Справа № 348/648/16-к
Провадження № 11-кп/4808/99/18
Категорія ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0000164 та № 0000527 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 02 жовтня 2018 року, згідно з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, працюючого по тимчасовим заробіткам, одруженого, на утриманні неповнолітня дитина, несудимого, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання 4 ( чотири) місяці арешту.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , із базовою загальна середня освіта, працюючого по тимчасовим заробітках, неодруженого, несудимого, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання 3( три) місяці арешту.

Строк відбування покарання обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визначено рахувати з моменту їх затримання в порядку виконання цього вироку.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили вирішено не обирати.

Цивільний позов ТОВ «Політорг-ІВ» до ОСОБА_8 та ОСОБА_10 про стягнення матеріальної шкоди завданої злочином в сумі 88640 грн та 20000 грн упущеної вигоди задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в солідарному порядку на користь ТОВ «Політорг-ІВ» 79640 грн матеріальної шкоди, в решті вимог позову відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі по 2315,43 грн з кожного.

Вирішено питання про речові докази.

за участю прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції, призначивши ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Вважає, що вирок ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом допущено невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що судом не враховано обставин, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, зокрема не враховано, що ОСОБА_8 раніше не судимий, визнає вину у вчиненні злочину, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю злочину, а також негативно ставиться до вчиненого, добровільно відшкодував частину завданих збитків розмірі 6000 грн, злочин не довів до кінця. Зауважує, що обставини, які обтяжують покарання, відсутні. Зазначає, що судом не враховано наявність міцних соціальних зв`язків у ОСОБА_8 , який одружився, має сім`ю, на утриманні у нього перебуває дружина та малолітня дитина, працює неофіційно, вже більше трьох років не вчиняв жодного правопорушення, тим самим підтвердив, що в повній мірі усвідомив протиправність вчиненого та став на шлях виправлення і перевиховання. Вважає, що обрана судом міра покарання чотири місяці арешту, що є фактичним позбавленням волі, є надто суворою по відношенню до ОСОБА_8 , та за наведених обставин йому необхідно призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просять вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання ОСОБА_10 , призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, обравши більш м`який вид покарання, не зазначений в ч. 2 ст. 185 КК України, а саме штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Не погоджуються з оскарженим вироком, оскільки вважають призначене покарання надто суворим, таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Вважають, що обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину наявні в даному кримінальному провадженні та повинні були враховуватись судом при обранні міри покарання. Вказують, що судом не враховано роль обвинуваченого у вчиненні злочину та особу винного. Зазначають, що про щирість каяття ОСОБА_10 та його сприяння розкриттю злочину свідчать матеріали досудового слідства, у слідчому експерименті надавав слідчим послідовні та правдиві пояснення, розказавши його роль у вчиненні даного злочину, вказав на осіб, які причетні до вчинення злочину та безпосередньо організували вчинення крадіжки, що в подальшому підтверджував в суді. Посилаються на те, що про щирість каяття також свідчить часткове відшкодування завданих збитків, а саме 6000 гривень потерпілій стороні 09 жовтня 2018 року. Зауважують, що після винесення вироку 10 жовтня 2018 року обвинувачений відшкодував ще 10000 гривень. Зазначають, що ОСОБА_10 : вперше притягується до кримінальної відповідальності; не перебуває на обліку в наркологічному та психіатричному кабінеті; має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно; проживає із матір`ю, яка є інвалідом третьої групи та допомагає їй по господарству; працює по тимчасових заробітках та має нерегулярний дохід, однак має матеріальну змогу частково оплачувати завдані матеріальні збитки та штраф. Вказують, що ОСОБА_10 не є організатором вчинення злочину, не зрізав бігборд, повинен був тільки забрати співучасників з місця події та, в разі необхідності, допомогти погрузити вже на той час зрізані деталі бігборду. Зауважують, що думка представника потерпілого стосовно покарання, яка вказана у вироку, не відповідає дійсності, суд не з`ясовував таку під час слухання справи, вона не узгоджується з позицією, висловлено в розписці.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб вчинили закінчений замах на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку).

Кримінальне правопорушення ними вчинено при наступних обставинах.

В ніч з 27 вересня 2015 року на 28 вересня 2015 року близько 22:00 год. ОСОБА_10 , вступивши в злочинну змову з ОСОБА_8 та невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, вирішили викрасти бігборд, який належить ТзОВ «Політорг-ІВ», розміщений на узбіччі дороги «Івано-Франківськ-Надвірна» між с. Цуцилів та с. Тисменичани Надвірнянського району Івано-Франківсько області.

Реалізуючи свій злочинний намір, діючи з прямим умислом, безпосередньо спрямованим на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку), з корисливих мотивів, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та свідомо бажаючи настання таких наслідків, шляхом вільного доступу, намагались викрасти металеву конструкцію бігборду. Зокрема, після того, як ОСОБА_8 за допомогою різака порізав металеву конструкцію бігборду, ОСОБА_10 спільно із невстановленими особами частково погрузили частини металевої конструкції бігборду на автомобіль марки ГАЗ-53, державний номерний знак НОМЕР_1 , голубого кольору.

Однак, злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та невстановлених осіб, оскільки останні, побачивши, що неподалік їх місцезнаходження проїжджає автомобіль працівників поліції, злякавшись, покинули місце крадіжки, залишивши свої речі та викрадене майно на місці вчинення злочину.

Потерпілий ОСОБА_12 та його представник ОСОБА_13 в судове засідання не з`явилися, про час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, подали заяву про проведення апеляційного розгляду без їх участі, вважають призначене ОСОБА_10 покарання занадто суворим, оскільки достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним злочинів буде покарання у виді штрафу.

Тому, оскільки згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за їх відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги в його інтересах з мотивів, викладених у ній, а також апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 ;

- обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_9 просили задовольнити їх апеляційну скаргу, а також апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ;

- прокурор вважає вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_10 покарання законним та обґрунтованим, а тому просить залишити апеляційні скарги без задоволення.

Під час апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції досліджено довідку про склад сім`ї ОСОБА_10 від 09 жовтня 2018 року, акт обстеження матеріально-побутових умов сім`ї ОСОБА_10 , розписку ОСОБА_13 від 10 жовтня 2018 року, та довідку від 29 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_8 з Івано-Франківського міського центру зайнятості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що їх належить залишити без задоволення, а вирок суду без змін, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини скоєного ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , доведеність їх вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою вони визнані винуватими, у поданих апеляційних скаргах не оспорюються і апеляційним судом не перевіряються. Апелянти висловили свою незгоду щодо призначеного покарання, тому суд апеляційної інстанції перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку суд першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , на думку суду апеляційної інстанції, дотримався вказаних вимог закону.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції цих вимог в частині призначення обвинуваченим покарання дотримався. Призначені покарання є справедливими та законними з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженню у їх сукупності, відповідають ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, є необхідними та достатніми для їх виправлення і попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, а доводи апеляційних скарг в цій частині непереконливими.

Так, як вбачається зі змісту вироку, при призначенні обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є середньої тяжкості, обставини його вчинення, роль кожного із них, наслідки, які настали, особи обвинувачених, що обвинувачений ОСОБА_10 вперше притягується до кримінальної відповідальності, визнає вину у вчиненні при обставинах викладених в обвинувальному акті, не перебуває на обліку в наркологічному та психіатричному кабінеті, а обвинувачений ОСОБА_8 не судимий, визнає вину у вчиненні злочині, має на утриманні малолітню дитину, офіційно не працюють та офіційного джерела доходів не мають та обставини, які пом`якшують покарання: часткове відшкодування завданої злочином шкоди.

Обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції не встановив.

Суд першої інстанції врахував, що по місцю проживання обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 характеризується позитивно.

Наведені пом`якшуючі обставини разом з даними про особу обвинувачених суд апеляційної інстанції вважав такими, що не дають підстав суду впевнено стверджувати про доцільність призначення покарання нижче від найнижчої межі, чи інше, не зазначене в санкції статті, вказав, що висловлення каяття з боку обвинувачених не узгоджується із їх поведінкою після вчинення злочину та подальшою поведінкою у суді щодо визнання вини та відшкодування шкоди. Тому такі дії обвинувачених, на думку суду першої інстанції, не свідчать про їх щирість і більше спрямовані на ухилення від відповідальності.

Тому, підстав для застосування ст. 69 КК України суд першої інстанції не встановив.

Враховуючи обставини провадження і особу обвинувачених, думку представника потерпілого, який просив обрати покарання обвинуваченим відповідно до закону, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 необхідно призначити покарання в межах, встановлених в санкції Особливої частини статті Кримінального кодексу за цей злочин, у виді арешту з його реальним відбуванням на строк, необхідний для можливого перевиховання обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів і що цілком відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинувачених.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував обставини кримінального правопорушення, роль обвинувачених у вчиненні злочину, дані про особи обвинувачених, наявні в матеріалах провадження, відсутність обставини, яка обтяжує покарання, обставину, яка пом`якшує покарання.

На думку суду апеляційної інстанції безпідставним є посилання на те, що суд першої інстанції не навів у повному обсязі обставин, які пом`якшують покарання обвинувачених, зокрема, до таких не відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки переконливих підстав дійти таких висновків не було.

Оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції не було встановлено кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням осіб винних, правильно дійшов висновку, про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України.

При цьому, думка потерпілого стосовно призначеного покарання не має вирішального значення, а враховується у сукупності з усіма іншими обставини, які мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Застосування ст. 69 КК України можливе лише за наявності у кримінальному провадженні виняткових обставин, які дають підстави розраховувати на досягнення мети покарання. При цьому, наявні обставини, що пом`якшують покарання, мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини надають специфічних особливостей, які свідчать, що вчинене діяння виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший.

Суд апеляційної інстанції вважає, що при обставинах, які врахував суд першої інстанції, призначаючи покарання у виді арешту, що є найменш суворим видом покарання, встановленим санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, підстав для застосування ч. 1 ст. 69 КК України немає.

Встановлені під час апеляційного розгляду дані про осіб обвинувачених та про додаткове відшкодування збитків, а також думка потерпілої строни, самі по собі не дають підстав дійти висновку про можливість застосування ст. 69 КК України.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг, оскільки призначені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 покарання відповідають цілям, передбаченим ст. 50 КК України, та загальним засадам призначення покарання, що визначені ст. 65 КК України, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 02 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5