ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1380/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №639/6861/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 5 ст. 72 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 26 грудня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаною ухвалою клопотання засудженого ОСОБА_7 задоволено, на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції закону від 26.11.2015 року №838-VIIІ) засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11.07.2018 року зараховано строк попереднього ув`язнення з 26.01.2018 року до 08.11.2018 року включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
В обґрунтування прийнятого рішення, суд першої інстанції вказав, що судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11.07.2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 08.11.2018 року.
ОСОБА_7 по вказаному кримінальному провадженню тримався в місцях попереднього ув`язнення з 26.01.2018 року (дата протоколу затримання) по 08.11.2018 року включно (дата набрання вироком законної сили).
Злочин, за який було засуджено ОСОБА_7 , скоєний останнім на початку березня 2015 року.
При цьому до 24 грудня 2015 року в ч. 5 ст. 72 КК України, яка встановлювала правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
26 листопада 2015 року було прийнято Закон № 838-VIII.
Цим Законом було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України.
Цю норму викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на ч ас вчинення цього діяння.
Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. (ч.ч. 1, 2, 4 ст. 5 КК України)
Велика Палата Верховного Суду в своїй постанові від 29.08.2018 року по справі №663/537/17 щодо темпоральної дії ч. 5 ст. 72 КК України дійшла висновку про таке:
- «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» - не тотожні поняття. Норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України;
- зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його);
- Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України,оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
- Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;
- вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону. (п. 65 Постанови)
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.(п. 102 Постанови)
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). (п. 104 Постанови)
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, районний суд дійшов висновку, що попереднє ув`язнення у період з 26.01.2018 року по 08.11.2018 року включно має бути зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII ), який має переживаючу (ультраактивну) дію.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу районного суду та відмовити ОСОБА_7 у завдоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України від 26.11.2015 року. Зазначив, що оскільки злочин ОСОБА_7 було вчинено до 24.12.2015 р. та в період часу до 20.06.2017 р. у кримінальному провадженні до обвинуваченого не застосовувалось попереднє ув`язнення, то до засудженого не може бути застосовано Закон № 838-8, а він підпадає під дію Закону № 2046-8 від 18.05.2017 р.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка не підтримала апеляційну скаргу та вважала ухвалу районного суду законною та обґрунтованою; перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла наступних висновків.

ОСОБА_7 засуджений вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11.07.2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 08.11.2018 року.
Засуджений звернувся до Жовтневого районного суду м. Харкова за місцем відбування ним покарання про зарахування строку попереднього ув`язнення з 26.01.2018 р. по 08.11.2018 р. за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року.
Ухвалою районного суду дане клопотання задоволено з наведених вище підстав.
Аналізуючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.
24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в такій редакції «Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».
Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, відповідно до якого строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню у строк відбування покарання день за день, набув чинності 20.06.2017 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно з ч. 1 ст. 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Злочин у кримінальному провадженні, за яким було постановлено вирок Орджонікідзевського райсуду м. Харкова від 11.07.2018 р., був вчинений на початку березня 2015 року, тобто до дня набрання чинності Закону № 2046-VIII; ОСОБА_7 по вказаному кримінальному провадженню тримався в місцях попереднього ув`язнення з 26.01.2018 року (дата протоколу затримання) по 08.11.2018 року включно (дата набрання вироком законної сили).
При цьому, визначальним для застосування до особи відповідного закону України про кримінальну відповідальність є саме час вчинення злочину, окрім винятків, встановлених у ст. 5 КК України, коли необхідно застосувати Закон, що поліпшує становище засудженого.
Враховуючи вказані обставини та положення Закону, засуджений ОСОБА_7 підпадає під дію ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, відповідно до якої йому й було зараховано у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Вказана правова позиція підтверджується й висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17.
Доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків районного суду та не ґрунтуються на законі, є надуманими та необґрунтованими, а тому задоволенню не підлягають.
На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора залишається без задоволення, а ухвала районного суду без змін, як така, що є законною та обґрунтованою.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 26 грудня 2018 року щодо зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: