УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
26 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 1-113/11
провадження № 51- 3622км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
засудженої ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 14 червня 2013 року щодо ОСОБА_5 .
За вирокомСуворовського районного суду м. Херсона від 14 червня 2013 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, раніше не судиму,
засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
за ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі КК) із застосуванням ст. 69 КК на строк 5 років;
за ч. 2 ст. 28 і ч. 2 ст. 366 КК на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь:
- ПАТ КБ «Приватбанк» 749 165,18 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди (солідарно із раніше засудженою ОСОБА_8 );
- Служби безпеки України 3910 грн у рахунок відшкодування витрат за проведення експертизи;
- до державного бюджету 3364,70 грн.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватою в тому, що вона в період з вересня 2007 року по березень 2008 року з мотивів заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою із службовою особою начальником відділу «Експрес» кредитування (мікрокредитування) Херсонської філії ЗАТ КБ «Приватбанк» (далі службова особа банку), яку за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 22 березня 2011 року засуджено за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК, під різними приводами підшукувала та надавала останній ксерокопії паспортів та довідок про присвоєння ідентифікаційних номерів громадян ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , на підставі яких без відома вказаних осіб службова особа банку, зловживаючи своїм службовим становищем, спільно за попередньою змовою та допомогою ОСОБА_5 , підробивши підписи ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 , ОСОБА_15 , ОСОБА_34 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_30 , ОСОБА_25 в графі «позичальник» кредитних договорів, оформила фіктивні кредитні договори, на підставі яких в ЗАТ КБ «Приватбанк» було оформлено кредитні пластикові карти на кожну особу та зараховано на ці карти кошти в сумі 6000 доларів США на кожну.
Після цього службова особа банку, зловживаючи своїм службовим становищем, разом з ОСОБА_5 у період з вересня 2007 року по березень 2008 року з використанням даних пластикових карт та пін-кодів до них одержали в банкоматах 203 000 доларів США, з яких частково сплатили за кредитними зобов`язаннями, а 148 754,69 доларів США обернули на свою користь, і в такий спосіб протиправно шляхом підробки документів заволоділи коштами ЗАТ КБ «Приватбанк» у вказаній сумі, яка відповідно до курсу НБУ становила 751 211,18 грн, що є особливо великим розміром, завдавши ЗАТ КБ «Приватбанк» матеріальних збитків на вказану суму, що також є тяжкими наслідками.
В апеляційному порядку вирок не переглядався.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості вчинених злочинів та даним про її особу через м`якість, а справу направити на новий судовий розгляд.
На думку прокурора, суд не врахував, що ОСОБА_5 не є службовою особою, а тому, кваліфікувавши її дії за ч. 5 ст. 191 КК, а не за ч. 5 ст. 27 і ч. 5 ст. 191 КК, неправильно застосував кримінальний закон.
Крім того, прокурор стверджує, що суд неправильно застосував до засудженої і положення статей 69, 75 КК, що, на думку прокурора, потягло за собою призначення їй покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених злочинів і особі засудженої.
Також прокурор зазначає, що на час ухвалення вироку сплили строки давності притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 28 і ч. 2 ст. 366 КК, а тому суд відповідно до вимог статей 11-1, 282 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі КПК 1960 року) повинен був з`ясувати думку засудженої з цього приводу і за наявності її згоди звільнити останню від кримінальної відповідальності та в цій частині закрити справу. Невиконання судом зазначених вимог, як вважає прокурор, є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК, та правильність кваліфікації її дії за вказаним епізодом у касаційній скарзі прокурора не оскаржується.
Наведені в касаційній скарзі прокурора доводи про незастосування районним судом кримінального закону, який підлягав застосування, а саме ст. 49 КК, колегія суддів вважає слушними.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, злочин, передбачений ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК, за який засуджено ОСОБА_5 , відноситься до злочинів середньої тяжкості та був вчинений нею в період з вересня 2007 року по березень 2008 року.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.
На момент розгляду судом кримінальної справи та постановлення 14 червня 2013 року вироку щодо ОСОБА_5 передбачений законом строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за цей злочин сплинув.
Незважаючи на це місцевий суд усупереч вимогам статей 7-1, 11-1, 282 КПК 1960 року не звільнив останню від кримінальної відповідальності за вчинений злочин на підставі ст. 49 КК.
Враховуючи, що під час касаційного розгляду засуджена не заперечувала проти її звільнення від покарання за цей злочин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність звільнити ОСОБА_5 від покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 28 і ч. 2 ст. 366 КК, на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК у зв`язку із закінченням строків давності.
Також слушними слід визнати і доводи прокурора в касаційній скарзі про неправильне застосування судом кримінального закону при кваліфікації дій засудженої за ч. 5 ст. 191 КК.
Як убачається з вироку, суд визнав ОСОБА_5 винуватою і засудив також за злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК, а саме за заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб та в особливо великому розмірі.
Однак з матеріалів кримінальної справи вбачається, що на момент вчинення злочину ОСОБА_5 не була службовою особою, а тому її дії слід правильно кваліфікувати за ч. 5 ст. 27 і ч. 5 ст. 191 КК як пособництво у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб і в особливо великому розмірі.
Враховуючи наведене, вирок місцевого суду слід змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_5 з ч. 5 ст. 191 на ч. 5 ст. 27 і ч. 5 ст. 191 КК.
Відповідно до ст. 65 КК при призначенні покарання суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
За правилами ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Згідно зі ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні ОСОБА_5 покарання касаційний суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженої, яка раніше не судима, характеризується позитивно, обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття, часткове відшкодування матеріальної шкоди, її другорядну участь у вчиненні злочину, обставини, які обумовили вчинення нею злочину, тяжкі захворювання, опікунство над двома неповнолітніми дітьми, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Враховуючи щире каяття ОСОБА_5 , часткове відшкодування заподіяної шкоди, її другорядну участь у вчиненні злочину, оскільки розкрадання стало можливим тільки за ініціативою та активною участю службової особи банку, обставини, які обумовили вчинення нею злочину, колегія суддів вважає за можливе застосувати ст. 69 КК та призначити їй покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 5 ст. 191 КК, а саме позбавлення волі на строк 5 років.
З огляду на вищенаведене, а також на тяжкі захворювання засудженої, факт опікунства над двома неповнолітніми дітьми колегія суддів вважає, що виправлення засудженої ОСОБА_5 можливо без реального відбування покарання, а тому на підставі ст. 75 КК її слід звільнити від відбування покарання з випробуванням з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Керуючись статями 282, 394396, 398 КПК 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК 2012 року, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 14 червня 2013 року щодо ОСОБА_5 змінити.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_5 від покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 і ч. 2 ст. 366 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 5 ст. 191 КК на ч. 5 ст. 27 і ч. 5 ст. 191 КК та призначити їй за цим законом покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК (у редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-VI) та ст. 76 КК (у редакції Закону від 14 квітня 2009 року № 1254-VI) звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та зобов`язати засуджену повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання і роботи та періодично з`являтися туди для реєстрації.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_42 ?єва