ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №643/3062/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1021/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст.345 КК України
УХВАЛА
Іменем України

19 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурора - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_11 та прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 20.07.2018р. відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Манченки, Харківського району, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-22.02.2017р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання строком 2 роки;
-18.05.2017р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 2-х років позбавлення волі,
засуджений за ч.2 ст.186 КК України до - 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання 4 роки позбавлення волі.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
засуджений за: - ч.2 ст.186 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі;
- ч.2 ст.345 КК України до 2(двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням - 4(чотири роки) позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3(три) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно вироку, 15.01.2017р. о 22год. 00хв., знаходячись біля будинку №28 по вул. Академіка Павлова в м. Харкові, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 побачили раніше незнайому ОСОБА_13 . Після чого, у ОСОБА_11 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, виник злочинний намір на вчинення відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого спільно у групі за попередньою змовою із ОСОБА_12 , який перебував у стані алкогольного та наркологічного сп`яніння. Так, діючи за раптово виниклим злочинним умислом, маючи мету незаконного збагачення за рахунок злочинної діяльності, направленої на відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою у групі осіб, реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_12 підійшов до ОСОБА_13 і застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, а саме повалили її на сніг, після чого ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вихватили з її рук жіночу сумку з грошовими коштами на загальну суму 83грн., після чого зникли з місця скоєного злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, таким чином заподіяли матеріальну шкоду ОСОБА_13 на суму 83грн.
Крім того, 15.01.2017 року приблизно о 22год. 45хв. інспектор УПП в м. Харків лейтенант поліції ОСОБА_14 разом з інспектором УПП в м. Харків лейтенантом поліції ОСОБА_15 , перебуваючи на службі у форменому одязі з табельною вогнепальною зброєю у складі екіпажу 0503, рухались по вул. Ак. Павлова в м. Харкові в бік Московського проспекту та побачили двох осіб, які бігли через дорогу з жіночою сумкою в руках. В рамках виконання службових обов`язків, співробітники поліції прослідували за зазначеними особами та біля буд. 3 по пров. Семиградському в м. Харкові наздогнали ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які намагались втекти від співробітників поліції та вимагали пояснень від останніх.
В цей час ОСОБА_12 , намагаючись уникнути відповідальності за вчинене правопорушення у відношенні ОСОБА_13 і зникнути з місця скоєння злочину, знаючи та усвідомлюючи, що вказані співробітники поліції перебувають при виконанні своїх службових обов`язків, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», маючи умисел на протидію здійсненню названими особами покладених на них обов`язків, не реагуючи на їх законні вимоги, діючи з умислом на заподіяння тілесних ушкоджень, скориставшись тим, що співробітник поліції підійшов на близьку відстань ОСОБА_12 кулаком правої руки наніс один удар в область голови, після чого наніс декілька ударів ногами в область правої ноги співробітнику поліції ОСОБА_14 .
В результаті чого своїми протиправними умисними діями ОСОБА_12 заподіяв потерпілому ОСОБА_14 тілесні ушкодження, а саме: синець на правій нозі, садно та тлі гіперемії на голові, що згідно висновку судово-медичної експертизи № 339-ая/17 від 20.01.2016р. відносяться до легких тілесних ушкоджень.
При цьому співробітники поліції УПП в м. Харків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які діяли відповідно до своїх функціональних обов`язків, діючи правомірно, відповідно до вимог, передбачених ст.ст.18, 23, 32, 33, 44, 45 Закону України «Про Національну поліцію», затримали ОСОБА_12 .
Обвинувачений, ОСОБА_11 , в своїй апеляційній скарзі просить зарахувати йому весь строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні вимоги обвинуваченого і заперечували з приводу другої апеляції з`ясувавши позицію прокурора, який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.196-198), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.
Так як, судом встановлено, що ОСОБА_12 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчинений за попередньою змовою групою осіб то суд першої інстанції, за переконанням колегії суддів, вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.186 КК України.
Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряє вирок в частині застосування ч.5 ст.72 КК України.
Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Враховуючи, що це пов`язано з обов`язком суду вирішити питання щодо врахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, порядок зарахування якого відповідно до правових позицій Верховного суду змінювався то приймаючи до уваги єдність судової практики, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_11 слід зарахувати весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.
Разом з цим, оскільки суд першої інстанції не допустив порушень які б були підставою для зміни чи скасування судового рішення то колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

В решті вирок Московського районного суду м. Харкова від 20.07.2018р. відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 залишити без змін.

Зарахувати засудженому ОСОБА_11 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 15.01.2017р. по 19.12.2018р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді