Дата документу 29.01.2019 Справа № 336/2314/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/2314/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/87/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, з вищою освітою, працюючого директором ПП «Михасик», раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

прокурор Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21 червня 2018 року, яким ОСОБА_6 виправдано по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України у зв`язку із недоведеністю його винуватості.

В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказаний вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на істотні порушення кримінально-процесуального закону судом першої інстанції, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження.

Зазначає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про те, що потерпіла сторона фактично була позбавлена можливості реалізувати свої права, передбачені ст.55 КПК України, оскільки до участі в кримінальному проваджені була залучена 19 квітня 2017 року, а досудове розслідування для неї тривало з 19 квітня 2017 року по 20 квітня 2017 року. Так, потерпіла сторона жодного разу до органів досудового розслідування або суду із питанням порушення її прав не зверталась, зазначені факти виключають порушення прав потерпілого, передбачених ст. 55 КПК України.

Висновки суду, щодо недоведеності належними, допустимими та достатніми доказами винуватості ОСОБА_6 , як того вимагає закон, є хибними. Так, суд зазначив, що на підставі актів приймання виконаних робіт із завищеними обсягами будівництва, КП НВК «Іскра» безпідставно перерахувало на банківський рахунок ПП «Михасик» частину грошових коштів від загальної вартості робіт, проте факту незаконного заволодіння або розпорядження ними ОСОБА_6 , наявності у нього прямого умислу на обернення цих коштів на свою користь, доказами не підтверджено. Крім того, КП НВК «Іскра», як сторона договорів підряду, не вважало свої права порушеними, оскільки як в процесі будівництва, так і по його завершенню, мало можливість в порядку, передбаченому розділом 10 договору підряду, ставити питання про відповідальність підрядника, в тому числі і фінансову, у разі невиконання або неналежного виконання умов договору, чого по справі не встановлено, кримінального провадження не ініційовано. Проте, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191 КК України, ґрунтується на висновку експерта № 2269 від 15 березня 2017 року, висновку експерта №2275 від 28 березня 2017 року, висновку експерта № 2281 від 10 квітня 2017 року, вказані висновки підтверджують те, що роботи, які мав виконати ПП «Михасик», не відповідають фактично виконаним роботам на загальну суму 355 798 гривень.

Судом першої інстанції вищезазначені висновки експертів були визнані недопустимими доказами, через невідповідність реквізитів у реєстрі матеріалів кримінального провадження, оскільки вони були призначені слідчим Шевченківського ВП ОСОБА_10 постановами від 20 лютого 2017 року у кримінальному проваджені № 0000048 за ч.2 ст.366 КК України. Згідно матеріалів кримінального провадження, слідчому ОСОБА_10 було доручено проведення досудового розслідування цього кримінального провадження 22 лютого 2017 року. Судом не прийнято до уваги доводи прокурора, що дата постанови про доручення проведення досудового розслідування, зазначена у реєстрі матеріалів досудового розслідування, є лише технічною помилкою.

Із висновками суду щодо відсутності у експерта під час оформлення висновку № 2269 від 15 березня 2017 року проектно-кошторисної документації по договору № 17/193-юр від 09 червня 2015 року та актів прихованих робіт; під час оформлення висновку № 2275 від 28 березня 2017 року та висновку №2281 від 10 квітня 2017 року експерт не мав у своєму розпорядженні актів приймання виконаних будівельних робіт від 16 березня 2016 року та 31 березня 2016 року прокурор не погоджується. Зазначає, що у судовому засіданні 28 березня 2018 року було допитано експерта ОСОБА_11 , який проводив усі вищезазначені експертизи. В ході допиту, експерт зазначив, що надані матеріали кримінального провадження були достатніми для проведення експертного дослідження, також під час проведення експертизи він був попереджений про кримінальну відповідальність передбачену ст.ст.384,385 КК України.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судом залишено поза увагою той факт, що в договорі про виконання ремонту покрівлі корпусу №2 КП НВК «Іскра», підряднику заборонено, без письмової згоди замовника, залучати субпідрядні організації до проведення вказаних робіт. Вищезазначене свідчить про те, що фактично ОСОБА_6 знаючи, про заборону залучення субпідрядника, без згоди замовника, залучив ФОП ОСОБА_12 до проведення ремонтних робіт, що свідчить про наявність умислу та корисливого мотиву у останнього на заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем.

Судом визнано належними та допустимими доказами договори підряду між ПП «Михасик» та ФОП ОСОБА_13 за № 10/06, 03/09р, 04/09р з кошторисною документацією та акти виконаних робіт, предметом яких є ремонт покрівлі корпусу №2 КП НВК «Іскра», долучені стороною захисту під час судового засідання 22 листопада 2017 року. Також судом допитано в якості свідків сторони захисту ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . Проте, вищезазначені докази сторони захисту не були відкриті стороні обвинувачення в порядку ст.290 КПК України, а стали відомі лише під час судового розгляду кримінального провадження, а тому не можуть бути визнані належними та допустимими.

Також судом відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про призначення почеркознавчої експертизи для перевірки доводів свідка ОСОБА_17 щодо підробки його підпису у договорі працевлаштування останнього на ФОП ОСОБА_13 , що свідчить про неповноту судового розгляду.

В ході розгляду кримінального провадження прокурором заявлено клопотання про накладення арешту на майно ОСОБА_6 , однак в порушення вимог ст.350 КПК України, судом першої інстанції ухвала про відмову в задоволенні клопотання не постановлена, рішення суду щодо клопотання не відображене й у вироку суду.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 пред`явлено наступне обвинувачення.

Згідно наказу №1 від 02 січня 2001 року, ОСОБА_6 призначено директором приватного підприємства «Михасик». Згідно посадової інструкції, на нього, зокрема, покладено обов`язок з організації, керівництва та управління справами підприємства, розпоряджатися майном підприємства, представляти інтереси підприємства у взаємовідносинах із громадянами, юридичними особами та органами державної влади, укладати трудові договори з працівниками, підписувати та візувати документи, приймати управлінські рішення в межах своєї компетенції.

Таким чином, відповідно до примітки 1 до ст.364 КК України,

ОСОБА_6 з 02 січня 2001 року був особою, яка постійно обіймала на

приватному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій і був службовою особою.

ОСОБА_6 , працюючи з 02 січня 2001 року на підставі наказу №1 від 02 січня 2001 року на посаді директора приватного підприємства «Михасик» (), що здійснює господарську діяльність у сфері будівництва та знаходиться за адресою: місто Запоріжжя, вул. Магістральна, буд.92, кв.22, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто являючись керівником та службовою особою юридичної особи публічного права, маючи повноваження по вирішенню кадрових та фінансових питань, будучи на підставі Наказу Міністерства фінансів України №4 від 13 січня 2015 року податковим агентом, тобто особою, яка відповідно до п.1 ст.51 Податкового кодексу України зобов`язана у встановлений строк подавати податковий розрахунок сум нарахованого та утриманого податку на користь платників податків, здійснив службове підроблення при наступних обставинах.

02 вересня 2015 року між ПП «Михасик» та КП «НВК «Іскра» укладено договір підряду № 17/280-юр на виконання роботи з ремонту покрівлі корпусу № 2 в осях 21-43 рядах А-Б інв. № 1000035 та договір підряду № 17/281-юр від 03 вересня 2015 року на виконання роботи з ремонту покрівлі корпусу №2 в осях 21-43 рядах Г-Е інв. № 1000035 КП «НВК «Іскра». Згідно платіжного доручення № 15455 від 12 жовтня 2015 року на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП «НВК «Іскра» перераховано 685 094,64 грн; платіжного доручення № 15456 від 12 жовтня 2015 року на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП «НВК «Іскра» перераховано 685 094,64 грн; платіжного доручення № 3455 від 18 березня 2016 року на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП «НВК «Іскра» перераховано 249 922,56 грн; платіжного доручення № 197 від 06 квітня 2016 року на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП «НВК «Іскра» перераховано 218 321,76 грн. Таким чином, за виконання робіт по зазначеним договорам на КП «НВК «Іскра» на банківські рахунки ПП «Михасик» було переведено грошові кошти у загальній сумі 1 838 433,6 грн. 16 березня 2016 року було підписано акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 по договору № 17/281-юр від 03 вересня 2015 року та 31 березня 2016 року підписано акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 по договору №17/280-юр від 02 вересня 2015. Обидва акти зі сторони підрядчика (виконавця) підписував директор ПП «Михасик» ОСОБА_6 та зі сторони замовника в.о. директора КП «НВК «Іскра» ОСОБА_18 .

Для виконання вказаних робіт з ремонту покрівлі корпусу №2 КП «НВК «Іскра» ОСОБА_6 , як директором приватного підприємства «Михасик», було використано найману працю працівників, а саме ОСОБА_19 , 1968 року народження та ОСОБА_17 , 1992 року народження, які приступили до виконання робіт з ремонту покрівлі корпусу №2 КП «НВК «Іскра» з жовтня 2015 року і виконували роботи до кінця 2015 року та фактично, у зазначений період перебували у трудових відносинах з ПП «Михасик».

Проте, ОСОБА_6 , являючись директором ПП «Михасик», будучи особою, яка постійно обіймає на приватному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто будучи службовою особою, діючи умисно, 08 лютого 2016 року, з метою ухилення від сплати податку на прибуток фізичних осіб, вніс завідомо неправдиві дані в офіційні документи, а саме в податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку (форма 1ДФ) за IV квартал 2015 року, що є офіційним документом податкової звітності, де вказав неправдиві дані про кількість працюючих на підприємстві працівників. Про наявні трудові відносини з ОСОБА_19 та ОСОБА_17 у звітності не відобразив. Обов`язковість та порядок надання такої звітності передбачена Порядком заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, який затверджено наказом Міністерства фінансів України № 4 від 13 січня 2015 року. Відповідно до Податкового кодексу України, а саме ст.51 глави 2, підпункту 70.16.1 пункту 70.16 статті 70 глави 6 розділу II, платники податків, в тому числі податкові агенти, зобов`язані подавати контролюючим органам у строки, встановлені цим Кодексом для податкового кварталу, податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, юридичні особи та фізичні особи - підприємці, податкові агенти, про дату прийнятгя на роботу або звільнення з роботи фізичних осіб протягом 40 календарних днів, що настають за останнім календарним днем звітного (податкового) кварталу, а також інформацію, передбачену статтею 51 цього Кодексу. Зазначений офіційний документ, в який було внесено завідомо неправдиві відомості, щодо кількості працюючих на підприємстві працівників та не були включені суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь вищевказаних фізичних осіб та суми утриманого з них податку, ОСОБА_6 засобами електронного зв`язку в електронній формі з дотриманням умови щодо використання електронного цифрового підпису надав до відділення у Шевченківському районі м.Запоріжжя Запорізької ОДНІ ГУ ДФС у Запорізькій області. Внаслідок внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, а саме не відображання трудових відносин з ОСОБА_19 та ОСОБА_17 , ОСОБА_6 ухилився від обов`язкового нарахування, утримання та сплати податків, передбачених розділом IV Податкового кодексу України, до бюджету від імені та за рахунок вказаних осіб з доходів, що виплачується таким особам, а також військовий збір, передбачений п. 16 підрозділу 10 розділу XX Податкового кодексу України.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані по ч.1 ст.366 КК України - як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

ОСОБА_6 , працюючи з 02 січня 2001 року на підставі наказу №1 від 02 січня 2001 року, на посаді директора приватного підприємства «Михасик» (), що здійснює господарську діяльність у сфері будівництва та знаходиться за адресою: місто Запоріжжя, вул. Магістральна, буд.92 кв.22, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто являючись керівником та службовою особою юридичної особи публічного права, маючи повноваження по вирішенню кадрових та фінансових питань, будучи на підставі Наказу Міністерства Фінансів України №4 від 13 січня 2015 року податковим агентом, тобто особою, яка відповідно до п.1 ст.51 Податкового кодексу України зобов`язана у встановлений строк подавати податковий розрахунок сум нарахованого та утриманого податку на користь платників податків, здійснив службове підроблення при наступних обставинах.

02 вересня 2015 року між ПП «Михасик» та КП «НВК «Іскра» укладено договір підряду № 17/280-юр на виконання роботи з ремонту покрівлі корпусу № 2 в осях 21-43 рядах А-Б інв. № 1000035 та договір підряду № 17/281-юр від 03 вересня 2015 року на виконання роботи з ремонту покрівлі корпусу №2 в осях 21-43 рядах Г-Е інв. № 1000035 КП «НВК «Іскра».Згідно платіжного доручення № 15455 від 12 жовтня 2015 року на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП «НВК «Іскра» перераховано 685 094,64 грн; платіжного доручення №15456 від 12 жовтня 2015 року на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП НВК «Іскра» перераховано 685 094,64 грн; платіжного доручення №3455 від 18 березня 2016 року на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП «НВК «Іскра» перераховано 249 922,56 грн; платіжного доручення № 197 від 06 квітня 2016 року на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП «НВК «Іскра» перераховано 218 321,76 грн. Таким чином, за виконання робіт по зазначеним договорам на КП «НВК «Іскра» на банківські рахунки ПП «Михасик» було переведено грошові кошти у загальній сумі 1 838 433,6 грн. 16 березня 2016 року було підписано акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 по договору №17/281-юр від 03 вересня 2015 року та 31 березня 2016 року підписано акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 по договору №17/280-юр від 02 вересня 2015 року. Обидва акти зі сторони підрядчика (виконавця) підписував директор ПП «Михасик» ОСОБА_6 та зі сторони замовника в.о. директора КП «НВК «Іскра» ОСОБА_18 .

Для виконання вказаних робіт з ремонту покрівлі корпусу №2 КП «НВК» Іскра» ОСОБА_6 , як директором приватного підприємства «Михасик», було використано найману працю працівників, а саме ОСОБА_19 , 1968 року народження, який приступив до виконання робіт з ремонту покрівлі корпусу №2 КП НВК «Іскра» з березня 2016 року і виконував роботи протягом березня 2016 року та фактично, у зазначений період, перебував у трудових відносинах з ПП «Михасик». Проте, ОСОБА_6 , являючись директором ПП «Михасик» будучи особою, яка постійно обіймає на приватному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто будучи службовою особою, діючи умисно, 05 травня 2016 року, з метою ухилення від сплати податку на прибуток фізичних осіб, вніс завідомо неправдиві дані в офіційні документи, а саме в податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку (форма 1ДФ) за І квартал 2016 року, що є офіційним документом податкової звітності, де вказав неправдиві дані про кількість працюючих на підприємстві працівників, про наявні трудові відносини з ОСОБА_19 у звітності не відобразив. Обов`язковість та порядок надання такої звітності передбачена Порядком заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, який затверджено наказом Міністерства фінансів України №4 від 13 січня 2015 року. Відповідно до Податкового кодексу України, а саме ст.51 глави 2, підпункту 70.16.1 пункту 70.16 статті 70 глави 6 розділу II, платники податків, в тому числі податкові агенти, зобов`язані подавати контролюючим органам у строки, встановлені цим Кодексом для податкового кварталу, податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків, органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, юридичні особи та фізичні особи підприємці, податкові агенти - про дату прийняття на роботу або звільнення з роботи фізичних осіб протягом 40 календарних днів, що настають за останнім календарним днем звітного (податкового) кварталу, а також інформацію, передбачену статтею 51 цього Кодексу. Зазначений офіційний документ, в який було внесено завідомо неправдиві відомості, щодо кількості працюючих на підприємстві працівників та не були включені суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь вищевказаних фізичних осіб та суми утриманого з них податку, ОСОБА_6 засобами електронного зв`язку в електронній формі з дотриманням умови щодо використання електронного цифрового підпису надав до відділення у Шевченківському районі м. Запоріжжя Запорізької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області. Внаслідок внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, а саме: не відображання трудових відносин з ОСОБА_19 , ОСОБА_6 ухилився від обов`язкового нарахування, утримання та сплати податків, передбачених розділом IV податкового кодексу України, до бюджету від імені та за рахунок вказаних осіб з доходів, що виплачується таким особам, а також військовий збір, передбачений п.16 підрозділу 10 розділу XX Податкового кодексу України.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані по ч.1 ст.366 КК України, як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

ОСОБА_6 , працюючи на підставі наказу №1 з 02 січня 2001 року на посаді директора приватного підприємства «Михасик» (код СДРПОУ 31329156), що здійснює господарську діяльність у сфері будівництва та знаходиться за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Магістральна, буд. 92, кв.22, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто являючись керівником та службовою особою юридичної особи, маючи повноваження без доручення діяти від імені підприємства, зловживаючи своїм службовим становищем, вчинив заволодіння грошовими коштами Казенного підприємства «Науково-виробничий комплекс «Іскра» при наступних обставинах.

09 червня 2015 року між ПП «Михасик» та КП «НВК «Іскра» укладено договір підряду № 17/193-юр на виконання роботи з ремонту покрівлі корпусу №2 в осях 25, 1-21 рядах Б-Г інв. № 1000035 КП «НВК «Іскра». Згідно платіжного доручення № 9145 від 06 липня 2015 року на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП «НВК «Іскра» перераховано 755139,36 грн; платіжного доручення № 17219 від 11.11.2015 на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП «НВК «Іскра» перераховано 191149,44 грн.

Таким чином, за виконання робіт по зазначеному договору на КП «НВК «Іскра» на банківські рахунки ПП «Михасик» було переведено грошові кошти у загальній сумі 946288,8 грн. Після чого ОСОБА_6 , як керівник зазначеної комерційної структури зміг розпорядитися ними на власний розсуд. 10 листопада 2015 року підписано акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року по договору № 17/193-юр від 09 червня 2015 року. Акт зі сторони підрядчика (виконавця) підписував директор ПП «Михасик» ОСОБА_6 та зі сторони замовника в.о. директора КП «НВК «Іскра» ОСОБА_18 .

Згідно висновку експерта №2269, за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що обсяги будівельних робіт заявлені, як виконанні в акті приймання виконаних будівельних робіт б/н за 2015 рік по об`єкту «Ремонт покрівлі корпусу № 2 КП «Науково-виробничий комплекс «Іскра» м.Запоріжжя, частково не відповідають фактично виконаним будівельним роботам.

Різниця між вартістю фактично виконаних робіт та заявлених як

виконані, з урахуванням ПДВ-20%, складає 37418,80 грн (тридцять сім тисяч чотириста вісімнадцять грн 80 коп.).

ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами КП «Науково-виробничий комплекс «Іскра» у листопаді 2015 року вніс завідомо неправдиві дані в офіційний документ, а саме акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року форми КБ-2в від 10 листопада 2015 року по об`єкту «Ремонт покрівлі корпусу № 2 в осях 25, 1-21 рядах Б-Г інв. № 1000035 КП «НВК «Іскра» щодо об`єму фактично виконаних робіт, а саме внесені недостовірні дані в наступні пункти акту:

- п. 1/1 Розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари;

- п.2/2 Додавати на кожний наступний шар розбирання рулонної покрівлі;

- п. 3/3 Приготування важких кладок цементно-вапняних розчинів, марка 100;

- п. 4/4 Влаштування цементної стяжки, що вирівнює;

- п. 5/5 На кожні 5 мм зміни товщини шару цементної стяжки, що вирівнює додавати або виключати;

- п. 6/6 Пристрій покрівель рулонних з матеріалів, що наплавляються із застосуванням газополуменевих пальників, в два шари.

В подальшому, вказаний акт, до якого були внесені завідомо недостовірні дані щодо об`єму фактично виконаних робіт, ОСОБА_6 підписав та завірив печаткою підприємства. На підставі підписаного акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року форми КБ-2в від 10 листопада 2015 року по об`єкту «Ремонт покрівлі корпусу № 2 в осях 25, 1-21 рядах Б-Г інв. № 1000035 КП «НВК «Іскра», до якого були внесені завідомо недостовірні відомості щодо об`єму фактично виконаних робіт на розрахункові рахунки ПП «Михасик», безпідставно були перераховані грошові кошти в загальній сумі 37418,80 гривень, за завищені обсяги фактично виконаних будівельних робіт.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані по ч.1 ст.366 КК України як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

ОСОБА_6 , працюючи з 02 січня 2001 року на підставі наказу № 1 на посаді директора приватного підприємства «Михасик» (), що здійснює господарську діяльність у сфері будівництва та знаходиться за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Магістральна, буд. 92, кв.22, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто являючись керівником та службовою особою юридичної особи, маючи повноваження без доручення діяти від імені підприємства зловживаючи своїм службовим становищем вчинив заволодіння грошовими коштами Казенного підприємства «Науково-виробничий комплекс «Іскра» при наступних обставинах.

09 червня 2015 року між ПП «Михасик» та КП «НВК «Іскра» укладено договір підряду № 17/193-юр на виконання роботи з ремонту покрівлі корпусу № 2 в осях 25, 1-21 рядах Б-Г інв. № 1000035 КП «НВК «Іскра». Згідно платіжного доручення № 9145 від 06 липня 2015 на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП «НВК «Іскра» перераховано 755139,36 грн; платіжного доручення № 17219 від 11 листопада 2015 року на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП «НВК «Іскра» перераховано 191149,44 грн.

Таким чином, за виконання робіт по зазначеному договору на КП «НВК«Іскра» на банківські рахунки ПП «Михасик» було переведено грошові кошти у загальній сумі 946288,8 грн. Після чого ОСОБА_6 , як керівник зазначеної комерційної структури зміг розпорядитися ними на власний розсуд. 10 листопада 2015 року підписано акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року по договору № 17/193-юр від 09 червня 2015 року. Акт зі сторони підрядчика (виконавця) підписував директор ПП «Михасик» ОСОБА_6 та зі сторони замовника в.о. директора КП «НВК «Іскра» ОСОБА_18 .

Згідно висновку експерта №2269, за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що обсяги будівельних робіт, заявлені як виконанні в акті приймання виконаних будівельних робіт б/н за 2015 рік по об`єкту «Ремонт покрівлі корпусу № 2 КП «Науково-виробничий комплекс «Іскра» м.Запоріжжя, частково не відповідають фактично виконаним будівельним роботам. Фактично завищені наступні види робіт:

- 1/1 Розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари;

- 2/2 Додавати на кожний наступний шар розбирання рулонної покрівлі;

- 3/3 Приготування важких кладок цементно-вапняних розчинів, марка 100;

- 4/4 Влаштування цементної стяжки, що вирівнює;

- 5/5 На кожні 5 мм зміни товщини шару цементної стяжки, що вирівнює додавати або виключати;

- 6/6 Пристрій покрівель рулонних з матеріалів, що наплавляються із застосуванням газополуменевих пальників,в два шари.

Різниця між вартістю фактично виконаних робіт та заявлених як

виконанні, з урахуванням ПДВ-20%, складає 37418,80 гр.

В подальшому ОСОБА_6 шляхом зловживання службовим

становищем, заволодів грошовими коштами в загальній сумі 37418,80 гривень, які були безпідставно перераховані за завищені обсяги фактично виконаних будівельних робіт по акту б/н приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року форми КБ-2в від 10 листопада 2015 року.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані по ч.2 ст.191 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.

02 вересня 2015 року між ПП «Михасик» та КП «НВК «Іскра» укладено договір підряду №17/280-юр на виконання роботи з ремонту покрівлі корпусу № 2 в осях 21-43 рядах А-Б інв. № 1000035 КП «НВК «Іскра». Згідно платіжного доручення № 15456 від 12 жовтня 2015 року, на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП «НВК «Іскра» перераховано 685094,64 грн; платіжного доручення № 197 від 06 квітня 2016 року на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП «НВК «Іскра» перераховано 218321,76 грн.

Таким чином, за виконання робіт по зазначеному договору на КП «НВК «Іскра» на банківські рахунки ПП «Михасик» було переведено грошові кошти у загальній сумі 903416,4 грн. Після чого ОСОБА_6 , як керівник зазначеної комерційної структури зміг розпорядитися ними на власний розсуд. 31 березня 2016 року підписано акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 по договору № 17/280-юр від 02 серпня 2015 року. Акт зі сторони підрядчика (виконавця) підписував директор ПП «Михасик» ОСОБА_6 та зі сторони замовника в.о. директора КП «НВК «Іскра» ОСОБА_18 .

Згідно висновку експерта №2275 від 28 березня 2017 року, за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що обсяги будівельних робіт заявлені як виконанні в акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року по об`єкту «Ремонт покрівлі корпусу № 2 КП «Науково-виробничий комплекс «Іскра» м.Запоріжжя в осях 21-43, в рядах А-Б», частково не відповідають кошторисній документації та фактично виконаним будівельним роботам.

Різниця між вартістю будівельних робіт, згідно кошторисної документації та фактично виконаними роботами і заявленими як виконанні, з урахуванням ПДВ 20%, складає 153 196,80 грн.

ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами КП «Науково-виробничий комплекс «Іскра» у березні 2016 року вніс завідомо неправдиві дані в офіційний документ, а саме акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року по об`єкту «Ремонт покрівлі корпусу № 2, в осях 21-43, в рядах А-Б інв. № 1000035 КП «Науково-виробничий комплекс «Іскра» м. Запоріжжя» щодо об`єму фактично виконаних робіт, а саме внесені недостовірні дані в наступні пункти акту:

п.3. улаштування цементної вирівнювальної стяжки;

п.4. на кожні 5 мм зміни товщини шару цементної вирівнювальної стяжки додавати або виключати;

п.5. готування важких кладкових цементно-вапняних розчинів, марка 100;

п.6. цемент ПЦ-П Б-Ш-400 (25 кг).

В подальшому, вказаний акт, до якого були внесені завідомо недостовірні дані щодо об`єму фактично виконаних робіт, ОСОБА_6 підписав та завірив печаткою підприємства. На підставі підписаного акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року по об`єкту «Ремонт покрівлі корпусу №2, в осях 21-43, в рядах А-Б інв. № 1000035 КП «Науково-виробничий комплекс «Іскра» м.Запоріжжя», до якого були внесені завідомо недостовірні відомості щодо об`єму фактично виконаних робіт на розрахункові рахунки ПП «Михасик» безпідставно було перераховані грошові кошти за завищені обсяги фактично виконаних будівельних робіт.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані по ч.1 ст.366 КК України, як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

02 вересня 2015 року між ПП «Михасик» та КП «НВК «Іскра» укладено договір підряду №17/280-юр на виконання роботи з ремонту покрівлі корпусу № 2 в осях 21-43 рядах А-Б інв. № 1000035 КП «НВК «Іскра». Згідно платіжного доручення №15456 від 12 жовтня 2015 на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП «НВК «Іскра» перераховано 685094,64грн; платіжного доручення № 197 від 06 квітня 2016 на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП «НВК «Іскра» перераховано 218321,76 грн.

Таким чином, за виконання робіт по зазначеному договору на КП «НВК «Іскра» на банківські рахунки ПП «Михасик» було переведено грошові кошти у загальній сумі 903416,4грн. Після чого ОСОБА_6 , як керівник зазначеної комерційної структури, зміг розпорядитися ними на власний розсуд. 31 березня 2016 року підписано акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 по договору № 17/280-юр від 02 вересня 2015 року Акт зі сторони підрядчика (виконавця) підписував директор ПП «Михасик» ОСОБА_6 та зі сторони замовника в.о. директора КП «НВК «Іскра» ОСОБА_18 .

Згідно висновку експерта № 2275 від 28 березня 2017 року, за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що обсяги будівельних робіт заявлені як виконанні в акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року по об`єкту Ремонт покрівлі корпусу № 2 КП «Науково-виробничий комплекс «Іскра» м.Запоріжжя в осях 21-43, в рядах А-Б», частково не відповідають кошторисній документації та фактично виконаним будівельним роботам.

Різниця між вартістю будівельних робіт, згідно кошторисної

документації та фактично виконаних робіт і заявлених як виконані, з урахуванням ПДВ-20%, складає 153 196,80 грн.

В подальшому ОСОБА_6 шляхом зловживання службовим становищем, повторно, заволодів грошовими коштами в загальній сумі 153 196,80 гривень (з урахуванням ПДВ-20%), які були безпідставно перераховані за завищені обсяги фактично виконаних будівельних робіт по акту №2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року форми КБ-2в від 31 березня 2016 року.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані по ч.3 ст.191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, вчинено повторно.

03 вересня 2015 року між ПП «Михасик» та КП «НВК «Іскра» укладено договір підряду №17/281-юр на виконання роботи з ремонту покрівлі корпусу № 2 в осях 21-43 рядах Г-Е інв. № 1000035 КП «Науково-виробничий комплекс Іскра» м.Запоріжжя. Згідно платіжного доручення № 15455 від 12 жовтня 2015 року, на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП «НВК «Іскра» перераховано 685094,64грн; платіжного доручення №3455 від 18 березня 2016року на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП «НВК «Іскра» перераховано 249922,56 грн.

Таким чином, за виконання робіт по зазначеному договору на КП «НВК«Іскра» на банківські рахунки ПП «Михасик» було переведено грошові кошти у загальній сумі 935017,20 грн. Після чого ОСОБА_6 , як керівник зазначеної комерційної структури зміг розпорядитися ними на власний розсуд. 16 березня 2016 року підписано акт б/н приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 по договору № 17/281-юр від 03 вересня 2015 року. Акт зі сторони підрядчика (виконавця) підписував директор ПП «Михасик» ОСОБА_6 та зі сторони замовника в.о. директора КП «НВК «Іскра» ОСОБА_18 .

Згідно висновку експерта №2281 від 10 квітня 2017 року, за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що обсяги будівельних робіт заявлені як виконанні в акті б/н приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року по об`єкту «Ремонт покрівлі корпусу № 2 КП «Науково-виробничий комплекс «Іскра» м.Запоріжжя в осях 21-43, в рядах Г-Е», частково не відповідають кошторисній документації та фактично виконаним будівельним роботам.

Різниця між вартістю будівельних робіт, згідно кошторисної документації та фактично виконаних робіт і заявлених як виконанні, з урахуванням ПДВ-20%, складає 165 182,40 грн.

ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами КП «Науково-виробничий комплекс «Іскра» у березні 2016 року вніс завідомо неправдиві дані в офіційний документ, а саме акт б/н приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року по об`єкту «Ремонт покрівлі корпусу № 2, в осях Г-Е, в рядах 21-43КП «Науково-виробничий комплекс «Іскра» м. Запоріжжя» щодо об`єму фактично виконаних робіт,а саме внесені недостовірні дані в наступні пункти акту:

п.3 Улаштування цементної вирівнювальної стяжки;

п.4 На кожні 5 мм зміни товщини шару цементної вирівнювальної стяжки додавати або виключати;

п.5 Готування важких кладкових цементно-вапняних розчинів,

марка 100;

п.6 Цемент ПЦ-П Б-Ш-400 (25 кг).

В подальшому, вказаний акт, до якого були внесені завідомо недостовірні дані щодо об`єму фактично виконаних робіт, ОСОБА_6 підписав та завірив печаткою підприємства. На підставі підписаного акту б/н приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року по об`єкту «Ремонт покрівлі корпусу № 2, в осях Г-Е, в рядах 21-43 КП «Науково-виробничий комплекс «Іскра» м.Запоріжжя», до якого були внесені завідомо недостовірні відомості щодо об`єму фактично виконаних робіт, на розрахункові рахунки ПП «Михасик» безпідставно було перераховані грошові кошти, за завищені обсяги

фактично виконаних будівельних робіт.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані по ч. 1 ст. 366 КК України як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

03 вересня 2015 року між ПП «Михасик» та КП «НВК «Іскра» укладено договір підряду № 17/281-юр на виконання роботи з ремонту покрівлі корпусу № 2 в осях 21-43 рядах Г-Е інв. № 1000035 КП «Науково-виробничий комплекс Іскра» м. Запоріжжя. Згідно платіжного доручення №15455 від 12 жовтня 2015 року на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП НВК «Іскра» перераховано 685094,64грн; платіжного доручення №3455 від 18 березня 2016 року на банківський рахунок ПП «Михасик» з рахунку КП НВК «Іскра» перераховано 249922,56 грн.

Таким чином, за виконання робіт по зазначеному договору на КП НВК «Іскра» на банківські рахунки ПП «Михасик» було переведено грошові кошти у загальній сумі 935017,20грн. Після чого ОСОБА_6 , як керівник зазначеної комерційної структури зміг розпорядитися ними на власний розсуд. 16 березня 2016 року підписано акт б/н приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 по договору № 17/281-юр від 03 вересня 2015 року. Акт зі сторони підрядчика (виконавця) підписував директор ПП «Михасик» ОСОБА_6 та зі сторони замовника в.о. директора КП «НВК «Іскра» ОСОБА_18 .

Згідно висновку експерта №2281 від 10 квітня 2017 року, за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що обсяги будівельних робіт заявлені як виконанні в акті б/н приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року по об`єкту «Ремонт покрівлі корпусу № 2 КП «Науково-виробничий комплекс «Іскра» м.Запоріжжя в осях 21-43, в рядах Г-Е», частково не відповідають кошторисній документації та фактично виконаним будівельним роботам.

Різниця між вартістю будівельних робіт, згідно кошторисної

документації та фактично виконаних робіт і заявлених як виконанні, з урахуванням ПДВ-20%, складає 165 182,40 грн.

В подальшому ОСОБА_6 шляхом зловживання службовим становищем, повторно, заволодів грошовими коштами в загальній сумі 165 182,40 гривень (з урахуванням ПДВ-20%), які були безпідставно перераховані за завищені обсяги фактично виконаних будівельних робіт по акту б/н приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року форми КБ-2в від 16 березня 2016 року.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані по ч.3 ст.191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, вчинено повторно.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і наполягала на скасуванні вироку суду першої інстанції та призначенні нового розгляду в суді першої інстанції; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали, що оскаржуваний вирок суду є законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані по справі докази, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 у зв`язку недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

При цьому суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час розгляду кримінального провадження допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину в інкримінованих кримінальних правопорушеннях не визнав в повному обсязі. Пояснив, що являється директором ПП «Михасик». У 2015 році ПП «Михасик» виграло тендер, оголошений КП НВК «Іскра», на виконання робіт по ремонту покрівлі корпусу № 2, про що було укладено три договори, кожен на визначену ділянку даху, із виготовленням кошторису, погодженого сторонами. З метою закінчення ремонтних робіт у визначені договорами строки він залучив субпідрядника ФОП ОСОБА_13 , що не суперечило умовам основного договору підряду та чинному законодавству, про що повідомив замовника та отримав згоду. Між ПП « ОСОБА_20 » та ФОП ОСОБА_12 був укладений договір субпідряду. За таких обставин до виконання робіт були залучені не лише працівники ПП «Михасик», а й працівники ФОП ОСОБА_13 . Працівники ФОП ОСОБА_13 отримали перепустки на територію КП НВК «Іскра» із зазначенням на них ПП « ОСОБА_20 » як організації, від якої вони виконують роботи, оскільки саме ПП «Михасик» у КП НВК «Іскра» був укладений договір підряду. Такі умови пропускного режиму встановлювались КП НВК «Іскра». Всі закупівлі будматеріалів, а також виконані роботи контролювались замовником, тобто представниками КП НВК «Іскра». Претензій по якості роботи, обсягам та строкам її виконання не виникало. Виконані роботи після підписання відповідного акту оплачувались КП НВК «Іскра» підряднику ПП « ОСОБА_20 », після чого на підставі акту виконаних робіт ПП « ОСОБА_20 » оплачував їх субпідряднику ФОП ОСОБА_12 .

Щодо пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення по ч.1 ст.366 КК України у тому, що у 4 кварталі 2015 року та у 1 кварталі 2016 року ним внесені неправдиві відомості у документи податкової звітності про кількість працівників, пояснив, що згадувані у обвинуваченні ОСОБА_17 та ОСОБА_19 ніколи не працювали у ПП « ОСОБА_20 ». В судовому засіданні йому стало відомо, що на підставі трудових договорів ОСОБА_17 перебував у відповідних правовідносинах з ФОП ОСОБА_12 , де йому нараховувалась заробітна плата та сплачувались податки, а ОСОБА_19 до робіт не приступив через хворобу.

Обвинувачення за ч.2 ст.191, ч.3 ст.191 КК України у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовим становищем вважає безпідставним, так як не встановлено та не підтверджено доказами жодного факту незаконного отримання ним та подальшого заволодіння грошовими коштами КП НВК «Іскра» або розпорядження ними на власну користь.

Також заперечував звинувачення по ч.1 ст.366 КК України у тому, що ним були внесені у акти виконаних робіт завідомо неправдиві відомості, що слідство вважає способом заволодіння грошовими коштами КП НВК «Іскра», так як він до складання цих документів взагалі не залучався, підписував їх виключно після приймання виконаних робіт представниками замовника.

Перевіряючи надані докази, суд першої інстанції встановив, що досудове розслідування кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000048 вже на початковій стадії було розпочато з порушенням приписів ст.216 КПК України щодо підслідності.

Судом встановлено, 23 лютого 2016 року о 15 годині 01 хвилин до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне провадження №0000048 за фактом вчинення посадовими особами КП НВК «Іскра» та невстановленими особами будівельного підприємства злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, що підтверджується витягом з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000048 станом на 17 травня 2017 року (а.с.115-119 т.1). Зазначені відомості внесені на підставі самостійно виявленого прокурором факту вчинення кримінального правопорушення. Заява КП НВК «Іскра», як потерпілої від злочину особи, відсутня, крім того, під час судового розгляду не встановлено, з яких джерел прокурору стало відомо про дане кримінальне правопорушення.

В той же час, з реєстру матеріалів досудового розслідування (п.13 розділ І), доданому до обвинувального акту, вбачається, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №0000048 за ч.2 ст.366 КК України були внесені 06 квітня 2017 року о 18 годині 12 хвилин заступником військового прокурора Запорізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_21 (а.с.19 т.1).
Зазначене містить протиріччя, які органом досудового розслідування не усунуті.

Згідно з постановою від 23 лютого 2016 року, відомості про яку містяться у п.7 розділу ІІ Реєстру матеріалів досудового розслідування, вбачається, що у кримінальному провадженні №0000048 з часу внесення відповідних відомостей до ЄРДР досудове розслідування проводилось військовою прокуратурою Запорізького гарнізону та була створена група прокурорів у складі ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 .

У провадженні військової прокуратури знаходилось з 23 лютого 2016 року по 25 березня 2016 року, процесуальні дії проводились одночасно Шевченківським ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області

Однак, до компетенції військової прокуратури не віднесено здійснення досудового розслідування злочинів, які внесені до ЄРДР за №0000048, що свідчить про порушення ст.ст.214,216 КПК України.
Згідно з Реєстром матеріалів досудового розслідування, в подальшому підслідність кримінального провадження №0000048 визначена постановою прокурора військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_22 від 25 березня 2016 року з направленням кримінального провадження до СВ Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області.
Тобто, СВ Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області міг проводити досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0000048 лише з 25 березня 2016 року.
Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 червня 2016 року № 336/3570/16-к, провадження 1-кс/336/395/2016, постановленою за наслідками скарги ОСОБА_6 , встановлено, що кримінальне провадження №0000048 надійшло до органу досудового розслідування Шевченківського ВП лише у квітні 2016 р.(а.с.87-89 т.3). Процесуальних рішень про доручення проведення досудового розслідування на цьому етапі слідчому або групі слідчих не міститься у реєстрі матеріалів досудового розслідування, не надано їх суду і при розгляді справи.

Крім того, суду не надано і постанову про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000048, що позбавило суд можливості встановити осіб, які в порядку ст.ст.36,39 КПК України, були уповноважені у період з 04 квітня 2016 року проводити досудове розслідування цього кримінального провадження та здійснювати процесуальне керівництво.

Судом першої інстанції вірно встановлено на підставі досліджених в судовому засіданні доказів, що процесуальні рішення приймались особами, які не були залучені у законний спосіб до проведення досудового розслідування, в подальшому процесуальні дії проводились не уповноваженими особами, а стороні захисту штучно створювались перешкоди у реалізації своїх процесуальних прав, тощо.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зазначені обставини дають підстави вважати досудове розслідування упередженим, оскільки воно здійснювалось без застосування належної правової процедури.

Дані обставини, підтверджені ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13 квітня 2017 року № 336/3570/16-к, провадження 1-кс/336/313/2017, якою встановлено, що під час досудового розслідування кримінального провадження №0000048 від 23 лютого 2016 року сторона захисту була позбавлена доступу до матеріалів досудового розслідування, що є безумовним порушенням прав сторони захисту та обмеженням прав підозрюваного на захист (а.с.126-127 т.3).

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невірність висновків суду щодо порушення прав потерпілої сторони, то на думку колегії суддів, вони є безпідставними, оскільки безсумнівно у період з 19 по 20 квітня 2017 року (тобто протягом одного дня), потерпіла сторона фактично була позбавлена можливості реалізувати свої процесуальні права, передбачені ст.55 КПК України.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено належними, допустимими та достатніми доказами винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191 КК України.

Стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_6 отримав вказані в обвинувальному акті кошти, чи незаконно ними заволодів, чи розпоряджався ними або обернув на свою користь. Не доведено належними та допустимими доказами наявність прямого умислу обвинуваченого, як обов`язкової складової складу злочину, спрямованого на заволодіння грошовими коштами, та безпідставне обернення їх на свою користь.

Зі змісту пред`явленого обвинувачення вбачається, що зловживання службовим становищем ОСОБА_6 , як директором ПП «Михасик», полягало у використанні ним своїх організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій з метою безпідставного отримання ПП «Михасик» від КП НВК «Іскра» грошових коштів за будівельні роботи, які фактично не були виконані, з подальшим заволодінням ними.

Однак, дана версія обвинувачення про те, що обсяги будівельних робіт, заявлені у акті приймання виконаних будівельних робіт від 10 листопада 2015 року б/н , акті приймання виконаних будівельних робіт від 16 березня 2016 року б/н, акті № 2 приймання виконаних будівельних робіт від 31 березня 2016 року були завищені на загальну суму 355797 грн 20 коп. та фактично не виконані, а кошти за них замовником були перераховані підряднику безпідставно, з подальшим заволодінням ними ОСОБА_6 , не знайшла свого підтвердження при судовому розгляді.
Викладене підтверджується показаннями представника потерпілого КП «НВК» Іскра» та показаннями допитаних в судовому засіданні свідків.

Так, представник потерпілого КП «НВК» Іскра» ОСОБА_24 показав, що в період 2015-2016 року на підставі укладених договорів між КП «НВК`Іскра» та ПП «Михасик» існували фінансово-господарські відносини з приводу виконання ремонтних робіт, які контролювались відділом будівництва підприємства, який на той час очолював ОСОБА_25 . Обставини справи йому відомі з матеріалів провадження. Особисто він процес будівництва та його результати не контролював, у проведенні експертизи виконаних ремонтних робіт участі не брав, підстави ініціювання кримінального переслідування ОСОБА_6 йому не відомі.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_26 показав, що він працює заступником начальника цеха №34 з виробництва КП НВК «Іскра» та підтвердив, що підрядником проводився ремонт покрівлі приблизно два роки тому. Після виконання певного обсягу робіт, в тому числі прихованих, їх перевіряли у спосіб відкриття випадкової ділянки, після чого складалися відповідні акти з підписами осіб, які приймали роботи, у тому числі він підписував такі акти, які відносились до ремонту покрівлі над його цехом. Покрівлю відремонтували якісно, дах не тече, претензій до якості робіт немає.

Свідок ОСОБА_27 показав, що він працює заступником начальника цеха №35 з технічних питань КП НВК «Іскра». Восени 2015 року, за місцем розташування його цеху, виконувались роботи по ремонту покрівлі корпусу №2. Він періодично піднімався на дах та спостерігав за ходом робіт. Також зазначив, що покрівлю зробили якісно, дах не тече.
Свідок ОСОБА_28 показав, що він працює у КП НВК «Іскра» заступником начальника цеха №33 з технічних питань. Приблизно два роки тому проводились роботи по ремонту покрівлі корпусу №2, де розташований його цех. Мета будівництва була досягнута, дах відремонтований, течі покрівлі припинилися.
Свідок ОСОБА_25 показав, що в період з 2011 року по квітень 2017 року він працював у КП НВК «Іскра», в тому числі з 2013 року на посаді начальника відділу капітального будівництва. В період 2015-2016 року за результатами тендеру КП НВК «Іскра» уклало з ПП «Михасик» три договори на виконання підрядних робіт по ремонту покрівлі корпусу № 2. Укладанню договорів передувала перевірка ПП «Михасик» службою безпеки підприємства. Згідно технічного завдання була складена кошторисна документація. Залученим до робіт особам, згідно поданого списку, оформили перепустки. Їх склад з перебігом робіт змінювався. Контроль за виконанням робіт здійснювався ним щоденно. У робочому режимі погоджували та корегували ті роботи, потреба у яких виникала після демонтування старої покрівлі, - як то герметизація фасадів, тумби під вентиляцію та інше. До демонтування старої покрівлі ці роботи неможливо було попередньо передбачити у кошторисі, оскільки перед проведенням тендеру покрівлю не відкривали. По факту виконання прихованих робіт складали акти. Після виконання робіт у повному обсязі складали акти форми КБ-2. Обсяги заміряли по етапам, згідно договорів. Будівельні матеріали перевіряли на їх відповідність ДСТУ, а роботи - на відповідність технічним процесам. Процедура підписання актів форми КБ-2 була наступна: першим акт підписував начальник підрозділу, де були виконані роботи, який відповідає за цей напрямок, наступним акт підписував він, після нього - представник підрядника, далі акт надходив на візування до заступника директора КП НВК «Іскра», після чого його затверджував директор КП НВК «Іскра». Всі технічні питання погоджувались з ОСОБА_12 , якого він вважав представником ПП «Михасик», він на загальних підставах мав пропуск, про укладання договорів субпідряду він не обізнаний.
Свідок ОСОБА_14 показав, що у 2015-2016 році працював бригадиром у ФОП ОСОБА_12 .. В цей період проводились роботи по ремонту покрівлі корпусу №2 КП НВК «Іскра». Працювала бригада щодня, інколи у вихідні. З боку замовника роботи контролювались постійно ОСОБА_25 , з ним узгоджували всі будматеріали та технологію робіт, від підрядника виконанням робіт керував ОСОБА_12 .
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показав, що з 2008 року він працює у ПП «Михасик» майстром, приймав за вказівкою ОСОБА_6 об`єкт будівництва - корпус №2 КП НВК «Іскра». У його обов`язок входило забезпечити постачання на дах води та електрики, організувати демонтаж старої покрівлі. Приблизно через місяць після початку робіт на дах зайшла бригада ФОП ОСОБА_12 , вона займалась улаштуванням нової стяжки та покрівлі, керував бригадою ОСОБА_14 .
Свідок ОСОБА_16 показав, що з 2008 років він працює у ПП «Михасик» інженером з охорони праці. В період 2015-2016 років під час виконання робіт з ремонту покрівлі у КП НВК «Іскра» він контролював дотримання вимог пожежної безпеки та дотримання безпеки висотних робіт. Від замовника роботи контролював представник заводу, від ПП «Михасик», крім нього, у будівництві були задіяні ще три особи - ОСОБА_15 та два підсобних робочих. Інші робітники працювали від ФОП ОСОБА_12 , як субпідрядника.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показав, що з 2000 року він як ФОП проводить господарську діяльність по будівництву житлових та нежитлових приміщень усіх категорій складності. З ПП « ОСОБА_20 » він співпрацює на підставі договорів на субпідрядні роботи по ремонту покрівлі на тих об`єктах, де ПП « ОСОБА_20 » є основним підрядником. Після укладання ПП «Михасик» договорів на ремонт покрівлі з КП НВК «Іскра», між ним та ФОП ОСОБА_12 були укладені договори субпідряду, для виконання яких він сформував бригаду покрівельників, бригадиром яких був ОСОБА_14 . Згідно кошторису, під контролем ОСОБА_25 з боку замовника виконувались ремонтні роботи. Кожен етап узгоджувався з ним, із замовником та доводився до виконавців бригадиром ОСОБА_14 . По закінченню певної ділянки бригадир звітував йому, запрошували представників замовника, складались акти приймання виконаних робіт, у тому числі прихованих, від замовника брали участь кілька осіб. Претензій по обсягам та якості робіт від замовника не надходило.
Допит цих осіб як свідків захисту в суді першої інстанції відповідає вимогам Кримінально процесуального законодавства, в т.ч. узгоджується з принципом верховенства права, як одним з фундаментальних принципів кримінального судочинства.
Свої висновки в зазначеній частині суд належним чином вмотивував.
З показань свідків, які узгоджуються між собою, вбачається, що виконання робіт по ремонту покрівлі відбувалося в умовах постійного контролю, претензій до виконання робіт з боку замовників не було, мета будівництва у виді якісної покрівлі була досягнута.
Суд правильно зауважив у вироку на тому, що за підсумками будівництва КП НВК «Іскра», як сторона договорів підряду, не вважало свої права порушеними, оскільки як в процесі будівництва, так і по його завершенню, мало можливість в порядку, передбаченому розділом 10 договору підряду, ставити питання про відповідальність підрядника, в тому числі фінансову, у разі невиконання або неналежного виконання умов договору, чого по справі не встановлено. Крім того, уповноважені особи КП НВК «Іскра» до правоохоронних органів щодо неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_6 не звертались, кримінального провадження ними не ініційовано.

В апеляційній скарзі прокурор наполягає на тому, що доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 безумовно підтверджується висновком експерта № 2269 від 15 березня 2017 року (а.с.45-51 т.2), висновком експерта № 2275 від 28 березня 2017 року (а.с.65-73 т.2), висновком експерта №2281 від 10 квітня 2017 року (а.с.54-62 т.2).
Судом першої інстанції вищезазначені висновки експертів обґрунтовано визнані недопустимими доказами.
Із даними висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується.
Судом обґрунтовано зазначено, що вказані експертизи призначені у кримінальному провадженні № 0000048 за ч.2 ст.366 КК України слідчим Шевченківського ВП ОСОБА_10 постановами від 20 лютого 2017 року (а.с.43-44,52-53,63-64 т.2). В той час, згідно з п.18 розділу І реєстру матеріалів досудового розслідування слідчому ОСОБА_10 було доручено проведення досудового розслідування цього кримінального провадження 22 лютого 2017 року. Тобто, на час призначення вказаних експертиз у даного слідчого не було на це відповідних повноважень.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування допущено технічну помилку, то колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що надання до матеріалів кримінального провадження вже під час судового розгляду справи процесуальних документів, відомості про які не містяться у Реєстрі матеріалів досудового розслідування та є відмінними від його змісту, є зловживанням стороною обвинувачення своїми процесуальними правами з метою надання доказам сторони обвинувачення ознак допустимості.
Крім того, суд дійшов до обґрунтованого висновку про те, що експертизи, на які посилається прокурор, були проведені із порушенням вимог закону.
Як вбачається з висновків експерта, експертні дослідження проведені експертом ТОВ «Запорізьке Регіональне судово-експертне бюро» за відсутності у розпорядженні експерта повного обсягу матеріалів, необхідних для вирішення поставлених слідчим питань, у зв`язку із чим вищевказані висновки неможна вважати повними.
Крім того, у постанові про призначення експертиз слідчий не визначив, чи підлягають дослідженню, окрім документів, певні об`єкти (зокрема, ділянки покрівлі корпусу № 2 КП НВК «Іскра»).
В судовому засіданні з показань експерта ТОВ «Запорізьке Регіональне судово-експертне бюро» ОСОБА_11 , яким проводились усі вказані вище експертизи, було встановлено, що після отримання постанов слідчого Шевченківського ВП про призначення судових експертиз, ним 03 березня 2017 року та 09 березня 2017 року в присутності представника КП НВК «Іскра» ОСОБА_25 та двох його підлеглих, а також оперативних співробітників поліції, проводився огляд покрівлі корпусу № 2 КП НВК «Іскра», де за його вказівкою були зроблені контрольні зарубки на тих ділянках, які він визначив візуально, про що протоколів огляду або протоколів відібрання зразків не складалося. На свій розсуд він обрав засоби вимірювання, зокрема, рулетку, проте у висновках її як інструмент дослідження не вказав, а зазначеним у висновках лазерним пристроєм товщину покрівлі у контрольних місцях фактично не виміряв. Для потреб проведення кожного з експертних досліджень оглядались три різні ділянки покрівлі, що було зафіксовано на фото, водночас, чому долучені до кожного з висновків фотознімки є ідентичними і як об`єктивно перевірити дані, отримані ним під час огляду покрівлі та надалі використані під час експертного дослідження, експерт не зміг пояснити.
З показань експерта та свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 суд першої інстанції вірно встановив, що експертом, в порушення вимог ст.245 КПК України, самостійно проводився огляд даху корпусу №2 КП НВК «Іскра» та відбиралися зразки покрівлі, при цьому експертом визначалося, і яка саме ділянка покрівлі із загальної площі даху - 21 000 кв.м, підлягає дослідженню, без посилань на схемуплан даху. В той же час, за відсутності належного фіксування процедури огляду та відібрання зразків експертом, неможливо з достовірністю встановити, що вони відібрані саме з тих ділянок покрівлі, про які йдеться у змісті пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, а результати їх вимірювання не вказаним у висновку експерта засобом, є сумнівними.
При дослідженні висновків експертів судом встановлено, що вказані висновки зроблені без врахування деяких видів фактично виконаних робіт, оскільки ці роботи не були зазначені в кошторисній документації.
Суд обґрунтовано звернув увагу і на те, що експертизи проводились комерційною установою за ініціативою органу досудового розслідування. Проте, витрати за залучення експертів у кримінальному провадженні у обвинувальному акті не зазначені і даних про те, що вони були понесені органом досудового розслідування, суду не надано. Разом з цим, експерт ОСОБА_11 в суді першої інстанції зазначив, що він за місцем роботи отримав оплату за виконану роботу по проведенню вказаних експертних досліджень, але хто цю оплату здійснював, йому не відомо.
Викладене у сукупності, на думку колегії суддів, вказує на те, що сумніви суду першої інстанції у об`єктивності і обґрунтованості висновків експерта, є небезпідставними.
Не погоджуючись в цілому з висновками суду, в апеляційній скарзі прокурор, окрім іншого, ставить під сумнів існування субпідрядних правовідносин між ПП «Михасик» та ФОП ОСОБА_12 на виконання робіт за замовленням КП НВК «Іскра» з тих підстав, що між замовником та підрядником додаткових договорів про це не укладалось, а замовник не був поставлений до відома про залучення субпідрядника.
Як правильно вказав суд у вироку, що прокурором не спростовані обставини, на які вказав обвинувачений ОСОБА_6 , а саме те, що з КП НВК «Іскра» вищевказане питання було узгоджено шляхом електронного листування, яке втрачено з діловодства ПП «Михасик» після вилучення службового комп`ютера в лютому 2016 року органом досудового розслідування під час обшуку.
Органом досудового розслідування з КП НВК «Іскра» відповідні відомості витребувані не були.
В той же час, в матеріалах провадження міститься ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 22 червня 2016 року у справі №336/3570/16-к, провадження №1-с/336/395/2016, постановлена за наслідками розгляду скарги ОСОБА_6 на бездіяльність слідчого, згідно з якою, при розгляді скарги слідчим суддею встановлено, що під час обшуку 25 лютого 2016 року у офісному приміщенні ПП «Михасик» був вилучений, серед іншого, системний блок комп`ютера, інформація з якого не досліджувалась та не вивчалась(а.с.87-89 т.3).
Доводи прокурора в апеляційній скарзі про неналежність та недопустимість доказів сторони захисту, зокрема показань свідків, на думку колегії суддів, є непереконливими і такими, що не свідчать про незаконність і необґрунтованість оскаржуваного вироку, оскільки в даному випадку суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Крім того прокурор приймав участь під час допиту свідків сторони захисту ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 та міг реалізувати свої процесуальні права, в т.ч. ставити свідкам запитання з метою з`ясування достовірності їх показань.

Більш того, той факт, що вказані особи не були встановлені та не допитувались під час досудового розслідування, свідчить лише про істотну неповноту, однобічність та необ`єктивність проведеного досудового розслідування, оскільки лишилися не перевіреними належним чином всі доводи ОСОБА_6 , заявлені на свій захист, тобто досудове розслідування проводилось без дотримання вимог ст.ст.2,94 КПК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неповноту судового розгляду, яка полягає у відхиленні судом клопотання сторони обвинувачення про проведення почеркознавчої експертизи з метою перевірки показань ОСОБА_17 , який зазначив, що він не підписував трудового договору з ФОП ОСОБА_12 , колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що сплата податків з доходів ОСОБА_17 проводилася ФОП ОСОБА_13 , що підтверджується у податковій звітності цієї особи. За таких обставин трудові відносини у ОСОБА_17 були саме з ФОП ОСОБА_13 , а не з ПП « ОСОБА_20 ».
Достовірність податкових відомостей ФОП ОСОБА_13 не ставилась під сумнів учасниками процесу, в т.ч. прокурором.
Вищезазначене спростовує показання свідка ОСОБА_17 про наявність трудових відносин між ним ПП « ОСОБА_20 ».

Крім того, суд обґрунтовано критично поставився до показань свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , оскільки, як встановлено з показань допитаних в судовому засіданні свідків (в т.ч. ОСОБА_31 , ОСОБА_32 ), жоден із них взагалі не цікавився процедурою документального оформлення процесу виходу на роботу та не був достеменно обізнаний, хто саме є його роботодавцем, у розпорядженні свідків не було достовірних відомостей про їх працевлаштування на період виконання підрядних робіт та пов`язану з цим податкову звітність.

Своє рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора про призначення судової почеркознавчої експертизи суд першої інстанції належним чином вмотивував і з таким рішенням суду погоджується і колегія суддів.

Посилаючись в апеляційній скарзі на порушення судом вимог ст.22 КПК України, прокурор не зазначив, яким чином суд перешкоджав стороні обвинувачення у поданні до суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості.

В той же час, матеріали провадження свідчать про протилежне.

Щодо доводів прокурора про те, що судом не постановлено ухвалу за наслідками розгляду клопотання прокурора про накладення арешту на майно обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що ці доводи не спростовують в цілому висновків суду щодо суті пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення та не впливають на правильність прийнятого судом рішення, відповідно не є підставою для його скасування.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження, доводи апеляційної скарги прокурора про допущення судом вибірковості в оцінці досліджених доказів та надання переваги доказам сторони захисту, оскільки суд першої інстанції дослідив усі докази - як ті, що надані стороною обвинувачення, так і ті, що надані стороною захисту, при цьому суд навів у вироку мотиви неврахування окремих з них.

Доводи апеляційної скарги прокурора висновків суду першої інстанції не спростовують.

Крім того, порушуючи в апеляційній скарзі питання щодо призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції, прокурор в апеляційній скарзі не вказує жодної підстави для такого розгляду. Не вбачає таких підстав і колегія суддів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які є підставою для скасування оскаржуваного вироку, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21 червня 2018 року, яким ОСОБА_6 виправдано по обвинуваченню у скоєні злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України у зв`язку із недоведеністю його винуватості, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4