Провадження № 11-кп/4820/189/18
Справа № 677/1091/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000245 від 06 травня 2016 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 14 вересня 2018 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Красилівського районного суду від 14 вересня 2018 року

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, неодружений, має на утриманні малолітню доньку, не працює, раніше судимий:

-02 лютого 2017 року за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки на підставі ст.75 КК України;

-17 квітня 2018 року за ч.2 ст.307, ст.71 КК України на 6 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла;

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточну міру покарання визначено з урахуванням вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 квітня 2018 року шляхом часткового складання призначеного покарання та визначено 6 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна на праві власності, окрім житла.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 2 200 грн. завданих матеріальних збитків, в іншій частині позову відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати за проведення товарознавчих експертиз №298т від 21 квітня 2017 року та №297т від 24 квітня 2017 року в сумі 560,49 грн. на користь держави.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк тримання під вартою з 19 березня 2017 року по 11 вересня 2018 року, зараховано в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 19 березня 2017 року по 11 вересня 2018 року включно на підставі ч.5 ст.72 КК України, викладеній в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-V-111 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» з розрахунку за один день попереднього ув`язнення два дні позбавлення волі.

Речові докази повернуто потерпілому ОСОБА_9 .

За вироком суду, в період часу з 20-ї години 05 травня 2016 року по 21-у годину 06 травня 2016 року в місті Красилові у ОСОБА_7 виник умисел на викрадення чужого майна.

ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел на викрадення чужого майна, діючи умисно, шляхом вільного доступу через незамкнену металеву хвіртку проник на територію домогосподарства АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 . Пошкодивши внутрішній замок вхідних дверей житлового будинку, проник усередину та з кімнати будинку таємно, з корисливих мотивів викрав: електроперфоратор марки виробника «Макіта» вартістю 1 438 грн.; заклепочний пістолет марки виробника «Jobi» вартістю 86 грн.; бензиновий генератор вартістю 1 200 грн.; електричний компресор вартістю 1 874 грн.; електричну болгарку марки виробника «Днепромаш МШУ-180-1500» вартістю 719 грн.; напівавтоматичний зварювальний апарат марки «Урал» вартістю 2 200 грн.; зварювальний апарат звичайний вартістю 560 грн.; бензокосу помаранчевого кольору вартістю 1 000 грн.; відеокамеру марки виробника «Панасонік» вартістю 500 грн.; систему відеоспостереження вартістю 300 грн.; електричного ножа по металу вартістю 500 грн.; електричний шуруповерт вартістю 650 грн.; водяний насос вартістю 750 грн.; електричне точило для точіння цепів вартістю 850 грн.; електричне точило радянського зразка вартістю 300 грн.; електричне точило вартістю 450 грн.; електричний двигун на 1 кВт 220 В вартістю 350 грн.; електричний двигун на 2,5 кВт. 220 В, вартістю 450 грн., чим завдав матеріального збитку ОСОБА_9 на загальну суму 14 177 грн.

У подальшому вказані речі ОСОБА_7 виніс за територію вказаного домогосподарства, звідки за декілька разів заніс їх на територію домогосподарства АДРЕСА_3 за місцем свого проживання і розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в умисному, таємному викраденні чужого майна, поєднаному із проникненням у житло ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просив вирок Красилівського районного суду від 14 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання змінити та на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строк з 12 вересня 2018 року по день набрання вироком суду у даній справі чинності.

Уважав, що вирок суду в частині не зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання часу його попереднього ув`язнення з 12 вересня 2018 року по 14 вересня 2018 року незаконним та таким, що підлягає зміні, а саме зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання часу його попереднього ув`язнення з 12 вересня 2018 року по день набрання вироком суду чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, який регулює порядок зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання.

Указував на те, що в іншій частині, а саме щодо визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначеного йому покарання вирок суду вважає правильним та він у цій частині не оскаржується.

Зокрема, станом на час ухвалення оскаржуваного вироку та в період часу з 12 вересня 2018 року по 14 вересня 2018 року ОСОБА_7 утримувався під вартою та знаходився в СІЗО міста Хмельницького.

На думку захисника, відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року щодо застосування норм права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Посилався на те, що суд першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст.5 КК України щодо зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність не зарахував у строк відбування покарання обвинуваченому його попереднє ув`язнення в період з 12 вересня 2018 року по час ухвалення обвинувального вироку згідно ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, зазначені обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку суду в порядку п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів; думку прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в умисному, таємному викраденні чужого майна, поєднаному із проникненням у житло, та правову кваліфікацію його дій за ч.3 ст.185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону України № 838-VIII.

Так, вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 02 лютого 2017 року і остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у виді 6 (шести) років 2 (двох) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 19 березня 2017 року, зарахувавши в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 19 березня 2017 року по 16 квітня 2018 року, а час попереднього ув`язнення з 19 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно зараховано на підставі ч.5 ст.72 КК України, викладеній в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» з розрахунку за один день попереднього ув`язнення два дні позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід обвинуваченому було залишено попередній тримання під вартою.

Надалі при перегляді кримінального провадження в апеляційній інстанції, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області від 11 вересня 2018 року вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, змінено.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 21 червня 2017 року по 11 вересня 2018 року включно.

Суд апеляційної інстанції мотивував своє рішення тим, що суд першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст.5 КК України щодо зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, неправильно зарахував у строк відбуття покарання обвинуваченому його попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 21 червня 2017 року по час ухвалення обвинувального вироку (16 квітня 2018 року включно) згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року №2046-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки цим кримінальним Законом погіршується становище обвинуваченого.

Щодо іншого строку попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні (з 19 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно), то місцевим судом було правильно застосовано положення ч.5 ст.72 КК України відповідно до дії цього кримінального закону в часі.

Отже, на думку колегії суддів, зазначені обставини свідчать про правильне застосування місцевим судом у цьому кримінальному провадженні закону України про кримінальну відповідальність, а саме зарахування в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строку тримання під вартою з 19 березня 2017 року по 11 вересня 2018 року (дата набрання попереднім вироком законної сили), зарахувавши при цьому в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 19 березня 2017 року по 11 вересня 2018 року включно на підставі ч.5 ст.72 КК України, викладеній в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» з розрахунку за один день попереднього ув`язнення два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 14 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той же строк з часу вручення йому копії судового рішення.

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:
Суддя Хмельницького
апеляційного суду ОСОБА_2