ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/895/19 Справа № 216/3486/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000650 за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 грудня 2018 року, щодо:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
- 08.02.2018 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, п. 1, 2 ч. 1 ст. 76, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 в режимі відеоконференції,
захисника ОСОБА_9 в режимі відеоконференції -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст.186 КК України та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким, остаточно визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України призначено остаточне покарання за скоєння нового злочину під час відбування покарання з випробуванням шляхом часткового приєднання до даного покарання невідбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 08.02.2018 року та визначено його у розмірі 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого на користь держави судові витрати, пов`язані з залученням експертів для проведення експертиз у загальній сумі 858 грн 00 коп.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи судимим 08.02.2018 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, п. 1, 2 ч. 1 ст. 76, ч. 2 п. 2 ст. 76 КК України, від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік, та знову 01 квітня 2018 року, приблизно о 11 годині 30 хвилин, діючи повторно, з корисливих мотивів щодо незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливу мету збагатитись, керуючись злочинним умислом щодо таємного викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, проник через відчинені вхідні двері до робочого кабінету директора ФОП «Торгівельний комплекс «Лаванда»», приміщення якого розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де з шафи, таємно викрав чоловічий шкіряний гаманець марки «Нерікарра», який потерпілий оцінює у 50 гривень, у якому були водійське посвідчення виписане на ім`я потерпілого ОСОБА_6 , технічний паспорт на автомобіль марки «Хюндай», грошові кошти купюрами номіналом 100 та 200 гривень, загальною сумою приблизно 4000 гривень, а також банківські картки ПАТ «Приват Банк» та «ОТП-Банк», який відразу виніс за межі кабінету, що розміщений у приміщенні торгівельного комплексу «Лаванда» та привласнивши таємно викрадений гаманець та тримаючи його у своїх руках, ОСОБА_10 , став намагатись зникнути з місця вчинення злочину, але в цей час був помічений потерпілим ОСОБА_6 , який став вимагати від ОСОБА_10 , повернути викрадений ним належний йому гаманець з вмістом. ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що його дії є явними для оточуючих, не реагуючи на законні вимоги потерпілого ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, утримуючи при собі викрадений гаманець, зник з місця вчинення кримінального правопорушення, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 07 травня 2018 року, у період часу з 10-00 години до 16-00 години, ОСОБА_10 , діючи повторно, з корисливих мотивів щодо незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливу мету збагатитись, керуючись виниклим у нього злочинним умислом щодо таємного викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, шляхом розбиття скла вікна, проник до будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливу мету, повторно, таємно викрав LED телевізор марки «Сатурн» діагоналлю 32 дюйми, вартість якого відповідно до висновку судового експерта № 2418 від 25.06.2018 року становить 3433,33 гривень, що належать потерпілому ОСОБА_12 . Після чого, ОСОБА_10 , з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди у вигляді матеріального збитку у розмірі 3433,33 гривень.

В апеляціях на вирок:
- прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та в резолютивній частині зазначити рішення щодо матеріалів кримінального провадження №0000650 та вказати строк і порядок набрання вироком законної сили та порядок отримання копій вироку.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що в резолютивній частині вироку необхідно зазначати, зокрема рішення щодо документів, визначення яких наведено у ст. 99 КПК України. Враховуючи зміст ст. 99 КПК України, матеріали кримінального провадження № 0000650, серед яких,12 в тому числі протоколи процесуальних дій, відносяться до документів, щодо яких повинно бути винесене рішення в резолютивній частині вироку.

- представник потерпілого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 8 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким та остаточно визначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України призначити остаточне покарання за скоєння нового злочину під час відбування покарання з випробуванням шляхом часткового приєднання до даного покарання невідбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 08.02.2018 року та визначити його у розмірі 8 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції призначено покарання, що не є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. При призначенні покарання суд першої інстанції не врахував думку потерпілого.
Вказує, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_10 не врахував дані про особу винного, який маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість за викрадення чужого майна, повторно вчинив злочин в період іспитового строку, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, обвинувачений не працює, вину у вчиненні злочину повністю не визнав. Також, судом першої інстанції не приділено належної уваги факту невідшкодування потерпілому ОСОБА_6 спричиненої матеріальної шкоди у розмірі 4000 грн. Та відсутності у ОСОБА_10 критичної оцінки своєї поведінки, яке у свою чергу засвідчує про відношення до скоєного.

- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вироку суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним за ч. 3 ст. 185 КК України за фактом крадіжки, поєднаної з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище. За ч. 3 ст. 186 КК України виправдати.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не взяв до уваги презумпцію невинуватості. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Захисник вказує, що показання потерпілого не є послідовними та частково надуманими. Так, потерпілий ОСОБА_6 не бачив та не міг бачити, як ОСОБА_10 заволодів його речами в кабінеті, також потерпілий не бачив, як ОСОБА_10 вийшов з кабінету в підсобне приміщення, з підсобного приміщення в коридор, з коридору до обідньої зали та пройшов через неї. З коридору, де зі слів потерпілого він побачив ОСОБА_10 з його гаманцем в руці, видно тільки людину зі спини, рук і тим паче розрізнити предмет та ще й визначити його належність фізично неможливо. Потерпілий на той момент не знав, що в нього будь-що вкрали, тим паче гаманець. Про крадіжку гаманця потерпілий та обвинувачений, з їх показань, дізнався вже після того, як побачив, що ОСОБА_10 сів до маршрутного таксі і поїхав. Таким чином, пояснення потерпілого, що він бачив ОСОБА_10 з його гаманцем у руці є надуманими самим потерпілим, так як потерпілий на той момент, коли з його слів він бачив зі спини ОСОБА_10 , він ще не знав, що у нього викрадено вказаний гаманець. Крім того, з того місця неможливо побачити, що ОСОБА_10 тримає будь-що в руках, тим паче розрізнити предмет.
Також захисник вказує, що судом першої інстанції не було взято до уваги ту обставину, що ОСОБА_10 , коли брав гаманець з сумки в кабінеті потерпілого, був впевнений, що його ніхто не бачить, тобто він таємно заволодів ним. Сховавши гаманець під куртку, вийшов з кабінету та пройшов через підсобне приміщення, коридор та обідній зал.
Захисник вважає, що кваліфікація щодо вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення за ознаками ч. 3 ст. 186 КК України є безпідставною та такою, що не підтверджена жодним доказом.
Потерпілі ОСОБА_6 , ОСОБА_13 та представник потерпілого ОСОБА_7 , в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілих, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
При апеляційному розгляді обвинувачений та його захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу захисника, заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого. Щодо задоволення апеляційної скарги прокурора обвинувачений заперечував, захисник поклався на розсуд суду.
Прокурор ОСОБА_11 при апеляційному розгляді підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та представника потерпілого.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, ніким не оскаржується, з огляду на що, виходячи з положення вищезазначеної норми права, вирок суду переглядається лише в частині висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та правильності визначення міри покарання за вчинені кримінальні правопорушення.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, докази, покладені судом першої інстанції в основу обвинувачення, узгоджуються між собою, не містять суттєвих суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності та виключають сумніви у вчиненні ОСОБА_10 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.
Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку покази потерпілого ОСОБА_6 , який показав суду, що 01 квітня 2018 року приблизно о 09 годині ранку перебуваючи у своєму кафе, почув звук закриття дверей. Вийшовши з одного кабінету та пройшовши до іншого, через кухню, він побачив обвинуваченого ОСОБА_10 , який виходив з кабінету, окликнув його, і той побіг. В руці у ОСОБА_10 потерпілий помітив гаманець, інших речей у нього в руках не було. Після чого ОСОБА_10 забіг до маршрутного таксі на зупинці і поїхав.
Зазначені покази узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_14 , яка в суді першої інстанції зазначила про те, що 01 квітня 2018 року вона була на роботі, стояла біля дверей магазину та бачила, як ОСОБА_10 вибігав з кафе, тримаючи у руках гаманець та його наздоганяв потерпілий ОСОБА_6 . Після чого ОСОБА_10 сів до маршрутного таксі та поїхав. Крім того, свідок зазначила, що раніше бачила обвинуваченого, який приходив до офіціанта ОСОБА_13 .
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий ОСОБА_6 чи свідок ОСОБА_14 , з будь-яких причин, обмовили чи могли обмовити обвинуваченого ОСОБА_10 у зазначеному кримінальному правопорушенні, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.
Вищевикладені показання потерпілого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_14 узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження, зокрема:
- протоколом огляду місця події від 01.04.2018 року, відповідно до якого було проведено огляд кафе Лаванда (т. 1, а.кп. 9-10);
- протоколом пред`являння особи для впізнання за фотознімками від 12.04.2018 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_6 впізнав ОСОБА_10 , як особу, що скоїла викрадання його майна (т. 1, а.кп. 19-21);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.04.2018 року, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_14 впізнала ОСОБА_10 , як особу, яка вибігала з кафе і якого наздоганяв ОСОБА_6 (т. 1, а.кп. 27-29).
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з проникненням у інше приміщення, вчиненого повторно, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони об`єктивно не узгоджуються із показами потерпілого ОСОБА_6 , який пояснив, що ОСОБА_10 був помічений ним під час вчинення кримінального правопорушення, а свідок ОСОБА_14 зазначила, що бачила, як ОСОБА_6 намагався наздогнати ОСОБА_10 вигукуючи при цьому вимогу про повернення гаманця.
Крім того, самим обвинуваченим ОСОБА_10 , у судовому засіданні, не заперечувався факт викрадення у потерпілого ОСОБА_6 гаманця, що в сукупності із вищезазначеними доказами свідчить про обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо винуватості обвинуваченого у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з проникненням у інше приміщення, вчиненого повторно та спростовує доводи, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_9 .
Перевіривши доводи представника потерпілого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень внаслідок м`якості та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд при призначенні покарання ОСОБА_10 , врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на даний час знаходиться на обліку в ОКЗ Психоневрологічний диспансер м. Кривий Ріг з приводу емоційно-нестабільного розладу особистості, перебуває на обліку лікаря-нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів в результаті вживання декількох психоактивних речовин, синдром залежності, згідно висновку судово-психіатричної експертизи, може усвідомлювати свої дії та керувати ними, за місцем проживання характеризується позитивно, є інвалідом 2-ї групи за загальним захворюванням (туберкульоз), та призначив покарання в межах санкцій частин статей Особливої частини Кримінального кодексу України за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі представника потерпілого, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливим унаслідок м`якості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, доводи апеляційної скарги представника потерпілого вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які посилається апелянт, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Щодо доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора, з приводу не зазначення у вироку суду рішення щодо матеріалів кримінального провадження, строку та порядку набрання вироком законної сили та порядку отримання копій вироку, колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, оскільки це жодним чином не вплинуло на висновки суду про подію кримінальних правопорушень, про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, не позначилось на правильності кваліфікації суспільно небезпечного діяння, на справедливості обраного обвинуваченому виду та розміру заходу примусу, а також на порядку його відбування, що не заперечується прокурором у поданій апеляційній скарзі. Таким чином, сама по собі вказана помилка не потягла за собою негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для втручання у вирок та його зміни.
Крім того, виходячи з тексту рішення ЄСПЛ від 23.07.2009 у справі «Сутяжник проти РФ», правильне по суті і законне судове рішення не може бути скасовано з одних лише формальних міркувань.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 - залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 грудня 2018 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: