Номер провадження: 11-кп/813/273/19
Номер справи місцевого суду: 505/2909/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційними скаргами прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 04.04.2018 року у кримінальному провадженні №0000030 від 14.07.2015 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду обвинуваченого

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Тригради, Красноокнянського району, Одеської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, пенсіонер, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, та засуджений: за ч.2 ст.364 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в державних органах, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки; за ч.2 ст.366 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в державних органах, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців. На підставі ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_10 звільнений від покарання за ч.2 ст.366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України. У відповідності до вимог ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування основного призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік. На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Цивільний позов прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , заявлений в інтересах держави в особі Одеської обласної державної адміністрації залишено без розгляду.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальні витрати.
Згідно з оскаржуваним вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним за те, що 14.04.1992 року згідно відомостей Єдиного Державного реєстру зареєстроване Державне підприємство «Дослідне господарство «Новоселівське» селекційно-генетичного інституту-національного центру насіннєзнавства та сортовивчення» (далі ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС) , яке згідно Статуту (в редакції від 13.04.2011) є державним підприємством, юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банку, печатку з власним найменуванням та ідентифікаційним кодом і належністю до Національної академії аграрних наук України, кутовий штамп та інші печатки, необхідні для ведення діловодства, знак для товарів і послуг. Юридична та фактична адреса ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС»: село Новоселівка Котовського району Одеської області.
Господарство є державним підприємством, що діє на основі державної форми власності, як самостійний суб`єкт господарювання. Здійснює свою діяльність на основі і відповідно до чинного законодавства України, зокрема, Закони України: «Про наукову та науково-технічну діяльність», «Про особливості правового режиму діяльності Національної академії наук України, галузевих академій наук та статусу їх майнового комплексу», Цивільним та Господарським кодексами України, Статутом Академії та постановами, наказами і розпоряджаннями, Статутом наукової установи, якій воно підпорядковане та Статутом господарства.
Згідно п.2.1 Статуту ДП «ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» Господарство створено з метою організаційно-господарського забезпечення науково-дослідним установам Академії умов для проведення досліджень, випробувань і доопрацювання наукових розробок, їх апробації, проведення виробничої перевірки і впровадження їх у виробництво та іншої господарської діяльності. Згідно п.2.2. Господарство здійснює дослідну, господарську і комерційну діяльність з метою досягнення позитивних економічних результатів та одержання прибутку.
Згідно наказу №12-к від 03.03.2006 директора СГІНЦНС ОСОБА_12 , ОСОБА_10 призначений на посаду директора ДП ДГ «Новоселівське» СГІНЦНС» (по контракту). У відповідності до витягу з наказу №63-к від 04.11.2009 р. ОСОБА_10 призначений на посаду директора ДП ДГ «Новоселівське» СГІНЦНС на термін з 01.11.2009 р. по 01.11.2012 р.
Згідно Розділу 2 «Права та обов`язки сторін» п.2.1. контракту від 01.11.2009 р. до витягу з наказу №63-к від 04.11.2009 р. керівник підприємства зобов`язаний:
- своєчасно виконувати всі фінансові зобов`язання підприємства перед державою, які встановлені діючим законодавством України;
- здійснення оперативного та бухгалтерського обліку майна і результатів роботи підприємства, своєчасність і достовірність звітності згідно з чинним законодавством та нормативно-правовими актами;
- умови виконання зобов`язань щодо сплати податків, внесення інших обов`язкових платежів до бюджетів та виплати заробітної плати працівникам чи дотримання погодженого графіка погашення відповідної заборгованості.
Відповідно до ІІ розділу посадової інструкції директора підприємства ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС», затвердженої наказом №23 від 11.06.2009 р.:
- п.1 директор керує у відповідності з діючим законодавством виробничо-господарською і фінансово-економічною діяльністю підприємства, несе всю повну відповідальність за наслідки прийнятих рішень, збереження і ефективне використання майна підприємства, а також фінансово-господарські результати його діяльності;
- п.3 забезпечує виконання підприємством всіх зобов`язань перед федеральним, регіональним і місцевим бюджетами, державними позабюджетними соціальними фондами, постачальниками, замовниками і кредиторами, включаючи установи банку, а також господарських і трудових договорів (контрактів і бізнес-планів);
- п.8 вирішує питання, які стосуються фінансово-економічної і виробничої-господарської діяльності підприємства, в межах наданих йому законодавством прав, доручає ведення окремих напрямків діяльності іншим посадовим особам-заступникам директора, керівникам виробничих одиниць і філіалів підприємства, а також функціональних і виробничих підрозділів.
Згідно Розділу ІV п.1.1 зазначеної посадової інструкції, директор підприємства несе відповідальність:
- за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, передбачених даної посадової інструкції в межах, визначених діючим трудовим законодавством України;
- п.1.2 за правопорушення, вчинені в процесі здійснення своєї діяльності в межах, визначених діючим адміністративним, кримінальним і цивільним законодавством України.
Тобто, п.п. 1, 3, 8 посадової інструкції директора підприємства ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС», затвердженої наказом №23 від 11.06.2009 р. наділяють ОСОБА_10 організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками.
Законом України «Про державний бюджет на 2010 рік» (зі змінами) затверджено видатки загального фонду бюджету для Міністерства аграрної політики та продовольства України за КПКВ 2801220 «Селекція в рослинництві».
Постановою КМУ від 18.03.2009 р. №232 затверджено Порядок використання коштів, передбачених у державному бюджеті для селекції в рослинництві, який визначає механізм використання коштів, передбачених у державному бюджеті Міністерству аграрної політики та продовольства за програмою «Селекція в рослинництві». Згідно вказаного Порядку бюджетні кошти за програмою «Селекція в рослинництві» спрямовуються підприємствам, які перебувають у віданні Національної академії аграрних наук та Національної академії наук, дослідним та навчально-дослідним господарствам навчальних закладів аграрної освіти і науки, які належать до сфери управління Міністерства аграрної політики та продовольства, внесеним до Державного реєстру виробників насіння та садивного матеріалу, які виконують роботи з первинного насінництва. Згідно п.3 вищезазначеного Порядку компенсація не проводиться підприємствам, які визнані банкрутами, проти яких порушено справу про банкрутство або які мають прострочену більш як півроку заборгованість перед державним або місцевими бюджетами та Пенсійним фондом України.
В травні 2010 року, більш точної дати в ході проведення досудового розслідування встановити не надалось можливим, у директора ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» ОСОБА_10 , виник злочинний намір, направлений на незаконне отримання ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС бюджетних коштів, які передбачені Державним бюджетом в 2010 році за програмою «Селекція в рослинництві».
Так, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_10 , зловживаючи службовим становищем, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, а саме: ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про те, що на підприємстві існує заборгованість по сплаті податку з доходів фізичних осіб в сумі 424304,53 грн., в тому числі прострочена більш як півроку в сумі 379387,93 грн., що підтверджується висновком судово-економічної експертизи № 787/16-21 від 27.05.2016 р., у зв`язку з чим ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС, відповідно до п. 3 Порядку, затвердженого постановою КМУ від 18.03.2009, не має права на компенсацію за програмою «Селекція в рослинництві», надав наказ головному економісту ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС ОСОБА_13 , яка не знала, що на підприємстві існує заборгованість по сплаті податку з доходів фізичних осіб, підготувати необхідний пакет документів для участі у державній програмі «Селекція в рослинництві», в тому числі, довідку про нібито відсутність заборгованості ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС перед місцевим бюджетом із плати податку з доходів фізичних осіб. Після того, як ОСОБА_13 за наказом ОСОБА_10 підготувала необхідний пакет документів, в тому числі і довідку вих.№42/01 від 10.08.2010 р. про те, що станом на 10.08.2010 р. у підприємства ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС відсутня заборгованість перед бюджетом зі сплати податку з доходів фізичних осіб, вона передала їх ОСОБА_10 , який власноруч підписав їх і поставив відтиск печатки державного підприємства.
Після цього, ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне отримання ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС коштів Державного бюджету у вигляді часткової компенсації вартості виконаних робіт у первинному насінництві (КПКВК 2801220) у сумі 963 500,00 грн., направив до Міністерства аграрної політики та продовольства України документи, передбачені п.6 Порядку, затвердженого постановою КМУ від 18.03.2009 р. №232.
За результатами розгляду пакету документів, до складу якого входила довідка, яка містила недостовірні відомості про те, що станом на 10.08.2010 р. у підприємства ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС відсутня заборгованість перед бюджетом зі сплати податку з доходів фізичних осіб, наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України №727 від 10.11.2010 затверджено Розподіл коштів державного бюджету, передбачених на часткову компенсацію вартості робіт у первинному насінництві ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС у сумі 963 500,00 грн., на підставі якого 21.12.2010 р., на особовий рахунок ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС № НОМЕР_1 , відкритого у AT «Укрсиббанк» від Головного управління агропромислового розвитку Одеської обласної державної адміністрації, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 83, незаконно надійшло 963 500,00 грн. за КПК 2801220, КЕКВ 1310 часткова компенсація вартості робіт у первинному насінництві ПКМУ № 232 від 18.03.2009, Наказ МАПП №727 від 10.11.2010 р., що підтверджується платіжним дорученням № 123 від 17.12.2010 р.
Враховуючи вищезазначене, директор ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС ОСОБА_10 , будучи службовою особою із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зловживаючи службовим становищем, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, а саме: ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби та в порушення Порядку використання коштів, затвердженого Постановою КМУ № 232 від 18.03.2009, шляхом використання документів, які містять недостовірні відомості про відсутність заборгованості перед бюджетом зі сплати податку з доходів фізичних осіб, незаконно отримав кошти в сумі 963 500,00 грн. чим спричинив тяжкі наслідки у вигляді збитків нанесених Державному бюджету на вказану суму, що станом на 01.01.2010 р. в 2217,5 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Також, в травні 2010 року, більш точної дати в ході проведення судового розгляду встановити не надалось можливим, директор ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС ОСОБА_10 , зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи про те, що на підприємстві існує заборгованість по сплаті податку з доходів фізичних осіб, в сумі 424 304,53 грн., в тому числі прострочена більш як півроку в сумі 379 387,93 грн., що підтверджується висновком судово-економічної експертизи № 787/16-21 від 27.05.2016 р., з метою прийняття участі в державній програмі «Селекція в рослинництві» та отримання, в якості компенсації, бюджетних коштів, умисно надав наказ головному економісту ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС ОСОБА_13 , яка не знала, що на підприємстві існує заборгованість по сплаті податку з доходів фізичних осіб, підготувати необхідний пакет документів, в тому числі довідку, в якій містилися завідомо неправдиві відомості про відсутність заборгованості ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС перед місцевим бюджетом із плати податку з доходів фізичних осіб.
Після того, як ОСОБА_13 за наказом ОСОБА_10 , підготувала необхідний пакет документів, вона передала їх останньому, який з метою прийняття участі в державній програмі «Селекція в рослинництві» та отримання бюджетних коштів, використовуючи свої повноваження, умисно, власноруч підписав їх і поставив відтиск печатки державного підприємства.
У подальшому, директор ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС ОСОБА_10 , зловживаючи своїм службовим становищем, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, достовірно знаючи, що на підприємстві існує заборгованість по сплаті податку з доходів фізичних осіб, діючи умисно, в серпні 2010 року, більш точної дати в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, надав до Міністерства аграрної політики та продовольства України документи, передбачені п.6 Порядку, затвердженого постановою КМУ від 18.03.2009 №232, в тому числі підроблену довідку, в якій містилися завідомо неправдиві відомості про те, що станом на 10.08.2010 р. у підприємства ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС відсутня заборгованість перед бюджетом зі сплати податку з доходів фізичних осіб вих.№42/01 від 10.08.2010 р., яка в сукупності з іншими документами стали підставою для отримання, очолюваним ним підприємством, компенсації згідно державної програми «Селекція в рослинництві» в сумі 963 500,00 грн., що в 2217,5 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян станом на 01.01.2010 р.
Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким задовольнити цивільний позов прокурора у кримінальному провадженні в особі Одеської обласної державної адміністрації про стягнення з ОСОБА_10 збитків завданих державі в розмірі 963500,00 грн., посилаючись на те, що у судовому засіданні вина обвинуваченого доведена у повному обсязі та встановлено факт незаконного отримання ОСОБА_10 державних коштів, але суд першої інстанції, постановивши обвинувальний вирок, необґрунтовано не стягнув з обвинуваченого завдані державі збитки.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 також подав апеляційну скаргу, в якій просить повторно дослідити висновок експертів за результатами проведення судово-технічної та почеркознавчої експертизи №280/281/16-21 від 11.03. 2016 року, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження № 000030 у зв`язку із встановленням відсутності в діянні ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення. В обґрунтування доводів апеляційної скарги, захисник вказує на недопустимість доказів, які судом першої інстанції були поставлені в основу обвинувального вироку, з огляду на їх неналежність.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора та представника потерпілої особи, які підтримали подану прокурором апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника; захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як зазначено у п.3 ч.1 ст.409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного перегляду вироку районного суду були встановлені істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до ст.ст.8, 9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Законодавець передбачив у кримінальному процесуальному законі відповідні правові інститути, зокрема: оскарження прийнятих рішень, їх скасування та зміну, що, у свою чергу, є гарантіями дотримання засади законності, оскільки дають змогу своєчасно виправити допущені порушення норм процесуального і матеріального права.

Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

За змістом ч.3 ст.56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Відповідно до ч.1 ст.135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006року, зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011року та №5463-V1 від 16.10.2012року, остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», №29082/95, п. 47).

Апеляційний суд зазначає, що право потерпілого бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому є невід`ємною складовою справедливого судового розгляду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження особою, яка є потерпілою від злочину у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_10 визнано Одеську обласну державну адміністрацію, її представником зазначений ОСОБА_9 .
Згідно довіреності від 05.09.2016 року, яка долучена до матеріалів кримінального провадження, вона була видана головному спеціалісту юридичного відділу апарату Одеської обласної державної адміністрації ОСОБА_9 з правом представляти інтереси довірителя у кримінальному провадженні № 0000030 з правами та обов`язками, визначеними КПК України, яка дійсна до 01 січня 2017 року (т.1 а.с.30).
На підставі зазначеної довіреності ОСОБА_9 приймав участь у підготовчому судовому засіданні районного суду та у судовому розгляді під час дії довіреності, яка була дійсна до 01 січня 2017 року (т.1 а.с.38-41).
Разом із тим, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції після закінчення строку дії довіреності представника потерпілого, тобто після 01 січня 2017 року, повідомляв про час і місце розгляду справи особисто ОСОБА_9 на його особистий мобільний номер телефону, а не потерпілого від злочину - Одеську обласну державну адміністрацію (т.3 а.с.132, 153, 167; т.4 а.с.28, 36).
Апеляційним судом також встановлено, що районний суд прийняв до уваги заяви ОСОБА_9 про розгляд справи за відсутності Одеської обласної державної адміністрації, не врахувавши при цьому відсутність у вказаної особи прав на участь у даному кримінальному провадженні у зв`язку із закінченням у нього повноважень, наданих довіреністю від 05.09.2016 року, яка діяла до 01 січня 2017 року (т.3 а.с.174; т.4 а.с. 38).
Більш того, як свідчить зміст журналу судових засідань, аудіо-запис фіксації судового процесу в суді першої інстанції та матеріали кримінального провадження, під час судового розгляду, в період часу недійсності довіреності ОСОБА_9 , суд першої інстанції розглянув справу за відсутністю потерпілого, взявши до уваги його заяву про розгляд справи за відсутністю потерпілого та не повідомив Одеську обласну адміністрацію про подальший розгляд справи, яка у даному кримінальному провадженні є потерпілою особою, чим порушив ч.1 ст.135 КПК України, а також право потерпілого, визначене ч.3 ст.56 КПК України бути завчасно повідомленим про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питань щодо цивільного позову та призначення покарання обвинуваченому.

На зазначені порушення під час апеляційного розгляду звернув увагу захисник обвинуваченого ОСОБА_8 та надав апеляційному суду лист Одеської обласної адміністрації, із змісту якого слідує, що з 01.01.2017 року ОСОБА_9 довіреність на представництво інтересів у кримінальному провадженні №505/2909/16-к не видавалась (т.4 а.с.176).

При цьому, довіреність, яка надає право ОСОБА_9 брати участь в якості представника потерпілого у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_10 видана Одеською обласною адміністрацією лише під час апеляційного розгляду - 19.11.2018 року (т.4 а.с.184).

Наведені обставини свідчать про невиконання районним судом положень ч.1 ст.135 та ч.3 ст.56 КПК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та слугує безумовною підставою для скасування судових рішень.
Таким чином, апеляційним судом беззаперечно встановлено, що районний суд не забезпечив права потерпілого на справедливий розгляд та вирішення справи, бути завчасно повідомленим про час і місце судового розгляду, а також підтримувати цивільний позов та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Такі дії районного суду не відповідають вимогам кримінального процесуального кодексу України та суперечать практиці Європейського суду з прав людини, яка підлягає обов`язковому застосуванню під час судового провадження.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, повага до людської гідності та забезпечення права на захист.

З огляду на вимоги ст.ст. 2, 7, 9 КПК України, з урахуванням невиконання вимог кримінального процесу в частині забезпечення потерпілого права бути завчасно повідомленим про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання щодо цивільного позову та про призначення покарання обвинуваченому, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Встановлені апеляційним судом порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав потерпілого та недотримання визначеної законом процедури судочинства, свідчать про неналежний розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_10 по суті, що унеможливлювало ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ч.1 ст.412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пункт 4 ч.2 ст.412 КПК України відносить до таких порушень, в тому числі, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені ч.2 ст.412 цього Кодексу.

З огляду на викладене та з урахуванням положень ст.ст. 7, 9 КПК України, апеляційний суд, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційних скарг, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України, зокрема в порушення вимог щодо права потерпілого бути завчасно повідомленим про час і місце розгляду справи та його право брати участь у судовому розгляді та вказане порушення, з урахуванням положень ст.ст. 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
За таких підстав апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 04.04.2018 року в кримінальному провадженні №0000030 від 14.07.2015 року відносно ОСОБА_10 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4