Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/52/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 152 ч.2-4 (117 ч.2-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.01.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького Апеляційного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 вересня 2018 року, за яким

ОСОБА_7 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кіровограда, Українця, громадянина України, неодруженого, безробітного, зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винуватим та засуджено за: ч. 1 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців; за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік; на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, з сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: зґвалтування, тобто статевих зносин із застосуванням фізичного насильства та відкритого викрадення чужого майна (грабіж).

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 31 жовтня 2017 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, проходячи по вул. Нижня Прирічна в м. Кропивницькому, побачив раніше невідому ОСОБА_9 , яка йшла по вказаній вулиці попереду, діючи умисно, з мотиву та метою задоволення статевої пристрасті шляхом статевих зносин з ОСОБА_9 , наблизився до неї, силоміць відтягнув останню з вулиці Нижня Прирічна на територію покинутого дитячого табору «Орлятко», який розташований неподалік будинку за адресою: м. Кропивницький, вул. Нижня Прирічна, 51 А, де, застосовуючи фізичне насильство, роздягнув ОСОБА_9 , повалив на землю та примусово утримуючи її на землі, подолавши опір потерпілої, проти волі останньої вступив з нею в статеві зносини природнім шляхом.
Після чого, ОСОБА_7 , діючи умисно з корисливого мотиву та метою заволодіння чужим майном, відкрито викрав із сумочки ОСОБА_9 належний останній мобільний телефон марки «Lenovo Vibe С» (А2020а40), вартістю 1 984 гривень 00 копійок, з місця вчинення правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а саме застосувати стосовно нього положення ст. 75 КК України, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю три роки.
Свої вимоги мотивує наступними доводами.
При призначенні йому покарання, суд першої інстанції врахував лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, його вік та особу.
Однак, суд залишив поза увагою те, що ним повністю відшкодована завдана потерпілій ОСОБА_9 майнова шкода.
Суд не взяв до уваги як обставини, які пом`якшують йому покарання, повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, хоч і зазначив, що, надаючи показання, він визнав вину, надав свідчення про обставини вчинення злочину.
Крім того, судом першої інстанції не враховано наявності у нього хронічних захворювань, а саме вірусного гепатиту «В» та «С», у зв`язку із чим він не може в умовах позбавлення волі отримувати належне харчування та лікування.
Переконаний, що його виправлення можливе без його ізоляції від суспільства.
Вислухавши в дебатах суддю-доповідача, думку сторони захисту на підтримку поданої обвинуваченим апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав до її задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Учасниками судового провадження не оспорюється фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій.

Відтак, суд апеляційної інстанції не надає оцінки означеним обставинам, вважає винуватість ОСОБА_7 у вчиненні зґвалтування, тобто статевих зносин із застосуванням фізичного насильства та відкритого викрадення чужого майна (грабіж), доведеною, а кваліфікацію дій за ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 152 КК України правильно встановленою.

Обвинувачений не погоджується із призначеним покаранням, у зв`язку із його суворістю, переконаний про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Однак, дослідження матеріалів кримінального провадження надає підстав вважати доводи апеляційної скарги необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та положень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Вказані вимоги закону та рекомендації Пленуму Верховного Суду України судом першої інстанції дотримані.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який не судимий, вперше притягається до кримінальної відповідальності, страждає легкою розумовою відсталістю, проте підпадає під дію ч. 1 ст. 19 КК України, знаходиться під наглядом нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності з 2016 року, безробітний, неодружений. без утриманців, посередньо характеризований.
Обставин, які пом`якшують та які обтяжують покарання обвинуваченому, - не встановлено.

Враховано також судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, й інформацію досудової доповіді органу пробації про обвинуваченого у кримінальному провадженні, згідно із якою ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, в тому числі окремих осіб, оцінюється як середній.

На підставі врахованих обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства, та визначив покарання у межах санкцій частин статей обвинувачення, за сукупністю злочинів, на майже мінімальний строк, передбачений санкцією статті за більш тяжкий злочин.
Із мірою призначеного покарання колегія суддів погоджується, вважає покарання справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, таким, що відповідає меті покарання, передбаченій ст. 50 КК України.
Що відноситься до доводів обвинуваченого з приводу можливості звільнення його від відбування покарання з випробуванням, не врахування судом першої інстанції обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, таких як відшкодування завданої потерпілій майнової шкоди, визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, - зауважується наступне.
Щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину мають бути добровільними, базуватися на внутрішньому переконанні особи; щире каяття має засновуватись на належній критичній оцінці особи своєї протиправної поведінки через її щирий осуд, визнання вини та готовність підлягати кримінальній відповідальності.
Сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно, у будь-якій формі, як повідомлення правоохоронним органам та суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність; таке сприяння має бути ініціативним.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування ОСОБА_7 , будучи допитаним 02 листопада 2017 року, відмовився від надання показань, будучи допитаним 26 грудня 2017 року, вказав про визнання своєї вини за ст. 186 КК України, заперечивши свою винуватість за ст. 152 КК України, від надання показань відмовився.
Будучи допитаним судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 не визнав свою винуватість, вже будучи допитаним повторно, майже наприкінці судового провадження, вказав про визнання своєї винуватості повністю.
Вказані обставини не можуть свідчити про повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину з боку обвинуваченого.
Щодо добровільного відшкодування майнової шкоди потерпілій, як на те вказує обвинувачений, зауважується наступне.
Цивільний позов у справі не заявлений.
Речовий доказ у кримінальному провадженні мобільний телефон, викрадений ОСОБА_7 , належний потерпілій, викуплений матір`ю потерпілої з ломбарду та переданий на зберігання потерпілій, вироком суду вказану річ повернуто володільцю, тобто, потерпілій.
Інші речові докази (одяг, належний потерпілій) ухвалено знищити.
Матеріали кримінального провадження містять заяву потерпілої ОСОБА_9 , де остання вказує, що відмовляється заявляти цивільний позов, відшкодування будь-яких збитків з боку ОСОБА_7 не бажає (аркуш провадження 87 том 1).
В подальшому, стороною захисту в судовому засіданні суду надано копію розрахункової квитанції УДППЗ «Укрпошта» від 24.04.2018 року про поштовий переказ грошових коштів в сумі 1020 гривень 00 копійок, на ім`я ОСОБА_10 (аркуш провадження 180, том 2, № 468, поштовий переказ адресний, без зазначення призначення переказу).
Слід зауважити, вказаний грошовий переказ здійснено майже через півроку після вчинення кримінального правопорушення, в ході судового провадження, майже наприкінці судового слідства.
Вказані обставини, із урахуванням того, що обвинувачений свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 КК України, визнавав і в ході досудового слідства та мав змогу, за наявності намірів, добровільного відшкодування майнової шкоди потерпілій, надають колегії суддів об`єктивних підстав вважати, що обвинувачений, в ході судового слідства, розуміючи необхідність нести кримінальну відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, шляхом здійснення грошового переказу на ім`я потерпілої ОСОБА_10 , намагався пом`якшити кримінальне покарання.
Наявність у обвинуваченого такого захворювання як хронічний вірусний гепатит «В», «С», - не є тією обставиною, яка зменшує ступінь винуватості обвинуваченого, не є обставиною, яка пом`якшує йому покарання, і уособлено не впливає на міру покарання при його призначенні, беручи до уваги інші обставини.
З приводу того, що, як вказує обвинувачений, він не може отримувати лікування в установі виконання покарань, - як свідчить довідка медчастини УВП № 14, - ОСОБА_7 перебуває на диспансерному обліку з приводу наявного у нього хронічного захворювання, але за час перебування в установі до медчастини за лікуванням не звертався.
Згідно із ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Тобто, при вирішенні питання про можливість застосування стосовно обвинуваченого положень ст. 75 КК України, суд враховує як тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, так і особу винного, інші обставини.
Відтак, беручи до уваги наведене вище, - щодо доводів обвинуваченого з приводу призначення йому судом першої інстанції занадто суворого покарання і можливості його звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, - слід зауважити, що врахування всіх обставин, обставин, передбачених положеннями ст. 65 КК України, із урахуванням положень ст. 50 КК України, надало суду підстав до призначення ОСОБА_7 майже мінімального покарання у межах санкції частини статті тяжчого кримінального правопорушення, та визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом саме поглинення менш суворого покарання більш суворим, проте стало недостатнім для застосування щодо обвинуваченого норм ст. 75 КК України.
Зогляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги свого підтвердження не знайшли і задоволенню не підлягають, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Відповідає оригіналу:
Суддя Кропивницького
Апеляційного Суду ОСОБА_2