Постанова
Іменем України
29 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 178/1182/16-к

провадження № 51-2099км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000383, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня

2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишено тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили і початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обраховувати з 22 червня 2016 року. В строк відбуття покарання ОСОБА_6 зараховано час перебування його під вартою з 22 червня 2016 року по 06 липня

2017 року із розрахунку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від

26 листопада 2015 року - одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, а з 06 липня 2017 року по 18 липня 2017 року - із розрахунку передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 18 травня 2017 року - одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 19 червня

2016 року в період часу з 06:30 до 07:00 після спільного розпивання спиртних напоїв зі своєю співмешканкою ОСОБА_7 , в ході виниклої сварки, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, умисно наніс потерпілій ОСОБА_7 багаточисельні удари в область тулубу та голови, верхніх та нижніх кінцівок, від чого остання впала на землю. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_6 нахилився над лежачою на спині ОСОБА_7 та умисно наніс кулаком останній ще декілька ударів по тулубу, після чого з місця кримінального правопорушення зник, залишивши потерпілу ОСОБА_7 лежати в непритомному стані. Загалом засуджений ОСОБА_6 наніс потерпілій не менше

93 ударів.
Того ж дня потерпіла була доставлена лікарями «швидкої допомоги» до Комунального закладу «Криничанська центральна районна лікарня» ДОР», де в палаті інтенсивної терапії хірургічного відділення вона померла.
В результаті побиття ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_7 тяжкі тілесні ушкодження, що викликали небезпечне для життя явище у вигляді шоку, та призвели до смерті.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання період перебування його під вартою з 22 червня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Період з 21 червня 2017 року по 28 листопада 2017 рокуобраховано із розрахунку один день попереднього ув`язнення, за один день позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що апеляційний суд ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить частково її задовольнити в частині застосування

ч. 5 ст. 72 КК України.
У судовому засіданні прокурор виступив на підтримку поданої касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винність ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в касаційній скарзі не оспорюються.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та засудженого, їх доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та однобічності судового і досудового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, перевірив та визнав безпідставними, належним чином мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.
При цьому апеляційний суд погодився з рішенням суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, виходячи із встановлених обставин та наявних доказів, яким була дана належна оцінка і зроблені правильні висновки.
Крім того, твердження прокурора про те, що судом апеляційної інстанції не надано відповіді на доводи його апеляційної скарги про необхідність зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 червня 2016 року по 20 червня

2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від

26 листопада 2015 року № 838-VIII, а з 21 червня 2017 року по 18 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ не заслуговують на увагу. Як вбачається з рішення апеляційного суду, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення про що було зазначено в резолютивній частині судового рішення. Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни чи скасування судового рішення, не встановлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги прокурора, скасування ухвали апеляційного суду з підстав зазначених у касаційній скарзі прокурора не знаходить.
Разом з тим, колегія суддів відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України вважає за необхідне вийти за межі касаційних вимог скарги прокурора, оскільки цим не погіршується становище засудженого ОСОБА_6 з огляду на наступне.
Згідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада

2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від

18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5

КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкримінований злочин ОСОБА_6 вчинив 19 червня 2016 року.
Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2017 року ухвалено до набрання ним законної сили ОСОБА_6 залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і початок строку відбування покарання обраховувати з 22 червня 2016 року.
За вироком суду першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 22 червня 2016 року по

06 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 06 липня 2017 року по 18 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 червня 2016 року по 20 червня

2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, а з 21 червня 2017 року по

28 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За таких обставин застосування до засудженого ОСОБА_6 з 21 червня по

28 листопада 2017 року положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону

№2046-VIII), а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.

Враховуючи наведене, у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у частині зарахування в строк покарання періоду його попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України підлягають зміні.
Керуючись статтями 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з

22 червня 2016 року по 28 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3