Дата документу 14.01.2019 Справа № 321/466/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 321/466/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/238/19 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 5 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, неодружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 26 січня 2016 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 263 КК України, до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 січня 2016 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді домашнього арешту.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 26 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Роздільна Одеської області, громадянин України, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді домашнього арешту.

Вирок суду у відношенні ОСОБА_8 ніким не оскаржений.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 1710 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

Приблизно у першій половині листопада 2016 року, у нічний час доби, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , через незачинену хвіртку зі сторони присадибної ділянки проникли на огороджену по периметру територію двору АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_11 , звідки таємно викрали 150 кг брухту чорного металу, чим завдали потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 510 гривень.

Крім того, 30 грудня 2016 року приблизно в 00 год. 00 хв., ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , через незачинену хвіртку зі сторони присадибної ділянки проникли на огороджену по периметру територію двору АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_11 , звідки таємно, повторно, викрали 300 кг брухту чорного металу, чим завдали потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1200 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості, а цивільний позов залишити без розгляду.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду є незаконним, постановлений з порушенням норм процесуального права, а висновок про його винуватість не відповідає дійсним обставинам справи та не підтверджений належними і допустимими доказами.

Так, вид і розмір матеріальної шкоди органом досудового розслідування і судом встановлювався виключно зі слів потерпілої та на підставі довідки про вартість одного кілограму металобрухту станом на дату вчинення злочину, проте будь-які зважування викраденого металобрухту та експертна оцінка його вартості не здійснювались, а тому висновки суду першої інстанції про вагу металобрухту та вартість завданої шкоди зроблені на підставі показань потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 і є припущеннями.

Крім того, протоколи слідчих експериментів від 27 лютого 2017 року за участі обвинувачених є недопустимими доказами, оскільки поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не були присутніми від самого початку слідчої дії до самого її кінця.

Так, допитана в судовому засіданні ОСОБА_13 показала, що коли слідчий запросив її бути понятою, то коли вона підійшла, слідчий зачитав протокол, з якого слідувало, що обвинувачені розповідали і показували обставини скоєння крадіжки, однак особисто від обвинувачених вона не чула цієї розповіді та не бачила, як вони показували обставини крадіжки на місці злочину.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 також повідомила, що її запросили бути понятою, але вона не була безпосередньо присутньою під час того, як обвинувачені розповідали та показували на місці обставини вчинення крадіжки металобрухту, оскільки вона лише чула як слідчий зачитав протокол, який вона після цього підписала.

Свідок ОСОБА_15 , який проводив зазначені слідчі експерименти, в судовому засіданні підтвердив, що поняті не були безпосередньо присутніми під час проведення слідчих експериментів, не бачили, як обвинувачені на місці злочину розповідали та показували про обставини крадіжок, а лише чули це від слідчого, коли він зачитував протокол.

Крім того, вступні частини протоколів слідчих експериментів не містять відомостей про осіб, які були присутніми в якості понятих.

Також зазначає, що протоколи пред`явлення особи для впізнання, за якими свідок ОСОБА_12 впізнав обвинувачених як осіб, які здавали йому металобрухт, не є такими, що доводять вину обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, оскільки вони дійсно декілька разів здавали металобрухт, однак не той, який був викрадений з домоволодіння потерпілої.

Вважає, що показання свідка ОСОБА_16 про те, що обвинувачені хвалились їй про вчинення крадіжок, є неправдивими, носять ознаки показань з чужих слів і ними не визнаються, а тому вони є недопустимими доказами.

Крім того, показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а також протокол огляду місця події і протокол огляду предмету, взагалі носять нейтральний характер, оскільки вони не підтверджують та не спростовують обставин кримінального провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та зазначив, що крадіжку він не скоював, оскільки вони разом з ОСОБА_8 тоді взагалі перебували за межами села, ОСОБА_12 вони здавали інший металобрухт, який належав йому, крім того, потерпіла говорила, що були викрадені бідони, і це підтвердив скупник, але потім виявилось, що потерпіла їх знайшла, до того ж, їх без адвокатів примусили зізнатись, застосовували вплив, допитали та відпустили, а потім сказали, що вони винуваті у вчиненні злочину.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_7 та зазначив, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, металобрухт не зважувався, матеріальна шкода не доведена, оскільки все встановлювалось зі слів потерпілої, яка повідомила, що у неї вкрали металеві предмети, а в обвинувальному акті зазначено, що було викрадено металобрухт.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду повідомив, що вирок суду не оскаржував, оскільки не вірить в законність перегляду вироку суду першої інстанції.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_7 та зазначив, що він зі своїм підзахисним не оскаржували вирок, оскільки останній вважає, що якщо вирок буде скасовано у відношенні ОСОБА_7 , то ці обставини будуть встановлені і у відношенні нього.

Потерпіла ОСОБА_11 до судового засіданні апеляційного суду не з`явилась, але звернулась на адресу суду із письмовою заявою, в якій зазначила, що після вчинених злочинів у неї погіршився стан здоров`я, просить повідомити її при прийняте рішення. Також в заяві потерпілою викладене її ставлення до судового розгляду в суді першої інстанції, вона вказує на те, що всі обставини, повідомлені свідками, є дійсними.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та зазначила, що обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційному суді знову змінив свою позицію, оскільки раніше обвинувачений ОСОБА_8 не зазначав, що вони були за межами села, а казав, що вони відпочивали, їздили на автомобілі, але крадіжку не скоювали, натомість ОСОБА_7 взагалі відмовився від дачі показань, пославшись на ст. 63 Конституції України, вважала, що позиція обвинувачених повністю спростовується дослідженими в суді першої інстанції доказами, в тому числі, щодо застосування до них недозволених методів, яка була перевірена та спростована.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинувачених, їх захисників та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності їх вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілої, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що він дійсно у 2016 році на своєму автомобілі приїжджав у с. Любимівка в гості до ОСОБА_7 , з яким підтримує дружні стосунки. Вони разом відпочивали, каталися в автомобілі, але крадіжку не вчиняли та ніякого металобрухту не здавали.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції взагалі відмовився від дачі показань, пославшись на ст. 63 Конституції України.

Таким чином, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 заперечував факт того, що вони разом з ОСОБА_7 вчинили крадіжку належного потерпілій ОСОБА_11 майна, а ОСОБА_7 відмовився від дачі показань, натомість, в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 також почав заперечувати факт вчинення крадіжки.

Позиція захисту зводилась до того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дійсно їздили по селу на автомобілі та здавали металобрухт, але крадіжку вони не вчиняли, свідку ОСОБА_12 вони здавали металобрухт, який належав ОСОБА_7 , а на стадії досудового розслідування оговорили себе під тиском співробітників поліції.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність таких версій обвинувачених та доведення в повному обсязі їх вини саме у таємному викраденні майна ОСОБА_11 , оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпіла ОСОБА_11 в суді першої інстанції показала, що восени 2016 року вона виявила крадіжку бочки, котла, металевих труб, запчастин для сільгосптехніки та іншого майна, виготовленого з металу. Коли вона викликала дільничного, вони помітили слід від її домоволодіння до домоволодіння ОСОБА_20 , у дворі стояв автомобіль, там був і ОСОБА_21 . Під Новий рік до домоволодіння ОСОБА_20 знову під`їхала машина під керуванням ОСОБА_8 , до машини сів ОСОБА_7 , а 31 грудня 2017 року вона знову виявила крадіжку запчастин від трактора, від причепа, труб та інших металевих виробів. Додатково зазначила, що фактично в день крадіжок з`являвся легковий автомобіль білого кольору біля двору ОСОБА_20 , вона бачила сліди від автомобіля, сліди були ідентичні протекторам білої машини, всього було викрадено перший раз приблизно 150 кілограмів виробів, виготовлених з металу, а другого разу було викрадено 300 кілограмів.

Свідок ОСОБА_12 , який працює приймальником металобрухту, в суді першої інстанції показав, що у листопаді 2016 року та в кінці грудня 2016 року ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 здавали металобрухт, приїжджали на автомобілі ВАЗ-2105 білого кольору під керуванням ОСОБА_8 , металобрухт був в салоні та багажнику автомобіля. Вони здавали труби, болти, гайки від причепа, бочку на 200 літрів, метал з трактора, підставку для трактора, два глушителя. Обидва рази вага металобрухту досягала 300 кілограмів. Додатково зазначив, що під час досудового розслідування він краще пам`ятав обставини події, оскільки на той момент пройшло менше часу і він користувався своїми записами. Також він повністю підтвердив свої показання, надані під час допиту на стадії досудового розслідування, з приводу того, що він першого разу придбав 150 кілограмів металевих виробів як металобрухт за суму приблизно 600 гривень, а другого разу він придбав 300 кілограмів металевих виробів як металобрухт за суму приблизно 1200 гривень.

Свідок ОСОБА_16 , яка раніше перебувала в дружніх стосунках з обвинуваченими, в суді першої інстанції показала, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 хвалилися їй, як вони 4 рази викрадали у ОСОБА_11 металобрухт та здавали його в м. Василівка, останній раз це було перед Новим роком, і святкували вони за виручені від цього гроші. Металобрухт обвинувачені вивозили на машині ОСОБА_8 , а ОСОБА_7 їй пояснював, що йому потрібні гроші, оскільки у батьків грошей немає.

Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції показав, що 30 грудня 2016 року о 17 годині він заступив на чергування на заправці в с. Любимівка, і в період часу з 17 години до 18 години він бачив білий Жигулі, в якому були ОСОБА_7 з іншим хлопцем, вказаний автомобіль стояв поруч з домоволодінням ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції показала, що в кінці грудня 2016 року приблизно о 17 годині вона сторожувала на третій бригаді СПК «Чапаєва», до неї прийшов ОСОБА_19 . В той момент на території заправки стояла машина Жигулі білого кольору, в якій сиділи два хлопці. Вона попросила їх від`їхати, і вони від`їхали в сторону с. Любимівка. Додатково зазначила, що заправка знаходиться на виїзді з села, ОСОБА_7 сидів на передньому пасажирському сидінні, потерпіла ОСОБА_11 живе біля заправки, а по сусідству з нею живе ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції показав, що в кінці 2016 року бачив, як ОСОБА_7 та ОСОБА_8 їздили на автомобілі ВАЗ-2105 білого кольору під керуванням ОСОБА_8 , а ОСОБА_7 сидів поруч. Він попередив ОСОБА_18 , що на заправці стоїть машина, оскільки не хотів, щоб вкрали бензин, так як хлопці не працюють, а машину слід заправляти. Додатково зазначив, що вказаний автомобіль стояв, у тому числі, біля будинку ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показала, що слідчий запропонував їй бути присутньою в якості понятого при проведенні слідчих експериментів за участі обвинувачених. Коли вона підійшла, то побачила обвинувачених, вони біля машини, а слідчий в цей момент розповідав, що обвинувачені йому показали і що вони викрали. Обвинувачені стояли поруч та не заперечували проти того, що розповідав слідчий, який все відразу ж записував. Також слідчий пояснив, що обвинувачені вже все розповіли та підтвердили, що це вони викрали майно, а обвинувачені стояли та махали головою. Додатково повідомила, що безпосередньо під час проведення слідчих дій вона присутньою не була, в її присутності обвинувачені нічого не пояснювали, і про обставини злочину вона дізналась зі слів слідчого.

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показала, що слідчий запропонував їй бути присутньою в якості понятого при проведенні слідчих експериментів за участі обвинувачених. Коли вона підійшла, ОСОБА_7 з одним зі слідчих ходив та щось показував, але що саме вона не бачила. Вона лише бачила, як обвинувачені підписували протокол, який вона не читала, а лише підписала, оскільки погано бачить. Суть протоколу їй відома лише зі слів слідчого. Додатково повідомила, що вона особисто запитала у ОСОБА_8 про те, чи дійсно він вчинив крадіжку, на що останній відповів ствердно.

Свідок ОСОБА_15 , який є слідчим та проводив слідчі експерименти, в суді першої інстанції показав, що поняті безпосередньо не були присутні при проведенні слідчих експериментів у зв`язку з тим, що на вулиці було темно та брудно, і вони відмовились проходити, а обвинувачені все показували потерпілій.

Також в суді першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , показання яких були належним чином оцінені судом першої інстанції та обґрунтовано визнані такими, що надані з метою уникнення обвинуваченими кримінальної відповідальності, оскільки вказані свідки є батьками обвинувачених, тобто є зацікавленими особами, і фактично їх показання не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню.

Разом з тим, підстав не довіряти показанням потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а свідки також приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілого та свідків.

Показання вищезазначених потерпілої та свідків в суді першої інстанції є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з дослідженого протоколу огляду місця події від 9 січня 2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є домоволодіння АДРЕСА_4 , під час проведення якого потерпіла ОСОБА_11 зазначила, що у неї було викрадено металеву бочку вагою 70-80 кілограмів, 3 металеві труби вагою 40 кілограмів кожна, металеві предмети у вигляді болтів та гайок загальною вагою 300-400 кілограмів, 3 вихлопні труби до трактору вагою 5 кілограмів кожна, 4 металеві підставки під колеса вагою 8-10 кілограмів кожна, 10 металевих швелерів з рами вагою 50-70 кілограмів кожний. (а.с. 107-111).

З протоколу огляду предмету від 17 січня 2017 року вбачається, що об`єктом огляду автомобіль марки ВАЗ-2105 білого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який проводився за добровільної згоди ОСОБА_8 та який повідомив, що саме на цьому автомобілі перевозили викрадене майно (а.с. 115-118).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 січня 2017 року вбачається, що свідок ОСОБА_12 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, впізнав за формою обличчя, довжиною носа, розрізом очей та формою губ ОСОБА_7 , який зображений в протоколі під № 4, та пояснив, що це особа, яка пропонувала йому придбати металобрухт (а.с. 121-122).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 січня 2017 року вбачається, що свідок ОСОБА_12 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, впізнав за сукупністю зовнішніх ознак ОСОБА_8 , який зображений в протоколі під № 1, та пояснив, що це особа, яка пропонувала йому придбати металобрухт (а.с. 124-125).

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили саме таємне викрадення майна ОСОБА_11 .

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Матеріали кримінального провадження, які перевірені під час апеляційного розгляду, свідчать, що позиція обвинувачених та їх відношення до пред`явленого обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України не є стабільно та незмінною.

Так, на стадії досудового розслідування, під час проведення слідчих дій, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтверджували обставини щодо часу і місця події, яка відбулася, а також факт викрадення належного потерпілій ОСОБА_11 майна.

Проте, під час судового розгляду, обвинувачені свою винуватість у вчиненні інкримінованого їм злочину не визнавали повністю, фактично відмовились від наданих під час досудового розслідування показань, звинувачували співробітників правоохоронних органів у здійсненні фізичного та психологічного тиску на них, а обвинувачений ОСОБА_7 , користуючись передбаченими законом правом, взагалі відмовився від дачі показань по суті пред`явленого обвинувачення.

Як стверджували обвинувачені, до них застосовували методи фізичного та психологічного тиску, внаслідок чого вони були вимушені визнати свою провину у вчиненні інкримінованого їм злочину та оговорити себе.

Ці доводи цілком обґрунтовано були розцінені судом першої інстанції як намагання обвинувачених ухилитися від відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, оскільки вони повністю спростовуються дослідженими під час судового розгляду доказами.

Вказана версія обвинувачених не була залишено поза увагою суду першої інстанції, оскільки до матеріалів кримінального провадження була долучена постанова старшого слідчого СВ прокуратури Запорізької області ОСОБА_24 від 19 грудня 2017 року, з якої вбачається, що за заявою ОСОБА_7 про застосування до нього фізичного та психічного насилля працівниками Михайлівського ВП Василівського ВП ГУНП в Запорізькій області, внаслідок чого ОСОБА_7 оговорив себе та ОСОБА_8 було проведено досудове розслідування по кримінальному провадженню № 0000132 від 6 жовтня 2017 року за ч. 2 ст. 365 КК України, яке було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях слідчого ОСОБА_15 та оперуповноваженого ОСОБА_25 складу кримінального правопорушення (а.с. 233-235).

До того ж, в матеріалах кримінального провадження відсутня інформація про те, що вказана постанова була оскаржена ОСОБА_7 до вищого органу чи посадової особи, або безпосередньо до суду.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що визнаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_14 винуватими у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження їх вини і не взяв до уваги докази його невинуватості.

Так, потерпіла ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_12 надали суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення злочину та здачі обвинуваченими металобрухту, їх показання повністю узгоджуються з показаннями допитаних в судовому засіданні свідків та іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі докази, в тому числі і надані стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.
Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу покладення в основу обвинувального вироку в якості доказів показань потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , які є суперечливими та такими, що викликають сумніви у їх достовірності, то ці доводи також спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання цих потерпілої та свідка викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, вказані показання є логічними та послідовними, повністю узгоджуються між собою щодо істотних обставин справи та узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами і не узгоджуються щодо істотних обставин вчиненого злочину лише з показаннями обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції необґрунтовано послався в мотивувальній частині вироку на протоколи слідчих експериментів від 7 лютого 2017 року за участі обвинувачених, визнавши їх допустимими доказами, оскільки, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України, з метою дотримання передбаченого ст. 23 КПК України принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів, суд першої інстанції не міг враховувати в якості доказів вказані протоколи слідчих експериментів, у зв`язку з тим, що ці показання були надані на досудовому розслідуванні, а суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Крім того, як вбачається з показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , поняті не були безпосередньо присутніми при проведенні слідчих експериментів за участі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обставини вчинення злочинів їм стали відомі не від самих обвинувачених, а зі слів слідчого, і фактично, поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не були присутніми з самого початку до самого кінця вказаних слідчих дій, що є порушенням вимог до проведення слідчих (розшукових) дій, насамперед ч. 7 ст. 223 КПК України.

За таких обставин колегія суддів вважає недопустимими доказами протокол слідчого експерименту від 7 лютого 2017 року за участі ОСОБА_7 та протокол слідчого експерименту від 7 лютого 2017 року за участі ОСОБА_8 , суд першої інстанції не міг посилатися на них при ухваленні судового рішення, а тому колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на докази на вищевказані протоколи слідчих експериментів.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження доводи апеляційної скарги про те, що показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а також протокол огляду місця події і протокол огляду предмету не підтверджують та не спростовують обставин кримінального провадження, оскільки показання вказаних свідків та документи підтверджують показання потерпілої та свідка ОСОБА_12 в щодо автомобіля, в якому знаходились обвинувачені, та який бачили свідки біля будинку потерпілої в ті дні, коли було викрадено її майно, і що саме на цій машині обвинувачені привозили металобрухт в пункт приймання.

Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги обвинуваченого з приводу встановлення ваги металобрухту та розміру матеріальної шкоди лише зі слів потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , а також з приводу відсутності в матеріалах кримінального провадження висновку експерта щодо вартості викраденого металобрухту і як наслідок відсутності належних доказів спричинення матеріальної шкоди потерпілій, з огляду на наступне.

Відповідно до абз. 2 п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31 березня 1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», при визначенні розміру шкоди суд має виходити з цін на майно, що діють у даній місцевості на час розгляду справи.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

З огляду на те, що в матеріалах кримінального провадження наявні належним чином завірені довідки начальника Пришибської дільниці ПАТ «Втормет» ОСОБА_26 про середню ринкову вартість одного кілограму лому чорного металу станом на останню декаду жовтня 2016 року та станом на 30 грудня 2016 року, висновок експерта про розмір матеріальних збитків, завданих кримінальним правопорушенням є необов`язковим.

З приводу способу встановлення органом досудового розслідування ваги викраденого металобрухту та відсутності будь-яких зважувань металобрухту, колегія суддів зазначає, що викрадений металобрухт неможливо було зважити через те, що обвинувачені продали викрадене майно свідку ОСОБА_12 , що фактично унеможливило зважування у зв`язку з його фізичною відсутністю, а встановлення ваги на підставі показань потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_27 не свідчить про наявність припущень, оскільки потерпіла категорично зазначила про перелік та приблизну вагу викраденого у неї майна, яка складає приблизно 150 кілограмів по першому епізоду та 300 кілограмів по другому епізоду, а з показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що він придбав у обвинувачених саме той металобрухт та приблизно саме в тій вазі, про викрадення якого заявляла потерпіла, їх показання в цій частині є узгодженими та не суперечать один одному.

Крім того, на момент вчинення обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 таємного викрадення належного потерпілій ОСОБА_11 металобрухту, мінімальний розмір збитків, завданих викраденням, для того, аби таке викрадення вважалося крадіжкою в розумінні ст. 185 КК України, становив 137 грн. 80 коп., а встановлений органом досудового розслідування та визнаний доведеним судом першої інстанції розмір майнової шкоди в сумі 510 гривень за епізодом від листопада 2016 року та 1200 гривень за епізодом від 30 грудня 2016 року, явно перевищує, тобто є набагато більшим, ніж мінімальний розмір шкоди, з якого вказані протиправні дії вважатимуться кримінальним правопорушенням.

Інші доводи апеляційної скарги щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Доводи обвинуваченого про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі можливі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів, з урахуванням ч. 2 ст. 404 КПК України, приходить до висновку про необхідність виходу за межі апеляційних вимог та зарахування ОСОБА_7 строку тримання під вартою з 21 червня 2017 року по 9 листопада 2017 року включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, і такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 28 серпня 2018 року у справі № 13-31кс18 (єдиний унікальний номер 663/537/17).
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 5 лютого 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази вини на протоколи слідчих експериментів від 27 лютого 2017 року, проведених із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 9 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вироку суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4