ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 березня 2019 року

м. Київ

справа 444/2200/15-к

провадження № 51-2322км18

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисника
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 22 червня 2017 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК).
Судові рішення, короткий зміст оскаржених рішень та встановлені обставини
За вироком Жовківського районного суду Львівської області від 8 грудня 2015 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 вказаного Кодексу.
Апеляційний суд Львівської області ухвалою від 3 червня 2016 року частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував згаданий вирок на підставі, передбаченій п. 2 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), і призначив новий розгляд у суді першої інстанції.
За результатами нового розгляду Жовківський районний суд Львівської області 17 березня 2017 року ухвалив вирок, яким засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Суд вирішив питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні, зарахував за правилами ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання, а початок його відбування визначив обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого.
Апеляційний суд Львівської області ухвалою від 22 червня 2017 року залишив цей вирок без змін.
Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у розбої, вчиненому за попередньою змовою групою осіб за обставин, викладених у вироку.
Як установив суд, 16 липня 2007 року о 19:00 у с. Збиранка Жовківського району ОСОБА_7 за попередньою змовою з іншою особою з метою заволодіння майном ОСОБА_9 завдали йому ударів руками та ногами по тілу, чим заподіяли легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я. Потім нападники обшукали потерпілого, який перебував у безпорадному стані, при цьому інша особа відкрито заволоділа належними останньому грошима та майном на загальну суму 910 грн. У такий спосіб ОСОБА_7 та згадана особа спричинили ОСОБА_9 матеріальних збитків на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі захисник просить на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, скасувати постановлені 17 березня та 22 червня 2017 року судові рішення щодо ОСОБА_7 і закрити кримінальне провадження. Заперечуючи правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, захисник наводить доводи, суть яких зводиться до того, що винуватості ОСОБА_7 у вчиненні розбою не доведено, судовий розгляд проведено неповно, з порушенням статей 2, 17, 22, 23, 337 КПК; в основу вироку покладено недопустимі докази (насамперед показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 на досудовому розслідуванні), яким суд не дав належної оцінки, неправомірно застосувавши водночас процесуальні норми Кодексів 1960 та 2012 року. Крім того, скаржник ставить під сумнів правильність кваліфікації діяння засудженого, зазначає про надмірну суворість призначеного покарання, наголошуючи на рішенні апеляційного суду від 3 червня 2016 року, яким не було скасовано попереднього вироку через м`якість заходу примусу.

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. Захисник поінформував суд по можливість здійснення касаційного провадження без участі засудженого та про узгодження з останнім такої позиції.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції захисник підтримав касаційну скаргу; прокурор заперечив проти її задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Тому в силу ст. 433 КПК доводи в касаційній скарзі про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків у вироку фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом перевірки в порядку касаційної процедури.
За законодавчими приписами перевірка цих обставин належить до компетенції суду апеляційної інстанції. Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому із додержанням усіх вимог чинного законодавства вирішенні поданих апеляційних скарг.
Згідно зі ст. 370 вказаного Кодексу судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. За змістом ст. 404 цього Кодексу апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам кримінального провадження й дослідженим у судовому засіданні доказам.
З урахуванням наведених положень закону та ст. 419 КПК апеляційний суд зобов`язаний проаналізувати і співставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, викладені в апеляціній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідний матеріальний чи процесуальний закон. При залишенні апеляційних вимог без задоволення суд має навести обгрунтування своєї позиції, яка не може бути суперечливою та такою, що ставить під сумнів прийняте остаточне рішення.
Апеляційний суд не дотримався цих приписів закону.
За матеріалами справи захисник ОСОБА_5 оскаржив ухвалений вирок в апеляційному порядку. У своїй скарзі він, наводячи конкретні доводи, просив скасувати оспорюване рішення щодо ОСОБА_7 і закрити кримінальне провадження.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши справу, визнав неспроможними доводи захисника і залишив без задоволення заявлені ним вимоги.
Однак апеляційний суд не дав вичерпної відповіді на всі аргументи сторони захисту. Зокрема, без належної перевірки залишилося твердження захисника про недопустимість використання як доказів у цьому провадженні показань, даних на досудовому слідстві потерпілим ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_10 , які на час судового розгляду вже померли. Як убачається зі змісту ухвали, суд дійшов висновку, що фактичні дані, відображені у показаннях згаданих осіб, отримано у спосіб, передбачений процесуальним законом (КПК 1960 року), і вони відповідно до п. 8 Перехідних положень КПК з урахуванням правил ч. 1 ст. 94 цього Кодексу є допустимими доказами.
Разом із цим, апеляційний суд хоча й погодився з тим, що оспорюваний вирок та встановлені у ньому фактичні обставини вирішальною мірою ґрунтуються на письмових показаннях потерпілого та вказаного свідка, зазначене залишив поза увагою.
Неможливість забезпечення присутності вказаних осіб у суді сама по собі не означає необхідності припинення кримінального провадження. У такій ситуації суд може, за умови дотримання прав сторони захисту, врахувати показання, здобуті під час досудового розслідування, якщо вони підтверджуються іншими наявними у справі і безпосередньо розглянутими доказами в їх взаємозв`язку.
Отже, апеляційний суд для спростування чи підтвердження доводів сторони захисту мав проаналізувати всі зібрані докази в аспекті статей 84 - 86, 89, 90 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, як це передбачено ст. 94 цього Кодексу, чого зроблено не було. Таким чином, під час апеляційної процедури залишилось без ефективної перевірки і питання справедливості засудження ОСОБА_7 .
Крім того, погоджуючись із призначеним засудженому заходу примусу, суд апеляційної інстанції не врахував імперативності приписів ст. 416 КПК, згідно з якими при новому розгляді в суді першої інстанції допускається посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано на цій підставі за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника. Натомість у цьому провадженні попередній вирок щодо ОСОБА_7 скасовано виключно через істотні порушення вимог КПК, висновку про неправильне застосування до засудженого статей 69, 75 КК та м`якості обраного йому покарання в ухвалі апеляційного суду від 3 червня 2016 року не міститься. Відтак, позиція суду про можливість призначення засудженому покарання більш суворого ніж те, яке було призначено йому за вироком від 8 грудня 2015 року, суперечить закону.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд скарги захисника у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , за наслідками якого постановлено оспорювану ухвалу, було здійснено формально, з порушенням ст. 2 КПК.
Допущені порушення перешкоджають суду касаційної інстанції дійти безспірного висновку щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності кваліфікації діяння, ці питання мають бути предметом перевірки за правилами глави 31 вказаного Кодексу.
Оскільки оскаржену ухвалу апеляційного суду було постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вона підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Отже, зважаючи на доводи та вимогу у касаційній скарзі захисника, її слід задовольнити частково.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, практику Європейського суду з прав людини (справи «Луценко проти України», «Боєць проти України», рішення від 18 грудня 2008 року та 30 січня 2018 року відповідно), ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, а також інші його доводи в касаційній скарзі, дати на все вичерпну відповідь й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 цього Кодексу.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII) колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 22 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3