КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1007/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження № 0009705 за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 серпня 2018 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, маючого двох дітей: ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (зі слів), не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-30.11.2016 Печерським районним судом м. Києва за ч.4 ст.407 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік;

-17.05.2018 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 1 міс. позбавлення волі;

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 30 серпня 2018 року, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, зараховано в строк покарання, відбуте частково за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17.05.2018 року та призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 встановлено обчислювати з 17.05.2018.
Вирішено питання щодо речових доказів.
На вказаний вирок, прокурор Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подали апеляційні скарги. Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить змінити вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 та вважати його таким, що відбув покарання, звільнивши його в залі суду без подальшого відбуття, обмежившись відбутим. Прокурор в апеляційній скарзі просить змінити вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 30.08.2018 стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Визнати винуватим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк один рік. Визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Оболонського районного суду міста Києва від 17.05.2018, призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , зазначає, що судом не враховано тієї обставини, що ОСОБА_8 свого часу був військовим, захищав інтереси держави та суспільства під час Антитерористичної операції та має двох дітей.
Також апелянт вважає, що в даному разі до ОСОБА_8 має бути застосовано згадану правову позицію «Закону Савченко», а саме положення ст. 72 КК України в частині обрахування строків покарання.
Прокурор мотивуючи апеляційну скаргу зазначає, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, за яке його засуджено оскаржуваним вироком, 24.08.2017 та 28.04.2018 року, тобто до ухвалення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 17.05.2018 року, тому суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, допустив помилку і застосував закон України кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, оскільки у даному випадку повинен був керуватися ч. 4 ст. 70 КК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та просили її задовольнити, з наведених в ній підстав, та заперечували, щодо апеляційної скарги прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_6 , прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_6 , дослідивши частково матеріали справи, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не підлягає задоволенню, а пеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_6 , підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_8 24.08.2017 року, в період часу з 17.30 по 17.55 год., перебуваючи у магазині «Еко - маркет», що по вул. Лебедєва - Кумача, 7 у м. Києві, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав майно, яке належить ТОВ «ЕКО», а саме: чай «Ліптон», вартістю 76,40 грн. без ПДВ; «хліб тостовий», вартістю 10,45 грн. без ПДВ; «сир Простоквашино», вартістю 29,54 грн. без ПДВ; «сметана «Слов`яночка», вартістю 45,31 грн. без ПДВ; цукор, вартістю 14,91 грн. без ПДВ; «торт вершковий», вартістю 36,94 грн. без ПДВ; помідори українські, вартістю 5,61 грн. без ПДВ; сир «Біл», вартістю 42,90 грн. без ПДВ; стегно куряче, вартістю 62,52 грн. без ПДВ; салат «Мімоза», вартістю 48,45 грн. без ПДВ; салат «Олів`є», вартістю 31,95 грн.; лимон, вартістю 27,66 грн. без ПДВ; філе куряче, вартістю 168,05 грн. без ПДВ; цукерки «ЖЛС», вартістю 77,12 грн. без ПДВ, а всього, на загальну суму 677,89 грн. без ПДВ. Після чого, ОСОБА_8 , поклавши викрадене до чотирьох поліетиленових пакетів, пройшовши касову зону, направився до виходу з магазину, проте, не довів свої дії до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий, викрадене у нього було вилучено.
Крім того, ОСОБА_8 28.04.2018, приблизно о 13 год., перебуваючи у магазині «Сільпо» у ТРЦ «Аркадія» по вул. Борщагівській, 154-а у м. Києві, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав майно, яке належить ТОВ «Сільпо - Фуд», а саме: творог «Президент», вартістю 92,66 грн. без ПДВ; сметану «Яготинська», вартістю 47,63 грн. без ПДВ; курку, вартістю 108,37 грн. без ПДВ; масло «Фермерське», вартістю 63,33 грн. без ПДВ; сир «Шостка російський», вартістю 136,60 грн. без ПДВ; ковбасу Алан», вартістю 178,74 грн. без ПДВ, а всього, на загальну суму 627,32 грн. без ПДВ. Після чого, ОСОБА_8 , поклавши повторно викрадене до поліетиленових пакетів, пройшовши касову зону, направився до виходу з магазину, проте, не довів свої дії до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий, викрадене у нього було вилучено.
Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинено повторно. Кожний із зазначених злочинів, не доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Суд першої інстанції, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч. 3ст. 349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, апелянтами не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, врахував ступінь суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів невеликої та середньої тяжкості, обставину, яка пом`якшує покарання, та наявність обставини, що обтяжує його покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, тому вважав за необхідне призначити покарання обвинуваченому за вчинені злочини у межах санкції ч.1, 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав, щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів.
Крім того, суд також врахував позицію представників потерпілих юридичних осіб з приводу покарання для обвинуваченого.
Також суд першої інстанції врахував, що в даному випадку необхідно призначити покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК України.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Так, виходячи з положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.
Місцевим судом враховано загальні засади призначення покарання, визначені в ст. 65 КК України, які наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання певного виду та розміру. Ця функція за своєю природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Таким чином, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінально караних діянь.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_7 про те, що судом не враховано тієї обставини, що ОСОБА_8 свого часу був військовим, захищаючи інтереси держави та суспільства під час Антитерористичної операції та має двох дітей, вони є слушними, про те, вони не спростовують висновків суду першої інстанції, щодо обраного виду покарання.
Стовно доводів апелянта, що в даному випадку щодо ОСОБА_8 мають бути застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) та зарахований строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі, то вони є безпідставними, оскільки інкриміновані кримінальні правопорушення обвинуваченому ОСОБА_8 , вчиненні останнім 24.08.2017 та 28.04.2018 року, тобто після втрати чинності зазначеної норми закону, що узгоджується з правовим висновком, викладеним у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі №663/537/17.

Про те, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, за які його засуджено оскаржуваним вироком, 24.08.2017 та 28.04.2018 року, тобто до ухвалення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 17.05.2018 року, а тому необхідно було застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України до двох епізодів, інкримінованих ОСОБА_8 .
Разом з тим, судом першої інстанції, хоча і застосовано положення ст. 70 КК України, проте не в порядку, передбаченому законом.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 4 ст. 70 КПК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що обвинувачений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Враховуючи зазначене, в даному випадку, вчинені обвинуваченим ОСОБА_8 злочини 24.08.2017 та 28.04.2018 тобто до постановлення вироку Оболонського районного суду м. Києва 17.05.2018 року.
Таким чином, судом першої інстанції потрібно було призначити спочатку покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, оскільки вони вчиненні до постановлення попереднього вироку.
Та тільки після того, застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України призначивши остаточне покарання, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17.05.2018, за сукупністю злочинів.
З огляду на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в цій частині зміні.

Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтами не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Київський апеляційний суд, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 серпня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,- змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_10 у покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 у покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17.05.2018, за сукупністю злочинів, призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4