ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 652/602/18
Справа № 11-кп/819/161/19 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2019 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000127 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27.09.2018 року відносно ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, не працюючого, освіта середня спеціальна, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше судимого 15.11.2017 року Високопільським районним судом Херсонської області за ст. 309 ч. 2, 310 ч. 1 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки, судимість за що у встановленому законом порядку не знята та не погашена

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до даного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 15.11.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні волі на строк шість років.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 740-НР від 21.06.2018 року в сумі 1001,00 грн.; експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 741-НР від 21.06.2018 року в сумі 1001,00 грн.;

Вирішене питання щодо речових доказів.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 раніше судимий за злочини, передбачені ст.ст. 309, 310 КК України, які утворюють повторність, що органом досудового слідства та судом враховано під час кваліфікації його дій за ознакою повторності, а тому суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання «рецидив злочинів», чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни судового рішення.

Просить вирок суду змінити, з мотивувальної частини вироку виключити посилання суду, як на обставину що обтяжує покарання «рецидив злочинів», в решті вирок залишити без змін.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 в один із днів в середині жовтня місяця 2017 року в денний час, знаходячись на відстані близько 100 м. від с. Краснівка Високопільського району Херсонської області, без передбаченого законом дозволу, повторно, шляхом відокремлення верхніх частин, незаконно зірвав (придбав) верхівки та листя з ростучих рослин коноплі, які переніс до будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , де шляхом подальшого їх висушування і подрібнення, виготовив придатний для вживання наркотичний засіб, який відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 741-НР від 21.06.2018 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 144,5 г., який незаконно зберігав в приміщенні гаражу за місцем свого постійного проживання по АДРЕСА_2 без мети збуту, який 11.06.2018 року було виявлено та вилучено працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів визнає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, та є обґрунтованим та не оскаржується учасниками процесу.

Проте вирок підлягає зміні з наступних підстав.

Згідно із ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, призначаючи покарання суд встановив, що ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігавнаркотичні засоби без мети збуту, діючи повторно,кваліфікувавши його дії за ч.2 ст. 309 КК України з чим погоджується колегія суддів.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочинів.

Але, разом із тим, відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статі Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України, особою яка притягувалася до кримінальної відповідальності за ст.ст. 309, 310 КК України, утворює спеціальний рецидив і кваліфікується за ознакою повторності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а саме вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 15.11.2017 року затверджено угоду про визнання винуватості та призначено останньому покарання за ч.1 ст. 310, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 70 КК України у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України строком на 3 роки та знову вчинив кримінальне правопорушення, передбаченеч.2 ст. 309 КК України, що орган досудового слідства та суд врахували під час кваліфікації його дій за ознакою повторності, тому підстав для визнання рецидиву злочинів обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції не мав.

Тому, це є безумовною підставою для зміни вироку у відповідності до ст.ст.408, 409, 413 КПК України.

У зв`язку з цим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27.09.2018 року щодо ОСОБА_7 зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27.09.2018 року відносно ОСОБА_7 , змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду, як на обставину що обтяжує покарання - «рецидив злочинів».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до суду касаційної інстанції

Судді: (підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2