ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/859/19 Справа № 216/6282/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000145, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 грудня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Запоріжжя, громадянина України, одруженого, який є військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 402 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 402 КК України, та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за наступних обставин.
Так, судом встановлено, що Указом Президента України №607/2014 від 21.07.2014 «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №1595-VII від 22.07.2014, відповідно до ст.ст.106 ч.1 п.п.1, 17, 20; 112 Конституції України та ст.ст.4, 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-XII від 21.10.1993 оголошено проведення, зокрема, на території Кіровоградської області часткової мобілізації та постановлено здійснити призов військовозобов`язаних для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, інших військових формувань України в обсягах, визначених мобілізаційними планами з урахуванням резерву.
Досудовим розслідуванням встановлено, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 06.07.2017 № 7 молодшого сержанта ОСОБА_8 прийнято у добровільному порядку на військову службу за контрактом та призначено на посаду номера обслуги 2 гаубичної самохідно-артилерійської батареї 1 гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону, зараховано до списків особового складу та поставлено на всі види забезпечення.
У відповідності до вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, молодший сержант ОСОБА_8 , згідно з вимогами ст.ст. 9, 11, 16, 28, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим та виявляти повагу до командирів (начальників), беззастережно, неухильно точно та у встановлений строк виконувати їх накази, знати та виконувати свої обов`язки, додержуватися вимог військових статутів, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Відповідно до вимог ст.ст. 28, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення та віддавати накази, забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України. Командир (начальник) має право віддавати підлеглому накази, а підлеглий зобов`язаний їх виконати сумлінно, точно та у встановлений строк.
Згідно Указу в.о. Президента України № 303/2014 від 17.03.2014 «Про часткову мобілізацію» затвердженого Верховною Радою України № 1126-VII, ст.ст. 1, 4 ч. 8, ст. 5 ч. 1, ст. 10, 11, ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», на території України з 17.03.2014 по теперішній час почав діяти особливий період, який визначений як період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Разом з тим, молодший сержант ОСОБА_8 всупереч наведених вимог закону, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, посягаючи на встановлений порядок підлеглості, порушуючи військову дисципліну, з мотивів хибно зрозумілих інтересів служби, відкрито відмовився виконувати наказ командира (начальника), за наступних обставин.
Так, на підставі наказу тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_9 молодший сержант ОСОБА_8 повинен був разом з іншими військовослужбовцями 02.06.2018 вибути в оперативне підпорядкування Керівника операції об`єднаних сил в адміністративних межах Донецької та Луганської областей. У зв`язку з цим, 02.06.2018 командиром військової частини НОМЕР_1 , було видано відповідний наказ
№ 169.
При цьому, вищезазначений наказ, виданий у встановленому Законом порядку відповідними особами в межах наданих їм повноважень, зміст наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 02.06.2018 № 169 не суперечив чинному законодавству та не був пов`язаний з порушенням конституційних прав і свобод молодшого сержанта ОСОБА_8 , не носив в собі явно злочинного змісту, у зв`язку з чим підлягав беззастережному та неухильному виконанню з боку останнього.
02.06.2018 близько 08 годині 30 хвилин тимчасово виконуючий обов`язки командира частини майор ОСОБА_9 , будучи згідно ст. 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України начальником за військовим званням та за посадою по відношенню до молодшого сержанта ОСОБА_8 , на виконання вимог ст.ст. 28, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, на території військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ), ознайомив та роз`яснив молодшому сержанту ОСОБА_8 зміст і вимоги наказу №169 від 02.06.2018 та ознайомив з вказаним наказом під особистий підпис.
Однак, 02.06.2018 молодший сержант ОСОБА_8 всупереч вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 28, 30, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушуючи військову дисципліну, діючи умисно, відкрито відмовився виконувати наказ тимчасово виконуючий обов`язки командира частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_9 від 02.06.2018 №169 щодо відбуття в оперативне підпорядкування Керівника операції об`єднаних сил в адміністративних межах Донецької та Луганської областей.

Обвинувачений ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 грудня 2018 року скасувати. Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що під час розгляду кримінального провадження та з`ясування порядку його розгляду він фактично не розумів, в чому саме полягає дана справа, та які можуть настати для нього наслідки, оскільки він не є фахівцем в галузі права та в нього був відсутній захисник.
Надаючи покази в суді, він вказував, що перебував в зоні АТО та має вади по здоров`ю, пов`язані із захистом Батьківщини. Також відповідно до свідоцтва про хворобу № 432 від 08 лютого 2018 року на підставі статей 64-в, 23-в, графи II Розкладу хвороб обмежено придатний до військової служби. Вказаний документ є в матеріалах кримінального провадження. Крім того, згідно Довідки про результати визначення у застрахованої особи ступеня втрати професійної працездатності у відсотках від 19.11.2018 року, яка також міститься в матеріалах кримінального провадження та про яку жодним чином не вказано у вироку суду першої інстанції, ступень втрати професійної працездатності у відсотках у нього складає 20 %.
За таких обставин, вважає, що суд першої інстанції зазначені обставини повинен був перевірити та з`ясувати чи здатний він захищати себе самостійно, повинен був йому залучити захисника та не проводити слухання справи у скороченому порядку, адже вказані обставини не можуть свідчити про нібито визнання ним своєї вини, оскільки він не розумів до кінця обставин справи.

Під час судового засідання обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу за викладених в ній підстав та просили її задовольнити, прокурор заперечував проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що, згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України, входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Також у разі проведення судового розгляду в спрощеному порядку, в силу ч. 4 ст. 349 КПК, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченому статтею 381 цього Кодексу.
Як визнано практикою Європейського суду з прав людини і про це вказано в рішенні від 15 липня 2010 року у справі «Олександр Смірнов проти України», органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.
Однак, судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
В своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні надав пояснення з приводу того, що під час розгляду кримінального провадження та з`ясування порядку його розгляду він фактично не розумів, в чому саме полягає дана справа, та які можуть настати для нього наслідки, оскільки він не є фахівцем в галузі права та в нього був відсутній захисник.
Надаючи покази в суді, він вказував, що перебував в зоні АТО та має вади по здоров`ю, пов`язані із захистом Батьківщини. Також відповідно до свідоцтва про хворобу № 432 від 08 лютого 2018 року на підставі статей 64-в, 23-в, графи II Розкладу хвороб обмежено придатний до військової служби. Вказаний документ є в матеріалах кримінального провадження. Крім того, згідно Довідки про результати визначення у застрахованої особи ступеня втрати професійної працездатності у відсотках від 19.11.2018 року, яка також міститься в матеріалах кримінального провадження та про яку жодним чином не вказано у вироку суду першої інстанції, ступень втрати професійної працездатності у відсотках у нього складає 20 %.
Як вбачається з журналу судового засідання суду першої інстанції від 10 грудня 2018 року, технічного запису його фіксації та вироку суду, судовий розгляд провадження у суді першої інстанції здійснювався у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, у вироку на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, суд послався на його показання під час судового розгляду, згідно яких він вину визнав у повному обсязі, підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті, у скоєному розкаявся.
Разом з цим, з журналу судового засідання від 10 грудня 2018 року та технічного запису його фіксації вбачається, що питання щодо фактичних обставин вчиненого злочину суд не з`ясував та не дав системної оцінки всіх допустимих і належних доказів у сукупності, як і не з`ясував взагалі питання потреби обвинуваченого у наданні йому правової допомоги.
Отже, суд першої інстанції, в порушення ст. 349 КПК України, здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, що підтверджується з аудіозапису технічної фіксації вказаного судового засідання, поклавши в основу вироку як доказ його вини показання, які він надав в судовому засіданні, до того ж ці визнавальні покази обвинуваченого стали єдиним та вирішальним доказом у справі, оскільки інші докази на підтвердження вини ОСОБА_8 у вироку суду не зазначені, тим самим порушивши його право на захист від пред`явленого обвинувачення.
Таким чином, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України в даному конкретному випадку є відповідно до ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені місцевим судом порушення, у зв`язку з чим вказані обставини згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги сторони обвинуваченого та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги обвинуваченого, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 402 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 йко