Житомирський апеляційний суд
Справа №295/704/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 309 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №00005037 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 16 лютого 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
- 21.09.2009 року Богунським районним судом м. Житомира за ст. 307 ч.2, 309 ч.2, 70 КК України на строк 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 05.10.2010 року Верховним судом України призначено остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений постановою Придніпровського районного суду Черкаської області, від 16.02.2011 року умово-достроково, з заміною на виправні роботи, не відбутий строк 1 рік 5 місяців 15 днів з відрахуванням 15% заробітної плати в дохід держави.
- 03.08.2017 року Богунським районним судом м. Житомира за ст. 311 ч.2, ст.309 ч.2, 70 ч.1 КК України на строк 3 роки 6 місяців позбавлення, на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок суду змінити, пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з урахуванням положень ст.75 КК України та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання. Зазначає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання з тих підстав, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що суд при винесенні вироку належним чином не врахував стан здоров`я ОСОБА_7 , який має важкі хронічні захворювання та перебуває на обліку в ЖОЦПБ зі СНІДОМ з 12.12.2008 року, а з 25.11.2014 року йому призначено пожиттєву терапію.
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 16 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 03.08.2017 року і за сукупністю вироків остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 8 (вісім) місяців.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 618 (шістсот вісімнадцять) грн. 50 коп. за проведення Житомирським НДЕКЦ МВС України експертизи матеріалів, речовин і виробів.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, в невстановлений слідством день, час та місці, ОСОБА_7 помітив на землі полімерний пакет фіолетового кольору, всередині із речовиною рослинного походження коричневого кольору. Після чого, усвідомлюючи, що вищевказана речовина є наркотичним засобом - маковою соломою, у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне, повторне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети його збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 за вищевказаних обставин незаконно, повторно, шляхом знахідки, придбав наркотичний засіб - макову солому, що находилася у полімерному пакеті, який тримаючи в руках незаконно, повторно зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де незаконно, повторно зберігав до 16 годин 30 хвилин 21.11.2017 року.
21.11.2017 року о 16 годині 30 хвилин, за адресою: АДРЕСА_1 працівниками поліції в ході проведення обшуку у ОСОБА_7 виявлено та вилучено наркотичний засіб - макову солому, загальною масою 83,701 грама, який останній незаконно повторно зберігав для власних потреб без мети збуту.
Своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.309 Кримінального кодексу України.
В судове засідання апеляційного суду адвокат ОСОБА_8 не з`явився, будучи неодноразово належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги.
Апеляційний перегляд кримінального провадження відбувається без участі захисника, оскільки, як вбачається з копії доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги від 12.09.2018 року, адвокату ОСОБА_8 надано доручення для надання обвинуваченому ОСОБА_7 лише одного виду правових послуг, а саме: складення документів процесуального характеру (а.п. 75). Обвинувачений ОСОБА_7 наполягав на розгляді апеляційної скарги у відсутності даного захисника та клопотання про призначення йому захисника не заявляв. Прокурор також не заперечував проти апеляційного розгляду у відсутності захисника.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України кваліфіковані правильно.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України. Так, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Також судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який характеризується посередньо по місцю проживання, офіційно не працює, раніше судимий, перебуває на обліку в Житомирському обласному наркологічному диспансері, перебуває на замісній підтримувальній терапії з приводу захворювання та не перебуває на обліку у лікаря психіатра. Крім того, судом зазначено, що відповідно досудової доповіді Житомирського міського відділу з питань пробації ЦМУзПВКП та пробації Міністерства юстиції ризик вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий.
З урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції призначив покарання в межах санкції статті кримінального закону, який передбачає відповідальність за вчинений злочин та дійшов висновку, що призначене покарання буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого і сприятиме запобіганню вчиненню нових правопорушень.

З наведеними висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Посилання апелянта на те, що вирок суду занадто суворий, є необгрунтованим, оскільки покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено в мінімальному розмірі, що передбачений санкцією ч.2 ст.309 КК України, за якою його засуджено.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, даний злочин вчинено обвинуваченим ОСОБА_7 під час іспитового строку за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 03.08.2017 року, яким останнього було засуджено за ст.ст. 311 ч.2, 309 ч.2, 70 ч.1 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців (а.п. 32-33).
Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення кримінального покарання», у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції відповідно до положень ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Зазначення апелянтом про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 тяжкого захворювання не спростовує висновків суду першої інстанції.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що питання звільнення від покарання за хворобою вирішується судом першої інстанції в порядку виконання вироку, відповідно до п.6 ч.1 ст. 537 КПК України.
Таким чином, враховуючи вищенаведене, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ст. 75 КК України.

На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним та обгрунтованим і підстав для його зміни не має.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 16 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: