ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/6680/15-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/826/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.190 КК України
УХВАЛА
Іменем України

07 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
представників потерпілого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого на ухвалу Фрунзенського районного суду м. Харкова від 23.10.2018р. відносно ОСОБА_9 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст.190 КК України повернуто прокурору.

Приймаючи вказане рішення районний суд послався на невідповідність обвинувального акту приписам ст.291 КПК України.

Так, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області від 15.08.2018р. вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 13.06.2018р. відносно ОСОБА_9 скасовано. В ухвалі, крім іншого, судовою колегією зазначалося, що у кримінальному провадженні відсутня особа з процесуальним статусом потерпілого. Матеріали справи не містять відомостей про залучення по справі потерпілої особи, відмову у визнанні потерпілим, незгоду фізичної або юридичної особи бути потерпілим у кримінальному провадженні. Склад злочину, перебачений ч.4 ст.190 КК України, є матеріальним, при розгляді кримінального провадження підлягають доказуванню факти нанесення збитків потерпілій стороні, їх характер та розмір, обставини заволодіння майном потерпілого. Відсутність у справі потерпілої сторони унеможливлює встановлення вищевказаних фактів, а участь в провадженні представника потерпілого при вказаних обставинах виключається. Наявність потерпілої особи від злочину шахрайства, є обов`язковою умовою.
Крім того, згідно п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. З обвинувального акту вбачається, що цей порядок - порушено. Так, в обвинувальному акті містяться дані, які складаються суто з констатації фактів і не представляють собою формулювання обвинувачення, оскільки не розкрито об`єктивну та суб`єктивну сторони злочину, форму умислу, мету, спосіб скоєння кримінальних правопорушень.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що вважає ухвалу такою яка винесена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню. Просить ухвалу скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту у суді першої інстанції. Звертає увагу на те, що у даному кримінальному провадженні потерпілим є юридична особа, а ст.55 КПК України не передбачає окремого процесуального рішення для визнання особи потерпілим. В обвинувальному акті, в супереч твердженням суду першої інстанції, прямо зазначено, що злочин скоєно із корисливих спонукань.

Представник потерпілого також просить ухвалу скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора та представника потерпілого, які підтримали апеляційні скаргу, з`ясувавши позицію сторони захисту, які вважали, що апеляції задоволенню не підлягають, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону, обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст.291 КПК України.

Як вбачається зі змісту ухвали (т.3 а.с.166-170), на думку суду першої інстанції виклад фактичних обставин справи унеможливить зміну обвинувачення у суді, оскільки зміна обвинувачення в суді допускається як винятковий випадок за наявності підстав, передбачених у ст.338 КПК України та згідно положень ст.338 КПК України передбачає виключно зміну правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, але не стосується викладу фактичних обставин кримінального правопорушення.

Таке твердження, колегія суддів вважає відверто надуманим оскільки зазначена норма прямо встановлює, що прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, впливають на правову кваліфікацію та/або обсяг обвинувачення.
Поряд з цим, на думку апеляційної інстанції, суд вдався до аналізу деталізації обставин вчинення злочинів, що не передбачено на цій стадії процесу.

Так, суд першої інстанції зазначає, що обвинувальний акт, затверджений прокурором ОСОБА_10 30.07.2015р., змінений формулюванням 22.03.2017р. проте не вказує для чого він вдається в цей аналіз на стадії підготовчого судового засідання, який будучи регламентований главою 27 КПК України не вимагає цього.
Як свідчать представлені матеріали кримінального провадження, вказаний обвинувальний акт вже перевірявся судом першої інстанції і жодних зауважень до нього у суду не виникало (т.1 а.с.44).
Крім того, підставою для повернення обвинувального акту прокурору є, за висновком районного суду те, що ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області від 15.08.2018р. вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 13.06.2018 року відносно ОСОБА_9 скасовано тому, що у кримінальному провадженні відсутня особа з процесуальним статусом потерпілого (т.3 а.с.167).
Проте, яв випливає зі змісту ухвали апеляційного суду (т.3 а.с.134-135) підставою для скасування вироку суду стало те, що судом допущені істотні порушення зазначених вимог закону. Так, формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним та виклав у постановленому вироку не містить даних про місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форму вини і мотиви кримінального правопорушення. Це формулювання істотно відрізняється від обвинувачення, що було пред`явлено ОСОБА_9 органом досудового слідства; мотиви, з яких суд виклав обвинувачення саме таким чином, не зазначені.
Саме це істотне порушеня вимог кримінального процесуального закону, за переконанням апеляційного суду, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вирок було скасуванню.
З приводу решти недоліків, які зазначені в ухвалі суду першої інстанції як порушення ч.2 ст.291 КПК України то колегія суддів вважає їх такими, що не перешкоджають призначенню судового розгляду оскільки відповідно до ст.55 КПК України, яка регламентує процесуальний порядок залучення та статус потерпілого. Зазначена норма не зобов`язує прокурора у прояві будь-якої активності, а ч.7 вказаної норми прямо передбачає, що якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.
Отже, колегія суддів вважає зазначені у рішенні суду недоліки такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального кодексу України, оскільки вони суперечать ч.4 ст.22, п.п.13-15 ч.2 ст.36, ч.1 ст.291 КПК України, згідно яких звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді покладається на прокурора, який відноситься до сторони обвинувачення.

Відповідно до ч.6 тієї ж норми суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду скасуванню.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.2 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого задовольнити.

Ухвалу Фрунзенського районного суду м. Харкова від 23.10.2018р. відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді