Постанова
Іменем України

07 лютого 2019 року
м. Київ

судова справа № 640/625/18
провадження № 51-9455 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001040, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Джанкоя Автономної Республіки Крим, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08 серпня 2014 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ст. 70 вказаного Кодексу до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, звільненого 22 серпня 2016 року умовно-достроково з невідбутою частиною покарання тривалістю 10 місяців 20 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь урозгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 26 липня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Харкова від 04 квітня 2018 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 26 липня 2018 року, засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 71 цього ж Кодексу за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання, призначеного за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08 серпня 2014 року, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Стягнуто із ОСОБА_6 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_7 17 000 грн; ОСОБА_8 2 373 грн; ОСОБА_9 4 790 грн; ОСОБА_10 3 730 грн; ОСОБА_11 3 000 грн; ОСОБА_12 10 703 грн; ОСОБА_13 12 006 грн; ОСОБА_14 3 300 грн; ОСОБА_15 2 025 грн; ОСОБА_16 4 000 грн; ОСОБА_17 27 000 грн; ОСОБА_18 3 700 грн.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно за таких обставин.
Так, у період із липня по грудень 2017 року на території м. Харкова ОСОБА_6 вчинив 16 епізодів таємного викрадення чужого майна, а саме скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрадав мобільні телефони потерпілих, чим заподіяв матеріальної шкоди: ОСОБА_19 на загальну суму 3 745 грн; ОСОБА_11 на загальну суму 2 253 грн; ОСОБА_10 на загальну суму 3 730 грн; ОСОБА_13 на загальну суму 12 006 грн; ОСОБА_9 на загальну суму 2 856 грн; ОСОБА_14 на загальну суму 2 330 грн; ОСОБА_20 на загальну суму 3 676 грн; ОСОБА_17 на загальну суму 24 599 грн; ОСОБА_15 на загальну суму 2 025 грн; ОСОБА_16 на загальну суму 3 679 грн; ОСОБА_21 на загальну суму 10 703 грн; ОСОБА_7 на загальну суму 10 703 грн; ОСОБА_22 на загальну суму 2 888 грн; ОСОБА_18 на загальну суму 2 300 грн; Усманову Баходиру на загальну суму 2 373 грн; ОСОБА_23 на загальну суму 3 699 грн.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, що полягають у невиконанні вимог ст. 419 КПК України, та на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Згідно зі ст. 419 КПК Україниу мотивувальній частині ухвали апеляційного суду має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляції без задоволення підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з оскаржуваної ухвали, апеляційний суд зазначених вимог закону в цьому провадженні належним чином не виконав.
Згідно з матеріалами кримінального провадження апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 подав заступник прокурора Харківської області.
При цьому апеляційний суд, залишаючи цю скаргу без задоволення, усупереч ст. 419 КПК України не надав вичерпної відповіді про те, на яких підставах, передбачених процесуальним чи матеріальним законами, він визнав наведені у ній доводи неспроможними.
Як видно зі змісту апеляційної скарги прокурора, він порушував питання про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_6 через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, у зв`язку з чим просив апеляційний суд постановити новий вирок.
На обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначав, що суд при призначенні покарання не дотримався вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України та п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", адже не в повному обсязі врахував кількість епізодів злочинної діяльності (16) та тяжкість вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості. Вказував прокурор і на те, що суд першої інстанції не в повному обсязі врахував дані про особу ОСОБА_6 , а саме те, що він шкоди потерпілим не відшкодував, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та після умовно-дострокового звільнення знову вчинив ряд злочинів.
Проте залишаючи цю скаргу прокурора без задоволення, суд апеляційної інстанції належним чином на зазначив підстав, на яких він визнав цю скаргу необґрунтованою, не спростував наведених у ній доводів щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, обмежившись загальними фразами щодо правильності та справедливості виду й розміру покарання, призначеного ОСОБА_6 .
Суд апеляційної інстанції фактично проігнорував вказівки прокурора на спосіб життя ОСОБА_6 , регулярність вчинення ним протиправних діянь та відсутність ознак наявності у нього реального бажання стати на шлях виправлення.
Таким чином, колегія суддів, переглянувши оскаржувану ухвалу в межах касаційної скарги, з урахуванням вищезазначеного, не може вважати її законною та обґрунтованою через порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України, тому вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, перевірити всі доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі прокурора, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Якщо у результаті нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суд не встановить нових позитивних даних про особу винного чи нових обставин, що пом`якшують його покарання, то рішення про призначення йому покарання, наближеного до мінімального у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією інкримінованої йому частини статті, слід вважати неправильним та явно несправедливим через м`якість.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «ЕдуардШабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 26 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_24