Дата документу 24.01.2019 Справа № 317/1034/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/413/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 317/1034/17
Категорія ст. 115 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000087 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта неповна середня, одруженого, офіційно не працює, зареєстрованого та такого, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 представника потерпілої, потерпілої ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_10 ,

за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 представника потерпілої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок колегії суддів Запорізького районного суду Запорізької області від 05 вересня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 представник потерпілої ОСОБА_9 з даним вироком суду не згоден, так як вважає, що вирок надто м`який, та таким, що не відповідає тяжкості скоєного з особливою жорстокістю злочину та принципам достатності покарання для виправлення винного. Потерпіла ОСОБА_9 , мати вбитого ОСОБА_6 ОСОБА_11 , та він, як її представник, вважають, що суд постановивши обвинувальний вирок, призначив засудженому ОСОБА_6 , покарання у вигляді позбавлення волі строком на 12 років, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, яке хоч і не виходить за межі, встановленого санкцією ч. 1 ст. 115 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, що є також наслідком однобічності та неповноти судового слідства, оскільки не були належним чином з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу засудженого, не враховано що обвинувачений не визнавши вину жодним чином не намагався відшкодувати завдану шкоду та попросити вибачення. Суд безпідставно відмовив потерпілій в задоволенні відшкодування матеріальної шкоди з посиланням що нею не було надано документів на витрати поховання сина. Судом першої інстанції під час призначення покарання не було враховано ту обставину, що на утриманні потерпілої знаходилась дитина - інвалід, яка була на її утриманні та вона позбавлена її опіки та піклування. Прокурор в судових дебатах просив суд призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 15 років враховуючи всі наведені вище обставини, що на його думку та на думку потерпілої є справедливим покаранням. Просить вирок суду змінити, призначивши ОСОБА_6 більш тяжке максимальне покарання, передбачене ч.1 ст. 115 КК України, оскільки призначене йому покарання Запорізьким районним судом м. Запоріжжя за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.

Задовольнити цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування завданої обвинуваченим ОСОБА_6 потерпілій матеріальної шкоди збитків в розмірі 35 000 грн. пов`язаних з похованням сина.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважає зазначений вирок незаконним, та таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав. ОСОБА_12 вину свою у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не визнав та пояснив, що ОСОБА_11 він не вбивав, тільки спричинив йому тілесні ушкодження сокирою, шию петлею він не здавлював. Інкримінований ОСОБА_6 злочин скоїла інша особа - хлопець на ім`я ОСОБА_13 . Під час проведення слідчих дій, у тому числі слідчого експерименту до нього були застосовані незаконні методи досудового слідства, про що він повідомляв органи прокуратури. Свідчення обвинуваченого ОСОБА_6 узгоджуються з висновком комплексної судово-медичної експертизи №87/к від 23.03.2017 року відповідно до якого встановлено, що показання ОСОБА_6 дані ним в ході проведення слідчого експерименту 20.01.2017 року, можуть частково відповідати результатам судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 в частині локалізації та механізму нанесення тілесних ушкоджень. Не виключається можливість, що перелом потиличної кістки зліва № 1 і рана в його проекції, яка утворилась від дії тупого предмета, що має в структурі травмуючої частини ребро з довжиною слідоутворюючої частини не менше 48 мм, могла утворитись від удару обухом сокири. В інший частині зазначена експертиза не підтвердила свідчення ОСОБА_6 дані ним в ході проведення слідчого експерименту 20.01.2017 року, щодо співпадання з результатам судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 в частині локалізації та механізму нанесення тілесних ушкоджень щодо здавлювання органів шиї петлею, що ускладнилося механічною асфіксією, яка є безпосередньою причиною настання смерті ОСОБА_11 .

Висновки колегії суддів суду першої інстанції про те, що виниклі в ході досудового слідства розбіжності, що призвели до проведення комплексної експертизи, усунуті в результаті досконалого вивчення колегією суддів матеріалів експертних досліджень та аналізу показів обвинуваченого в суді та на слідчому експерименті не вмотивовані, оскільки думка суду про те, що подробиці міг знати тільки той, хто скоїв правопорушення не підтверджується іншими матеріалами кримінального провадження та є припущенням.

Твердження суду першої інстанції щодо неможливості скоєння вбивства ОСОБА_11 сторонньою особою не підтверджується жодними доказами, які були дослідженні під час судового розгляду.

Показання ОСОБА_6 щодо надання ним свідчень під час проведення слідчого експерименту не спростовані судом першої інстанції.

Просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115 КК України - закрити через невстановлення достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді.

В запереченні на апеляційну скаргу представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 на вирок суду залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, які просили їх апеляційну скаргу задовольнити, представника потерпілої, потерпілу ОСОБА_9 , які просили задовольнити їх апеляційну скаргу, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу представника потерпілої; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга представника потерпілої підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 05 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років. Строк відбуття покарання рахувати з моменту його затримання, тобто з 19.01.2017 року. Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою в Запорізькому слідчому ізоляторі. Зараховано в строк відбування покарання строк знаходження в слідчому ізоляторі з 19.01.2017 року до 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування спричиненої моральної шкоди 85 000 грн. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 18 січня 2017 року, приблизно о 14-30 год., ОСОБА_6 , знаходився у приміщенні господарської будівлі на території домоволодіння за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 . Спільно зі своїм товаришем ОСОБА_11 він здійснював ремонт загону для птахів. В цей час між ними виникла сварка, під час якої на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин до ОСОБА_11 , маючи умисел на позбавлення останнього життя, за допомогою сокири, яку тримав у руках при здійсненні ремонту, наніс два удари обуховою та боковою частиною металевої сокири в область потилиці ОСОБА_11 , завдавши відкриту черепно-мозкову травму: відкритий багато-уламковий перелом кісток склепіння і основи черепа; субарахноїдальні крововиливи на зовнішній поверхні в лобних долях півкуль, на зовнішній поверхні в тім`яно-потиличній області лівої півкулі, на зовнішній поверхні в тім`яно-потиличній області правої півкулі з переходом на базальну поверхню потилично-скроневої області правої півкулі; забої на зовнішній поверхні лобної долі лівої півкулі, в тім`яній долі правої півкулі, а також на базальній поверхні в лобній долі правої півкулі і в скронево-потиличній області правої півкулі головного мозку; крововиливи в м`яких тканинах тім`яно-потиличної області зліва, в потиличній області зліва, в лівій навкологлазничній області; забійна рана в потиличній області зліва, крововиливи і садна на обличчі, які згідно висновку експерта № 313 від 20.02.2017 року мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 знепритомнів та впав на підлогу господарської будівлі, де лежав приблизно до 05-30 год. 19.01.2017 року. Після цього, ОСОБА_6 вийшов з приміщення господарської будівлі, та заспокоївшись, займався повсякденними справами.
Приблизно в період часу з 23-30 год. 18.01.2017 року до 05-30 год. 19.01.2017 року, ОСОБА_6 повернувся до приміщення господарської будівлі, де в той час лежав непритомний ОСОБА_11 , та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, знайшов у приміщенні господарської будівлі фрагмент мотузки, який накинув на передню поверхню шиї ОСОБА_11 , та розмістившись зверху над лежачим на животі ОСОБА_11 , став обома руками тягнути за обидва кінці мотузки вверх, тим самим здавлюючи шию ОСОБА_11 , а коли зрозумів, що останній не подає ознак життя, припинив свої дії, в результаті чого настала смерть останнього, яка згідно висновку експерта № 313 від 20.02.2017 року наступила в результаті здавлювання органів шиї петлею, що ускладнилося механічною асфіксією, яка є безпосередньою причиною настання смерті ОСОБА_11 . Таким чином, ОСОБА_6 вчинив умисне вбивство ОСОБА_11 .

Доводи захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, є необґрунтованими з наступних підстав.
Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_11 є її сином, проживав окремо від неї в с. Долинське разом зі своїм батьком та двома братами. Вранці 19.01.2017 року їй подзвонив ОСОБА_14 та повідомив, що ОСОБА_15 не прийшов додому ночувати, та зазначив, що напередодні він пішов до ОСОБА_6 допомогти йому по господарству. Після цього дзвінка ОСОБА_9 приїхала до с. Долинське приблизно об 11-30 - 12-00 год. По дорозі до лікарні їй зателефонувала племінниця та повідомила, що ОСОБА_11 знайшли вбитим біля ставка. Після цього ОСОБА_9 пішла до ставка, та на місці побачила працівників поліції. В той же час, ОСОБА_6 також йшов вулицею до ставка, однак побачивши працівників поліції почав тікати. Тоді його почали наздоганяти поліцейські та ОСОБА_14 , і наздогнали його вже біля траси. Особисто свідком вбивства вона не була, однак їй відомо, зі слів загиблого ОСОБА_11 , що ОСОБА_6 позичав у нього гроші, однак ніколи не віддавав;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 про те, що він є рідним братом ОСОБА_11 , також він знайомий з ОСОБА_6 , та знає його як мешканця села. 18.01.2017 року свідок перебував в м. Запоріжжі. У вечорі того ж дня йому зателефонував брат ОСОБА_14 та повідомив, що ОСОБА_11 не прийшов додому. Вранці 19.01.2017 року свідок повернувся до с. Долинське та з`ясував, що брат не ночував вдома. Тоді він пішов до ОСОБА_6 , оскільки ОСОБА_14 повідомив, що напередодні ОСОБА_11 разом з ОСОБА_6 пішли до останнього додому. У будинку ОСОБА_6 він нікого не знайшов, однак дружина ОСОБА_6 ОСОБА_17 повідомила, що ОСОБА_11 пішов від них вчора у вечорі, і вона не знає де він, ОСОБА_6 також вдома не було. Після чого свідок пішов до сільського голови та повідомив, що зник його брат, той в свою чергу запропонував оповістити про це депутата вулиці та організувати пошуки. ОСОБА_16 вирішив, що це довго та розпочав пошуки брата самотужки. Повернувшись до будинку ОСОБА_6 свідок побачив сліди санчат, які вели від зазначеного будинку та пішов за слідом, біля ставка сліди обривались, однак на снігу свідок побачив сліди крові, та сліди волочіння в сторону комишу. Прослідкувавши за вказаним слідом він виявив труп свого брата зі шматком мотузки на шиї. В цей час сільський голова викликав поліцію. Після приїзду поліції ОСОБА_16 з одним з поліцейських поїхав до себе додому, для того, щоб знайти телефон ОСОБА_6 . На зворотній дорозі їм зателефонували та повідомили, що ОСОБА_6 тікає в сторону траси, після чого свідок з працівником поліції поїхали до траси та побачили ОСОБА_6 , який був затриманий поліцейським. При собі у ОСОБА_6 була мотузка, за зовнішнім виглядом схожа на ту, яка була на шиї у його брата ОСОБА_11 ;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_18 про те, що він є рідним братом загиблого ОСОБА_11 . Йому також відомий ОСОБА_6 , який був його однокласником, а на сьогоднішній час є односельцем. 18.01.2017 року повернувшись додому він побачив ОСОБА_6 , який чекав його брата ОСОБА_11 .. Приблизно о 14 -30 год. вони пішли до ОСОБА_6 додому, начебто для того щоб ОСОБА_6 повернув ОСОБА_11 гроші, які був винен. Через півтори дві години свідок пішов до ОСОБА_6 шукати брата, однак ОСОБА_6 сказав, що вони з ОСОБА_11 розійшлись на перехресті і відтоді він його не бачив. Свідок пошукав брата та повернувся додому. Після цього свідок ще двічі приходив до ОСОБА_6 та питав про брата, однак той казав, що ОСОБА_11 не бачив. Наступного дня 19.01.2017 року ОСОБА_18 рано вранці знову прийшов до ОСОБА_6 та спитав про брата, при цьому на подвір`ї побачив сліди автомобіля, на що ОСОБА_6 повідомив, що брата не бачив, а вчора до нього приїздили купувати солому. Після цього свідок пішов додому, викликав поліцію та пішов шукати брата. Оскільки поліція не приїхала, через декілька годин він вдруге викликав поліцію. Біля обіду свідок разом зі своїм третім братом ОСОБА_16 удвох пішли шукати брата. Біля подвір`я ОСОБА_6 вони побачили сліди санчат, яких раніше не було, та двох пар ніг, великого та маленького розміру, і пішли за слідом. Сліди санчат обривались та на узбіччі починались сліди волочіння. Пройшовши за цим слідом, в комишах, свідок виявив труп свого брата ОСОБА_11 , який виніс на руках на відкриту ділянку місцевості. На питання учасників судового розгляду свідок також пояснив, що ОСОБА_6 до них приходив майже кожного дня, та просив ОСОБА_11 допомогти по господарству. ОСОБА_11 мав звичку кожного дня біля 17-00 год. управлятись по господарству, але 18.01.2017 року коли він не прийшов, свідок почав хвилюватись, оскільки такого раніше не було;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_19 про те, що він мешкає в с. Нове Запоріжжя, ОСОБА_11 не знає та ніколи не бачив. ОСОБА_6 особисто не знає, однак бачив при наступних обставинах: в один з днів січня (точну дату пригадати не зміг) 2017 року він приїхав до с. Долинське купувати солому, разом з ним була його дівчина ОСОБА_20 , яка вказала де мешкає чоловік, який продає солому, як потім стало відомо - ОСОБА_6 , а також подруга його дівчини ОСОБА_21 , та його товариш - ОСОБА_22 , який допомагав йому вантажити солому. Приїхавши на місце, з будинку вийшов ОСОБА_6 , відчинив ворота, після чого вони з товаришем завантажили солому у тюках, яку виносив їм ОСОБА_6 із сараю. До будинку або до сараю ніхто не заходив, дівчата стояли біля машини. На подвір`ї він бачив саморобні санчата. Солома була зв`язана у тюки синтетичною мотузкою;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_22 суду повідомив, що взимку 2017 року о 1818-30 год. він разом зі своїм товаришем ОСОБА_19 , і двома дівчатами на ім`я ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , приїхали до ОСОБА_6 оскільки ОСОБА_19 купував в останнього солому. По приїзду ОСОБА_6 вийшов з будинку, відчинив ворота, ОСОБА_19 загнав автомобіль до двору. Свідок хотів пройти до сараю, однак ОСОБА_6 його не впустив, та повідомив, що він сам буде виносити тюки з соломою, а хлопці будуть вантажити. Після цього вони втрьох завантажили солому в причеп автомобіля. Дівчата стояли біля автомобіля та нікуди не відходили. На питання учасників судового засідання свідок повідомив, що на подвір`ї бачив санчата, на яких деякий час сидів, санчата були великі, залізні та саморобні. Також свідок повідомив, що ОСОБА_6 кудись поспішав, оскільки хлопці збирались приїхати того ж дня вдруге за соломою, однак ОСОБА_6 повідомив, щоб вони приїздили наступного дня. Після цього вони поїхали, більш нічого та нікого не бачили;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_21 про те, що загиблого ОСОБА_11 особисто не знає, ОСОБА_6 знає як мешканця с. Долинське. В один з днів січня 2017 року разом з подругою ОСОБА_20 , її хлопцем ОСОБА_19 та його товаришем приїжджала до будинку ОСОБА_6 , оскільки ОСОБА_19 купував солому, яку вони разом з товаришем завантажували в причіп автомобіля. Оскільки ОСОБА_19 був не місцевим, місце проживання ОСОБА_6 вказала його дівчина ОСОБА_20 . Під час того, як хлопці вантажили солому, вони з подругою стояли біля машини, в будинок або сарай не заходили. Вона бачила санчата, які стояли у дворі, вони були великі та широкі.
- протоколом огляду місця події від 19.01.2017 року складеним слідчим Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_25 , відповідно до якого встановлено, що на відкритій ділянці місцевості розміром 50х50 м., на землях Долинської сільської ради Запорізького району Запорізької області, з координатами 47°47?34 північної широти, та 34°55?41?? східної довготи , на західній околиці с. Долинське, на відстані близько 400 метрів від вул.. Шкільної с. Долинське, виявлено труп ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . На сорочці трупа наявні нашарування сірого ґрунту та фрагменти соломи. На шиї трупа по задній поверхні є полімерна мотузка, складена у два тури, білого кольору, на якій наявні нашарування бурої речовини. На потилиці розташована рана лінійної форми, близько 5 см. Під одягом на шкірі і шиї є нашарування соломи. При огляді прилеглої до місця виявлення трупу території у північному напрямку, на відстані 2 метри від трупа знаходиться стежка продавлених слідів взуття на снігу та сліди волочіння. На відстані 70 метрів від трупа в північному напрямку вказана стежка з`єднується з ґрунтовою дорогою, яка йде в східному напрямку до вул. Шкільної с. Долинське. В місці з`єднання стежки і ґрунтової дороги розташована ділянка розміром 2х2 метри з витоптаним снігом, на якій наявні нашарування бруду сірого кольору та дрібні фрагменти соломи. Від цієї ділянки витоптаного снігу бере початок колія у вигляді двох паралельних смуг розташованих на відстані 40 см одна від одної, ширина смуги 2 см. Колія йде вздовж ґрунтової дороги у напрямку вул. Шкільної с. Долинське. При слідуванні по зазначеній колії, вона приводить безпосередньо до проїзної частини вул. Шкільна с. Долинське і закінчується навпроти будинку № 40. В місці закінченні колії виявлені фрагменти сухої соломи (Т.1 а.с.84-96, стенограмою до нього а.с.97-103 з фото таблицями а.с.104-114);
- відеозаписом на DVD-R диску ходу проведення огляду місця події від 19.01.2017 року, який за змістом співпадає з протоколом огляду місця події (т.1 а.с.115);
- постановою про визнання речовим доказом від 21.01.2017 року, відповідно до якої, в якості речового доказу визнано DVD-R диск із відеозаписом ходу проведення огляду місця події від 19.01.2017 року (т.1, а.с. 117);
- лікарським свідоцтвом про смерть на ім`я ОСОБА_11 № 313 від 20.01.2017 року, відповідно до якого смерть останнього настала ІНФОРМАЦІЯ_3 внаслідок нападу з метою вбивства чи нанесення ушкодження від механічної асфіксії внаслідок здавлення органів шиї зашморгом (т.1, а.с. 118);
- протоколом обшуку від 19.01.2017 року складеним слідчим Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_26 , відповідно до якого встановлено, що предметом обшуку є прилегла територія до будинку АДРЕСА_1 , а також територія домоволодіння та господарських приміщень зазначеного будинку. В ході обшуку було виявлено та вилучено: зразки соломи, чоловічий чобіт чорного кольору, зразок полімерної мотузки білого кольору, сані саморобні, зразки мотузки полімерної, сокира з сараю, змив речовини бурого кольору з підлоги сараю, змив речовини бурого кольору зі стіни сараю, змив речовини бурого кольору з саней, сокира справа від вхідних дверей, штани чорного кольору вологі, кофта сірого кольору п/ш з прихожої, змив речовини бурого кольору з відра з рідиною рожевого кольору зі складського приміщення з будинку, змив речовини бурого кольору з відра під раковиною з речовиною рожевого кольору, зливна трубка з мийки раковини на кухні (т.1, а.с. 119-141);
- протоколом огляду трупа від 20.01.2017 року складеним слідчим Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_27 , відповідно до якого встановлено, що на трупі був наявний наступний одяг: куртка поліестрова зеленого кольору, сорочка х/б з горизонтальними та вертикальними смугами синіх, зелених та червоних кольорів, джемпер полусинтетичний сірого кольору, футболка полусинтетична помаранчевого кольору, брюки спортивні п/ш чорного кольору, брюки спортивні п/ш сірого кольору, кальсони п/ш чорного кольору, труси сірі х/б, дві пари шкарпеток п/ш чорного кольору, правий колош з гумового матеріалу та бавовняною хутряною вставкою сірого кольору. По всій поверхні одягу наявні фрагменти накладення жовтого кольору «соломи», одяг надягнутий правильно, зі слідами природнього зносу, без ушкоджень. В потиличній ділянці голови переважно зліва мається горизонтальна веретеноподібна рана розміром 5,5х0,5 см, глибиною до 1,5 см. Кінцівки рани наближаються до гострокутних, краї рани опаднені більше з права на ширину до 1 см, нерівні, наближаючись більш до дрібнозубчастих країв. На передньобоковій поверхні шиї в верхній третині переважно зліва виявлена смуга втискання сірувато-коричневого кольору, декілька пергаментної щільності, переважно підборідній області по умовно серединній смузі, шириною 0,8 см. Зазначена смуга втрачає свою інтенсивність на 2,5 см донизу від кута нижньої щелепи з обох сторін (т.1, а.с. 145-146);
- протоколом слідчого експерименту від 20.01.2017 року проведеного слідчим Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_25 за участю підозрюваного ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_28 , понятих та інших осіб, та відеозаписом до нього, відповідно до якого встановлено, що ОСОБА_6 на місці, а саме за адресою свого мешкання в буд. АДРЕСА_1 розповів та показав про обставини вбивства ним ОСОБА_11 , з подальшим приховуванням трупа. Зокрема, ОСОБА_6 самостійно відтворив механізм завдання ОСОБА_11 удару сокирою по потилиці, та обставини за яких він обмотав шию ОСОБА_11 мотузкою, яку взяв поряд, та почав підіймати тіло потерпілого з метою його удушення. Далі обвинувачений показав як і за допомогою чого він перевозив тіло ОСОБА_11 , зокрема повідомив, що труп ОСОБА_11 пролежав у нього в сараї до 06-00 год. 19.01.2017 року, після чого він поклав його на санчата і відвіз на відстань приблизно 400 метрів від двору, де на відстані 70 метрів від ґрунтової дороги розташована балка з очеретом, в якому ОСОБА_6 і сховав труп ОСОБА_11 (т.1, а.с. 147-157);
- постановою про визнання речовим доказом від 21.01.2017 року, відповідно до якої, в якості речового доказу визнано DVD-R диск із відеозаписом ходу проведення слідчого експерименту від 20.01.2017 року (т.1, а.с. 159);
- висновком судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 , 1979 р.н., № 313 від 20.02.2017 року відповідно до якого смерть ОСОБА_11 настала в результаті стискання органів шиї петлею, ускладненого механічною асфіксією, яка є безпосередньою причиною смерті. При огляді трупа ОСОБА_11 були виявлені тілесні ушкодження: странгуляційна борозна на передньо-бокових поверхнях шиї, закритий поперековий перелом лівого великого рога під`язичної кістки з крововиливом в м`які тканини, крововилив в м`які тканини на передній поверхні в нижній треті шиї праворуч, в лівому грудинно-ключичному зчленуванні, у правого кута нижньої щелепи, в лівій піднижньощелепній залозі; відкрита черепно-мозкова травма: відкритий багато уламковий перелом кісток зводу та основи черепу; субарахноїдальні крововиливи на зовнішній поверхні в лобних долях півкуль, на зовнішній поверхні в тім`яно-потиличній ділянці лівої півкулі, на зовнішній поверхні в тім`яно-потиличній ділянці правої півкулі з переходом на базальну поверхню потилично-скроневій ділянці правої півкулі; забої на зовнішній поверхні лобної долі лівої півкулі, в тім`яній долі правої півкулі, а також на базальній поверхні лобної долі правої півкулі і в скронево-потилочній області правої півкулі головного мозку; крововилив в м`які тканини тім`яно-потиличної області зліва, в потиличній області зліва, в лівій околодочній області; забійна рана в потиличній області зліва, крововиливи та садна на обличчі; крововилив в м`які тканини в проекції середньої третини тіла правої лопатки; ділянка осадження шкіри на лівій кісті. Два умовних центри перелому потиличної кістки, а саме: перелом потиличної кістки зліва і рана на його рівні, який утворився від дії тупого предмета, який має в структурі травмуючої частини ребро з довгою слідоутворюючою частиною не менш 48 мм; та перелом потиличної кістки зліва, який утворився від дії тупого предмета, вірогідно з переважаючою травмуючою поверхнею. Ушкодження у ОСОБА_11 , а саме: травма шиї, ускладнена розвитком небезпечного для життя стану механічної асфіксії, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження та перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті; відкрита черепно-мозкова травма має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, в прямому причинному зв`язку з настанням смерті не перебуває; крововилив в м`яких тканинах в проекції середньої третини тіла правої лопатки, ділянка осадження шкіри на лівій кісті, як в сукупності так і окремо мають ознаки легких тілесних ушкоджень, в прямому причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають; усі ушкодження у ОСОБА_11 виникли за життя; рідка кров ОСОБА_11 відноситься до групи 0 з ізогемаглютининами анті-А і анті-Б ізосерологічної системи АВ0; смерть ОСОБА_11 настала приблизно о 05 год. 30 хв. 19.01.2017 року ±3-6 годин (Т.1, а.с. 160-174 та фото таблиця а.с.167-174);
- висновком комплексної судово-медичної експертизи №87/к від 23.03.2017 року відповідно до якого встановлено, що показання ОСОБА_6 дані ним в ході проведення слідчого експерименту 20.01.2017 року, можуть частково відповідати результатам судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 , в частині локалізації та механізму нанесення тілесних ушкоджень. Не виключається можливість, що перелом потиличної кістки зліва № 1 і рана в його проекції, яка утворилась від дії тупого предмета, що має в структурі травмуючої частини ребро з довжиною слідоутворюючої частини не менше 48 мм, могла утворитись від удару обухом сокири. Перелом потиличної кістки зліва №2, субарахноїдальні крововиливи на конвексітальних поверхнях лобових долей, на конвексітальній поверхні в тім`яно-потиличній ділянці лівої півкулі, на конвексітальній поверхні в тім`яно-потиличній ділянці правої півкулі з переходом на базальну поверхню потилично-скроневої ділянки правої півкулі; забій мозку у лобовій долі зліва, у тім`яній долі правої півкулі, а також на базальній поверхні лобової долі правої півкулі і в скронево-потиличній ділянці правої півкулі головного мозку, утворились за механізмом травми прискорення внаслідок падіння і ударом потиличної ділянкою зліва, що підтверджується переломом потиличної кістки зліва з крововиливом в м`яких тканинах та подальшим ушкодженням головного мозку, за інерційним механізмом. Крововилив у м`яких тканинах у проекції середньої третини тіла правої лопатки міг утворитись внаслідок падіння ОСОБА_11 . Странгуляційна борозна на передньо-бокових поверхнях шиї, закритий поперечний перелом лівого рогу під`язикової кістки з крововиливами в м`яких тканинах, крововилив в м`яких тканинах на передній поверхні нижньої третини шиї праворуч, у лівому грудинно-ключичному зчленуванні, у правого кута нижньої щелепи, в лівій підніжньощелеповій залозі. Дані ушкодження на шиї у ОСОБА_11 могли утворитись внаслідок здавлення шиї спереду назад тупим предметом, яким могла бути мотузка (т.1, а.с. 175-186);
- висновком № 133 від 10.03.2017 року судово-медичної експертизи фрагментів черепа, клаптів шкіри від трупа ОСОБА_11 , 1979 р.н., та сокири відповідно до якого встановлено, що враховуючи конструкційні особливості наданої на експертизу сокири, а також характер рани на клапті шкіри з потиличної області та відповідного їй перелому № 1 на наданому на експертизу кістковому препараті черепа, що відобразили лише загально групові ознаки травмуючого предмету, не виключається можливість утворення виявлених ушкоджень від дії частини вказаної сокири. Враховуючи морфологічні особливості дослідженого перелому № 2 на наданому на експертизу кістковому препараті черепа, та обставини справи, не виключається утворення вищеописаного перелому № 2, як від дії пласких частин наданої сокири, так і внаслідок падіння на площину (т.1, а.с. 187-194);
- висновком судово-медичної експертизи рідкої крові ОСОБА_6 № 328 від 30.01.2017 року, відповідно до якого встановлено, що рідка кров ОСОБА_6 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В ізосерологічної системи АВ0 (т.1, а.с. 218);
- висновком № 71 від 17.02.2017 року судово-медичної експертизи мотузки, відповідно до якого встановлено, що при судово-цитологічному дослідженні мотузки знайдена кров людини, при встановленні групової належності знайденої крові, виявлений антиген Н ізосеологічної системи АВ0, що не виключає її походження від особи (осіб) з групою крові 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В, як у потерпілого ОСОБА_11 . Походження крові від ОСОБА_6 виключається (т.1, а.с. 196-198);
- висновком № 150 від 27.03.2017 року судово-медичної експертизи клаптів шкіри трупа ОСОБА_11 , 1979 р.н., та мотузки, відповідно до якого встановлено, що виявлений на клапті шкіри з області шиї від трупа ОСОБА_11 , 1979 р.н., смугастий синець утворився від дії тупого предмета, близького до довгастої форми. Враховуючи обставини випадку, не виключається можливість того, що даний синець може бути частиною странгуляційної борозни. Утворення виявленого на клапті шкіри смугастого синця від дії частини будь-якого з наданих для проведення експертизи фрагментів мотузки не виключається (т.1 а.с.199-202);
- висновком № 342 від 22.02.2017 року судово-медичної експертизи фрагментів сухих стебел та семи змивів вилучених під час проведення огляду місця події, відповідно до якої встановлені наступні дані: зі змивів вилучених в ході огляду місця події (західна околиця с. Долинське) 19.01.2017 року (змиви І, ІІ, ІІІ, ІV, V, VI) знайдено кров людини та виявлений антиген Н з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В в об`єкті № 1 (комиш), що не виключає походження крові від особи групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В ізосерологічної системи АВ0, у тому числі від потерпілого ОСОБА_11 . Походження крові від ОСОБА_6 виключається (т.1, а.с. 204-207);
- висновком № 340 від 22.02.2017 року судово-медичної експертизи трьох змивів, вилучених під час огляду місця події (буд. АДРЕСА_1 ) 19.01.2017 року відповідно до якого встановлено, що в змиві ІІІ (дерев`яний настил саней) знайдена кров людини та виявлений антиген Н, що не виключає походження крові від особи групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В ізосерологічної системи АВ0, у тому числі від потерпілого ОСОБА_11 . Походження крові від ОСОБА_6 виключається. В змиві ІІ (зі стіни сараю) знайдена кров птиці. В змиві І (з підлоги сараю) знайдена кров видова належність якої не встановлена (т.1, а.с. 209-211);
- висновком № 338 від 22.02.2017 року судово-медичної експертизи куртки, сорочки та спортивних брюк ОСОБА_11 , яким встановлено, що в слідах на речах ОСОБА_11 : куртці, сорочці, спортивних брюках знайдена кров людини та виявлений антиген Н з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В, що не виключає походження крові від особи групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В ізосерологічної системи АВ0, у тому числі від потерпілого ОСОБА_11 . Походження крові від ОСОБА_6 виключається (Т.1, а.с. 213-217);
- висновком № 341 від 23.02.2017 року судово-медичної експертизи дублянки, кофти, джинсових брюк та пари чобіт ОСОБА_6 , відповідно до якого встановлено, що в сліді на джинсових брюках ОСОБА_6 знайдена кров людини та виявлений антиген Н, що не виключає походження крові від особи групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В ізосерологічної системи АВ0, у тому числі від потерпілого ОСОБА_11 . Походження крові від ОСОБА_6 виключається. На інших речах ОСОБА_6 наявність крові не встановлена (Т.1, а.с. 220-223);
- висновком № 337 від 23.02.2017 року судово-медичної експертизи кофти та брюк, які вилучені в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 знайдена кров людини та виявлений антиген А і Н, що не виключає походження крові від особи (осіб) групи А з ізогемаглютинінами анти-В ізосерологічної системи АВ0 з супутнім антигеном Н, у тому числі від самого ОСОБА_6 , при наявності у нього на момент злочину тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею. Домішки крові потерпілого ОСОБА_11 не виключається. На інших слідах на кофті та брюках наявність крові не встановлена (т.1, а.с. 225-227);
- висновком судово-психологічної експертизи ОСОБА_6 № 134 від 01.03.2017 року, відповідно до якого встановлено, що ОСОБА_6 , 1980 р.н., розладів психічної діяльності не виявляв та не виявляє в цей час. У період здійснення інкримінованого йому правопорушення ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, а за матеріалами справи, знаходився у стані гострої алкогольної інтоксикації. У момент скоєння інкримінованого йому правопорушення ОСОБА_6 не перебував у будь-якому особливому емоційному стані, який би здійснював суттєвий вплив на його поведінку. Дії ОСОБА_6 не були викликані фізіологічним афектом чи іншим особливим емоційним станом: стресом, фрустрацією, образою, гнівом, ревнощами тощо. З урахуванням індивідуально-психологічного стану особистості ОСОБА_6 міг в повній мірі усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. За своїм психічним станом в цей час він також може усвідомлювати свої дії й керувати ними (т.1, а.с. 243-250).

Колегія суддів вважає, що відтворення дій, обстановки та обставин події злочину обвинуваченим ОСОБА_6 під час слідчого експерименту, показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , висновки експертів, протоколи слідчих дій, є належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи захисника про те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки не встановлено достатніх доказів вини ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що відтворення дій, обстановки та обставин події злочину обвинуваченим ОСОБА_6 під час слідчого експерименту, де останній зокрема пояснив про те, як завдав ОСОБА_11 удару сокирою по потилиці, та обставини за яких він обмотав шию ОСОБА_11 мотузкою, яку взяв поряд, та почав підіймати тіло потерпілого з метою його удушення, потім повідомив, що труп ОСОБА_11 пролежав у нього в сараї до 06-00 год. 19.01.2017 року, після чого він поклав його на санчата і відвіз на відстань приблизно 400 метрів від двору, де на відстані 70 метрів від ґрунтової дороги розташована балка з очеретом, в якому ОСОБА_6 і сховав труп ОСОБА_11 , узгоджуються, як з показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , зокрема про те, що вони удвох пішли шукати брата, біля подвір`я ОСОБА_6 вони побачили сліди санчат, яких раніше не було, та двох пар ніг, великого та маленького розміру, і пішли за слідом. Сліди санчат обривались та на узбіччі починались сліди волочіння. Пройшовши за цим слідом, в комишах, виявили труп свого брата ОСОБА_11 , так і з висновком комплексної судово-медичної експертизи №87/к від 23.03.2017 року зокрема про те, що показання ОСОБА_6 дані ним в ході проведення слідчого експерименту 20.01.2017 року, можуть частково відповідати результатам судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 , в частині локалізації та механізму нанесення тілесних ушкоджень. Не виключається можливість, що перелом потиличної кістки зліва № 1 і рана в його проекції, яка утворилась від дії тупого предмета, що має в структурі травмуючої частини ребро з довжиною слідоутворюючої частини не менше 48 мм, могла утворитись від удару обухом сокири, странгуляційна борозна на передньо-бокових поверхнях шиї, закритий поперечний перелом лівого рогу під`язикової кістки з крововиливами в м`яких тканинах, могли утворитись внаслідок здавлення шиї спереду назад тупим предметом, яким могла бути мотузка, колегія суддів вважає, ці показання несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які є достатніми для прийняття процесуального рішення про те, що саме обвинувачений ОСОБА_6 вчинив умисне вбивство ОСОБА_11 , тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України.

При цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що, враховуючи те, що на потилиці загиблого наявні дві рани, які утворилися в результаті неодноразових (не менш трьох) ударних травматичних впливів тупим твердим предметом, суд ставиться критично до показань обвинуваченого ОСОБА_6 як під час досудового розслідування та судового розгляду, про нанесення загиблому лише одного удару по голові та показань свідка ОСОБА_29 , про те, що її чоловік не міг вчинити даний злочин, оскільки, перший таким чином намагається пом`якшити кримінальну відповідальність за вчинене, а друга, як дружина зацікавлена в тому, щоб обвинувачений не поніс ніякої кримінальної відповідальності.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 під час слідчого експерименту, зокрема про те, що « ОСОБА_11 впав та захрипів, а коли він вирішив перевірити його стан, то взяв мотузку та став над потерпілим, завів мотузку під голову та став тягнути обома руками на себе, піднімаючи голову, тобто ОСОБА_11 лежав обличчям до землі і він не хотів бачити його очей», свідчать про те, що такі подробиці міг знати тільки той, хто скоїв цей злочин.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи апелянта, зокрема про те, що:
- ОСОБА_12 вину свою у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не визнав та пояснив, що ОСОБА_11 він не вбивав, тільки спричинив йому тілесні ушкодження сокирою, шию петлею він не здавлював.

- свідчення обвинуваченого ОСОБА_6 узгоджуються з висновком комплексної судово-медичної експертизи №87/к від 23.03.2017 року відповідно до якого встановлено, що показання ОСОБА_6 дані ним в ході проведення слідчого експерименту 20.01.2017 року, можуть частково відповідати результатам судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 в частині локалізації та механізму нанесення тілесних ушкоджень. Не виключається можливість, що перелом потиличної кістки зліва № 1 і рана в його проекції, яка утворилась від дії тупого предмета, що має в структурі травмуючої частини ребро з довжиною слідоутворюючої частини не менше 48 мм, могла утворитись від удару обухом сокири. В інший частині зазначена експертиза не підтвердила свідчення ОСОБА_6 дані ним в ході проведення слідчого експерименту 20.01.2017 року, щодо співпадання з результатам судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 в частині локалізації та механізму нанесення тілесних ушкоджень щодо здавлювання органів шиї петлею, що ускладнилося механічною асфіксією, яка є безпосередньою причиною настання смерті ОСОБА_11 ;

- висновки колегії суддів суду першої інстанції про те, що виниклі в ході досудового слідства розбіжності, що призвели до проведення комплексної експертизи, усунуті в результаті досконалого вивчення колегією суддів матеріалів експертних досліджень та аналізу показів обвинуваченого в суді та на слідчому експерименті не вмотивовані, оскільки думка суду про те, що подробиці міг знати тільки той, хто скоїв правопорушення не підтверджується іншими матеріалами кримінального провадження та є припущенням;

- твердження суду першої інстанції щодо неможливості скоєння вбивства ОСОБА_11 сторонньою особою не підтверджується жодними доказами, які були дослідженні під час судового розгляду.

- показання ОСОБА_6 щодо надання ним свідчень під час проведення слідчого експерименту не спростовані судом першої інстанції.

Не заслуговують уваги доводи апелянта і про те, що інкримінований ОСОБА_6 злочин скоїла інша особа - хлопець на ім`я ОСОБА_13 , оскільки ця версія була детально перевірена судом першої інстанції, який прийшов до обґрунтованих висновків, що вона спростовується сукупністю зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку про те, що саме обвинувачений ОСОБА_6 вчинив умисне вбивство ОСОБА_11 . При цьому колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що сторона захисту, в супереч принципу змагальності, не заявляла жодного клопотання, зокрема про встановлення та ідентифікацію особи на ім`я ОСОБА_13 .

Заяви апелянта про те, що під час досудового розслідування, зокрема слідчого експерименту, правоохоронні органи застосовували до ОСОБА_6 недозволенні методи, про що він повідомляв органи прокуратури, є голослівними, оскільки, під час слідчого експерименту приймав участь захисник і жодного зауваження з приводу слідчого експерименту від учасників кримінального провадження, не надійшло (т. 1 а.с. 147-156). Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які заяви зі сторони захисту про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 з боку працівників поліції незаконних методів слідства.

Таким чином, доводи захисника та про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, є необґрунтованими, а дії останнього правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.115 КК України.

Доводи представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 про призначення ОСОБА_6 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, є такими, що не заслуговують на увагу.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також те, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, має на утриманні двох дітей, обставин, що обтяжують йому покарання, не встановлено, а тому районний суд визнав можливим призначати йому реальне позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 115 КК України.

Доводи представника потерплої про те, що покарання у вигляді позбавлення волі строком на 12 років не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, не враховано що обвинувачений не визнав свою вину, жодним чином не намагався відшкодувати завдану їм шкоду не попросив вибачення, було враховано судом першої інстанції при визначенні останньому розміру покарання, оскільки призначене судом покарання близьке до максимального, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 115 КК України.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404, 408, 420 КПК України, позбавлений процесуальних можливостей призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 15 років позбавлення волі, оскільки представник потерпілої в апеляції просив вирок суду тільки змінити, замість скасувати. При цьому, апеляційний суд, керуючись п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України про те, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого, звертає увагу на те, що не він може вийти в даному випадку за межі апеляційної скарги, оскільки таке рішення буде суперечить вимогам ч. 2 ст. 404 КПК України.
Таким чином колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Щодо стосується доводів представника потерпілої, про неправильне вирішення цивільного позову, то вони частково заслуговують на увагу.

Виходячи зі змісту статей 127- 129 КПК України, потерпілий у кримінальному провадженні має право заявити цивільний позов.

Положенням ч. 2 ст. 127 КПК України встановлено, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК України, і при цьому застосовуються норми ЦПК України.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 257 ЦПК України, суд залишає позов без розгляду, якщо позивач без поважних причин не подав витребувані судом докази, необхідні для вирішення спору.

Також у ч. 1 ст. 368, ч. ч. 3, 4 ст. 374 КПК України передбачено, що при ухваленні вироку суд повинен вирішити, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов, і якщо так, то на чию користь, в якому розмірі та порядку, а в мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду, рішення про цивільний позов.

Цих вимог закону при розгляді даного провадження судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції відмовив у задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування 35 000 грн. матеріальної шкоди, посилаючись на те, що потерпіла взагалі не надала жодного доказу в обґрунтування понесених нею матеріальних збитків, пов`язаних з похованням сина, проте не звернув увагу на те, що ця відмова позбавляє потерпілу права звернутися до суду повторно за вирішенням цього спору, замість того, щоб застосувати вимоги п. 9 ч. 1 ст. 257 ЦПК України, яка цього права не позбавляє.

З огляду на викладене вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування 35 000 грн. матеріальної шкоди підлягає скасуванню з призначенням розгляду провадження в цій частині у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно зі змінами, внесеними в ч. 5 ст. 72 КК Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цей закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
При цьому, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зі змінами, внесеними Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII"Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення", що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК.
Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання 19.01.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак судом не взято до уваги вимоги ст. 5 КК, відповідно до яких закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. При цьому закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що, не зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення в період із 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку 1 день за 2 дні, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч.5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а також ч.2 ст.4 і ч.2 ст. 5 КК України.

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_6 було затримано 19.01.2017 року з наступним обранням йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає, що йому підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 19.01.2017 року по 24.01.2019 року, керуючись ч.5 ст.72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII) з розрахунку «день за два».

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 представника потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення.
Вирок колегії суддів Запорізького районного суду Запорізької області від 05 вересня 2018 рокувідносно ОСОБА_6 , змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону від 26 листопада 2015 р.) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 19.01.2017 року по 24.01.2019 року, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Вирок колегії суддів Запорізького районного суду Запорізької області від 05 вересня 2018 рокувідносно ОСОБА_6 в частині розв`язання цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування 35 000 грн. матеріальної шкоди, скасувати, призначити новий розгляд провадження в цій частині у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк, з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: