Номер провадження: 11-кп/813/725/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 16 січня 2019 року про відмову в задоволенні клопотання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання

ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Котовськ, Одеської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , не працює, не заміжня,
засуджена вироком Апеляційного суду Одеської області від 06 липня 2007 року за п.1 ч.2 ст.115, ч.2 ст.194, із застосуванням ст.70 КК України до остаточного покарання у виді 15 років позбавлення волі,-
ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 16 січня 2019 року було відмовлено у задоволенні клопотання начальника ДУ «Чорноморська виправна колонія №74» про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання засудженої ОСОБА_8 .

Прийняте рішення суд обґрунтував тим, що засуджена лише формально підпадає під умовно-дострокове звільнення, оскільки відбула дві третіх строку покарання призначеного за вироком суду. Разом з тим, враховуючи особу засудженої, тяжкість вчиненого злочину та відсутність стабільної законослухняної поведінки при відбутті покарання, суд першої інстанції дійшов висновку, що засуджена ОСОБА_8 не довела своє виправлення.
Не погодившись із зазначеною ухвалою суду засуджена ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання начальника ДУ «Чорноморська виправна колонія №74» та звільнити її умовно-достроково від подальшого відбування покарання.

Засуджена ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі зазначила, що характеризується позитивно, за час відбуття покарання має 10 заохочень та 5 стягнень, старанно відноситься до своїх обов`язків та праці на виробництві, отримала професію «закрійник» та «кравець». Крім того зазначає, що судове засідання при розгляді подання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання відбулось за її відсутності, хоча в ухвалі суду зазначено, що судове засідання було проведено в режимі відеоконференції.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали судового провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 2 ст.404 КПК України встановлює, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

В матеріалах провадження міститься журнал судового засідання від 16 січня 2019 року, який підписаний секретарем судового засідання, проте до нього не доданий компакт диск на якому зафіксований аудіозапис технічної фіксації вказаного судового засідання.

Відсутність запису технічної фіксації судового засідання з розгляду клопотання начальника ДУ «Чорноморська виправна колонія №74» про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання засудженої ОСОБА_8 апеляційний суд визнає істотним порушенням судом першої інстанції вимог ч.4 ст.107 КПК України щодо обов`язковості повного фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів в суді під час судового розгляду.

Крім того, відповідно до положень ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості:

1) найменування та склад суду (слідчий суддя);

2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників;
3) дата і час початку та закінчення судового засідання;

4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них;

5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати;

6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом.

В журналі судового засідання від 16 січня 2019 року зазначено, що участь в судовому засіданні з розгляду клопотання про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_8 приймав участь лише прокурор ОСОБА_9 .

Разом з тим, у вступній частині оскаржуваної ухвали зазначено, що засуджена ОСОБА_8 також приймала участь в судовому засіданні в режимі відеокоференції під час трансляції з ДУ «Чорноморська виправна колонія №74».

За відсутності запису технічної фіксації судового засідання від 16 січня 2019 року апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи засудженої про те, що розгляд клопотання про її умовно-дострокове звільнення був проведений за її відсутності.

Крім того, в силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.20 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права обвинуваченого на захист.

Стаття 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» наголошує, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 була засуджена за вчинення, в тому числі, і особливо тяжкого злочину, передбаченого п.1 ч.2 ст.115 КК України.

Згідно з ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Пунктом 1 ч.1 ст.49 КПК України встановлено, що суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадку, якщо відповідно до вимог ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

При цьому, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду у постанові №1-34/03 від 13 грудня 2018 року зазначив, що положеннями ст.52 КПК України забезпечується участь захисника з моменту набуття особою статусу підозрюваного, але законодавцем не встановлено моменту припинення участі захисника з огляду на будь-яку стадію кримінального провадження.

Разом з тим, з тим суд першої інстанції вказані імперативні вимоги кримінального процесуального закону проігнорував, не залучив захисника для представництва та захисту інтересів засудженої ОСОБА_8 , чим допустив істотне порушення КПК України.

Відсутність компакт диску з аудіозаписом технічної фіксації судового засідання з розгляду клопотання про умовно-дострокове звільнення засудженої ОСОБА_10 та розгляд вказаного клопотання за відсутності захисника, апеляційний суд визнає істотним порушенням судом першої інстанції вимог ст.49 та ч.4 ст.107 КПК України.

Частиною 1 ст.412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з пунктами 4 та 7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою та якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд дійшов до висновку, що ухвала суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки, під час апеляційного розгляду, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції, апеляційний суд не перевіряє інші доводи апеляційної скарги засудженої ОСОБА_8 , але вони підлягають обов`язковій перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового судового розгляду клопотання начальника ДУ «Чорноморська виправна колонія №74» про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання засудженої ОСОБА_8 суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини викладені у клопотанні начальника колонії та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, забезпечивши при цьому ОСОБА_8 реалізацію її конституційного права на захист.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419, 537, 539 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_8 частково задовольнити.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 16 січня 2019 року про відмову в задоволенні клопотання начальника ДУ «Чорноморська виправна колонія №74» про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання засудженої ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд клопотання начальника ДУ «Чорноморська виправна колонія №74» про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання засудженої ОСОБА_8 в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3