Єдиний унікальний номер 235/2531/17 Номер провадження 11-кп/804/97/19
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:

головуючого судді Смірнової В.В.

суддів: Круподері Д.О., Залізняк Р.М.

секретарів судового засідання Ямчук О.М., Ільяшенко С.О.

прокурорів Цяпа Ю.О., Губського Є.В.

захисника Голубєвої О.В.

обвинуваченого ОСОБА_2

представника потерпілої ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бахмут Донецької області апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_4, потерпілої ОСОБА_5, захисника Голубєвої О.В., обвинуваченого ОСОБА_2, на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 13 грудня 2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, місце народження с. Покровське Зіньківського району Полтавської області, місце реєстрації: АДРЕСА_1, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, неодруженого, дітей не має, військовослужбовця військової служби за контрактом військової частини польова пошта В0224, в силу ст.89 КК України не судимого,

якого визнано винуватим за ст.414 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_2 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.414 КК України, за наступних обставин.

Наказом командира військової частини - польова пошта В4174 від 30.06.2016 р. ОСОБА_2 зараховано до списків особового складу вказаної військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду механіка-водія.

Згідно зі ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, солдат ОСОБА_2 зобов'язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народу, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язки, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, досконало володіти зброєю і технікою, тримати їх завжди справними, чистими, готовими до бою; неухильно виконувати правила безпеки під час використання зброї, в роботі з технікою та в інших випадках.

Відповідно до ст.ст. 1, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця бездоганно та неухильно додержуватися всіх порядків і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Застосування зброї допускається лише в бойовій обстановці, а в мирний час - у виняткових випадках.

Відповідно до ст.ст. 21, 22 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 195 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України військовослужбовці мають право застосовувати зброю - для захисту свого здоров'я і життя, здоров'я і життя інших військовослужбовців і цивільних осіб від нападу, якщо іншими способами й засобами захистити їх у даній ситуації неможливо; для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину та яка намагається втекти або яка чинить збройний опір, намагається втекти з-під варти, для затримання озброєної особи, яка загрожує застосуванням зброї та інших засобів, що становить загрозу для життя і здоров'я військовослужбовця чи інших осіб; для відбиття нападу на об'єкти, що охороняються військовослужбовцями, а також для звільнення цих об'єктів у разі захоплення; у разі спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, якщо іншими способами і засобами неможливо припинити цю спробу. Застосуванню зброї повинно передувати попередження про намір застосувати зброю і постріл у гору. У разі застосування і використання зброї військовослужбовець зобов'язаний вжити всіх заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам.

Відповідно до ст. 52 Керівництва по 5,45 мм автомату Калашникова (АК74, АКС74, АК74Н, АКС74Н) та 5,45 мм кулемету Калашникова (РПК74, РПКС74, РПК74Н, РПКС74Н), введеного в дію наказом Командувача Сухопутними військами від 24.06.1975 р. № 34, автомат знімається з запобіжника тільки перед заряджанням та перед стрільбою.

Згідно зі ст. 111 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України та додатку № 6 до п. 2.5 Курсу стрільб зі стрілецької зброї і бойових машин (КС СЗ і БМ - 05), введеного у дію наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України № 44 від 01.04.2009 р., під час зарядження і розрядження ствол зброї має бути направлений вгору (під кутом 45-60 градусів) і в бік від оточуючих жилих приміщень і об'єктів, які охороняються. Забороняється направляти зброю на людей.

Розділом 4 Інструкції із заходів безпеки при поводженні з вогнепальною зброєю, затвердженої наказом МВС України № 657 від 07.09.2011 р., під час несення служби категорично забороняється вимикати запобіжник, досилати патрон до патронника, якщо в застосуванні чи використанні зброї немає необхідності. Недбале або необережне поводження зі зброєю, особливо якщо патрон знаходиться в патроннику, може призвести до випадкового пострілу.

Відповідно до п. 52 «Настанови по 5,45 мм автомату Калашникова», затвердженої Головнокомандувачем Сухопутних військ Збройних Сил України у 2004 році передбачено, що автомат зберігається завжди розрядженим, при цьому магазин від'єднаний, курок спущено, перевідник на запобіжнику. Автомат знімається з запобіжника лише перед заряджанням та перед стрільбою. Автоматник завжди повинен поводитися із автоматом обережно. Солдат зобов'язаний, зокрема, досконало володіти зброєю і технікою, тримати їх завжди справними, чистими, готовими до бою, неухильно виконувати правила безпеки під час використання зброї, в роботі з технікою та в інших випадках, а також додержувати правил пожежної безпеки.

20 листопада 2016 року ОСОБА_2 отримав у службове користування автомат АКС-74 НОМЕР_1 та, будучи обізнаним з технічними властивостями вказаної автоматичної зброї, отримавши необхідну спеціальну підготовку поводження з таким видом зброї, пройшовши належний інструктаж щодо її використання та застосування, був зобов'язаний тримати зброю зарядженою, завжди готовою до застосування (при цьому патрон у патронник не досилати), перевідник вогню тримати на запобіжнику, якщо не передбачається негайного відкриття вогню та знімати із запобіжника лише перед заряджанням і стрільбою, а також не направляти зброю на людей, незалежно від того, заряджена вона чи ні, заряджати та розряджати зброю в спеціальному освітленому місці, яке обладнане кулеуловлювачами.

В грудні 2016 року ОСОБА_2 у складі зведених підрозділів військової частини - ПП В4174 був відряджений до зони проведення антитерористичної операції на території Донецької області для виконання завдань за призначенням.

22 лютого 2017 року о 14 годині 40 хвилин обвинувачений ОСОБА_2, перебуваючи в бліндажі для відпочинку особового складу на території польового табору військової частини - ПП В4174, який розташований біля с.Калинове Покровського району Донецької області, під час зарядження/розрядження ввіреного йому для службового користування автомату АКС-74 НОМЕР_1, всупереч ст.ст.9, 11, 13, 16, 20-22, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.52 Керівництва по 5,45 мм автомату Калашникова (АК74, АКС74, АК74Н, АКС74Н) та 5,45 мм кулемету Калашникова (РПК74, РПКС74, РПК74Н, РПКС74Н), розробленого Головним управлінням бойової підготовки Сухопутних військ у 1982 році, введеного в дію наказом Командувача Сухопутними військами від 24 червня 1975 року №34 та додатку №6 Курсу стрільб зі стрілецької зброї і бойових машин (КС СЗ і БМ - 05), введеного в дію наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 01 квітня 2009 року №44, п.3.3.1 Вимог безпеки під час проведення навчань і занять з бойової підготовки, розроблених відділом забезпечення підготовки Сухопутних військ управління бойової підготовки Сухопутних військ Збройних Сил України у 2006 році, достовірно знаючи про те, що заряджання та розряджання зброї здійснюється у спеціально відведеному місці, будучи зобов'язаним тримати зброю зарядженою, завжди готовою до застосування (при цьому патрон у патронник не досилати), перевідник вогню тримати на запобіжнику, якщо не передбачається негайного відкриття вогню, та знімати із запобіжника лише перед заряджанням і стрільбою, а також не направляти зброю на людей, незалежно від того, заряджена вона чи ні, діючи із злочинною недбалістю, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинен був і міг це передбачити, перевів затворну раму, не пересвідчившись про відсутність патрона у патроннику, направив ствол ввіреного йому для службового користування автомата АКС-74 НОМЕР_1 до верху та, перебуваючи у неспеціально відведеному місці для зарядження/розрядження зброї, зробив контрольний спуск гачка, чим здійснив неприцільний постріл із зазначеного автомату, куля з якого влучила в військовослужбовця вказаної військової частини солдата ОСОБА_6, який в цей час відпочивав на другому ярусі двоярусного ліжка на відстані приблизно 40 см, чим спричинив останньому проникаюче наскрізне кульове поранення тулуба з ушкодженням органів заочеревинного простору та черева, вхідну кульову рану в ділянці попереку зліва, кульове поранення глибоких тазових м'язів, тіла ІІІ-го хребця, брижі тонкого та товстого кишечника, петель тонкого кишечника, заочеревинну гематому, плями Мінакова на внутрішній поверхні серця, геморагічний шок, вихідну кульову рану на передній черевній стінці праворуч від пупка, некроз тонкого кишечника, перитоніт, двобічну пневмонію, що мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень стосовно живих осіб; Між отриманими ОСОБА_6 ушкодженнями та настанням його смерті є прямий причинний зв'язок.

У апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник Голубєва О.В. прохають змінити вирок в частині призначеного покарання, застосувати до ОСОБА_2 положення ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Крім того, захисник Голубєва О.В. в наданих до суду доповненнях до апеляційної скарги, прохає звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання внаслідок амністії, відповідно до Закону України «Про амністію у 2016 року», оскільки на день набрання чинності цим Законом він брав безпосередню участь в АТО і має статус учасника бойових дій.

В апеляційних скаргах потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 прохають вирок скасувати, в зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, захисника, представника потерпілих, які прохали задовольнити апеляційні скарги, обвинуваченого, який просив звільнити його від відбування покарання згідно акту амністії, прокурора, який прохав залишити вирок без змін, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого захисника, та потерпілих підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню в частині призначеного покарання із ухваленням нового вироку за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та кваліфікація його дій апелянтами не оскаржуються.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом'якшують та обтяжують.

При постановленні вироку стосовно ОСОБА_2 суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, внаслідок чого останньому призначено покарання, що не відповідає тяжкості і обставинам кримінального правопорушення, внаслідок м'якості.

Призначаючи покарання, суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України є тяжким, його обставини та наслідки, особу винного, який мав не тільки заохочення, а і стягнення.

Крім того, колегія суддів бере до уваги таку правову позицію, зазначену в постанові ВСУ від 14.04.2016 року. Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України). Відповідно до частини першої статті 8 Основного Закону України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх забезпечення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо (постанова Верховного Суду від 01.02.2018 року по справі № 634/609/15-к).

Таким чином, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_2 покарання і ухвалити свій вирок у зв'язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

При призначенні покарання ОСОБА_2, згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України є тяжким та обставини його вчинення та наслідки, особу обвинуваченого, який раніше в силу ст.89 КК України не судимий, на обліку у лікаря психіатра та обліку лікаря нарколога не знаходиться, за місцем військової служби характеризується задовільно, є учасником бойових дій.

Відповідно до ст..66 КК України обставинами, що пом'якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Висновки досудової доповіді органу пробації в даному випадку, не можуть слугувати єдиною підставою для залишення судового рішення без змін.

Крім того, колегія суддів бере до уваги, що на озброєнні Збройних сил України перебувають різноманітні системи і види зброї, що становлять підвищену небезпеку для оточуючих. Їх використання супроводжується суворим дотриманням спеціальних правил обережності, порушення яких і даному випадку привело до загибелі військовослужбовця ОСОБА_6

Колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах строку покарання, передбаченого відповідним кримінальним законом.

Крім того, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили; амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального Кодексу України та цього Закону.

Статтею 3 вказаного Закону встановлено, що установивши в стадії судового розгляду кримінальної справи наявність акта амністії, що усуває застосування покарання за вчинене діяння, суд, за доведеності вини особи, постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від відбування покарання.

07 вересня 2017 року набув законної сили Закон України «Про амністію у 2016 року» від 22 грудня 2016 року.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, особи, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно яких не набрали законної сили, а також, особи, визнанні винними у вчинені злочину, що не є особливо тяжким злочином проти життя та здоров'я особи та не є діяннями, передбаченими частинами другою, третьою і четвертою статті 408, статтею 410, частинами другою, третьою і четвертою статті 411 Кримінального Кодексу України, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій ( крім осіб, зазначених у частині четвертій статті 86 КК України, статті 4 ЗУ «Про застосування амністії в Україні» та статті 9 цього Закону.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів у сфері злочинів встановленого порядку несення військової служби, скоєний з необережності, захищав незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, має статус учасника бойових дій, який отримав 06.02.2018 року.

Крім того, ОСОБА_2 в період з 20.12.2016 року по теперішній час безпосередньо бере участь в ООС, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України.

Обмежень щодо застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_2 амністії, передбачених ч. 4 ст. 86 КК України, ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», судом не встановлено, амністія до нього не застосовувалась.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що на обвинуваченого ОСОБА_2 поширюється дія Закону України «Про амністію у 2016 році», а тому він підлягає звільненню від відбування покарання, проти застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», ОСОБА_2 не заперечує.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_4 потерпілої ОСОБА_5, обвинуваченого ОСОБА_2, захисника Голубєвої О.В.,є обґрунтованими, та є такими, що підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_4, потерпілої ОСОБА_5, обвинуваченого ОСОБА_2, захисника Голубєвої О.В. - задовольнити частково

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 13 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_2 в частині призначення покарання - скасувати, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.414 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.2,1 п. «д» Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання, призначеного за цим вироком, у зв'язку з амністією.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: