Дата документу 27.11.2018 Справа№ 316/1623/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/103/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 316/1623/16-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.186 ч.2 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001187, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 та заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 23 травня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, має середню спеціальну освіту, не працює, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 24.12.2007 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 28.04.2014 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. 13.07.2016 року на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 7 місяців 5 днів;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України,

встановила:

вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 23 травня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 день.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 09.09.2016 року по день набрання даним вироком законної сили включно.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 09.09.2016 року.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_11 2200 гривень; на користь потерпілого ОСОБА_12 2000 гривень; на користь потерпілого ОСОБА_13 19734 гривень; на користь потерпілої ОСОБА_14 6974 гривень; на користь потерпілої ОСОБА_15 3069 гривень; на користь потерпілої ОСОБА_16 5181 гривень.
Долю речових доказів вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, 31 липня 2016 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, через незачинені двері проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_12 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на суму 2000 гривень.
29 липня 2016 року приблизно об 11 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих мотивів, умисно, викрав майно, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , шляхом ривку з шиї ОСОБА_17 намагався заволодіти золотим ланцюжком 585 проби вагою 3 г, вартістю 3300 гривень, золотим хрестиком 585 проби вагою 1 грам, вартістю 1100 гривень, але не довів свій злочин до кінця від незалежних від нього причин, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
03 вересня 2016 року приблизно о 12 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись поряд з будинком № 55 по вулиці Молодіжній у м. Енергодарі, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, шляхом ривку з шиї ОСОБА_18 , намагався заволодіти золотим ланцюжком 585 проби вагою 4 г, вартість якого становить 4400 гривень, на якому знаходився золотий підвісок 585 проби вагою 2 г, вартість якого становить 2200 гривень та золотий хрестик 585 проби вагою 2 г, вартість якого становить 2200 гривень, але не довів свій злочин до кінця від незалежних від нього причин, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
28 липня 2016 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, знаходячись поряд з будинком АДРЕСА_5 , шляхом ривку, зірвав з шиї ОСОБА_11 золотий ланцюжок 585 проби, та заволодів його фрагментом вагою 2 г, вартість якого становить 2200 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 2200 гривень.
01 серпня 2016 року приблизно о 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись на території скверу по вулиці Курчатова у м. Енергодарі, шляхом ривку зірвав з шиї ОСОБА_13 золотий ланцюжок 585 проби, вагою 17,94 г, вартість якого становить 19734 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 19734 гривень.
07 серпня 2016 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись навпроти будинку № 55 по вул. Молодіжній у м. Енергодарі, шляхом ривку, зірвав з шиї ОСОБА_14 золотий ланцюжок 585 проби, вагою 5 г, вартість якого становить 5500 гривень та золотий хрестик 585 проби вагою 1,34 грам, вартість якого становить 1474 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 6974 гривень.
06 вересня 2016 року приблизно о 12 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись на тротуарній доріжці між магазином «Сільпо» по вул. Українській у м. Енергодарі та дитячим садком №7 м. Енергодара, шляхом ривку з шиї ОСОБА_19 , заволодів її золотим ланцюжком 585 проби, та золотим хрестиком 585 проби, загальною вагою 4,25 грам, вартість яких становить 5100 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 5100 гривень.
07 вересня 2016 року приблизно о 09 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись біля загальноосвітньої школи № 3 по вулиці Молодіжній у м. Енергодарі, шляхом ривку з шиї ОСОБА_16 , відкрито заволодів її золотим ланцюжком 585 проби, вагою 3,97 грам, вартість якого становить 4367 гривень, на якій перебував золотий хрестик 585 проби, вагою 0,74 грам вартістю 814 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 5181 гривень.
05 вересня 2016 року приблизно о 12 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку № 38 по вулиці Курчатова у м. Енергодарі, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, шляхом ривку з шиї ОСОБА_15 , заволодів фрагментом її золотого ланцюжка 585 проби, вагою 2,79 грам, вартість якого становить 3069 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 3069 гривень.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , не оспорюючи обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість. Суд першої інстанції, призначивши однакове покарання за ч. 2 ст. 186 та ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі за злочини, що входять в сукупність, застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 в повній мірі не враховано, що він вчинив 9 епізодів тяжких злочинів, в період умовно-дострокового звільнення, ніде не працює, характеризується негативно, шкоду потерпілим не відшкодував.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання, за сукупністю злочинів, призначити 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28.04.2014 року та остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 70 КК України) та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Вказує, що судом першої інстанції невірно застосовано принцип визначення остаточного покарання при сукупності злочинів, оскільки можливість поглинення рівнозначних за видом та розміром покарань виключається. Вважає, що судом першої інстанції недостатньо враховано кількість вчинених ОСОБА_7 умисних, корисливих кримінальних правопорушень (9 епізодів) та безпідставно застосовано принцип поглинення покарань за злочини, що складають реальну сукупність. Крім того, звертає увагу на те, що шкоду, завдану протиправними діями ОСОБА_7 не відшкодовано, майно не повернуто; ОСОБА_7 має дві непогашені судимості за вчинення корисливих злочинів, а нові правопорушення вчинені обвинуваченим під час відбування ним покарання, від якого його звільнено умовно-достроково. Вважає, що зазначені обставини вказують на безпідставне призначення ОСОБА_7 мінімального покарання, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначити покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Також від обвинуваченого ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду надійшло клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з 09.09.2016 року до набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала доводи обох апеляційних скарг; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які вважали вирок законним і обґрунтованим, просили залишити його без змін; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 і апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом.

Однак, ці вимоги закону судом першої інстанції у повній мірі дотримано не було.

Як випливає з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, їх кваліфікацію, які ніким не оспорювалися, обмежившись допитом обвинуваченого, який не оспорював фактичні обставини вчинення ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень і свою вину у вчиненні даних кримінальних правопорушень визнавав повністю, та дослідженням даних про його особу.

Таким чином, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

За встановлених судом першої інстанції обставин кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України, є правильною.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Переглядаючи вирок відповідно до ст. 404 КПК України, в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, а також часткового погоджується з доводами про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

У відповідності до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання, зокрема у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Суд першої інстанції, призначивши однакове покарання, як за ч. 2 ст. 186 КК України, так і за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за кримінальні правопорушення, що входять в реальну сукупність, застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, колегія суддів частково погоджується з доводами апелянтів, що покарання, як за кожне кримінальне правопорушення, так і остаточне покарання, не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого через м`якість.

Призначаючи покарання, суд врахував відомості про особу обвинуваченого, який за місцем проживання та роботи характеризується негативно, його відношення до скоєного, обставини, які пом`якшують покарання.

До обставин, які пом`якшують покарання суд зарахував щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування шкоди, належну процесуальну поведінку обвинуваченого у суді. Обставини, що обтяжують покарання, суд не встановив.

На думку колегії суддів, як окремо, так і у своїй сукупності, враховані судом обставини не давали суду підстав призначати покарання в мінімальних межах, передбачених санкціями відповідних статей особливої частини КК України за кожне кримінальне правопорушення, і застосовувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим при призначенні покарання за сукупністю злочинів. Окрім цього, призначаючи покарання обвинуваченому, суд не врахував, що ОСОБА_7 було вчинено 9 епізодів умисних, корисливих кримінальних правопорушень, він є раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, будучи звільненим умовно-достроково, через 16 днів після звільнення з місць позбавлення волі, знову почав вчиняти корисливі кримінальні правопорушення, що безперечно свідчить, як про небажання ставати на шлях виправлення, так і про стійку антисоціальну спрямованість, а тому покарання обвинуваченому повинно відповідати своїй меті, бути адекватним скоєному, слугувати виправленню особи та попередженню скоєння нею нових злочинів.

З огляду на вищевказане, вирок міського суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки 6 місяців; за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України на строк 4 роки 6 місяців; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців; на підставі ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28.04.2014 року і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з 09.09.2016 року до набрання вироком законної сили, колегія суддів зазначає, що районним судом вказаний строк вже був зарахований до набрання вироком законної сили, тому повторне застосування ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) є зайвим.

Інших істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

засудила:

апеляційні скарги першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 і заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 23 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців;
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за сукупністю злочинів, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців.

На підставі ст. 71 КК України, до вказаного покарання, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28.04.2014 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4