Справа № 129/2268/18
Провадження №11-кп/801/298/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000331 від 21 липня 2018 року,

за апеляційними скаргами заступника керівника Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 листопада 2018 року,
яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайсин Вінницької області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, одруженого, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, та призначено покарання з урахуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Речові докази: грошові кошти в сумі 20800 доларів США банкнотами номіналом по 100 доларів США в кількості 205 штук, номіналом по 50 доларів США в кількості 6 штук, 100 євро банкнотами номіналом по 50 євро в кількості 2 штук, а також 42500 грн. банкнотами номіналом по 500 грн. в кількості 67 штук та банкнотами номіналом по 200 грн. в кількості 45 штук, металеву скриньку, що знаходяться на зберіганні у потерпілої ОСОБА_10 , залишити останній.
Речові докази: фрагменти тканини, що знаходяться в камері зберігання речових доказів Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області знищити.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

21.07.2018 р. біля 08.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в с. Бубнівка Гайсинського району Вінницької області поряд з домогосподарством, розташованому по АДРЕСА_2 , вирішив таємно заволодіти коштами, що знаходились в приміщенні житлового будинку, розташованого та території даного домогосподарства.
З цією метою ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням у житло, та особистого збагачення, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив хвіртку, що була не замкненою, та проник на територію домогосподарства.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 підійшов до житлового будинку та за допомогою знайденої поруч викрутки здійснив відтискання метало-пластикового вікна, після чого проник в приміщення житлового будинку, звідки в одній з кімнат з металевої скриньки, яка знаходилась за диваном, викрав належні ОСОБА_10 кошти в сумі 20800 доларів США банкнотами номіналом по 100 доларів США в кількості 205 штук, номіналом по 50 доларів США в кількості 6 штук, що згідно з курсом НБУ станом на 21.07.2018 р. становить 550626 грн., 100 євро банкнотами номіналом по 50 євро в кількості 2 штук, що згідно з курсом НБУ станом на 21.07.2018 р. становить 3067,62 грн., а також 42500 грн. банкнотами номіналом по 500 грн. в кількості 67 штук та банкнотами номіналом по 200 грн. в кількості 45 штук.
Вищевказані грошові кошти ОСОБА_7 виніс з приміщення будинку та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 596193 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 21.11.2018 року та ухвалення нового вироку, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 69, ч.5 ст. 185 КК України на 5 (п`ять) років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, а в решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконним в частині призначеного судом покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21.11.2018 року в частині призначеного покарання у виді позбавлення волі через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість. Просить призначити покарання застосувавши положення ст. 69 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі та відповідно до ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання у межах встановленого кримінальним законом України іспитового строку.
Апеляційна скарга мотивована тим, що при призначенні покарання судом не в повному обсязі враховано індивідуальні особливості даного злочину, оскільки не в повному обсязі враховано всі обставини, внаслідок яких було скоєно ним злочин, а саме збігу тяжких особистих та сімейних обставин, зокрема хворобу його матері та необхідність коштів для її лікування, а також потрапляння ним у ДТП на вантажному автомобілі та необхідність відшкодування збитків власнику, тому з метою погашення цих боргів та можливості надання допомоги матері він звернувся до потерпілої ОСОБА_10 щоб позичити гроші. Коли він не застав потерпілу вдома він відчув розпач, у нього наступило звуження свідомості, внаслідок чого він втратив самоконтроль і вчинив даний злочин.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 просить суд не позбавляти волі ОСОБА_7 та засудити його умовно з випробовуваним терміном.
Апеляційна скарга мотивована тим, що їй відомо про складні сімейні обставини ОСОБА_7 , він просив у її дочки позичити йому кошти. Вважає, що ОСОБА_7 визнав що він скоїв буде велику помилку, щиро шкодує про вчинене, повернув вкрадені у неї кошти, зможе змінитися у кращу сторону без тюрми.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора повністю підтримав та просив її задовольнити, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 і потерпілої ОСОБА_10 , але просив врахувати обставини про які зазначає потерпіла, зокрема що шкода їй відшкодована.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 підтримали та просили їх задовольнити, посилаючись на викладені у їх скаргах доводи можливості призначення покарання ОСОБА_7 з іспитовим строком, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити.
Потерпіла ОСОБА_10 також підтримала свою апеляційну скаргу та скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , а в задоволенні апеляційної скарги прокурора просила відмовити з підстав викладених у її скарзі.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника керівника Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і потерпілої ОСОБА_10 відхиленню, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно вимог до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються.
Стосовно доводів апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та потерпілої, апеляційний суд зазначає, що відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", суди повинні суворо дотримуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарань, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції дотримав.
Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 прийняв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання.
Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, у вчиненому розкаявся, має на утриманні двох малолітніх дітей, під час досудового розслідування викрадені у потерпілої кошти останній були повернуті.
При вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, необхідного і достатнього для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, судом першої інстанції враховані роз`яснення, надані в п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими звернута увагу судів на те, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Зокрема, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Також судом враховано, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд звернув увагу на те, що відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

При цьому Верховним Судом зазначено, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Судом було встановлено наявність трьох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданої потерпілій шкоди. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено не було. Таким чином, суд першої інстанції дійшов до правильного та обґрунтованого переконання про те, що в даному випадку наявні правові підстави для застосування положень ч. 1 ст. 69-1 КК України, якою регламентовано, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Тобто, в даному випадку обвинуваченому не може бути призначене покарання, що перевищує 10 років позбавлення волі.

Верховним Судом у постанові від 15.03.2018 р. (справа № 442/1887/16-к) звернута увага на те, що застосування ч. 1 ст. 69 КК можливе у випадку, коли пом`якшуючі обставини настільки знижують тяжкість злочину, що призначення винному покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Таким чином, судом першої інстанції вірно враховані конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, встановлені ряд обставин, які пом`якшують його покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, у зв`язку з чим апеляційний суд переконаний, що місцевий суд дійшов правильного та обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з урахуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією кримінального закону.
Частково заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги прокурора про те, що санкцією ч. 5 ст. 185 КК України, за якою засуджено ОСОБА_7 передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна, однак вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, та призначено покарання з урахуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Тобто судом не призначено обвинуваченому обов`язкове додаткове покарання «з конфіскацією майна».
Так, згідно ч. 2 ст. 69 КК України на підставах, передбачених у частині першої цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Апеляційний суд переконаний, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, з урахуванням обставин справи, особи підсудного, який зокрема має на утриманні двох малолітніх дітей, позитивно характеризується, встановлення судом ряду обставин, які пом`якшують його покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також думки потерпілої щодо призначення йому покарання, суд першої інстанції мав достатні підстави для застосування зазначеної норми ч. 2 ст. 69 КК України, тому апеляційна скарга прокурора підлягає лише частковому задоволенню.
Разом з тим, не може погодитись апеляційний суд з доводами апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_10 щодо можливості призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, призначивши йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі та звільнити його від відбування призначеного покарання у межах встановленого кримінальним законом України іспитового строку, оскільки встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховано тяжкість вчиненого ним злочину, зокрема вчинення ним крадіжки в особливо великих розмірах, чим заподіяно потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 596193 грн., з проникненням до її житла, особу засудженого, ряд обставин, які пом`якшують його покарання та відсутність обставин, які обтяжують його покарання, а також думку потерпілої. Окрім того, суд бере до уваги і те, що добровільне повернення ОСОБА_7 потерпілій викрадених у неї коштів відбулося після оперативних дій працівників поліції щодо виявлення особи, що вчинила даний злочин.
Посилання ОСОБА_7 на вчинення ним злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, а також не позичення йому дочкою потерпілої коштів, внаслідок чого він втратив самоконтроль і вчинив даний злочин, не може слугувати достатніми обґрунтованими підставами для призначення йому покарання ще нижчої межі ніж призначив місцевий суд та із застосуванням ч. 1 ст. 75 КК України. Судом не було встановлено обставин, які б свідчили, що призначення обвинуваченому покарання було б явно не справедливим, тому підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України відсутні, з чим також погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
Враховуючи вище наведені обставини, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного йому покарання.

Керуючись, ст. ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника керівника Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 відхилити.

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 відхилити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання з урахуванням положень ч. 2 ст. 69 КК України - без конфіскації майна.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом: