Житомирський апеляційний суд
Справа №288/701/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2019 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000101 за апеляційною скаргою заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 26 липня 2019 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Корнин, Попільнянського району, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- за ч. 1 ст. 115 КК України на 7 років позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 7 (сім) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано до покарання невідбуте ОСОБА_6 покарання за вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 09.12.2014 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання - 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Початок строку покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 березня 2016 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів для проведення судових експертиз в сумі 8814 (вісім тисяч вісімсот чотирнадцять) грн. 94 коп.

Речові докази, які передані на зберігання до камери схову Попільнянського РВ, а саме:

- балонову куртку на блискавці з синіми вставками, ключи, риболовну леску, камуфльовані штани, футболку, плавки, 2 пари шкарпеток, ремінь, спортивні штани, які належали ОСОБА_10 , гіпсови зліпки протекторів шин, предмет схожий на биту, зрізи гітьових пластин, зразки волосся, тампони зі змивами ухвалено знищити;

- мобільний телефон марки "Нокіа-6630", туристичний набір (ніж, ложка, відкривач) - ухвалено повернути потерпілій ОСОБА_11 ;

- чорну куртку, світлі штани, які належать ОСОБА_6 - ухвалено повернути останньому, або його близьким родичам;

- автомобіль ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_1 - ухвалено повернути власнику.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, 09.03.2016 року приблизно 20 год. між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння та знаходились поблизу домоволодіння АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_6 , на ґрунті довготривалих неприязних відносин виник конфлікт, у ході якого у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_12 .

З метою реалізації даного злочинного умислу, направленого на умисне вбивство ОСОБА_12 , ОСОБА_6 наніс декілька ударів ногами та руками по голові та тілу ОСОБА_12 , від яких останній впав на землю.

Після цього, подолавши волю до опору ОСОБА_12 , продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 за допомогою ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , яким не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_6 , помістив ОСОБА_12 в багажне відділення автомобіля марки ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_2 , власником якого є ОСОБА_15 , та яким в установленому законом порядку володів ОСОБА_14 , та перевезли ОСОБА_12 до території 17 кварталу Корнинського лісництва, що розташоване поблизу смт. Корнин, Попільнянського району, Житомирської області.

В цей же день, у проміжок часу між 20 год 30 хв. та 21 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на території 17 кварталу Корнинського лісництва, витягнув ОСОБА_12 з багажного відділення вказаного автомобіля та продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, умисно почав наносити ногами та кулаками численні удари по голові, тулубу та кінцівках ОСОБА_12 , в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-лицевої травми - садна та крововиливу у м`які тканини чола справа, підшкірної гематоми обличчя, садна у ділянці зовнішнього кута правого ока, крововиливу та садна слизової оболонки верхньої губи зліва, крововиливу слизової оболонки нижньої губи зліва, крововиливу у м`які тканини голови у лівій лобно-скроневій ділянці, перелому кісток основи черепа, крововиливів у шлуночки, під оболонки та в речовину головного мозку; закритої тупої травми грудної клітки перелому 3-го ребра справа; закритої тупої травми живота - крововиливу в діафрагму та в праву долю печінки; 3-х саден правої гомілки, 5-ти саден лівого колінного суглобу, 2-х осаднень поперекової ділянки, синця в ділянці правої лопатки, синця в ділянці лівої лопатки, синця в ділянці правового плечового суглобу, 2-х саден в ділянці крижового відділу хребта.

Після цього, ОСОБА_6 , прикладаючи значних зусиль, умисно здавив руками шию ОСОБА_12 і таким чином спричинив останньому закриту тупу травму шиї у вигляді синця правої бокової поверхні шиї з переходом на передню її поверхню, синця передньої поверхні шиї, крововиливів у м`які тканини шиї та під нижньощелепний лімфовузол справа, які перебувають в прямому причинному зв`язку зі смертю. Смерть ОСОБА_12 настала від механічної асфіксії, внаслідок здавлення органів шиї пальцями рук.

В цей же день 09.03.2016 року, в проміжок часу між 20 год. та 20 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу домоволодіння по АДРЕСА_1 , згадав, що у ОСОБА_12 повинен бути мобільний телефон у нього раптово виник умисел на відкрите викрадення майна ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що його дії помічені ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_12 , який лежав на землі та відкрито повторно викрав належні ОСОБА_10 з кишені штанів останнього мобільний телефон марки «NOKIA» моделі 6630, вартістю 186 грн. та туристичний набір (ніж,ложка,відкривач), вартістю 50 грн., чим завдав ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 236 грн.50 коп.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації та доведеності вини ОСОБА_6 вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вказує, що суд першої інстанції не врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив нові злочини в період іспитового строку, суспільно корисною працею не займається, що свідчить про те, що він не бажає ставати на шлях виправлення.

Крім цього, зазначає, що суд не дав належної і достатньої правової оцінки тяжкості злочину (особливо тяжкий та тяжкий), тяжкі наслідки смерть людини, а також обставинам справи, зухвалій поведінці обвинуваченого, який в присутності сторонніх осіб, наносив численні удари по тілу потерпілого, в подальшому вивіз до лісу і задушив останнього. Під час вчинення умисного вбивства був в стані алкогольного сп`яніння, вчинив злочин на ґрунті особистих неприязних відносин.

Також, суд не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_6 під час першого розгляду справи в суді вину у вчиненні злочинів не визнавав, а потім визнав.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 115 КК України - 13 років позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 13 (тринадцять) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 09.12.2014 року визначити ОСОБА_6 остаточне покарання - 13 (тринадцять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В запереченні обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що вирок суду щодо нього є законним та ухвалений у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства.

Вказує, що суд призначив йому покарання в межах санкції статті ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 186 КК України, які йому інкримінуються, а також врахував думку прокурора щодо призначення міри покарання.

Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 186 КК України.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно вимог ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Апеляційний суд вважає, що вимоги прокурора про необхідність посилення покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115 КК України, а також і остаточного покарання визначеного у відповідності до ст.ст. 70, 71 КК України цим вимогам закону не відповідають.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Богунського районного суду м. Житомира від 31 жовтня 2018 року ОСОБА_6 був засуджений за ч. 1 ст. 115 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 09.12.2014 року - 1 (один) рік позбавлення волі та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання - 8 (вісім) років позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_6 було виправдано за недоведеністю вчинення цього злочину.

24 січня 2019 року ухвалою Житомирського апеляційного суду апеляційні скарги прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_16 та захисника ОСОБА_7 , який діяв в інтересах ОСОБА_6 були задоволені частково.

Вказаний вирок суду було скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 186 КК України в суді першої інстанції через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд у своїх висновках визнав обґрунтованими доводи прокурора щодо незаконності та необґрунтованості виправдання ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України.

Також, суд визнав обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисту про неповноту судового розгляду за обвинуваченням, передбаченим ч.1 ст. 115 КК України, що полягало у формальній та неповній оцінці доказів з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку, сукупності та достатності.

Зі змісту ухвали апеляційного суду слідує, що суд апеляційної інстанції покарання призначене ОСОБА_6 за ч. 1 ст.115 КК України таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості не визнавав.

Вказівки суду першої інстанції про необхідність посилення покарання за вказаним обвинуваченням суду при новому розгляді справи не надавались.

Зазначені обставини, на переконання апеляційного суду, унеможливлюють призначення ОСОБА_6 за ч. 1 ст.115 КК України покарання більш суворого ніж було визначено за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 31 жовтня 2018 року.

Розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги прокурора, який на м`якість призначеного покарання за ч. 2 ст. 186 КК України не вказує та визначає його в межах строку, що визначив суд першої інстанції ( 4 роки позбавлення волі) просить застосувати принципи призначення покарання, за правилами ст. 70, 71 КК України, що застосував і суд першої інстанції колегія суддів підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, ухвалений у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 26 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: