В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001814, за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 1 лютого 2018 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Вознесенськ Миколаївської області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_9 ,
представник потерпілої особи ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді 2 місяців арешту.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 1 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_6 та кваліфікації його дій, вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Вказує на те, що при призначенні ОСОБА_6 покарання судом не дотримано вимог ст. 69 КК України, ст. 370 КПК України, п. п. 1, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», і безпідставно призначено покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, відповідно до вимог ст. 69 КК України.
На думку прокурора, обставини визнані судом, як пом`якшуючі покарання, є недостатніми для застосування ст. 69 КК України.
Так, обставина, яка пом`якшує покарання відшкодування завданих збитків є необґрунтованою, оскільки викрадене майно виявлено у обвинуваченого при затриманні та буде повернуто власнику після набрання вироком законної сили. Не може бути визнана обставиною, яка пом`якшує покарання і хвороби обвинуваченого, оскільки це не перешкодило обвинуваченому вчиняти корисливі злочини. При цьому судом не мотивовано, який саме стан здоров`я обвинуваченого істотно знижує ступінь тяжкості скоєного злочину.
Окрім наведеного, судом недостатньо враховано тих обставин, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, неодноразово раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, проте висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.
Останній раз, був засуджений 16.02.2017 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 2 місяців арешту. Будучи обізнаним про те, що цей вирок відносно нього не виконано, ОСОБА_6 через два місяці (23.04.2016 р.) знову вчинив аналогічний злочин, тобто не виправдовує покладену судом довіру.
Наведені обставини, на думку прокурора, свідчать про підвищену суспільну небезпеку, як вчинених злочинів, так і особи обвинуваченого ОСОБА_6 .
Звертає увагу не те, що ОСОБА_6 на момент вчинення злочину офіційно не працював, не працює і на даний час, що може свідчити про обрання останнім незаконного способу задоволення своїх матеріальних потреб.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який є тяжким, данні про його особу, прокурор вважає необхідним і доцільним призначити останньому покарання у виді позбавлення волі у межах, санкції передбаченої ч. 3 ст. 186 КК України.

Узагальнені доводи заперечень захисника ОСОБА_9 на апеляційну скаргу прокурора.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник вказує на те, що доводи прокурора про неправильне застосування судом вимог ст. 69 КК України, є необґрунтованими, а тому рішення суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

23.04.2017 р. близько 21.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в ТЦ «Метро» по проспекту Героїв України, 9-Д в м. Миколаєві, маючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність, взявши з полиці магазину три блоки сигарет «Parlament night blue», «Esse ghangt 1», «Sobranie», загальною вартістю 741,35 грн., сховав собі під куртку та направився до виходу. Біля виходу, усвідомлюючи, що охорона бачила його протиправні дії та може його затримати, втік з магазину, чим завдав майнову шкоду ТЦ «Метро» на суму 741,35 грн. В подальшому, протиправні дії ОСОБА_6 припинені охороною магазину.
Дії ОСОБА_6 , судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким злочином, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, конкретні обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, має постійне місце мешкання, перебуває на обліку у лікаря нарколога, визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття, відшкодування завданих збитків, стан здоров`я обвинуваченого, який хворіє на гепатит «С».

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку представника потерпілої особи дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності.
Кваліфікація дій обвинуваченого апелянтом не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.
Крім того, обставини обвинуваченим ОСОБА_6 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Щодо призначеного обвинуваченому покарання, апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, з урахуванням щирого каяття, відшкодування завданих збитків та наявності хвороби гепатит «С», дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, із застосування ст. 69 КК України.
Разом з тим, відповідно до положень ст. 69 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24.10.2003 р., призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, може мати місце лише за наявності не менше двох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Обов`язковою умовою для правомірного застосування ст. 69 КК України законодавець передбачив наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. До них можуть належати як обставини, що зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України, так і визнані судом такими, що пом`якшують покарання, однак ці обставини повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості злочину істотно, і такі обставини мають перебувати одна з одною у такому співвідношенні і взаємодії, та у своїй сукупності настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б несправедливим. Тобто, застосування судом ст. 69 КК України можливе у виняткових випадках, вмотивованим прийнятим рішенням.
Під щирим каяттям обвинуваченого, відповідно до роз`яснень, викладених у п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» розуміється суб`єктивним ставленням винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Але, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 неодноразово судимий за скоєння умисних корисливих злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, останній раз 16.07.2013 р., однак висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкий злочин, при цьому, виходячи із обставин вчиненого злочину, обвинувачений, усвідомлюючи, що охорона бачила його протиправні дії і може його затримати, не припинив протиправних дій, а навпаки намагався втекти з магазину.
Будучи затриманим майже на місці вчиненого злочину, ОСОБА_6 під час судового розгляду підтвердив встановлені досудовим розслідуванням обставини вчиненого ним злочину, тобто визнав провину, але, виходячи із змісту наведених роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, даних про особу обвинуваченого та обставин вчиненого ним злочину, на переконання апеляційного суду такої обставини, як щире каяття, з боку обвинуваченого не вбачається.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди полягає в добровільному задоволенні винним або іншими особами, зокрема близькими родичами, обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди.
Визнавши обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, повне відшкодування завданих збитків, суд першої інстанції не врахував тих обставин, що викрадене майно виявлено у ОСОБА_6 вилучено працівниками поліції при його затриманні. Отже, обвинуваченим не вчинялось будь-яких добровільних дій, спрямованих на відшкодування збитків потерпілому.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 вчинив замах на тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий, саме за вчинення злочинів проти власності, злочин за оскаржуваним вироком вчинив через два місяці з часу ухвалення останнього вироку. Обставини, які пом`якшують покарання, є визнання вини, наявність захворювання гепатит «С».
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції недостатньо врахував при обранні міри покарання наведені обставини.
З урахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обставин, що обтяжують покарання, апеляційний суд вважає, що підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 не має, а наявність захворювання і визнання провини дають підстави для призначення покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 186 КК України. Таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, встановлені при апеляційному розгляді, свідчать про обґрунтованість апеляційних доводів та вимог прокурора, що обумовлює необхідність, на підставі положень п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 409, ст. 414, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалення судом апеляційної інстанції в цій частині нового обвинувального вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 1 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Судді

_____________________ ____________ _________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3