Дата документу 26.12.2018 Справа № 317/1605/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/672/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №317/1605/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.249 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 31 липня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Кушугум Запорізького району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.249, ч.2 ст.342 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

03.05.2017 року ОСОБА_8 , будучи особою раніше судимою за злочин, передбачений ст.249 КК, приблизно о 03 годині, маючи умисел на незаконне зайняття рибним добувним промислом, діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_9 , кримінальне провадження відносно якого закрите судом на підставі ст.45 КК, знаходячись на Каховському водосховищі оз. Орлова в районі смт.Кушугум Запорізького району Запорізької області, розташованого на землях Кушугумської селищної ради Запорізького району Запорізької області, в порушення ст.63 Закону України «Про тваринний світ» та п.п.3.15 «Правил любительського та спортивного рибальства», яке затверджене наказом Державного комітету рибного господарства України від 15.02.1999 року, займалися незаконним рибним добувним промислом, за допомогою забороненого знаряддя лову: «сітки ліскові», під час якого незаконно виловили:

- 5 екземплярів особин «карась сріблястий», вартістю згідно розрахунку до Додатку 1 до Постанови кабінету Міністрів України від 21.11.2011 року №1209 Такси для обчислення розміру шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення громадянами України, іноземцями та особами без громадянства цінних видів водних біоресурсів у рибогосподарських водних об`єктах України - 17 грн. за одну особину, на загальну суму 85 грн.;

- 129 екземплярів особин «лящ», вартістю згідно розрахунку до Додатку 1 до Постанови кабінету Міністрів України від 21.11.2011 року № 1209 Такси для обчислення розміру шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення громадянами України, іноземцями та особами без громадянства цінних видів водних біоресурсів у рибогосподарських водних об`єктах України - 170 грн. за одну особину, на загальну суму 21930 грн.;

- 1 екземпляр особин «сазан», вартістю згідно розрахунку до Додатку 1 до Постанови кабінету Міністрів України від 21.11.2011 року № 1209 Такси для обчислення розміру шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення громадянами України, іноземцями та особами без громадянства цінних видів водних біоресурсів у рибогосподарських водних об`єктах України - 306 грн. за одну особину, на загальну суму 306 грн., чим згідно висновку іхтіолога Запорізького Державного управління охорони та відтворення водних живих ресурсів, завдали істотного збитку рибному господарству України.

Всього ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виловили риби на загальну суму 22321 грн., чим згідно висновку головного спеціаліста відділу іхтіології та регулювання рибальства Запоріжжярибоохорони, завдали істотну шкоду рибному господарству України.

Крім того, 12.05.2017 року у ході досудового розслідування по кримінальному провадженню №0001513 від 11.04.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК, слідчий Комунарського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 , за участю процесуальних керівників у даному кримінальному провадженні, у присутності понятих, на підставі ухвали слідчого судді Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 11.05.2017 року проводили обшук домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

Перед початком обшуку, знаходячись за вказаною адресою, прокурором Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 зачитано в голос у присутності понятих невідомій жінці, яка вийшла з зазначеного домоволодіння та представилась його власницею, при цьому категорично відмовляючись називати свої данні, ухвалу слідчого судді про проведення обшуку та останнім роз`яснено порядок проведення вказаної слідчої дії, в тому числі їх обов`язок допустити уповноважених осіб до зазначених в ухвалі приміщень та не перешкоджати проведенню обшуку.

Незважаючи на законні вимоги прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 та інших вищезазначених процесуальних керівників у вказаному кримінальному провадженні та слідчого, приблизно о 12 годині 15 хвилин 12.05.2017 року до вказаного домоволодіння прийшов ОСОБА_8 разом з невідомою особою, які знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, почали чинити опір працівникам правоохоронних органів, під час виконання ними своїх службових обов`язків, що виразилося в перешкоджанні вилучення майна, яке було зазначено в ухвалі суду як предмет вилучення.

Так, ОСОБА_8 намагався зняти з лафету човен, який підлягав вилученню на підставі ухвали слідчого судді, з метою унеможливлення здійснити вилучення зазначеного предмету та його вивезення. На зауваження не реагував і при намаганні прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 підійти до зазначеного човна та припинити противоправні дії, ОСОБА_8 почав чинити активну фізичну протидію, а саме дістав з нагрудної кишені свого одягу розкладний ніж, розклав його та взявши у праву руку почав наближатись до ОСОБА_12 з метою перешкоджання останньому виконання своїх службових обов`язків, а саме вилучення човна на підставі ухвали слідчого судді. При цьому, потерпілий ОСОБА_12 був позбавлений можливості виконувати свої службові обов`язки.

ОСОБА_12 одразу голосно повідомив усім присутнім про те, що у ОСОБА_8 у руці ніж та почав чинити супротив, шляхом утримання ОСОБА_8 за кітель, з метою припинення протиправних дій ОСОБА_8 та унеможливлення спричинення працівникам правоохоронних органів тілесних ушкоджень.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.249 КК, як незаконне зайняття рибним добувним промислом, яке заподіяло істотну шкоду, вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений ст.249 КК; за ч.2 ст.342 КК, як опір працівникові правоохоронного органу, під час виконання ним службових обов`язків. Йому призначено покарання за ч.2 ст.249 КК у виді 3 років обмеження волі; за ч.2 ст.342 КК у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК. Вирішено питання про цивільний позов та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.249 КК у виді 3 років обмеження волі, за ч.2 ст.342 КК у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. На підставі ст.96-1 КК застосувати спеціальну конфіскацію до предмету злочину незаконно виловлених риб різних порід, а саме 129 особин «ляща», 5 особин «карася сріблястого», 1 екземпляр «сазан» та знаряддя злочину сітки ліскові в кількості 8 штук (довжиною 100 м, висотою 2 м, розмір чарунок 75х75) та човен «Прогрес» і човновий мотор.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував, що на час вчинення злочину ч.1 п.1 Закону №1019-VIII від 18.02.2016 року до ст.96-1 КК внесено зміни та передбачено застосування спеціальної конфіскації, тобто примусового безоплатного вилучення за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна, за умови вчинення умисного злочину, в тому числі передбаченого ст.249 КК. Відтак суд не застосував до обвинуваченого спеціальну конфіскацію предмету злочину та знаряддя злочину.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; захисника та обвинуваченого, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Подія злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_8 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст. 404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.
З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння злочинів обвинуваченим ОСОБА_8 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вищевказані знаряддя та засоби злочину необхідно було застосувати спеціальну конфіскацію на підставі ст. 96-1 КК України, є обґрунтованими, з таких підстав.

Спеціальна конфіскація відповідно до приписів статті 96-1 КК України (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року) полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення, зокрема, злочину, передбаченого ч. 1 ст. 249 цього Кодексу.

Згідно з вимогами пунктів 3, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України названий захід підлягає застосуванню у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину, або були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання. Юридичною підставою для застосування судом спеціальної конфіскації є норми статей 96-1, 96-2 КК України, а не санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому резолютивна частина вироку обов`язково має містити посилання на вказані норму кримінального закону.

Наведених законодавчих вимог суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження риба, як предмет злочину, рибальські сітки, човен та мотор, які були заздалегідь підготовлені та використовувалися ОСОБА_8 як знаряддя та засоби вчинення злочину, за який його засуджено. На підставі п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року) такі предмети підлягають спеціальній конфіскації.

Між тим, доводи прокурора про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Із змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він погоджується, як із видом і розміром покарання так і звільненням обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає у передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Вказаний захід поєднує в собі каральну, виправну та превентивну функції: має на меті кару, виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів.

Вичерпний перелік видів покарань, які можуть бути застосовані судом щодо особи, визнаної винуватою у кримінальному правопорушенні, наведено у ст. 51 КК України. Зміст кожного з цих заходів примусу розкрито у нормах розділу Х Загальної частини вказаного Кодексу (далі - Загальної частини) "Покарання та його види". При цьому відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2

ст. 53 ч. 2 КК України.

Встановлена ст. 96-1 зазначеного Кодексу (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року, чинній на час скоєння злочину) спеціальна конфіскація, у силу положень Розділу Х у системному зв`язку з нормами Розділу ХІV Загальної частини "Інші заходи кримінально-правового характеру", за своєю правовою природою не є покаранням, а належить до інших заходів кримінально-правового характеру. Зазначені заходи полягають у передбачених законом обмеженнях прав і свобод засуджених, які не мають карального навантаження, а спрямовані на забезпечення безпеки суспільства шляхом реалізації превентивної мети - утримання винних від скоєння нових протиправних діянь та усунення умов, які сприяють їх вчиненню.

Наведений підхід кореспондується з позицією Пленуму Верховного Суду України, який у п. 19 постанови від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" звернув увагу суддів на те, що правила, передбачені до такого додаткового покарання як "конфіскація майна", не поширюються на випадки застосування судом передбаченої санкцією статті (частини статті) кримінального закону спеціальної конфіскації (предмети контрабанди, знаряддя і засоби полювання, незаконного зайняття рибним, звіриним або іншим водним промислом та все добуте тощо).

Враховуючи вищевказане, а також те, що відповідно до ч.ч.1- 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів вважає, що правових підстав для скасування вироку районного суду в частині призначеного покарання та ухвалення свого вироку, немає.

Апеляційний суд не може також постановити в даному випадку і ухвалу про зміну вироку, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, апеляційний суд змінює вирок лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вона позбавлена права постановити ухвалу, оскільки таке судове рішення буде незаконним, тобто суперечитиме вимогам ст. 370 КПК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, це є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду у суді першої інстанції необхідно усунути вказані судом апеляційної інстанції недоліки, перевірити доводи в апеляції прокурора, зокрема про неправильне незастосування спеціальної конфіскації на підставі ст. 96-1 КК України та постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 31 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому його складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді: