Справа № 346/5262/16
Провадження № 11-кп/4808/85/18
Категорія ст. 187 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001783 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано Франківської області від 21 вересня 2018 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 186 ч.2, ст. 187 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано - Франківська, жителя АДРЕСА_1 , без реєстрації, українця, громадянина України, неодруженого, з неповною середньою освітою, непрацюючого, раніше судимого: Івано-Франківським міським судом 17.04.1992 р. за ст. 141 ч.2, ст. 208 КК України 1960 р. до 3 років позбавлення волі; 04.11.1997 р. за ст. 229-6 ч.2 КК України 1960 р. до 2 років позбавлення волі; 30.12.1998 р. за ст. 141 ч.1 КК України 1960 р. до 3 років позбавлення волі; 29.05.2001 р. за ст. 222 ч.1 КК України 1960 р. до 2 років позбавлення волі; Коломийським міськрайонним судом 29.12.2006р. за ст. 187 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі; Білопольським райсудом Сумської області 26.10.2010р. за ст. 187 ч.3 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, -

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та необ`єктивним, оскільки судом призначено покарання яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого. Зазначає, що суд першої інстанції при призначені йому покарання помилково не врахував обставини, відповідно до вимог ст. 66 КК України, які пом`якшують його покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, його незадовільний стан здоров`я, оскільки він хворіє на тяжке захворювання туберкульоз, потерпілі до нього не мають жодних претензій, він негативно ставиться до вчиненого.

Просить змінити вирок Коломийського міськрайонного суду від 21.09.2018 року в частині призначення йому основного покарання за ст. 187 ч.2 КК України у виді семи років позбавлення волі, та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 ч.1 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років та визначити на підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання п`ять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 , в поданій апеляційній скарзі не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок Коломийського міськрайонного суду від 21.09.2018 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції, прийшов до правильного висновку, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, однак не врахував те, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, однак на шлях виправлення не став і знову вчинив нові злочини.

Крім цього, зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною, часткове відшкодування завданих потерпілим збитків, так як дані збитки частково відшкодовані потерпілим у зв`язку із вилученням у обвинуваченого ОСОБА_8 викрадених речей та грошових коштів, а жодні інші заходи щодо відшкодування шкоди обвинуваченим не вживались.

Просить вирок Коломийського міськрайонного суду від 21.09.2018 року стосовно ОСОБА_8 за ст. 186 ч.2, ст. 187 ч.2 КК України скасувати з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 186 ч.2, ст. 187 ч.2 КК України та призначити йому покарання: за ст. 186 ч.2 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ст. 187 ч.2 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна. Виключити посилання на ст. 66 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає, вирок Коломийського міськрайонного суду від 21.09.2018 року незаконним та необ`єктивним в частині визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України, оскільки викладені у судовому рішенні висновки щодо наявності у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є недоведеними. Крім цього, суд першої інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність та норми процесуального законодавства. Зазначає, що доказів того, що ОСОБА_8 вчинив саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя, чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій немає. Єдине джерело інформації про те, що обвинувачений ніби то заволодів майном потерпілого шляхом розбою, а не шахрайським способом є виключно показання потерпілого, які є непослідовними та не логічними.

Крім цього, зазначає, що судом першої інстанції невірно зараховано в строк визначеного покарання у виді позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 по даному кримінальному провадженні, з 30.11.2016 року по 21.09.2018 року, що становить 1 рік 9 місяців 21 день, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки 21.09.2018 року судом виключно проголошено вирок, який повинен набрати законної сили тільки після закінчення строку для подачі апеляційної скарги, тобто ОСОБА_8 слід рахувати строк відбуття покарання з 30.11.2016 року з моменту затримання до набрання вироком законної сили, з урахуванням положень ст. 5 КК України, один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Просить вирок Коломийського міськрайонного суду від 21.09.2018 року відносно ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України змінити з підстав, передбачених ст. 409 ч.1, ст. 408 ч.1 п.2 КПК України.

Змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення і застосувати статтю закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення відносно ОСОБА_8 перекваліфікувавши його дії з ст. 187 ч.2 КК України на дії, передбачені ст. 190 ч.2 КК України.

Вироком Коломийського міськрайонного суду від 21.09.2018 року ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 186 ч. 2, 187 ч.2 КК України, та призначено йому покарання :

- за ст. 186 ч. 2 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ст. 187 ч. 2 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання - 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Строк відбування покарання вказано рахувати з 12 год. 10 хв. 30 листопада 2016 року, тобто з часу фактичного затримання.

На підставі ст.72 ч.5 КК України в редакції, що діяла до 20 червня 2017 року зараховано в строк визначеного покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 30 листопада 2016 року по 21.09.2018 року, що становить 1 (один) рік 9 (дев`ять) місяців 21 (двадцять один) день, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою, але на строк не більше як 60 днів.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив відкрите викрадення чужого майна, поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, повторно, та напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за наступних обставин.

Так, обвинувачений, будучи раніше неодноразово судимим 13.09.2016 року приблизно о 19 год. 50 хв., рухаючись на велосипеді по вул. Мазепи в м. Коломия Івано-Франківської області, на містку, що неподалік будинку № 91, побачив неповнолітніх ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , до яких під`їхав. Під час спілкування ОСОБА_8 запитав у неповнолітніх про наявність у них грошових коштів та мобільних телефонів.

У подальшому ОСОБА_8 переконавшись, що у неповнолітнього ОСОБА_11 є грошові кошти та мобільний телефон, діючи умисно, керуючись корисливими мотивами, спрямованими на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, із погрозою застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , відкрито викрав із рук останнього грошові кошти в загальній сумі 160 гривень.

Продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення мобільного телефону, ОСОБА_8 вказав неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 вийняти із мобільного телефону сім- картку, після чого відкрито викрав з його рук вживаний мобільний телефон марки «Fly IQ4502 Quad», чорного кольору, вартістю 2 000 гривень, що належить ОСОБА_11 та покинув місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Тим самим, завдав потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2 160 гривень.

Крім того, 29.11.2016 р. приблизно о 12 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Коломия по вул. Сагайдачного в приміщенні магазину «Модерна» діючи умисно, будучи судимим за розбій, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, керуючись корисливими мотивами підійшовши до потерпілого ОСОБА_13 , та демонструючи предмет ззовні схожий на ніж, погрожуючи насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, наказав потерпілому віддати йому грошові кошти. В подальшому, потерпілий ОСОБА_13 під погрозою застосування відносно нього насильства, в м. Коломия по вул. Чорновола неподалік гастроному «Коломиянка» за допомогою банківської картки зняв із банкомату частинами грошові кошти в загальній сумі 2200 гривень, якими ОСОБА_8 , незаконно заволодів та покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав свою апеляційну скаргу просив її задовольнити, щодо поданих апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 заперечив;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали подані ними апеляційні скарги, просили їх задовольнити, щодо апеляційної скарги поданої прокурором заперечили;

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, зазначених вимог закону суд першої інстанції в повій мірі не дотримався, оскільки не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і його висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2, ст. 187 ч.2 КК України, ґрунтується на зібраних і досліджених належних і допустимих доказах, яким дано обґрунтовану правову оцінку.

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 надто м`яке покарання, яке суперечить тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, передбачених ст. 12 КК України.

Однак, на думку колегії суддів призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України, тобто дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.

При цьому, як вбачається з вироку, судом враховано характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно (Т.2 а.с. 90) та негативно характеризується в місцях позбавлення волі (Т. 2 а.с. 103), позицію потерпілих щодо міри покарання.

Також судом визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 в силу ст. 66 КК України : часткове відшкодування завданих збитків потерпілим. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України суд визнав рецидив злочинів по відношенню до раніше вчинених злочинів, передбачених ст. 229-6 ч.2, ст. 222 ч.1 КК України 1960 року.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Пленум Верховного суду України у своїй Постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 2, роз`яснив, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Виходячи з наведеного колегія суддів вважає, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України, тому доцільності в призначенні більш суворого покарання колегія не вбачає.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора з приводу невідповідності призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого в наслідок м`якості спростовуються висновками наведеними у вироку суду першої інстанції.

Таким чином, під час апеляційного розгляду не встановлено апеляційних підстав передбачених ст. 409 КПК України для скасування вироку суду та постановлення нового, а тому подана апеляційна скарга прокурора, ОСОБА_10 є необгрунтованою, а покарання судом першої інстанції призначене без порушень кримінального та кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_14 посилаються на те, що судом першої інстанції призначено надто суворе покарання та в повній мірі не враховано всі пом`якшуючі обставини, а саме: щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, оскільки він хворіє на тяжке захворювання туберкульоз, потерпілі до нього не мають жодних претензій, він негативно ставиться до вчиненого.

Колегія суддів вважає, що дані посилання обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_14 є безпідставними та необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції не міг визнати пом`якшуючими обставинами щире каяття обвинуваченого та активне сприяння у розкритті злочину так як, свою вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України визнав повністю, а за ст. 187 ч.2 КК України не визнав.

Доводи захисника ОСОБА_14 наведені в апеляційній скарзі з приводу того, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід перекваліфікувати його дії з ст. 187 ч.2 КК України на дії передбачені ст. 190 ч.2 КК України, оскільки доказів того, що його підзахисний вчинив саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя, чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій немає, колегія суддів вважає безпідставними.

Так як, суд першої інстанції беручи до уваги показання потерпілого ОСОБА_13 , протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29.11.2016 року, в якому потерпілий ОСОБА_13 вказує про те, що 29.11.2016 року біля 12 год. 30 хв., перебуваючи в м. Коломия, по вул. Сагайдачного, невідома особа, демонструючи йому ніж та погрожуючи розправою, заволоділа його грошовими коштами в сумі 2200 гривень (Т.2 а.с. 49), виписки по банківській картці потерпілого ОСОБА_13 та фотознімки із камери банкомату, з яких вбачається, що 29.11.2016 року в період часу з 12 год. 38 хв. по 12 год. 48 хв. знято п`ять разів грошові кошти на загальну суму 2200 грн., обвинувачений стоїть впритул до потерпілого (Т. 2 а.с. 52-57), протокол огляду предмету від 04.01.2017 року, відповідності до якого проведено огляд фотознімків із банкомату ПриватБанку, на фото яких видно як ОСОБА_8 протягує руку до місця, де із банкомату видаються грошові кошти, на іншому фотознімку видно як ОСОБА_8 тримає в руках дві купюри номіналом по 200 гривень, протокол пред`явлення особи для впізнання від 30.11.2016 року (Т.2 а.с. 75-76), обґрунтовано прийняв їх як докази винуватості обвинуваченого і після безпосереднього дослідження всіх матеріалів кримінального провадження, давши їм належну оцінку, прийшов до правильного висновку, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ст. 187 ч.2 КК України.

Однак, колегія суддів вважає підставними посилання наведенні в апеляційній скарзі захисником ОСОБА_14 з приводу того, що судом першої інстанції невірно зараховано в строк визначеного покарання у виді позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 по даному кримінальному провадженні, з 30.11.2016 року по 21.09.2018 року, що становить 1 рік 9 місяців 21 день, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки 21.09.2018 року судом виключно проголошено вирок, який повинен набрати законної сили тільки після закінчення строку для подачі апеляційної скарги.

Відповідно до правових висновків, які містяться в Постанови Великої Палати Верховного Суду в справі № 663/537/17 від 29.08.2018 року, «п. 103. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону № 838-VIII ».

У п. 105 даних правових висновків зазначено, що « Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст 72 ч.5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі».

Колегія суддів вважає, що доводи захисника з даного приводу є підставними, а тому до обвинуваченого під час зарахування йому попереднього ув`язнення у строк покарання, а саме з часу фактичного затримання 30.11.2016 року по день набрання вироком законної сили 21.11.2018 року, слід застосувати норми ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 слід задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Коломийського міськрайонного суду від 21 вересня 2018 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 186 ч.2, ст. 187 ч. 2 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405,407,408,413, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 21 вересня 2018 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 186 ч.2, ст. 187 ч. 2 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Відповідно до ст. 72 ч.5 КК України, зарахувати у строк відбування покарання, термін утримання під вартою ОСОБА_8 з 30.11.2016 року по 21.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5