КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
13 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретарів ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, українця, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 01.10.2014 Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 07.09.2015 Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі; 17.11.2016 на підставі ухвали Піщанського районного суду у Вінницькій обл. від 09.11.2016 умовно-достроково звільнений з місць позбавлення волі з невідбутим строком 9 місяців 28 днів
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України,
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_5
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 22.08.2018 ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, та призначено йому покарання 04 (чотири) роки позбавлення волі. На підставі вимог ст.71 КК України до призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 частково приєднано невідбутий строк покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київській області від 07.09.2015 та за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити до відбуття ОСОБА_8 04 (чотири) роки 04 (чотири) місяці позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання даного вироку.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017) зараховано у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 час його перебування в установах попереднього ув`язнення у період з 27.04.2017 по 28.04.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 2 379 грн. (дві тисячі триста сімдесят дев`ять) гривень 52 коп. на користь держави.
Вирішено долю речових доказів.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ? адвоката ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд оскаржуваний вирок Дарницького районного суду міста Києва від 22.08.2018 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та згідно ч.4 ст.309 КК України звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв?язку з проходженням курсу лікування від наркозалежності.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Окрім цього, адвокат вважає, що за наявності підстав для звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 , до нього не було застосовано такої норми. Зокрема, на переконання апелянта, дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України. Судом не прийнято до уваги показання ОСОБА_8 та понятих щодо відсутності в діях обвинуваченого ознак збуту наркотиків. Зазначає, що судом не прийнято до уваги довідку про у ОСОБА_8 наркозалежності та про проходження ним курсу лікування. Наголошує на тому, що обвинувачений хворіє на невиліковне захворювання.
Інших апеляцій, доповнень заперечень від учасників кримінального провадження не надходило.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 , всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.2015, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 03.06.2009 №589, 26.04.2017 приблизно о 20 год. 00 хв. у телефонному режимі з невстановленою досудовим слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, домовився щодо незаконного придбання наркотичного засобу ? метадон, з метою збуту. В подальшому, в той же день близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_8 направився до вул. Харченка у м. Києві, де неподалік одного з будинків, більш точної адреси не встановлено, підібрав раніше замовлений з метою збуту наркотичний засіб ? метадон, що знаходився у 10 поліетиленових згортках та поклав до задньої кишені джинсів, в які був одягнений, чим став незаконно зберігати з метою збуту наркотичний засіб.
Далі, 27.04.2017 близько 08 год. 50 хв., знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Вакуленчука, 39-а, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу ? метадону, поклав один поліетиленовий згорток, в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, загальною масою 0,170 г., маса метадону становить 0,122 г, у металеву пробку, яку поклав в клумбу неподалік приватного будинку за вищевказаною адресою. Після чого, ОСОБА_8 зробив запис до блокноту щоб в подальшому у телефонній розмові повідомити невстановлену досудовим розслідуванням особу про місце знаходження наркотичного засобу - метадон.
27.04.2017 приблизно о 09 год. 00 хв. за адресою: м. Київ, вул. Вакуленчука, 40 працівниками поліції було зупинено ОСОБА_8 , який добровільно у присутності понятих з задньої лівої кишені штанів, в які був одягнений, видав 7 поліетиленових згортків, в середині яких знаходилася кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору, масами 0,169 г, 0,146 г, 0,186 г, 0,203 г, 0,199 г, 0,203 г, 0,198 г, всього загальною масою 1,304 г, що містять в собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Загальна маса метадону у вказаних семи пакетиках становить 0,848 г. Крім того, під час проведення огляду ОСОБА_8 вказав на місце, де поклав поліетиленовий згорток, який знаходився у зігнутій металевій пробці, що вилучено, в середині з порошкоподібною речовиною білого кольору, масою 0,170 г, що в своєму складі містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,122 г. Загальна маса метадону у вилучених пакетиках становить 0,970 г, які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Метадон (фенадон) згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 1 Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці II» є наркотичним засобом.
Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 здійснив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу з метою збуту, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу і просили суд їх задовольнити, думку прокурора, який заперечив проти наявних апеляційних скарг та вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку про залишення без задоволення існуючих апеляційних вимог, з огляду на наступне.

У відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу з метою збуту.
Суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши надані сторонами докази у їх сукупності, погодився з такою кваліфікацією дій обвинуваченого.
При цьому суд послався на:
- на показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який частково визнав свою вину та суду пояснив, що дійсно 27.04.2017 приблизно о 09-00 год. біля буд. № 40 по вул. Вакуленчука він був зупинений працівниками поліції, які вилучили у нього 7 згортків з метадоном, які він придбав для власного вживання шляхом підбору закладок в різних місцях в трьох місцях підібрав два згортки з метадоном та один згорток він підібрав на місці, де його зупинили працівники поліції. Перелік, назву та вагу вилучених наркотичних засобів обвинувачений не заперечував, проте заперечував мету збуту цих наркотичних засобів. Додав, що на досудовому слідстві він визнавав свою провину у придбанні та зберіганні наркотичного засобу з метою збуту, оскільки працівники поліції запевнили його про те, що за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України він може розраховувати на звільнення від відбування покарання шляхом укладення відповідної угоди з прокурором про визнання винуватості;

- показання свідка ОСОБА_9 , який суду пояснив, що 27.04.2017 в ранковий час по вул. Вакуленчука він, будучи працівником карного розшуку Дарницького УП ГУНП у м. Києві відділу кримінальної поліції, під час опрацювання території приватного сектору в ході оперативно-розшукових заходів, помітив обвинуваченого ОСОБА_8 , який ходив та щось записував. Поведінка ОСОБА_8 йому здалась підозрілою. Він разом з іншим працівником поліції ОСОБА_10 підійшли до ОСОБА_8 , який при їх появі почав помітно нервувати. Під час поверхневого огляду у ОСОБА_8 був виявлений згорток із речовиною, схожою на метадон. Після цього була викликана слідчо-оперативна група. Під час проведення огляду місця події за участю слідчого у ОСОБА_8 було вилучено декілька згортків з речовино темного кольору. Як пояснив ОСОБА_8 ці згортки містили в собі наркотичний засіб метадон. Також під час огляду ОСОБА_8 в його присутності та в присутності понятих, повідомив, що розкладував закладки з метадоном, тобто намагався збути наркотичні засоби;

- показання свідка ОСОБА_10 , який суду пояснив, що 27.04.2017 приблизно о 09-00 год. він, будучи працівником відділом карного розшуку Дарницького УП ГУНП у м. Києві, разом із ОСОБА_9 під час опрацювання території по вул. Вакуленчука побачили ОСОБА_8 , який вів себе підозріло. Підійшовши до останнього, вони спитали, що він тут робить, однак ОСОБА_8 нічого не зміг пояснити. На запитання чи має він при собі заборонені предмети чи наркотичні речовини ОСОБА_8 відповів, що має при собі наркотичний засіб метадон. Після цього була викликана слідчо-оперативна група. В подальшому ОСОБА_8 видав слідчому в присутності понятих сім згортків з метадоном та вказав на місце неподалік буд. № 40 по вул. Вакуленчука, де зі слів ОСОБА_8 останній в клумбі зробив закладку із метадоном. Після цього в присутності понятих в зазначеному місці був вилучений згорток з речовиною, схожою на метадон;
- показання свідка ОСОБА_11 , який суду пояснив, що 27.04.2017 приблизно о 09 год. 00 хв. за адресою: м. Київ, вул. Вакуленчука, 40 він разом з ОСОБА_12 був запрошений працівниками поліції в якості понятого під час огляду місця події за участю обвинуваченого ОСОБА_8 . В його присутності працівники поліції виявили закладки з невідомою речовиною біля буд. № 40 по вул. Вакуленчука. Після цього в його присутності ОСОБА_8 дістав з карманів ще декілька схожих згортків;
- показання свідка ОСОБА_12 , який суду пояснив, що 27.04.2017 приблизно о 09-00 год. біля буд. № 43 по вул. Вакуленчука його зупинили працівники поліції та запросили взяти участь в якості понятого при проведенні слідчої дії огляду місця події, в ході якої працівники поліції показали йому згортки з невідомою речовиною, які були знайдені в кущах неподалік одного з будинків по вул. Вакуленчука;
- протокол огляду місця події від 27.04.2017, згідно якого була оглянута ділянка місцевості біля буд. АДРЕСА_3 . На вказаній ділянці знаходився ОСОБА_8 , який на запитання слідчого чи є у нього заборонені в обігу предмети чи речі, добровільно видав 7 згортків з фольги, які містять зі слів ОСОБА_8 наркотичний засіб метадон. ОСОБА_8 в ході огляду місця події повідомив, що зберігав вказані згортки з метою подальшого збуту через розміщення закладок. Також в ході огляду ОСОБА_8 повідомив, що на відстані близько 50 м. біля буд. № 39 по вул. Вакуленчука біля гаражу в клумбі він встиг зробити закладку з метадоном в металевій кришці. Зазначені згортки були вилучені. Крім того, в ході огляду місця події було вилучено записну книжку зелено-рожевого кольору з рукописними записами (а.с. 82-86);
- висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 11-2/3138 від 27.04.2017, яким встановлено, що у вилученому 27.04.2017 в ході огляду місця події згортку міститься наркотичний засіб- « метадон(фенадон)» масою 0,122 г. (а.с. 95-98);
- висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 11-2/3140 від 13.06.2017, згідно якого у вилучених 27.04.2017 під час огляду місця події згортках міститься наркотичний засіб «метадон», маса якого становить 0,848 г. (а.с. 103-105);
- протокол огляду від 27.04.2017, відповідно до якого під час огляду вилученої в ході огляду місця події записної книжки в середині останньої були виявлені номери мобільних телефонів, а також записи, зокрема на 10 арк. наявний текст, виконаний ручкою барвником синього кольору «Вакулен.39А направо угол клумбы. Возле серых ворот.» після тексту підведена риска виконана ручкою того ж кольору (а.с. 112-114).
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановивши на підставі безпосередньо досліджених доказів фактичні обставини скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, надав правильну кваліфікацію його діям за ч.1 ст.307 КК України, як незаконне придбання та зберіганні наркотичного засобу з метою збуту.
Разом з тим, колегія суддів вважає неспроможними доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності в діях обвинуваченого ознак збуту наркотиків, оскільки на підтвердження зазначеного вказують надані суду показання свідка ОСОБА_9 та відомості протоколу огляду місця події від 27.04.2017, згідно яких ОСОБА_8 при огляді в присутності слідчого та свідків повідомив, що зберігав згортки з наркотичною речовиною з метою подальшого збуту через розміщення закладок. Наведені докази узгоджуються з відомостями протоколу огляду від 27.04.2017 під час якого працівниками правоохоронних органів було вилучено записну книжку обвинуваченого, де було зроблено запис з посилання на конкретне місце здійсненої ОСОБА_8 "закладки" з наркотичним засобом. Відтак наведене, а також кількість вилучених згортків з наркотичною речовиною, спосіб їх фасування, на переконання апеляційного суду доводить існування в діях ОСОБА_8 такої ознаки суб?єктивної сторони, як мета ? збут наркотичної речовини, що вказує на вірну кваліфікацію дій останнього за ч.1 ст.307 КК України. Крім того, колегія суддів погоджується з оцінкою показань обвинуваченого ОСОБА_8 в частині їх зміни на стадії судового розгляду справи, та вважає їх такими, що спрямовані на бажання уникнути кримінальної відповідальності за вчинення більш тяжкого злочину.
Поміж тим, з огляду на відсутність підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, суд не приймає до уваги довідку про наркозалежність ОСОБА_8 та про проходження ним курсу лікування, поза як положення ч.4 ст.309 КК України застосовуються виключно за дії, передбачені ч.1 ст.309 КК України.
Що ж стосується неврахування судом першої інстанції стану здоров?я обвинуваченого, то колегія суддів виходить з того, що апеляційна скарга захисником була внесена з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Попри відсутність в поданій апеляційній скарзі захисника будь-яких посилань на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання особі обвинуваченого, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції у відповідності до положень ст.ст.50, 65 КК України ОСОБА_8 призначено покарання необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів в мінімальних межах санкції ч.1 ст.307 КК України, яке останній повинен відбувати реально. Саме таке покарання буде відповідати меті заходу примусу та принципу індивідуалізації призначеного покарання.
За таких обставин, оскільки доводи апеляційної скарги захисника в ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження не знайшли свого підтвердження, то підстав для скасування оскаржуваного вироку Дарницького районного суду міста Києва від 22.08.2018, як того просить апелянт, суд апеляційної інстанції не знаходять.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу захисника ? адвоката ОСОБА_5 , залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 22.08.2018, яким ОСОБА_8 визнано винним за ч.1 ст.307 КК України з призначенням покарання із застосуванням положень ст.71 КК України, ? залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.
СУДДІ

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/974/2017
Категорія: ч.1 ст.307 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_13
Доповідач ОСОБА_1