Постанова
Іменем України
18 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 385/1274/15-к провадження № 51-4937 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 , в режимі відеоконференції захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 на ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 20 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000674, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Джулинка Бершадського району Вінницької області, проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 п. 1, п. 5, п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 31 травня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, тривалістю 3 роки, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у придбанні, носінні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а також у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Як встановив суд у вироку, ОСОБА_6 у січні 2015 року під час проходження військової служби у в/ч НОМЕР_1 Збройних Сил України, знаходячись у зоні проведення Антитерористичної операції на сході України на території Донецької області, знайшов ручну осколкову гранату наступальної дії типу РГД-5, що є бойовим припасом. Після чого, не маючи передбаченого законом дозволу, поклав вказаний предмет до кишені, перевіз та зберігав його за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 до 01.40 16 липня 2015 року.

16 липня 2015 року приблизно о 01.40 ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння біля свого домоволодіння на АДРЕСА_1 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, застосовуючи заздалегідь заготовлений пристрій ручну осколкову гранату наступальної дії типу РГД-5, що є бойовим припасом, привів її у бойову готовність та кинув у напрямку руху потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Внаслідок розльоту уламків вибухового пристрою потерпілим заподіяно легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 20 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує, що за ч. 4 ст. 296 КК дії засудженого кваліфіковано неправильно. Натомість вважає, що в матеріалах кримінального провадження наявні достатні докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 1, п. 5, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК. Вказані обставини залишились без уваги суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 404, ст. 419 КПК відповідних доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, повторно не дослідив доказів в апеляційному порядку та дійшов необґрунтованого висновку про залишення вироку суду першої інстанції без зміни. На думку прокурора, незастосування щодо ОСОБА_6 ч. 2 ст. 15, п. 1, п. 5, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК призвело до призначення невиправдано м`якого покарання та безпідставного звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора. Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 заперечили проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як убачається з матеріалів справи, при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 зазначених вимог кримінального процесуального закону місцевим та апеляційним судами дотримано.
Так, замах на вчинення вбивства має місце тоді, коли діяння винного було безпосередньо спрямоване на позбавлення життя іншої людини, але злочинний наслідок (смерть) не настав з причин, незалежних від волі винного. При цьому замах на вбивство може бути вчинений лише за наявності прямого умислу на позбавлення життя потерпілого, коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання. Якщо такий умисел не встановлений, особа не може нести відповідальність за замах на вбивство.
Разом із тим, відповідно до викладених в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, та формулювання висунутого обвинувачення, при вчиненні злочину ОСОБА_6 свідомо допускав настання суспільно небезпечних наслідків у виді смерті сторонніх осіб і байдуже ставився до їх настання (т. 2 а. с. 4). Тобто, згідно висунутого обвинувачення суб`єктивна сторона вчиненого ОСОБА_6 діяння виражена у формі непрямого умислу.
За таких обставин, розглянувши кримінальне провадження відповідно до вимог ст. 433 КПК у межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в діях останнього закінченого замаху на умисне вбивство при кваліфікуючих обставинах.
Крім того, згідно з приписами ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Як убачається з матеріалів справи, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 двічі було предметом розгляду суду першої інстанції. При цьому ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 12 квітня 2016 року вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 21 грудня 2015 року, яким ОСОБА_6 було засуджено за ч. 4 ст. 296 та ч. 1 ст. 263 КК, скасовано з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Підставою для скасування вироку стало порушення місцевим судом вимог ст. 384 КПК щодо роз`яснення обвинуваченому права на розгляд кримінального провадження судом присяжних. Натомість у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання вирок не скасовувався.
Таким чином, на виконання приписів ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанції відповідно були позбавлені можливості застосувати щодо ОСОБА_6 положення ч. 2 ст. 15 п. 1, п. 5, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК та посилити йому покарання, про що прокурор необґрунтовано порушив питання у касаційній скарзі.
Крім того, доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування ст. 75 КК та м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання пов`язані виключно з непритягненням останнього до кримінальної відповідальності за замах на умисне вбивство. При цьому з підстав явної несправедливості призначеного засудженому покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263 КК, судові рішення щодо ОСОБА_6 прокурор не оскаржив.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 20 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3