивницький, побачив гр. ОСОБА_12 , з правої кишені куртки у якої виглядав мобільний телефон «Samsung SМ-А320 FL». В цей час у нього виник умисел спрямований таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи таємно, повторно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань та переслідуючи мету власної наживи, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені, ОСОБА_7 таємно викрав з правої кишені куртки належний ОСОБА_12 мобільний телефон «Samsung SМ-А320 FL», вартість якого згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 612 від 16.07.2019 року становить 2 499, 67 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 2 499, 67 грн.

Також, ОСОБА_7 , 18 травня 2019 року приблизно о 13 годині 30 хвилин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись на території Критого ринку, що розташований по вулиці Соборній, 27 в м. Кропивницький, зайшов в контейнер № 7-8, де побачив на стільці мобільний телефон «HUAWEI Y3», належний ОСОБА_13 . В цей час у нього виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи таємно, повторно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань та переслідуючи мету власної наживи, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені, ОСОБА_7 таємно викрав зі стільця мобільний телефон «HUAWEI Y3», вартість якого згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 625 від 17.07.2019 року становить 1 575 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 1 575 грн.

Він же, ОСОБА_7 , 13 травня 2019 року приблизно о 12 годині 00 хвилин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись біля входу в аптеку, що розташована за адресою: вул. К. Попова, 6, м. Кропивницький, - побачив ОСОБА_14 , з правої кишені куртки у якого виглядав мобільний телефон «Samsung Gаlаху JЗ SM-J320Н», вартість якого згідно з висновком судової-товарознавчої експертизи № 624 від 17.07.2019 року становить 1 833, 33 гривень. В цей час у нього виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи таємно, повторно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань та переслідуючи мету власної наживи, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені, ОСОБА_7 ззаду підійшов до ОСОБА_14 , після чого почав діставати з його правої кишені куртки мобільний телефон. Однак, його дії були виявлені потерпілим ОСОБА_14 .

Розуміючи що його злочинні дії були викриті, ОСОБА_7 продовжив реалізацію свого злочинного умислу, та, утримуючи при собі мобільний телефон «Samsung Gаlаху J3 SM-J320Н», з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном впорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 1 833, 33 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості, ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Прокурор зазначає, що звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, - не відповідає вимогам ст. 50 КК України.

Крім того, вказує, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, - не навів мотивів свого рішення.

Також, переконаний, що судом не достатньою мірою враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого. Зокрема, вчинені кримінальні правопорушення відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких; ОСОБА_7 суспільно-корисною працею не займається, неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, вчинив нові кримінальні правопорушення.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, за доводів, викладених у ній, думку обвинуваченого, який заперечив задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до п) 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як визначено ст. 409 КПК України, підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, як встановлено ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: 7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як встановлено ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 визнано винуватим за вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно та таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Відповідно до матеріалів справи, а саме журналу судового засідання, судовий розгляд відбувся 19 серпня 2019 року.

Суд першої інстанції провівши судове слідство, судові дебати, після промови обвинуваченим ОСОБА_7 останнього слова, видалився до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення, - зафіксований час видалення 19 серпня 2019 року о 15 годині 32 хвилини.

Цієї ж дати і часу судове засідання закрите (41-43 том 2, журнал судового засідання).

Ухвалений обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 датований 19 серпня 2019 року.

Відповідно до наявних у справі розписок учасників судового провадження, а саме обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, останні отримали копію вироку суду від 19 серпня 2019 року 19 серпня 2019 року (аркуш провадження 50 том 2).

Під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку суду першої інстанції, в судовому засіданні Кропивницького апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_7 ствердив, що вирок суду першої інстанції стосовно нього проголошувався 19 серпня 2019 року, після його ухвалення.

Однак, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання, яким зафіксовано час виходу суду з нарадчої кімнати в судове засідання та проголошення вироку судом першої інстанції учасникам судового провадження, відповідно, також роз`яснення учасникам провадження їх прав, зокрема, обвинуваченому право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження, право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Одразу після журналу судового засідання від 19 серпня 2019 року, останній запис у якому зафіксований о 15 годині 32 хвилини 19 серпня 2019 року, після видалення суду у нарадчу кімнату (41-43 том 2, журнал судового засідання), матеріали кримінального провадження містять вирок від 19 серпня 2019 року (аркуш провадження 44-49 том 2).

Відсутній і технічний носій інформації, на якому зафіксовано проголошення вироку від 19 серпня 2019 року в суді першої інстанції.

Наявний тільки технічний носій із записом судового засідання, який завершується видаленням суду в нарадчу кімнату 19 серпня 2019 року о 15 годині 32 хвилини.

Вказане є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і є підставою скасування судового рішення суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду.

Крім означеного, колегія суддів звертає увагу: за наслідками нового судового розгляду, у разі доведеності сукупністю доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, слід вважати таким, що є занадто м`яким.

Відтак, зважаючи на зазначене вище, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначає новий судовий розгляд кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити у цьому ж місцевому суді новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4