Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/23/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2018 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000149 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, за апеляційними скаргами: прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , на вирок Знам?янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.08.2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Станкувате Вільшанського району Кіровоградської області, громадянина України, із середньою освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працючого, раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання термін перебування його під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 16 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно.
Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 скоїв напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, за наступних обставин.

Так, 12.04.2016 у вечірній час ОСОБА_8 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебували в с. Станкувате Вільшанського району Кіровоградської області, де зустрілися з двома особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, та які приїхали на автомобілі ЗАЗ-968-М реєстраційний номер № НОМЕР_1 під керуванням особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
При зустрічі ОСОБА_8 та три особи, матеріали відносно яких виділені в окремі провадження, попередньо домовились про спільне вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, яке знаходиться в домоволодінні по АДРЕСА_2 .
З метою реалізації свого спільного злочинного умислу ОСОБА_8 та три особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, близько 22 години 30 хвилин 12.04.2016 на автомобілі ЗАЗ-968-М реєстраційний номер № НОМЕР_1 під керуванням особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, приїхали в с. Мала Мазниця, Вільшанського району, Кіровоградської області, де залишили автомобіль неподалік домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_2 .
Перебуваючи на території вказаного домоволодіння, реалізуючи спільний злочинний умисел на вчинення розбійного нападу, ОСОБА_8 за спільною згодою розподілив ролі таким чином, що особа, обвинувальний акт відносно якої направлено до суду, разом з ним, підійдуть до вікна однієї частини житлового будинку ОСОБА_9 , через яке проникнуть до кімнати будинку, а особа обвинувальний акт відносно якої направлено до суду, разом з особою матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, підійдуть до вікна іншої частини житлового будинку ОСОБА_9 , через яке проникнуть до іншої кімнати будинку.
Далі ОСОБА_8 , за попередньою змовою з двома особами обвинувальний акт відносно яких направлено до суду, та особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, виконуючи у суворій відповідності спільні домовленості про спосіб та засоби скоєння злочину замаскували свої обличчя за допомогою невстановлених під час досудового розслідування масок. Крім того, особа обвинувальний акт відносно якої направлено до суду, разом з особою матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, озброїлись дерев`яними палицями, при цьому особа матеріали відносно якої виділено в окреме провадження додатково озброївся пістолетом, який згідно висновку експерта судової балістичної експертизи № 109 від 10.05.2016, є пневматичним пістолетом моделі «МАКАRОV» № НОМЕР_2 калібру 4,5 мм., а ОСОБА_8 озброївся невстановленим, під час досудового розслідування ножем, таким чином приготувавшись до скоєння злочину.
Закінчивши приготування до скоєння злочину, ОСОБА_8 разом з двома особами обвинувальний акт відносно яких направлено до суду, та особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, усвідомлюючи протиправність своїх намірів, реалізуючи єдиний умисел на скоєння особливо тяжкого корисливого злочину, дотримуючись раніше розподілених ролей, близько 23 години 12.04.2016, ліктем руки розбив вікно в будинку, зі сторони присадибної ділянки та разом з особою обвинувальний акт відносно якої направлено до суду, проникли до приміщення житлового будинку. В свою чергу особа, обвинувальний акт відносно якої направлено до суду, разом з особою матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, дерев`яними палицями вибили інше вікно в будинку зі сторони подвір`я та проникли до приміщення житлового будинку.
Перебуваючи в житловому будинку, де на той час відпочивали ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ОСОБА_8 разом з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, стали висловлювати погрози про застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , при цьому особа матеріали відносно якої виділено в окреме провадження демонстрував принесеного з собою пневматичного пістолету моделі «МАКАRОV» № НОМЕР_2 . а ОСОБА_8 демонстрував невстановленого під час досудового розслідування ножа, яких ОСОБА_9 та ОСОБА_10 сприйняли реально, як справжню зброю, що становить небезпеку для їх життя та здоров`я.
В свою чергу особа, обвинувальний акт відносно якої направлено до суду, долаючи опір ОСОБА_9 , поклав її на ліжко та став утримувати, накривши при цьому подушкою та ковдрою, а особа обвинувальний акт відносно якої направлено до суду, став біля ОСОБА_10 , та контролював її поведінку, при цьому наполягав на видачі останньою грошових коштів.
В цей час, ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження, обшукали кімнати будинку та предмети побуту, під час чого знайшли: ноутбук марки «Асус» моделі Х550С вартістю 4 531 грн 20 коп, планшет марки «Леново» вартістю 1889 грн 40 коп, зарядний пристрій до мобільного телефону «Самсунг» вартістю 76 грн 20 коп, відеокамеру марки «Соні» вартістю 1266 грн 67 коп, провідну комп`ютерну мишку «Бравіс» вартістю 60 грн 60 коп, індуктивну електричну плиту марки «Леклеф» моделі ТІС-С6 вартістю 702 грн 42 коп, зарядний пристрій до ноутбука марки «Асус» вартістю 151 грн 20 коп, зарядний пристрій до планшету марки «Леново» вартістю 45 грн 00 коп, жіночі наручні часи марки «Адвансе» вартістю 332 грн та грошові кошти в сумі 700 грн, що на праві приватної власності належали ОСОБА_9 , якими відкрито заволоділи.
Після чого, разом з викраденим залишили місце скоєння злочину та повернулися до автомобіля. Далі ОСОБА_8 , підтверджуючи спільний умисел на заволодіння майном шляхом розбійного нападу та схваливши дії вчинені спільно та кожним із співучасників окремо, разом з двома особами, обвинувальний акт відносно яких направлено до суду, та особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, за взаємною згодою розділили майно, отримане злочинним шляхом за принципом частки кожного учасника, яким в подальшому скористались як своїм власним, спричинивши у такий спосіб потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 9 754 грн 69 коп.

У своїй апеляційній скарзі з доповненням прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зокрема через його м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з моменту його затримання, тобто з 16 листопада 2016 року до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню саме через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Так, відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України колегією суддів, у вироку від 29.08.2018 року, не в повній мірі враховано можливі небезпечні наслідки від учиненого особливо небезпечного злочину, дані про особу обвинуваченого, як наслідок призначено мінімальне покарання, передбачене санкцією статті.

Отже прокурор вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання не може виконати своєї мети, визначеної ч. 2 ст. 50 КК України та сприяти виправленню засудженого, оскільки за своїм розміром є явно не справедливим.

Зокрема, колегією судів, під час постановлення вироку, не враховано обставини, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 та його відношення до інкримінованого правопорушення, який вину не визнав, участь в груповому розбійному нападі заперечив, з обставин перебування в домоволодінні потерпілих пояснив, що опинився там випадково, завдану потерпілим шкоду не відшкодував.

Також, апелянт зазначає, що у зв`язку із тим, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 12.06.2016, а тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, тобто обвинуваченому необхідно зарахувати у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з моменту його затримання, тобто з 16 листопада 2016 року до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить скасувати даний вирок районного суду та змінити правову кваліфікацію її підзахисному з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України та застосувати до ОСОБА_8 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-УШ (пряма дія Закону N 838-VIII) і зарахувати в строк відбуття покарання термін перебування його під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 16 листопада 2016 року до часу набирання вироком суду законної сили.

При цьому захисник вказує на те, що в разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність та життя і здоров`я потерпілої особи.

При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту - життя і здоров`я особи.

Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.

Так, судом першої інстанції за результатами дослідження доказів у провадженні, зокрема показань обвинуваченого свідків та потерпілого, беззаперечно встановлено, що вчинення даного злочину супроводжувалося насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, який зазнав нападу, але такі насильницькі дії вчиняли саме ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а ОСОБА_8 в цей час шукав в будинку речі та грошові кошти і не вчиняв ніякого насильства відносно потерпілих .

Також, не можна вважати доведеним факт погроз ОСОБА_8 ножем, оскільки досудовим слідством не встановлено існування такого ножа.

Отже, досудовим та судовим слідством не встановлено жодних прямих доказів, які вказують на вчинення ОСОБА_8 насильства відносно потерпілих, а також у ОСОБА_8 не вилучено ніяких предметів та речей, які підтверджують, його корисні наміри, тобто не вилучено речей, які належать потерпілим та не встановлено, що ним такі речі були незаконним способом вилучалися з домоволодіння потерпілих.

Судовим слідством не встановлено, які саме активні дії вчиняв ОСОБА_8 відносно потерпілих.

Як вбачається з показань самого ОСОБА_8 та показань потерпілих та свідків всі особи, які перебували будинку потерпілих, були одягнені однаково і розмежувати їх дії не можливо.

Судовим слідством встановлено і цей факт є беззаперечним та підтверджується всіма допитаними особами, що ОСОБА_8 перебував в будинку потерпілих та відшукував речі та грошові кошти, інших допустимих доказів судовим слідством не встановлено .

Щодо визнання вини, то ОСОБА_8 визнав, що перебував в будинку потерпілих разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, але як вказувалося вище ніяких активних дій не вчиняв та надав показання в суді, які повністю узгоджуються з показаннями ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Що стосується невідшкодування матеріальних збитків, то потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не пред`явлено до ОСОБА_8 ніяких вимог на відшкодування матеріальних та моральних витрат.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок районного суду змінити та застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України в редакції ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-УШ (пряма дія Закону N 838-VIII), зарахувавши йому у строк відбуття покарання термін перебування його під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 16 листопада 2016 року до часу набирання вироком суду законної сили.

Також, зазначає, що зі строком призначення йому покарання районним судом він повністю згоден і в цій частині вирок не оскаржує.

У своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник адвокат ОСОБА_7 зазначає, що вона є необґрунтованою, а тому просить залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні та просила апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задовольнити частково, а саме в частині вирішення питання зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, а в іншій частині відмовити в задоволенні апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, а вирок районного суду змінити, заперечивши проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині необхідності призначення більш суворого покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів приходить до таких висновків.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки його вина в повному обсязі підтверджується сукупністю здобутих доказів, які суд першої інстанції дослідив під час судового розгляду, та які перебувають у взаємозв`язку між собою та повністю узгоджуються.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково та надав показання, відповідно до яких 12.04.2016 ввечері він із друзями поїхали на рибалку. Однак там ходив чоловік і через нього вони не могли рибачити. Тому вони пішли гуляти навкруги та зайшли на територію одного подвір`я. ОСОБА_12 з іншим хлопцем пішли за хату. Потім почули як ОСОБА_12 та ОСОБА_13 розбили вікно. Вони теж розбили інше вікно і залізли в будинок. В будинку побачили, що ОСОБА_12 і ОСОБА_13 утримують жінку. Обличчя шарфом він прикрив в хаті, коли зрозумів, що там є люди. Однак шарф він носив постійно, заздалегідь не готував. Потерпілі просили залишити будинок і вони згодом усі разом пішли. Перебуваючи в будинку, особисто він потерпілим не погрожував, з будинку нічого не виносив. Потім поїхали додому до ОСОБА_11 . Всі речі залишили в автомобілі ОСОБА_11 і ніяким чином ними не розпоряджалися. Чітко пояснити, для чого розбивав вікно і проникав в будинок, не зміг, зазначає - щоб перешкодити вчиняти шось протиправне іншим учасникам. Вважає, що в його діях відсутній склад будь-якого злочину, а тим більше передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, просить його виправдати або перекваліфікувати дії на грабіж.

Під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 визнав фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, а саме факт проникнення до помешкання потерпілих та заволодіння їхнім майном, заперечивши лише застосування ним ножа, погроз з його боку потерпілим, а також розпорядження викраденим майном. Вважає, що його дії необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 186 КК України.

Колегія суддів визнає такі показання обвинуваченого виключно, як спосіб уникнення відповідальності за більш тяжке кримінальне правопорушення, адже такі доводи обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_14 , які викладені в апеляційній скарзі останньої, в повному обсязі спростовуються сукупністю здобутих під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження доказів, а саме:

Відповідно до показань потерпілої ОСОБА_9 , наданих нею суду першої інстанції, остання вказала, що особи, які проникли до її домоволодіння вночі 12.04.2016, погрожували відрізати їй пальці, потягли за руку і вона бачила предмет зовні схожий на ніж. Потім один з них приклав їй до чола пістолет і сказав, що пристрелить її. При цьому вона сприймала ці погрози як реальні. Також вона чула, як в іншій кімнаті погрожували її бабусі. Забравши ноутбук, планшет, зарядні пристрої, індукційну плиту, годинник і приблизно 700 грн, нападники вилізли через вікно і пішли.
Потерпіла ОСОБА_10 надала показання суду першої інстанції, з яких вбачається, що вночі 12.04.2016, до її помешкання проникли невідомі особи, один з яких приставивши їй до лоба пістолет запитав де гроші. Взагалі в хаті було четверо чоловіків. Один з них у камуфляжі, інші в чорному одязі. У чоловіка в камуфляжі вона бачила ніж. Чоловіки погрожували, що повідрізають їм з онукою пальці, якщо вони не скажуть де гроші. Погрози вони сприймали як реальні. Побоюючись, вона віддала нападникам 200 грн, також вони забрали плиту, годинник, зламали телевізор.
Згідно протоколу обшуку від 15.04.2016, за місцем проживання ОСОБА_13 виявлено та вилучено предмет схожий на пістолет системи «ПМ» і пару чоловічих чобіт чорного кольору (т.2 а.п.155-156).
Відповідно до висновку експерта №109 від 10.05.2016, наданий на дослідження предмет, що був вилучений під час обшуку домоволодіння ОСОБА_13 , є пневматичним пістолетом марки «MAKAROV» виготовлений промисловим способом, який вогнепальною зброєю не являється (т. 2 а.п. 167-170).
Наведені вище докази, які не викликають сумнівів у колегії суддів, дають підстави прийти до переконливого висновку, що під час розбійного нападу на потерпілих, особами, з-поміж яких був і обвинувачений ОСОБА_8 , було застосовано предмети, схожі на ніж та пістолет, які потерпілі сприйняли як реальну загрозу для їхнього життя та здоров`я.

Факт того, що органом досудового розслідування не було встановлено місце знаходження знаряддя злочину ножа, не спростовує висновків суду першої інстанції про те, що особи, які скоїли напад на потерпілих, застосовували ніж, адже потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 стверджували, що окрім пістолета, нападники їм також погрожували ножем.

Відповідно до п.п. 6, 9 постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розбій, як злочин проти власності (стаття 187 КК України) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
Небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки).
Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована, а у потерпілих дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погроз (зіпсована зброя, макет зброї тощо), але потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я.
Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст. 187 КК України не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я до виконання.
Якщо для вчинення злочину використовуються свідомо небезпечні предмети (граната, бойовий ніж, автомат), і жертва розуміє це, діяння підлягає кваліфікації як розбій, а не грабіж. Це поширюється і на макети зброї, якщо вони виглядають, як справжні.
В даному випадку, нічний час скоєння злочину, близько 23.00 години, спосіб проникнення до домоволодіння через вікно, шляхом розбиття скла, приховування обличчя, застосування масок із прорізами для очей, свідчить про те, що особи, які вчинили розбійний напад на потерпілих, в тому числі і обвинувачений ОСОБА_8 , своїм зовнішнім виглядом та поведінкою намагалися створити та створили у потерпілих сприйняття їх дій, як реальної погрози застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих.
Факт погрози застосування насильства та реальність її сприйняття, підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Також, колегія суддів зазначає, що обвинувачений з самого початку та до кінця перебував у приміщенні домоволодіння потерпілих, був очевидцем дій інших осіб під час вчинення розбійного нападу, які погрожували потерпілим та вимагали надати грошові кошти. При цьому, слід зазначити, що ОСОБА_8 не перешкоджав таким діям цих осіб, хоча мав таку можливість, а у разі навіть відсутності її, міг безперешкодно залишити домоволодіння потерпілих, однак вказаних дій він не вчинив. Окрім цього, внаслідок своїх протиправних дій, особи, які здійснили напад на потерпілих, в тому числі і обвинувачений ОСОБА_8 , заволоділи майном потерпілих. Наведені факти вказують на злагодженість дій вказаних осіб, які були узгодженими між собою та такі їх дії охоплювались єдиним умислом, направленим на розбійний напад, з метою заволодіти майном потерпілих.
Водночас, необхідно зауважити, що розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
В даному випадку, для кваліфікації діяння особи за ст. 187 КК України не є визначальним той факт, чи змогла винна особа розпорядитись майном, яким вона заволоділа чи не мала змоги це зробити, або не бажала ним розпоряджатись.

Як зазначив сам обвинувачений, під час вчинення кримінального правопорушення було викрадено майно потерпілих, яке в подальшому принесли до автомобіля ОСОБА_11 і там його залишили. Тобто, факт заволодіння майном потерпілих обвинувачений не заперечує.

Свідок ОСОБА_11 суду першої інстанції повідомив, що з будинку потерпілих кожен із нападників щось виносив. Потім поїхали до нього додому, і перенесли з автомобіля до нього додому речі, які забрали у потерпілих. ОСОБА_8 приніс лише гроші. Всі речі залишились у нього, а хлопців розвіз по домам. У потерпілих вимагав гроші та цінні речі лише ОСОБА_13 .

За наведених обставин, колегія суддів уважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України в повному обсязі доведена і його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за вказаною статтею закону України про кримінальну відповідальність, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

Підстав для прийняття рішення про скасування вироку суду першої інстанції та закриття провадження у справі або перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 187 на ч. 3 ст. 186 КК України, як про це просить в апеляційній скарзі захисник, колегія суддів не вбачає, виходячи з наведеного вище.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, районний суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України.
Так, судом в повній мірі враховано тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином.

Характеризуючи особу ОСОБА_8 , суд першої інстанції правильно врахував те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності,має позитивні характеристики. Обставин, які б пом`якшували покарання, судом не встановлено, а обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Таким чином, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушника, особи винного, а також наявності обставини, яка обтяжує покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, колегія суддів уважає, що судом обґрунтовано призначено покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме такий вид покарання в повні мірі відповідає його меті, яка закріплена у ст. 50 КК України, і буде сприяти виправленню обвинуваченого ОСОБА_8 та запобігатиме вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.

Водночас, що стосується строку покарання, який призначений судом та за своїм розміром є мінімальним, визначеним санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, колегія суддів вважає правильним такий висновок суду першої інстанції, оскільки обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, має позитивні характеристики та молодий вік, а тому саме покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, на переконання колегії суду, є виваженим та справедливим і відповідає його меті.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення більшого строку покарання, колегія суддів їх відхиляє з огляду на те, що в апеляційній скарзі відсутня належна мотивація такого прохання.
Так, єдиною підставою, яка на думку прокурора, не було врахована судом першої інстанції та може слугувати для призначення більш суворого покарання є не визнання вини обвинуваченим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
При цьому, колегія суддів враховує положення п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України, якими чітко визначено, які саме обставини має враховувати суд під час вирішення питання щодо виду та розміру покарання, яке необхідно призначити винуватій особі. До таких обставин відносяться тяжкість вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вже зазначалось колегією суддів, суд при призначенні покарання в повній мірі врахував всі обставини, які передбачені статтею 65 КК України.

Водночас, колегія суддів зауважує, що в Україні на даний час діє презумпція невинуватості, яка закріплена у ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, яка передбачає, з-поміж іншого, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Із наведеного необхідно прийти до висновку, що невизнання особою вини, жодним чином не може впливати на призначення судом покарання, у тому числі і більш суворого, як того просить прокурор у своїй апеляційній скарзі, адже такі дії особи мають розцінюватись виключно як спосіб захисту від висунутого обвинувачення, із обов`язковим доведенням протилежного стороною обвинувачення.
За наведених обставин, апеляційна скарга прокурора в частині необхідності скасування вироку суду через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок його м`якості і ухвалення нового вироку, задоволенню не підлягає.
Окрім цього, як убачається із вироку районного суду, обвинуваченому зараховано у строк відбуття покарання термін перебування його під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 16 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно.
Із таким висновком суду не може погодитись судова колегія.
Згідно із п. 103 Правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (далі правова позиція від 29.08.2018), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (пряма дія Закону № 838- VІІІ).
Відповідно до п. 106 Правової позиції від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046- VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VІІІ.
За таких обставин, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин 12.04.2016, то обвинуваченому необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання, тобто з 16.11.2016 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За наведених підстав, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити повність, а апеляційні скарги прокурора та захисника адвоката ОСОБА_15 частково, змінивши при цьому вирок суду першої інстанції в частині зарахування у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу із доповненнями прокурора у кримінальному провадженні та захисника адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити повністю.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.08.2018 стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України, в частині зарахування у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення змінити.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання ОСОБА_8 , зарахувати час попереднього ув`язнення з 16 листопада 2016 року до часу набрання вироком суду законної сили, тобто по 13.12.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: підписи
Згідно з оригіналом:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2