Провадження № 11-кп/811/374/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 461/10489/15-к про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.186, ч.1 ст.115 КК України з участю,
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника Накловича
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 27 грудня 2017 року,

встановила:
цим вироком,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого,
визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст.115 КК України десять років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України п`ять років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточно, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання десять років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з дня його затримання 12.07.2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

На підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 12.07.2015 року по 20.06.2017 року (включно) зараховано до строку призначеного покарання із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в період часу з 14 год. 54 хв. до 17 год. 06 хв., перебуваючи на території монастиря імені святого обручника Йосифа, що у м. Львові на вул. Винниченка, 22, маючи умисел на позбавлення життя потерпілої ОСОБА_9 , що виник на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, умисно притис її руками та своїм тілом до землі, стиснув руками шию потерпілої, та закрив отвори роту та носу, позбавивши останню можливості дихати, чинити опір, кликати на допомогу, в ході чого умисно заподіяв потерпілій ОСОБА_9 тяжке тілесне ушкодження у виді механічної асфіксії з явищами гострого порушення гемоциркуляції в м`якій оболонці головного мозку, що призвело до смерті потерпілої, на що вказує наявність загальноасфіксійних ознак гостронасталої смерті у вигляді крапкових крововиливів на кон`юктивальних оболонках нижніх повік, на серці, підплеврально на легенях, рідкого стану темної крові, венозного повнокров`я внутрішніх органів, а також наявність тілесних ушкоджень в ділянці носа, рота, шиї, садно під нижньою губою справа з крововиливом в підлягаючу слизову оболонку, забійну рану на слизовій оболонці верхньої губи зліва, які мають ознаки дії тиснення руками та спричинені незадовго або в час настання смерті, самі по собі мають ознаки легких, але є в даному випадку слідами місцем прикладання сили для закриття отворів роту руками, на спинці носу і в ділянці лівої брови плями пергаментного вигляду шкіри, що має місце при посмертному підсиханні ділянки шкіри, на яку прижиттєво, в короткий час до настання або в час настання смерті діяла фізична сила (тиснення), з наступним посмертним підсиханням в цій ділянці шкіри, підшкірно виявлені просочуючі крововиливи в ділянці сонних артерій на рівні каротидних вузлів, а також крововилив в стінці горлянки на рівні правого ріжка щитоподібного хряща. Вказані ушкодження самі по собі також мають ознаки легких, спричинені незадовго або в час настання смерті, мають ознаки дії тиснення руками, в даному випадку є слідами прикладання сили для стиснення шиї, що може мати місце при задушенні, двобічні переломи ребер: справа 4-7 по середньо-ключичні лінії, зліва - 4-9 ребер по такій же лінії, тіла грудини на рівні 4-5 ребра, із слабо вираженим, блідо-рожевим крововиливом в ділянці перелому. Вказані переломи мають ознаки дії тиснення, спричинені в час настання смерті, по ступеню тяжкості мають ознаки середнього по критерію тривалості розладу здоров`я, в даному випадку перелом ребер і грудини могли усугубити настання смерті від вказаної асфіксії в поєднання як наслідок самого стискання грудної клітки так і через порушення дихальних екскурсій травмованої переломами грудної клітки, виявлені підшкірні крововиливи в ділянці остистих паростків від рівня 7 шийного до 4 грудного хребців, а також в ділянці лопаток, більше з справа, на правій сідниці, які мають ознаки дії тупого предмету з обширною нерівною поверхнею (тиснення), спричинені прижиттєво, незадовго або в час настання смерті, одночасно при тисненні на ділянку груднини (при умові скоріше горизонтального положення тіла), по ступеню тяжкості мають ознаки легких. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_9 померла на місці події.
Крім цього, 11.07.2015 року, о 16 год. 30 хв., ОСОБА_6 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення, перебуваючи на пл. Св. Теодора у м. Львові, наніс потерпілому ОСОБА_10 удар кулаком в ділянку правої вушної раковини, внаслідок чого потерпілий отримав садна у вказаній ділянці голови, які відносяться до легкого тілесного ушкодження та відкрито заволодів курткою останнього, в якій знаходились мобільний телефон марки «Samsung» вартістю 150 грн., мобільний телефон марки «Alcatel» вартістю 120 грн., гроші в сумі 780 грн., пляшкою шампанського «Одеса напівсолодке» об`ємом 0,7л., та пачкою сигарет «Прилуки» з мундштуком, спричинивши останньому матеріальну шкоду в розмірі 1050,00 грн.
На даний вирок обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 просять скасувати даний вирок і закрити провадження у справі. При цьому здійснити повторне дослідження доказів, одержаних у кримінальному провадженні, зокрема висновків судово-медичного експерта №521/2015 від 04.07.2015, №146/2015-мк від 06.07.2015, висновків молекулярно-генетичної експертизи №10/321 від 20.07.2015, №10/414 від 03.08.2015.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі та доповненні до неї покликається на те, що даний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам, однобічністю розгляду справи, порушенням права на захист та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства. Просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю достатніх доказів для доведення його винуватості за ч.1 ст.115 КК України.

Вважає, що судом першої інстанції був позбавлений права на захист, так як суд першої інстанції продовжив обраний йому попередньо запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без його участі; обвинувальний акт був складений та направлений без виконання вимог ст. 290 КПК України, а також не були виконані вимоги ч.1 ст. 314 КПК України.

Також, звертає увагу, що судом першої інстанції не були допитані основні свідки по справі, які надали докази того, що він не вчиняв кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, зокрема свідок ОСОБА_11 .

Також в матеріалах справи містяться кадри з відеокамер чи камер нагляду які не відповідають дійсності, оскільки відео нагляд та зображення є кольоровим, а не чорно-біле. Звертає увагу суду на те, що на фото, яке додає, зображено чоловіка з чорним кольором волосся, а у нього сиве волосся, а також ця особа без окулярів, а він користується окулярами, оскільки після Рволюції Гідності у 2014 році почав різко втрачати зір.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 покликається на те, що даний вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження полягає у наступному.
Згідно з оскаржуваним вироком, винуватість ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, підтверджується низкою неспростовних доказів (показаннями свідків, матеріалами експертиз тощо). Однак: такі документи як протокол огляду місця події від 04.07.2015 раку та фототаблиця до нього, протокол огляду трупа від 06.07.2015 року та фототаблиця до нього, протоколи пред`явлення трупа до впізнання від 08.07.2015 року, відеозапис з камери відеоспостереження монастиря за адресою: м.Львів, вул. Винниченка, 22 від 03.07.2015 року, протокол пред`явлення особи до впізнання від 16.07.2015 року - жодного доказового значення для доведення вини ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення не мають. Так, вони лише засвідчують певні факти (наявність трупа ОСОБА_9 на території монастиря імені святого обручника Йосифа, підтвердження її частого перебування на території цього монастиря, вхід на територію монастиря 03.07.2015 року якогось лисуватого чоловіка та покидання ним же меж цієї будівлі через певний час тощо). Водночас, жоден з них прямо не підтверджує, що особою, яка 03.07.2015 року знаходилася на території монастиря імені святого обручника Йосифа, є саме ОСОБА_6 .
Більше того, відповідно до протоколу пред`явлення особи до впізнання від 16.07.2015 року, свідок ОСОБА_12 так і не зміг остаточно впізнати ОСОБА_6 , вагаючись між ним та іншою, пред`явленою до впізнання особою; свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 безпосередніми свідками вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 115 КК України не були.
Відповідно до 4.5 ст.95 КПК України, особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Оскільки жоден зі свідків сторони обвинувачення безпосередньо не сприймав вчинення або не вчинення ОСОБА_6 відносно ОСОБА_9 кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.115 КК України, їхні свідчення в основу визнання судом винуватості ОСОБА_6 у інкримінованому йому злочині лягати не можуть.
Так, свідок ОСОБА_15 , який разом з обвинуваченим ОСОБА_6 утримувався в ізоляторі тимчасового тримання повідомив, що останній підстриг волосся на голові. Водночас, згідно з відеозаписом з камери відеоспостереження монастиря від 03.07.2015 року, на території монастиря знаходиться лисуватий чоловік. Цим чоловіком аж ніяк не може виявитися ОСОБА_6 , оскільки, якби він дійсно був лисуватим, в подальшому він би фізично не зміг підстригти волосся.
Висновки судово-медичного експерта № 521/2015 від 04.07.2015 року, № 146/2015-мк від 06.07.2015 року, висновки молекулярно-генетичної експертизи № 10/321 від 20.07.2015 року, № 10/414 від 03.08.2015 року також жодним чином не вказують на причетність ОСОБА_6 до вбивства ОСОБА_9 . До прикладу, висновки судово-медичного експерта № 521/2015 від 04.07.2015 року, № 146/2015-мк від 06.07.2015 року лише підтверджують завдання потерпілій ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, не зазначаючи при цьому нічого про те, ким ці тілесні ушкодження спричинені. Висновок молекулярно-генетичної експертизи № 10/321 від 20.07.2015 року, де зазначено, що генетичні ознаки наданої на дослідження плазми крові не встановлено через недостатню кількість чи відсутність клітин, генетичні ознаки слідів крові людини та епітеліальних клітин на трусах не збігаються з генетичними ознаками осаду з пробірки з плазмою крові ОСОБА_6 та походять від особи жіночої генетичної статі, генетичні ознаки клітин з ядрами на поверхнях пляшки є змішаними, містять генетичні ознаки трьох чи більше осіб, серед яких не присутні генетичні ознаки осаду з пробірки з плазмою крові ОСОБА_6 - взагалі підтверджує відсутність слідів ОСОБА_6 на предметах, які були знайдені поряд з потерпілою ОСОБА_9 при огляді місця події.
У підсумку, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, отже свідчать про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Це істотно вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 (фактично, така невідповідність призвела до того, що ОСОБА_6 визнали винним у вчиненні умисного вбивства). А тому оскаржуваний вирок підлягає безумовному скасуванню з підстав невідповідності фактичним обставинам справи.
На думку сторони захисту, під час розгляду даного кримінального провадження та постановлення оскаржуваного вироку були допущені істотні порушення вимог кримінально процесуального законодавства, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, зокрема: ненадання ОСОБА_6 належної медичної допомоги. ОСОБА_6 хворіє на відкриту форму туберкульозу. Це підтверджується Листом Державної Пенітенціарної служби України у Львівській області від 19.02.2017 року №1/19-15/1087. У цьому ж Листі повідомляється, що ОСОБА_6 отримує належне лікування. Та зі слів самого обвинуваченого відомо, що за цей час жодної терапії йому після призначення лікаря не надавали.
Також на думку захисту має місце здійснення службового підроблення. У матеріалах кримінального провадження № 0002358 від 04.07.2015 року відносно ОСОБА_6 містяться, зокрема, такі документи: Повідомлення про відкриття сторонами матеріалів кримінального провадження від 02 жовтня 2015 року (далі - повідомлення 1); Повідомлення про завершення досудового розслідування від 02 жовтня 2015 року (далі - повідомлення 2).
Обидва документи складені та завірені слідчим СВ Галицького РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області, старшим лейтенантом міліції ОСОБА_19 . Водночас, підписи, що містяться на відповідних документах різняться. Так, підпис на «повідомленні 1» чіткий, виразний, написаний швидко, не відриваючи руки від паперу, містить першу букву прізвища ОСОБА_19 - Б з хвилястим верхнім елементом, характерно обведену в овал з виведеним догори дотичним гострим гаком. У свою чергу, підпис на «повідомленні 2» невиразний, нечіткий, містить штучні розриви. Буква Б у підписі містить прямий верхній елемент та поміщена не в овал, а в незамкнуту лінію.
Вищенаведені факти свідчать про те, що підпис на «повідомленні 2» було зроблено не ОСОБА_19 , а сторонньою особою, а отже - мало місце службове підроблення. Відповідно, сторона обвинувачення обґрунтовано вважає, що до матеріалів кримінальної справи відносно ОСОБА_6 мали доступ сторонні особи і таємниця досудового розслідування, гарантована cт. 222 КПК України, була порушена, що, безсумнівно, є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.
У підсумку, такі порушення вимог чинного кримінального процесуального законодавства перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, отже є істотними порушеннями кримінального процесуального закону. А тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та виступ захисника ОСОБА_20 на підтримання доводів апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_7 про безпідставність таких та залишення вироку суду без зміни, обговоривши наведені доводи та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Колегія суддів вважає, що при постановленні вироку стосовно ОСОБА_6 , суд першої інстанції вимог цього закону дотримався.

Так висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.115, ч.2 ст.186 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про незаконність вироку, постановлення такого з істотними порушеннями норм процесуального права, порушення вимог КПК під час судового розгляду, невідповідність висновку суду фактичним обставинам справи та недоведеність вини у вчиненні кримінального правопорушення, є безпідставними.

ОСОБА_6 в суді першої та апеляційної інстанцій заперечив вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.115 КК України та дав показання, що не вбивав ОСОБА_9 , оскільки на час події перебував зовсім в іншому місці, про що могли ствердити свідки.

Однак, як безспірно встановлено судом, саме ОСОБА_6 03.07.2015 року, перебуваючи на території монастиря імені святого обручника Йосифа, що у м. Львові на вул. Винниченка, 22, маючи умисел на позбавлення життя потерпілої ОСОБА_9 , що виник на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, умисно притис її руками та своїм тілом до землі, стиснув руками шию потерпілої, та закрив отвори рота та носа, позбавивши останню можливості дихати, чинити опір, кликати на допомогу, в ході чого умисно заподіяв потерпілій ОСОБА_9 тяжке тілесне ушкодження у виді механічної асфіксії, що призвело до її смерті.
Так свідок ОСОБА_21 ствердив, що обвинуваченого ОСОБА_6 та незнайому жінку бачив 03.07.2015 року приблизно о 16 год. на подвір`ї монастиря, і вони сварилися. Також свідок ОСОБА_16 та ОСОБА_17 вказали на ОСОБА_6 , як особу, що в день події перебувала на території монастиря.

Крім цього свідок ОСОБА_22 показав, що ОСОБА_6 йому розказував, як в процесі суперечки в стані гніву, на задньому дворі монастиря, задушив жінку.

При перевірці справи не виявлено даних, які давали б підстави вважати, що ці свідки могли обмовити обвинуваченого.

Також висновком молекулярно-генетичної експертизи №10/414 від 03.08.2015 року стверджується, що генетичні ознаки клітин на стакані, вилученому з місця вчинення кримінального правопорушення, збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_6 (т.2 а.175-179). Тобто стверджується факт перебування ОСОБА_6 на місці вчинення злочину.

Поряд з цим вина обвинуваченого також доведена і іншими дослідженими в ході судового розгляду доказами, представленими стороною обвинувачення, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 та вірно кваліфікував його діяння по цьому епізоду саме за ч.1 ст.115 КК України.

Оцінка доказів та визнання їх належними і допустимими, зроблена судом з врахуванням всіх обставин провадження.

Колегія суддів визнає надуманими доводи апеляційної скарги захисника про те, що частина доказів обвинувачення не можуть бути допустимими та належними, оскільки не мають доказового значення, так як прямо не вказують на ОСОБА_6 , як особу, що вчинила кримінальне правопорушення. Суд першої інстанції дав оцінку кожному з представлених доказів та їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для постановлення обвинувального вироку, правомірно використав такі, як докази обвинувачення.

Також колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг про те, що суд дав неправильну оцінку здобутим доказам, що в основу вироку покладено припущення, про порушення права обвинуваченого на захист, не відповідають дійсності. Суд дослідив всі представлені докази, як зі сторони обвинувачення, так і сторони захисту. Доповнень до судового розгляду не було. При цьому не встановлено і порушень вимог ст.290 КПК України, на що вказує в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 .

Допущених істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнули б за собою скасування вироку, про що також порушуються питання в апеляційних скаргах як обвинуваченого так і захисника, не встановлено.

Таким чином подані апеляційні скарги є безпідставними та не приймаються до уваги.

Доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_23 за ч.2 ст.186 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється.

При обговоренні питання щодо правильності призначення ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, апеляційний суд виходить з того, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Також покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На виконання вимог закону колегія суддів враховує тяжкість злочину, ступінь суспільної небезпеки, а також те, що обвинувачений ОСОБА_6 є інвалідом, його стан здоров`я.
Враховуючи наведені вище обставини, в тому числі особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що покарання вісім років позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.115 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Покарання за ч.2 ст.186 КК України п`ять років позбавлення волі, призначено з дотриманням зазначених положень закону.
Оскільки вирок суду змінюється лише в частині призначеного остаточного покарання, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задовольняється частково.

Разом з тим колегія суддів вважає за необхідне, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання весь строк попереднього ув`язнення з 12.07.2015 року по 03.05.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 27 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_6 змінити.
Пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.115 КК України до восьми років позбавлення волі. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання п`ять років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вісім років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з дня його затримання 12.07.2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_6 до строку покарання строк попереднього ув`язнення з 12.07.2015 року по 03.05.2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3