У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2019 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000016 за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 15 листопада 2018р., стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоукраїнка Березнегуватського району Миколаївської області, громадянина України, не працюючого, з середньою-технічною освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_8
захисник ОСОБА_7
представник потерпілого ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок змінити в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_5 , задовольнивши його позовні вимоги в повному об`ємі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати. Закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Цивільний позов ОСОБА_5 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_5 3000 грн. 00 коп. на відшкодування моральної шкоди.

В іншій частині позову відмовлено.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі представник потерпілого не погоджуючись із вироком суду в частині вирішення цивільного позову, зауважує, що в матеріалах кримінального провадження містяться докази призначення потерпілому лікування тими медичними препаратами, які вказані в чеках на придбання ліків.

Вказує, що зі змісту договору доручення можливо встановити, що згідно цього договору ОСОБА_5 проводились аналізи в зв`язку з отриманими ним тілесними ушкодженнями 01.01.2016р.
Не погоджується захисник із розміром моральної шкоди, яку визначив суд в сумі 3000грн. Вважає, що такий розмір не відповідає розумності, зваженості та справедливості, оскільки ОСОБА_8 зламав фалангу пальця ОСОБА_5 , рана була відкритою, майже місяць ОСОБА_5 їздив на лікування до хірурга до м. Миколаєва та до теперішнього часу функції пальця не відновилися у зв`язку з чим, ОСОБА_5 відчуває незручності в роботі та в побуті.

Зауважує, що адвокат може видати клієнту на його вимогу складений в довільній формі документ (квитанція, довідка, тощо) який буде підтверджувати факт отримання коштів від клієнта, а тому вважає, що видана нею довідка від 16.02.2016р., про сплату потерпілим ОСОБА_5 3000грн. за послуги адвоката є належним доказом понесених ним витрат на правову допомогу. Тому вважає, що рішення суду про відмову у відшкодування ОСОБА_5 витрат на правову допомогу адвоката є незаконним.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважає, що вирок не відповідає фактичним обставинам справи, є необґрунтованим, не вмотивованим та незаконним.

Вказує, що суд зробив висновок про винуватість ОСОБА_8 лише на підставі показів свідка ОСОБА_10 жінки потерпілого та самого потерпілого ОСОБА_5 , покази інших свідків суд не взяв до уваги, як не взяв до уваги і покази обвинуваченого.

Вважає, що суд безпідставно не прийняв покази свідків та обвинуваченого, які свідчили про відсутність складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України у діях ОСОБА_8 .

Зауважує, що судом в порушення ч.1 ст. 358 КПК України в судовому засіданні не були оголошені письмові документи, які були долучені за клопотанням прокурора до матеріалів кримінального провадження, хоча фактично ці документи були долучені раніше до матеріалів кримінального провадження, ще при розгляді справи в іншому складі суду, що на думку сторони захисту, є порушенням порядку долучення та дослідження доказів.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом визнано доведеним, що 01.01.2016 в ранковий час (більш точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження не встановлено), ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння біля кафе Рубін, розташованого по вул. Миру у с. Радсад Миколаївського району Миколаївської області, де вступив у конфлікт з ОСОБА_5 . В ході конфлікту виникла штовханина, під час якої ОСОБА_8 не втримав рівновагу, впав на землю, потягнувши при цьому за собою ОСОБА_5 . У цей момент, коли ОСОБА_5 та ОСОБА_8 після штовханини впали на землю 5-й палець лівої кисті ОСОБА_5 потрапив до ротової порожнини ОСОБА_8 , який вкусив ОСОБА_5 за вказаний вище палець, чим спричинив ОСОБА_5 тілесні ушкодження у вигляді рани 5-го пальця лівої кисті, перелому дистального відділу середньої фаланги цього ж пальця, які відносяться до категорії середньої ступені тяжкості, за ознакою тривалості розладу здоров`я.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги захисника, пояснення представника потерпілого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги представника потерпілого, думку прокурора ОСОБА_9 , який вважав вирок суду законним та обгрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці вимоги закону судом першої інстанції були дотримані в повному обсязі.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені належно перевіреними на наведеними у вироку доказами.

В судовому засіданні суду першої обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що дійсно у зазначений час між ним та ОСОБА_5 була сварка. ОСОБА_5 схопив його за куртку та вони обидва впали. Проте за палець він ОСОБА_5 не кусав, тілесні ушкодження йому не спричиняв.

Проте, вина обвинуваченого в умисному спричиненні тілесних ушкоджень середньої тяжкості потерпілому ОСОБА_5 за обставин, наведених у вироку, підтверджується дослідженими судом та належно оціненими доказами, а саме: показами потерпілого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , висновком експерта №21, згідно якого у ОСОБА_5 малися тілесні ушкодження у виді рани 5-го пальця лівої кисті, переламу дистального відділу середньої фаланги цього ж пальця, протоколом проведення слідчого експерименту від 14.05.2016р. та фото таблиці до нього, додатковим висновком експерта №928/21-16 від 17.05.2016р. та іншими письмовими доказами дослідженими під час судового слідства.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_5 , який в судовому засіданні пояснив, що 01.01. 2016 року в ході штовханини ОСОБА_8 вкусив його за палець лівої руки, що призвело до перелому середньої фаланги.
Такі показання є послідовними та узгоджуються з письмовими доказами у справі, а саме протоколом слідчого експерименту з потерпілим від 14.05.2016 року; висновками судово-медичних експертиз, згідно з якими у потерпілого виявлено тілесні ушкодження у виді рани 5-го пальця лівої кисті, переламу дистального відділу середньої фаланги цього ж пальця. Крім того, експерт у своєму висновку зазначив, що тілесні ушкодження на тілі потерпілого відповідають часу та обставинам вказаних потерпілим при судово-медичному дослідженні та за обставин вказаних ОСОБА_5 під час проведення слідчого експерименту.

Такі показання потерпілого є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають у суду сумнівів у їх правдивості та у своїй сукупності з письмовими доказами підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено.

Дані обставини також підтвердили свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Так, свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні підтвердила, що 01.01.2016 року вона разом з чоловіком ОСОБА_5 перебували біля бару «Рубін» у с. Радсад Миколаївського району Миколаївської області. В цей час до них підійшов ОСОБА_8 , який став провокувати конфлікт, після чого взяв потерпілого ОСОБА_5 за куртку, послизнувся та вони впали на землю. ОСОБА_5 захищаючись, підставив ліву руку ОСОБА_8 , і останній впав на цю руку та почав гризти палець.

Посилання захисника ОСОБА_7 на те, що суд не дослідив повно та всебічно обставини справи, не взяв до уваги покази обвинуваченого та інших свідків, докази, які б могли істотно вплинути на його висновки, передчасно дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 , є безпідставними та спростовуються даними технічного запису та журналу судового засідання, а також матеріалами кримінального провадження, із яких вбачається, що при дослідженні доказів по справі суд допитав обвинуваченого, потерпілих та свідків, показання яких є послідовними, узгоджуються між собою та підтверджуються іншими дослідженими судом доказами, а тому суд обґрунтовано послався на них у вироку на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 .

Всі докази надані стороною обвинувачення та досліджені судом, отримані в порядку визначеному кримінальним процесуальним законом, суд обґрунтовано визнав дані докази достовірними, належними та допустимими, відповідно до вимог ст.ст. 85, 86 КПК України.

Не найшли свого підтвердження доводи захисника обвинуваченого про те, що судом не оголошено письмові документи, які за клопотанням прокурора долучені до матеріалів кримінального провадження, оскільки як вбачається із звукозапису та журналу судового засідання (а.с.117), прокурором ОСОБА_13 були оголошені письмові документи, які були долучені до матеріалів кримінального провадження.

Таким чином, суд на підставі досліджених доказів, в їх сукупності, дійшов правильного висновку щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 в умисному тілесному ушкодження середньої тяжкості. Порушення судом норм матеріального та процесуального права при розгляді справи та постановлені вироку не допущено.

Тому підстав для скасування вироку суду першої інстанції, про що вказує захисник , апеляційний суд не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги представника потерпілого то апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно положень ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та (або) моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну і відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння.
Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом КПК України не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Судом першої інстанції дотримано зазначених вимог закону при вирішенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_5 щодо стягнення з обвинуваченого на його користь матеріальних збитків та моральної шкоди.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_5 внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 , отримав тілесні ушкодження у вигляді рани 5-го пальця лівої кисті, перелому дистального відділу середньої фаланги цього пальця, які відносяться до категорії середньої ступені тяжкості, за ознакою тривалості розладу здоров`я.

В цивільному позові потерпілий ОСОБА_5 вказує, що ним на лікування було витрачено кошти в сумі 892 грн. 44коп., а саме 764 грн.44коп. на придбання ліків та 128грн. на проведення аналізу на стовбняк. Разом з тим, доказів на підтвердження того, що ліки, квитанції на придбання яких долучені потерпілим до цивільного позову, призначались ОСОБА_5 для лікування отриманої ним травми, потерпілим суду першої інстанції не було надано. Не надано таких доказів і в апеляційному суді. Більш того, деякі квитанції на придбання ліків, які були долучені до цивільного позову, датовані 31.12.2015р., тоді як подія, яка є предметом цього судового розгляду, сталася 01.01.2016р.

Крім того, до цивільного позову були долучені копії договору доручення, як вказує в своїй апеляційній скарзі представник потерпілого, відповідно до яких потерпілому ОСОБА_5 проводились аналізи в зв`язку з отриманням ним тілесних ушкоджень. Суд першої інстанції вірно зазначив, що з наданих копій не можливо встановити які саме послуги надавалися ОСОБА_5 , у якому обсязі та на яку суму, з вказаним висновком погоджується й апеляційний суд.

За такого, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив потерпілому в задоволенні його цивільного позову про відшкодування в сумі 892 грн. 44 коп.

Що стосується вирішення судом першої інстанції цивільного позову потерпілого про відшкодування моральної шкоди, то апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість, вмотивованість та законність рішення суду про стягнення з ОСОБА_8 на користь потерпілого 3000 грн. на відшкодування такої шкоди.

Відповідно до ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Зі змісту позовної заяви ОСОБА_5 вбачається, що в цій частині він посилався на характер душевних та фізичних страждань внаслідок заподіяної шкоди здоров`ю, тривалість лікування, порушення звичайного способу життя.

В судовому засіданні потерпілий та його представник підтримали позовні вимоги. Також потерпілий зазначив, що проходив тривалий курсу лікування та реабілітаційного періоду, довготривалі процедури. До теперішнього часу функція пальця не відновилася, він відчуває незручності і роботі та в побуті.

Рішення суду щодо розміру відшкодування моральної шкоди потерпілому 3000 грн., судом у вироку вмотивовано належним чином. При цьому, суд обґрунтовано послався на врахування глибини та тяжкості фізичних та душевних страждань, пов`язаних із заподіянням йому тілесних ушкоджень, характеру немайнової втрати, її тривалості і неможливості відновлення, тяжкості вимушених змін у життєвих стосунках потерпілого, часу та зусиль, необхідних для відновлення попереднього стану, врахувавши те, що відшкодування моральної шкоди не може бути засобом збагачення, а також з огляду на дані про особу обвинуваченого, у тому числі його сімейного та майнового стану.

Судом першої інстанції досліджені й докази, які підтверджують розмір відшкодування заподіяної моральної шкоди.

Зокрема, з висновку експерта вбачається, що ОСОБА_5 , заподіяно середньої тяжкості тілесні ушкодження за ознакою тривалого розладу здоров`я у виді рани 5-го пальця лівої кисті, переламу дистального відділу середньої фаланги цього пальця.

З урахуванням викладеного, судом першої інстанції додержані вимоги ст. 23 ЦК України, а також роз`яснення, які містяться в п.п. 4, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31.03.1995 р. (з наступними змінами). Розмір визначеного судом першої інстанції відшкодування моральної шкоди 3000 грн. відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості.

Разом з тим, під час вивчення матеріалів справи знайшли підтвердження доводи представника потерпілого про допущення судом першої інстанції порушень вимог закону при вирішенні питання щодо відшкодування витрат потерпілому на правову допомогу адвоката.

Відповідно до положень ст. 118 КПК України витрати на правову допомогу відносяться до процесуальних витрат, які згідно ч. 1 ст. 124 КПК України відшкодовуються обвинуваченим.

Частиною 1 статті 129 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати. За відсутності в обвинуваченого коштів, достатніх для відшкодування зазначених витрат, вони компенсуються потерпілому за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом для компенсації шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Так, потерпілим ОСОБА_5 надано суду документально підтверджені понесені витрати на правову допомогу, а саме представлена довідка про оплату потерпілим ОСОБА_5 адвокату ОСОБА_6 гонорару в сумі 3000 грн. за надання юридичної допомоги згідно договору від 16 лютого 2016 року, укладеного між ним та адвокатом ОСОБА_6 .

Відповідно до вимог ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року № 5076-VI, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження адвокат ОСОБА_6 представляла інтереси потерпілого ОСОБА_5 під час досудового розслідування та в судових засіданнях суду першої та апеляційної інстанцій. За надання правової допомоги потерпілим було сплачено адвокату гонорар в сумі 3000 грн. З урахуванням витраченого адвокатом часу, сума гонорару є співрозмірною та розумною.

Таким чином, враховуючи викладене, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи представника потерпілого про те, що довідка видана адвокатом 16.02.2016р. про сплату потерпілим 3 000грн. за послуги адвоката є належним доказом понесених ним витрат на правову допомогу.

За такого, рішення суду про відмову у відшкодуванні потерпілому понесених ним витрат та правову допомогу адвокату в сумі 3000 грн. є таким, що не відповідає вимогам закону.

З огляду на наведене, апеляційна скарга представника потерпілого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні, із стягненням з обвинуваченого на користь ОСОБА_5 витрат на правову допомогу в сумі 3000 грн.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -

постановив :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 15 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_5 витрати на правову допомогу адвоката в сумі 3000 грн.

В іншій частині зазначений вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: