Справа № 134/1820/17
Провадження №11-кп/801/302/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000397 від 16.11.2017,

за апеляційними скаргами прокурора Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 з поданими доповненнями в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Піщанського районного суду Вінницької області від 19 листопада 2018 року,

яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, на диспансерному обліку у лікарів психіатра, нарколога не знаходиться, раніше судимого:

10.06.2016 року Таращанським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

26.05.2017 року Піщанським районним судом Вінницької області звільнено умовно-достроково на невідбуту частину покарання строком 9 місяців 1 день,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289 КК, ч. 2 ст. 185 КК, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 ( три ) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Таращанського районного суду Київської області від 10 червня 2016 року у виді 9 (дев`яти) місяців 1 (одного) дня позбавлення волі призначено ОСОБА_7 остаточне покарання на строк 6 (шість) років 3 (три) місяці позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу затримання з 16 листопада 2017 року.

Зараховано ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з розрахунку день перебування під вартою в установі попереднього ув`язнення за день позбавлення волі з 16 листопада 2017 року до набрання даним вироком суду законної сили .

Заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави в особі Вінницького наукового-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в кримінальному провадженні, відповідно до висновку експерта від 14 грудня 2017 № 319 в розмірі 395 гривень 45 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави в особі Вінницького наукового-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України витрати за проведення судової автотоварознавчої експертизи в кримінальному провадженні, відповідно до висновку експерта від 23 листопада 2017 № 1135 в розмірі 395 гривень 45 копійок.

Арешт майна, застосований відповідно до ухвали слідчого судді Крижопільського районного суду Вінницької області від 17 листопада 2017 року та ухвали слідчого судді Крижопільського районного суду Вінницької області від 17 листопада 2017 року, відповідно до вимог ч. 4 ст. 174 КПК України, скасовано.

Речові докази по кримінальному провадженню:

автомобіль марки «ЗАЗ» модель 110307-40, державний номерний знак, НОМЕР_1 , що передані на зберігання потерпілій ОСОБА_10 , повернуто останній за належністю;

мобільний телефон марки «Huawei Honor 4С, який перебуває на зберігання в кімнаті зберігання речових доказів Крижопільського ВП Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області, повернуто власнику ОСОБА_11 .

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 16.11.2017 року близько 01 години, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, зайшов на територію домогосподарства, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_10 , з якою ОСОБА_7 раніше до жовтня 2017 року спільно проживав.

Перебуваючи на території даного домогосподарства, ОСОБА_7 , продовжуючи свої дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, пройшов до місця знаходження автомобіля марки «ЗАЗ» модель 110307-40, державний номерний знак НОМЕР_1 , власником якого являється ОСОБА_10 , не приводячи двигун автомобіля в роботу, розпочав викочувати його на вулицю. Покинувши територію вищевказаного домогосподарства, ОСОБА_7 без дозволу законного власника розпочав за допомогою ключа запалювання, яким він заволодів під час спільного проживання з ОСОБА_10 , приводити двигун автомобіля в рух. Запустивши двигун зазначеного автомобіля, ОСОБА_7 , з метою використання його у власних цілях, поїхав на ньому до м. Тараща Київської області, де перебував до моменту затримання працівниками поліції, тобто до 16.20 години 16.11.2017.

Згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 319 від 14.12.2017 року ринкова вартість автомобіля марки «ЗАЗ», модель 110307-40, в технічно-справному стані, станом на момент вчинення кримінального правопорушення становить 41 580 гривень

Оцінюючи зібрані докази у справі, суд першої інстанції вважає вину ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні повністю доведеною та кваліфікував такі його дії за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Окрім того, в кінці жовтня 2017 року, точної дати досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_11 під час спільного відпочинку разом зі своїм знайомим ОСОБА_7 попросив останнього його підвезти в с. Сонячне Крижопільського району Вінницької області, на що ОСОБА_7 погодився. За допомогою автомобіля своєї знайомої, ОСОБА_7 повіз ОСОБА_11 в с. Сонячне Крижопільського району Вінницької області, де, по приїзду, ОСОБА_11 на передньому сидінні вищевказаного автомобіля залишив свій мобільний телефон марки «Huawei Honor 4 С». В подальшому ОСОБА_7 , в жовтні 2017 року виявивши в салоні автомобіля даний мобільний телефон та достовірно знаючи про те, що вказаний телефон належить ОСОБА_11 , умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою протиправного звернення чужого майна на свою користь, викрав вказаний мобільний телефон.

Згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 1135 від 23.11.2017 року ринкова вартість мобільного телефону марки «Huawei Honor 4С» в технічно-справному стані станом на момент вчинення кримінального правопорушення становить 2 896 гривень 67 копійок.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 , завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2 896 гривень 67 копійок.

Також, оцінюючи зібрані докази у справі, суд першої інстанції вважає вину ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні повністю доведеною та кваліфікував такі його дії за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Піщанського районного суду Вінницької області від 19.11.2018 року щодо нього скасувати та змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Апеляційна скарга обвинуваченого мотивована тим, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК та КК України, а саме порушення прав на захист, фабрикації протоколу допиту та обвинувального акту без його участі та участі захисника, вручення обвинувального акту без ознайомлення, незалучення до суду свідків, підроблення протоколів, відмова потерпілої та свідка в перевірці свідчень на поліграфі, приховування злочину потерпілої, неправдивими показами її та свідка, перекручування показів.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі та в доповненнях до неї просить вирок Піщанського районного суду Вінницької області від 19.11.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і закрити провадження у справі, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину.

Апеляційна скарга мотивована тим, що між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_10 раніше існували і продовжують існувати по даний час сімейно-правові відносини, тому вони не мають вирішуватися вироком суду, оскільки за самовільне використання ОСОБА_7 транспортного засобу як членом сім`ї власника, якому раніше довіряв свій транспортний засіб, навіть якщо він взяв його без дозволу, кримінальна відповідальність за незаконне заволодіння ним не настає, адже це давало йому підстави вважати свої дії правомірними.

Щодо обвинувачення ОСОБА_7 у крадіжці мобільного телефону зазначає, що судом не встановлено дату залишення (загублення) його потерпілим ОСОБА_11 у автомобілі під керуванням ОСОБА_7 та дати його викрадення, адже останній його знайшов в автомобілі яким він користувався на законних підставах, судом не дана належна оцінка обставинам вилученню телефона та чи настає кримінальна відповідальність за такі дії.

Також звертає увагу на те, що у вироці суд першої інстанції необґрунтовано вказав про те, що ОСОБА_7 частково визнав вину у скоєному і при цьому не конкретизував у чому саме він визнав свою вину, оскільки він заперечує свою вину у вчиненні цих злочинів.

За таких обставин вважає, що ОСОБА_7 підлягає виправданню по обох пунктах обвинувачення.

Окрім того, у доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 зазначає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, а саме дані про особу обвинуваченого, не роз`яснив його право бути звільненим від покарання за попереднім вироком відповідно до ЗУ «Про амністію у 2016 році», тому ухвалив щодо нього незаконне і необґрунтоване рішення щодо визначення міри покарання.

В апеляційній скарзі прокурор Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку Піщанського районного суду Вінницької області від 19.11.2018 року щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити свій вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України до 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна. Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Таращанського районного суду від 10.06.2016 року, а саме 9 місяців 1 день позбавлення волі та остаточно призначити йому покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна. Строк відбування покарання рахувати з моменту ухвалення нового вироку. У решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована тим, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не в повній мірі виконав вимоги закону України про кримінальну відповідальність, та вирішуючи питання щодо міри покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, ставлення до вчиненого злочину та особу винного і призначив йому покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості. У мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення, яке визнано судом доведеним, суд вказав, що ОСОБА_7 діяв з метою власного збагачення, тобто з корисливих мотивів, проте в обов`язковому порядку не призначив йому додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 вимоги викладені у своїх апеляційних скаргах з поданими захисником доповненнями підтримали та просили задовольнити їх в повному об`ємі. Разом з тим, апеляційну скаргу прокурора не визнали та заперечили проти її задоволення, посилаючись на її необґрунтованість.

Прокурор ОСОБА_6 вимоги викладені в апеляційній скарзі прокурора Бершадської місцевої прокуратури підтримав та просив її задовольнити, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та захисника, вважає їх необґрунтованими.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повідомлені належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, тому відповідно до вимог ст. 405 КПК України кримінальне провадження розглянуто у їх відсутність. Окрім цього, потерпіла ОСОБА_10 надіслала суду заяву про розгляд справи у її відсутність у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, покази надані у суді першої інстанції підтримує в повному обсязі..

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора Бершадської місцевої прокуратури підлягають до часткового задоволення з огляду на наступне.

Згідно вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Разом з тим, згідно вимог ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. ч. 2, 8 ст. 42 КПК України обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу. Підозрюваному, обвинуваченому вручається пам`ятка про його процесуальні права та обов`язки одночасно з їх повідомленням особою, яка здійснює таке повідомлення.

Відповідно до ч.1 ст.338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Відповідно до ч.2 ст.338 КПК України дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст.341 КПК України складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів провадження.

Відповідно до ч.3 ст.338 КПК України якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Відповідно до ч. 4 ст. 338 КПК України суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.

Згідно вимог статті 293 КПК України одночасно з переданням обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297 1 цього Кодексу), його захиснику, законному представнику, захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо провадження здійснюється щодо юридичної особи, копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування надаються також представнику такої юридичної особи.

Відповідно до Рекомендації Res (2006) 8 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо допомоги потерпілим від злочинів від 14 червня 2006 року під поняттям «потерпілий» слід розуміти фізичну особу, що зазнала шкоди, включаючи фізичні ушкодження або психічні травми, душевні страждання або економічні втрати, спричиненні діями або бездіяльністю, які є порушенням норм кримінального права держав-членів. У належних випадках термін «потерпілий» також охоплює найближчих членів сім`ї або утриманців прямо постраждалої особи (п.1.1).

Відповідно до ч.1 ст.56 КПК України протягом кримінального провадження потерпілий має право: бути повідомлений про свої права та обов`язки, передбачені цим Кодексом; знати сутність підозри та обвинувачення, бути повідомленим про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного, обвинуваченого заходів забезпечення кримінального провадження та закінчення досудового розслідування; подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду; заявляти відводи та клопотання; давати пояснення, показання або відмовитися їх давати; одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення у випадках, передбачених цим Кодексом; користуватися іншими правами передбаченим цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (т. 1 а.с. 216-221) під час судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст.289, ч.2 ст.185 КК України, а саме 23.08.2018 року складено прокурором Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 обвинувальний акт (зі зміненим обвинуваченням), який 23.08.2018 року погоджено з виконувачем обов`язків керівника Бершадської місцевої прокуратури радником юстиції ОСОБА_12 .

У такому разі згідно вимог ч. 2 ст.338 КПК України копії даного обвинувального акта (зі зміненим обвинуваченням) має бути надано обвинуваченому, його захиснику, потерпілим. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Також відповідно до положень ч.3 ст.338 КПК України на суд покладено обов`язок роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Апеляційним судом встановлено, що після складення 23.08.2018 року прокурором обвинувального акта (зі зміненим обвинуваченням) судове засідання у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції відбулося 07.09.2018 року.

Як вбачається із журналу судового засідання від 07.09.2018 року та звукозапису судового процесу обвинувальний акт (зі зміненим обвинуваченням) було надано суду до матеріалів кримінального провадження, його копії було вручені прокурором обвинуваченому та його захисникові, а також судом було оголошено про те, що будуть вручені копії обом потерпілим та надано суду докази про їх вручення.

Проте, у матеріалах даного кримінального провадження відсутні розписки обвинуваченого, його захисника та потерпілих про отримання ними копій зазначеного обвинувального акта (зі зміненим обвинуваченням).

Окрім того, як вбачається із журналу судового засідання від 03.10.2018 року та звукозапису судового процесу у наступному судовому засіданні 03.10.2018 року, суд продовжив розгляд даного кримінального провадження з допиту потерпілої ОСОБА_10 . Проте, відповідно до вимог ст. 347 КПК України прокурором не було оголошено короткий виклад обвинувального акта (зі зміненим обвинуваченням), якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акта в повному обсязі, а судом відповідно до вимог ч. 4 ст. 338 КПК України також не було роз`яснено обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від зміненого обвинувачення.

Також судом не було належним чином з`ясовано чи отримували потерпілі копії обвинувального акту (зі зміненим обвинуваченням), оскільки апеляційним судом встановлено, що у матеріалах кримінального провадження такі докази (розписки) відсутні.

Таким чином колегія суддів вважає обґрунтованими твердження про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в частині порушення процесуальних прав як обвинуваченого так і потерпілих у даному кримінальному провадженні, що є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляд у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в цій частині апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора, враховуючи істотні порушення кримінального процесуального закону України, апеляційним судом оцінці не підлягають.

Враховуючи, що допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону усунути в ході апеляційного перегляду не можливо, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок скасувати призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційні скарги прокурора Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 з поданими доповненнями в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Піщанського районного суду Вінницької області від 19 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом: