ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1159/19 Справа № 191/2236/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000570 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`ївка, Синельниківського району, Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 301, ч. 2 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 301, ч. 2 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 301 КК України у виді 1 року обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 301 КК України у виді 3 років обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 301 КК України у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з ІТ технологіями чи займатись діяльністю, яка пов`язана з розповсюдженням інформації будь-якого характеру на веб-ресурсах строком на один рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з ІТ технологіями чи займатись діяльністю, яка пов`язана з розповсюдженням інформації будь-якого характеру на веб-ресурсах строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, поклавши на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
У період часу з 17.09.2015 року по 05.10.2016 року ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , будучи зареєстрованим з використанням своєї електронної скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на веб-сайті «meendorus.com» з ім`ям: « ОСОБА_9 » та користуючись послугами інтернет провайдера «Life», маючи злочинний умисел, направлений на розповсюдження зображень порнографічного характеру, за допомогою свого мобільного телефону марки «LENOVO A6010» та своєї сторінки на Інтернет сайті «meendorus.com» з ім`ям: « ОСОБА_9 » за адресою в мережі Інтернет http://www.meendorus.com/profile/« ОСОБА_9 », діючи умисно, розмістив фотознімки порнографічного характеру, виготовлені ним раніше за своєю участю фотокамерою мобільного телефону марки «LENOVO A6010», після чого порушуючи суспільну мораль у сфері статевих стосунків, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдження порнографії і які є серйозною формою порушення принципів статевої моралі та спричиняє шкоду моральному вихованню людей, шляхом створення викривленого уявлення про інтимні стосунки між статями, а також порушуючи Закон України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.03 (ст. 2 «Виробництво та обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру в Україні забороняються»), став незаконно зберігати вказані зображення порнографічного характеру, для подальшого їх розповсюдження в мережі Інтернет.
Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на розповсюдження зображень порнографічного характеру в мережі Інтернет, залишив скопійовані ним зображення порнографічного характеру по теперішній час на своїй сторінці за адресою в мережі Інтернет «http://www.meendorus.com/profile/«bestudnik85», у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, тим самим розповсюдив їх.
10.04.2017 року співробітниками поліції, в ході огляду сторінок веб за адресою у всесвітній мережі Інтернет «http://www.meendorus.com/profile/«bestudnik85», було виявлено 19 зображень порнографічного характеру, розміщені період часу з 17.09.2015 року по 05.10.2016 року розміщені користувачем веб-сайту «meendorus.com» з ім`ям « ОСОБА_9 », які було скопійовано на оптичний носій інформації з логотипом «Artex» з маркуванням СD-R, у вигляді файлу із зображенням, для проведення дослідження.
Згідно висновку експерта № 32/15.1/142 від 29.05.2017 року зображення, вилучені в ході огляду сторінок веб-сайту «meendorus.com» за адресою у всесвітній мережі Інтернет http://www.meendorus.com/profile/« ОСОБА_9 », які були надані на дослідження відносяться до творів порнографічного характеру.
Кримінальна відповідальність за діяння, що містить склад кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, передбачена ч. 1 ст. 301 КК України, а саме: виготовлення та розповсюдження зображень порнографічного характеру.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, у період часу з 07.09.2016 року по 22.09.2016 року ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , будучи зареєстрованим з використанням своєї електронної скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на веб-сайті «meendorus.com» з ім`ям: « ОСОБА_9 » та користуючись послугами Інтернет провайдера «Life», маючи злочинний умисел, направлений на розповсюдження відеозаписів порнографічного характеру, за допомогою свого мобільного телефону марки «LENOVO A6010» та своєї сторінки на Інтернет сайті «meendorus.com» з ім`ям: « ОСОБА_9 » за адресою в мережі Інтернет http://www.meendorus.com/profile/« ОСОБА_9 », діючи умисно, розмістив відеозаписи порнографічного характеру, виготовлені ним раніше за своєю участю відеокамерою мобільного телефону, після чого порушуючи суспільну мораль у сфері статевих стосунків, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдження порнографії і які є серйозною формою порушення принципів статевої моралі та спричиняє шкоду моральному вихованню людей, шляхом створення викривленого уявлення про інтимні стосунки між статями, а також порушуючи Закон України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.03 (ст. 2 «Виробництво та обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру в Україні забороняються»), став незаконно зберігати вказані відеозаписи порнографічного характеру, для подальшого їх розповсюдження в мережі Інтернет.
Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на розповсюдження зображень порнографічного характеру в мережі Інтернет, залишив скопійовані ним відеозаписи порнографічного характеру по теперішній час на своїй сторінці за адресою в мережі Інтернет «http://www.meendorus.com/profile/«bestudnik85», у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, тим самим розповсюдив їх.
10.04.2017 року співробітниками поліції, в ході огляду веб сторінок за адресою у всесвітній мережі Інтернет «http://www.meendorus.com/profile/«bestudnik85», було виявлено 2 відеозаписи порнографічного характеру, розміщені в період часу з 07.09.2015 року по 22.09.2016 року користувачем веб-сайту «meendorus.com» з ім`ям « ОСОБА_9 », які було скопійовано на оптичний носій інформації з логотипом «Artex» з маркуванням СD-R, у вигляді файлу із зображенням, для проведення дослідження.
Згідно висновку експерта № 32/15.1/142 від 29.05.2017 року відеозаписи, вилучені в ході огляду сторінок веб-сайту «meendorus.com» за адресою у всесвітній мережі Інтернет http://www.meendorus.com/profile/« ОСОБА_9 », які були надані на дослідження відносяться до творів порнографічного характеру.
Кримінальна відповідальність за діяння, що містить склад кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, передбачена ч. 2 ст. 301 КК України, а саме: виготовлення та розповсюдження відеозаписів порнографічного характеру.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 06.04.2017 року ОСОБА_7 , 1985 р.н., знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , будучи зареєстрованим з використанням свого мобільного телефону марки «LENOVO A6010» та абонентського номеру телефону оператора «Life» № НОМЕР_1 , в мобільному додатку для обміну повідомленнями «Viber» з ім`ям: ОСОБА_10 та користуючись послугами Інтернет провайдера «Life», маючи злочинний умисел, направлений на розповсюдження зображення порнографічного характеру, за допомогою свого мобільного телефону та мобільному додатку для обміну повідомленнями «Viber», діючи умисно та порушуючи суспільну мораль у сфері статевих стосунків, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдження порнографії і які є серйозною формою порушення принципів статевої моралі та спричиняє шкоду моральному вихованню людей, шляхом створення викривленого уявлення про інтимні стосунки між статями, а також порушуючи Закон України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 (ст.2 «Виробництво та обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру в Україні забороняються»), надіслав гр. ОСОБА_11 зображення порнографічного характеру, виготовлене ним раніше за своєю участю фотокамерою мобільного телефону марки «LENOVO A6010».
10.04.2017 року співробітниками поліції, в ході огляду переписки між власником абонентського номеру: НОМЕР_1 з ім`ям « ОСОБА_10 » та ОСОБА_11 , було виявлено 1 зображення порнографічного характеру, надіслане 06.04.2017 року, яке було скопійовано на оптичний носій інформації з логотипом «Artex» з маркуванням СD-R, у вигляді файлу із зображенням, для проведення дослідження.
Згідно висновку експерта № 32/15.1/142 від 29.05.2017 року зображення, вилучене в ході огляду переписки між власником абонентського номеру: НОМЕР_1 та ОСОБА_11 , яке було надане на дослідження відноситься до творів порнографічного характеру.
Кримінальна відповідальність за діяння, що містить склад кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, передбачена ч. 3 ст. 301 КК України, а саме: виготовлення та розповсюдження зображень порнографічного характеру, вчинене повторно.
Не погоджуючись з вказаним вироком, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 301 КК України у виді 1 року обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 301 КК України у виді 3 років обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 301 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон LENOVO А6010.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 призначено покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 301, ч. 2 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України без застосування положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобу розповсюдження ОСОБА_7 зображень порнографічного характеру до речового доказу мобільного телефону LENOVO A6010.
Також прокурор вказує, що ОСОБА_7 є особою, що працює машиністом електровозу у Локомотивному депо НДУ, посад, пов`язаних з ІТ технологіями чи розповсюдженням інформації будь-якого характеру на веб-ресурсах не обіймав, зазначеною діяльністю не займався, проте, в порушення вказаних вимог кримінального законодавства, судом першої інстанції призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з ІТ технологіями чи займатись діяльністю, яка пов`язана з розповсюдженням інформації будь-якого характеру на веб-ресурсах строком на 1 рік.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_12 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого та його захисника, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Також обвинувальний вирок, ухвалений судом, повинен відповідати положенням ст.ст. 368, 374 КПК України.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі «Кузнецов та інші проти Росії» від 11.01.2007 року, та у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» від 27.09.2001 року, де зазначено, що вмотивованість судового рішення пов`язана з належним здійсненням правосуддя, тобто у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнано судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Судом першої інстанції вказаних вимог законодавства дотримано не було.
Із суті вказаної норми процесуального закону вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового слідства, висновками експертного дослідження, або іншого фахівця, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.
В порушення вищенаведених вимог КПК, суд при формулюванні обвинувачення, виклав його таким чином, що обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню встановлені органом слідства згідно з обвинувальним актом, а також експертними дослідженнями, а не судом, як вимагає процесуальний закон. Такі висновки являються неприпустимими, такими, які дають підстави для безумовного скасування судового рішення.
Отже, на переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити нове судове рішення, оскільки це пов`язано з повторним дослідженням обставин, встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і з урахуванням загальних засад кримінального провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 301, ч. 2 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: