У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000037, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 липня 2018 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Красилів Красилівського району Хмельницької області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ухвалено зарахувати у строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 10.01.2017 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.), з 21.06.2017 р. по 04.07.2018 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 р.).
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи 1 760,80 грн. та судової дактилоскопічної експертизи 2 381,58 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі та доповненні до апеляційної скарги просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України.
Просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор просить вирок відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, суд поверхнево розглянув справу та дав неправильну оцінку наданим доказам.
Зазначає, що після знайомства із потерпілим ОСОБА_9 та спільного вживання алкогольних напоїв, він, за згодою потерпілого, пройшов до квартири останнього. Поки він приймав душ, ОСОБА_9 ліг спати. Свої речі він залишив у пральній машині, переодягнувся в одяг, який дав йому ОСОБА_9 . Коли він хотів піти, ОСОБА_9 прокинувся та намагався до нього залицятись, це його обурило та він вдарив потерпілого, і той впав на підлогу. Свідок ОСОБА_10 показала, що чула шум та звук падіння в квартирі ОСОБА_9 лише у другій половині дня, що спростовує твердження потерпілого про те, що він втратив свідомість і пролежав до вечора.
Окрім цього, протокол огляду місця події від 01.01.2017 р. не містить даних про сліди забиття чи боротьби, немає жодного сліду ні на стінах ні на дверях, проте потерпілий показав, що його нібито вдарили та нанесли багато ударів при вході в квартиру, все було у крові.
Показання потерпілого ОСОБА_9 не підтверджуються дослідженими судом доказами, окрім слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілого.
За наведеного, апелянт вважає, що судом неправильно призначено покарання за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки в його діях не було насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаного з проникненням у житло, а його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України.
Вказує на те, що він визнає провину, щиро кається, готовий нести покарання за вчинений злочин, вирішив твердо стати на шлях виправлення, прагне працювати і утримувати свою родину дружину та доньку, просить призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Вважає, що суд не дотримався вимог ч. 3 ст. 374 КПК України та рекомендацій пленуму Верховного Суду України, визначених у постанові від 26.09.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», відповідно до яким мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.
Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Суд хоча і визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, проте не сформулював обвинувачення таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, дійти висновку про їх відповідність.
В обвинуваченні, визнаного доведеним, суд не зазначив, які саме тілесні ушкодження нанесені потерпілому ОСОБА_9 . В мотивувальній частині вироку суд обмежився констатуванням вчинення нападу на потерпілого, із завданням останньому тілесних ушкоджень, небезпечних для життя та здоров`я потерпілого, з подальшим посиланням на висновок експерта № 8 від 03.01.2017 р., який містить перелік тілесних ушкоджень, у тому числі і тих, що потягли короткочасний розлад здоров`я.
Наведені недоліки, на думку прокурора, свідчать про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та права ОСОБА_6 на захист, у зв`язку з чим підлягають застосуванню загальні засади кримінального провадження.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

01.01.2017 р. приблизно о 19.00 год. ОСОБА_6 незаконно проник до кв. АДРЕСА_2 . Діючи з корисливих мотивів, за раніше виниклим умислом, маючи на меті заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 вчинив напад на потерпілого ОСОБА_9 , завдавши йому тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя та здоров`я для потерпілого, заволодів гаманцем вартістю 1 000 грн., грошовою сумою в розмірі 10 000 грн., золотим кільцем вартістю 3 000 грн., колекційними моделями 4 кораблів загальною вартістю 2 000 грн., мобільним телефоном вартістю 2 300 грн. та іншим майном на загальну суму 32 670 грн.
За висновком експерта № 08 від 03.01.2017 р., у ОСОБА_9 мали місце тілесні ушкодження у вигляді ран голови, носа синців обох очей, саден голови, обличчя. Дані тілесні ушкодження уторилися внаслідок чотирьох ударних дій тупих твердих предметів, якими могли бути руки, ноги та інші, з давністю утворення біля 1-3 діб до часу огляду. За ступенем тяжкості рани голови та носа відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я, останні тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
З місця скоєння злочину ОСОБА_6 зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням в житло.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого із доповненнями, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на істотні порушення, допущені судом при ухваленні вироку.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено наступне.
Суд першої інстанції у вироку визнав винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, при цьому, обвинувачення не сформулював таким чином, що дозволяє при зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак інкримінованого злочину, дійти висновку про їх відповідність.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Крім того, зазначені вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Аналіз мотивувальної частини вироку суду свідчить про те, що суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався та у вироку не вказав спосіб вчинення, наслідки кримінального правопорушення, форму вини та мотив кримінального правопорушення, тобто не виклав формулювання обвинувачення.
Так, у вироку, суд першої інстанції обмежився лише констатуванням вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_9 із завданням останньому тілесних ушкоджень небезпечних для життя та здоров`я, та в подальшому послався на висновок експерта № 8 від 03.01.2017 р., який містить перелік тілесних ушкоджень, в тому числі й тих, які стали причиною короткочасного розладу здоров`я потерпілого.
Порушення судом першої інстанції при постановленні вироку вимог ст. 370, 374 КПК України, позбавляє апеляційний суд можливості прийняти своє рішення.
На підставі викладеного, у зв`язку із допущенними судом першої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Окрім цього, відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
За змістом ч. 2 ст. 411 КПК України, вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, суд зазначив про часткове визнання обвинуваченим вини, не зважаючи на повне заперечення обвинуваченим ОСОБА_6 фактичних обставин інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, зокрема те, що він перебував у квартирі потерпілого ОСОБА_9 за згодою останнього, що може істотно вплинути на доведеність чи не доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині.
При цьому, вирок не містить аналізу показань, як обвинуваченого так і потерпілого та свідків, інших письмових доказів, здобутих досудовим розслідуванням, як окремо так і в їх сукупності, не зазначено, з яких підстав суд прийняв до уваги одні докази та відкинув інші, в тому числі пояснення обвинуваченого щодо обставин події, які розцінені лише, як спосіб пом`якшити відповідальність за скоєне.

Таким чином, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, з урахуванням того, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, тобто висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що могло вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, що є підставою для скасування судового рішення, вирок є таким, що не відповідає вимогам ст. ст. 94, 349, 370, 374 КПК України, а тому підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а відтак доводи викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 апеляційним судом не розглядаються.
При новому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону повно та всебічно розглянути всі обставини справи, перевірити відповідність обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, належним чином встановити фактичні обставини інкримінованого обвинуваченому злочину, прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, як таку, що містила прохання про скасування вироку суду.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 липня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 продовжити до 31.05.2019 р.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3