Справа №752/4181/18 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/160/2019 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора міста Києва та прокурора Київської місцевої прокуратури №1 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 12 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Космирин Бучацького р-ну Тернопільської обл., громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів,-

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 27 січня 2018 року близько 18 год. 00 хв., керуючи транспортним засобом марки ГАЗ 3110 державний номерний знак НОМЕР_1 , був зупинений працівниками УПП у м. Києві, а саме екіпажем «Рубін 111».
Працівниками поліції у ході спілкування з громадянином ОСОБА_7 було виявлено факт знаходження останнього у стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим патрульними було повідомлено ОСОБА_7 , що ним порушено п. «а» розділу 2.9 Правил дорожнього руху, а також те, що його дії підпадають під ознаки правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП України. ОСОБА_7 з метою уникнення відповідальності, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 130 КУпАП, приблизно об 18 год. 15 хв. 27.01.2018 року по вул. Академіка Заболотного, 144, запропонував та надав працівникам УПП в м. Києві ОСОБА_8 та ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 1500грн. за не вчинення в його інтересах дій, які полягали у не складенні адміністративного протоколу та винесення постанови про притягнення його до адміністративної відповідальності за скоєння правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП України.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 369 КК України, а саме надав службовій особі неправомірну вигоду за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 12 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Не погоджуючись із вказаним рішенням заступник прокурора міста Києва та прокурор Київської місцевої прокуратури №1 подали апеляційні скарги в яких просить вирок скасувати та ухвали новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
Не оспорюючи фактичні обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення, доведеності його вини, подали апеляційні скарги у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, крім випадків засудження за корупційний злочин. Таким чином, суд не міг застосувати закон про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора підлягають до часткового задоволення, а вирок скасуванню з постановленням нового вироку, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Частина 1 статті 421 КПК України визначає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке покарання тільки у випадку, якщо за цими підставами апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий або його представник.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Цих вимог не було дотримано в повній мірі судом першої інстанції.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого зач. 1 ст. 369 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржуються та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.
Доводи апеляційних скарг прокурорів про невідповідність призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України є слушними.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробовуванням.
Згідно примітки до ст. 45 КК України, корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК України у випадку їх вчинення службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 КК України.
Вказана норма встановлює заборону на застосування положень ст. 75 КК України до осіб, що вчинили корупційний злочин. Вжите формулювання «крім випадків засудження за корупційний злочин» свідчить про виключення осіб, котрі вчинили такий злочин, з кола суб`єктів, до яких можуть бути застосовані зазначені норми кримінального закону.
Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України, заборона щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, засуджених за корупційний злочин, не містить винятків і є загальною нормою.
На думку колегії суддів суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 75 КК України, застосував закон, який не підлягає до застосування та безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що досліджені судом позитивні дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює, одружений, позитивно характеризується та наявність обставини що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину свідчить про необхідність призначення йому покарання без ізоляції від суспільства, в межах санкції ч. 1 ст. 369 КК України у виді штрафу, що узгоджується з позицією прокурора в суді першої інстанції.
Таке покарання буде відповідати засадам ст. 50 КК України.
За таких обставин вирок суду у частині призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 421 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва та прокурора Київської місцевої прокуратури №1 задовольнити частково, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 12 листопада 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України скасувати.

Постановити у цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 , за ч 1 ст. 369 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 грн.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяця з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: