Справа №591/4693/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/117/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/4693/15-к за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Зарічного районного суду м. Сум від 02 серпня 2018 року, якою закрито кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 в частині пред`явленого обвинувачення за ч.3 ст.27 і ч.1 ст.376 КК України у зв`язку з відмовою прокурора від обвинувачення,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

особи, відносно якої закрито кримінальне провадження ОСОБА_9

захисника адвоката ОСОБА_3 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, і постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання захисника про закриття кримінального провадження, оскільки прокурор не відмовлявся від підтримання обвинувачення, а змінив його у встановленому законом порядку, шляхом виключення з обсягу обвинувачення частини злочинів. Враховуючи позицію потерпілого, який не бажав підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, суд першої інстанції повинен був здійснювати розгляд кримінального провадження на підставі обвинувального акта зі зміненим обвинуваченням.

До Зарічного районного суду м. Сум надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.128, ч.1 ст.357, ч.2 ст.361, ч.3 ст.27 і ч.1 ст.376 КК.

В ході судового розгляду вказаного кримінального провадження прокурор надав суду погоджений із заступником прокурора Сумської області обвинувальний акт із зміненим обсягом обвинувачення, з якого, зокрема, виключено злочин за ч.3 ст.27 і ч.1 ст.376 КК, у зв`язку з чим захисник обвинуваченого ОСОБА_3 заявив клопотання про закриття кримінального провадження за вказаними статтями кримінального закону.

Враховуючи те, що від потерпілого ОСОБА_11 та його представника надійшла заява, згідно якої вони не бажають підтримувати обвинувачення за ч.3 ст.27 і ч.1 ст.376 КК, а прокурор фактично відмовився від нього, то суд першої інстанції дійшов висновку, що клопотання захисника підлягає задоволенню і своєю ухвалою від 02.08.2018 постановив закрити кримінальне провадження у вказаній частині на підставі п.2 ч.2 ст.284 КПК.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу, просив скасувати ухвалу суду і постановити нову ухвалу, доводи особи, відносно якої закрито кримінальне провадження ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_3 про залишення судового рішення без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.284 КПК, кримінальне провадження закривається судом якщо прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального даного провадження, в Зарічному районному суді м. Сум знаходиться кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.128, ч.1 ст.357, ч.2 ст.361, ч.3 ст.27 і ч.1 ст.376 КК.

02.02.2018 під час судового розгляду прокурор у кримінальному провадженні надав суду погоджений із прокурором вищого рівня змінений в порядку ст.338 КПК обвинувальний акт, яким обвинувачення, зокрема, за ч.3 ст.27 і ч.1 ст.376 КК ОСОБА_9 вже не висувалося, у зв`язку з чим захисник ОСОБА_3 заявив клопотання про закриття кримінального провадження у вказаній частині.

Ухвалюючи рішення про закриття відносно ОСОБА_9 кримінального провадження щодо пред`явленого обвинувачення за ч.3 ст.27 і ч.1 ст.376 КК на підставі п.2 ч.2 ст.284 КПК та задовольняючи тим самим клопотання захисника, суд першої інстанції дійшов висновку, що зміна прокурором обвинувального акта шляхом виключення з обсягу обвинувачення твердження про вчинення ОСОБА_9 вказаного злочину, фактично свідчить про відмову від підтримання обвинувачення.

Такі висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є обґрунтованими, належним чином вмотивованими, відповідають вимогам кримінального законодавства України, рішенням Конституційного Суду України та Європейського суду з прав людини (далі КС і ЄСПЛ).

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а згідно ч.ч.1 і 2 ст.338 цього Кодексу, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст.341 КПК складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.

Якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується, він після виконання вимог ст.341 КПК повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення і викласти мотиви відмови у своїй постанові, яка долучається до матеріалів кримінального провадження. У разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді головуючий роз`яснює потерпілому його право підтримувати обвинувачення в суді (ч.1 ст.340 КПК).

Таким чином, за загальним правилом прокурор підтримує обвинувачення у тому обсязі, у якому воно було офіційно висунуто під час досудового розслідування. Однак у суді першої інстанції можуть виникати ситуації, коли фактичні обставини злочину змінюються порівняно із встановленими раніше, що має наслідком зміну їх юридичної оцінки кримінально-правової кваліфікації як у бік погіршення, так і у бік поліпшення становища обвинуваченого. В такому разі прокурор повинен прийняти рішення про зміну раніше пред`явленого обвинувачення.

Що стосується відмови від обвинувачення, то таке право прокурора може бути реалізоване ним на підставі його особистого переконання у тому, що «обвинувальних» доказів недостатньо для подальшого обстоювання своєї позиції у кримінальному провадженні. Таке рішення прокурор повинен прийняти і тоді, коли він має сумніви щодо доведеності винуватості обвинуваченого. В такому випадку спрацьовує принцип презумпції невинуватості, одним із елементів якого є тлумачення усіх сумнівів у справі на користь обвинуваченого, а також починає діяти стандарт доведеності вини обвинуваченого «переконання поза розумним сумнівом», тому будь-який, навіть найменший, сумнів у винуватості обвинуваченого виключає можливість подальшого обвинувачення.

При цьому, як при зміні, такі і при відмові від обвинувачення, прокурору слід брати до уваги зміст терміну «обвинувачення», що використовується у вказаних положеннях КПК, визначене законодавцем як твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Аналіз зазначених норм кримінального процесуального закону дає підстави дійти висновку, що відмінність зміни обвинувачення (ст.338 КПК) від відмови від підтримання обвинувачення (ст.340 КПК) полягає в тому, що в першому випадку відбувається зміна обвинувачення у зв`язку з встановленням нових фактичних обставин злочину, але виключно в межах обсягу раніше висунутого обвинувачення, а в другому прокурор повністю відмовляється від твердження про вчинення особою того чи іншого злочину.

У відповідності до п.15 ч.1 ст.3 КПК, прокурор це особа, яка обіймає посаду, передбачену ст.17 ЗУ «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень, а згідно п.15 ч.2 ст.36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, зокрема, підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом.

Порядок кримінального провадження визначений законодавцем у ст.1 КПК, згідно якої на території України цей порядок визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Завданнями кримінального провадження згідно ст.2 КПК, крім іншого, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Під час кримінального провадження прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу. У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу (ч.1 і ч.ч.3-6 ст.9 КПК).

Оскільки кримінальним процесуальним законом не врегульована ситуація, коли прокурор фактично відмовляється від підтримання державного обвинувачення шляхом зміни обвинувального акта, то у такому випадку слід керуватися насамперед основними засадами судочинства, передбаченими у ст.129 Конституції України, у розділі І ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» та безпосередньо у ст.7 КПК, в тому числі і принципами верховенства права та законності, згідно яких у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК (п.2 ч.1 ст.7 і ч.6 ст.9 КПК), а саме кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, що у свою чергу застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (п.1 ч.1 ст.7 і ст.8 КПК).

Згідно усталеної судової практики ЄСПЛ (п.31, рішення по справі «Ракевич проти Росії» (Rakevich v. Russia); п.109, рішення по справі «Церква Бесарабської Митрополії та інші проти Молдови» (Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova); п.53, рішення по справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine) та п.19, рішення по справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine), за вказаних вище обставин слід враховувати принцип правової визначеності, який є складовою принципу верховенства права і згідно якого «закон має бути доступним та передбачуваним, що стосується його наслідків, тобто вираженим із достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку».

Аналогічним рішенням від 14.10.2010 у справі «Щокін проти України» (Shchokin v. Ukraine), ЄСПЛ визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб «він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід, тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи».

В іншій справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства» (Steel and others v. the United Kingdom), рішення від 23.09.1998 (п.54) ЄСПЛ наголосив, що «Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія. Вислови «законний» та «згідно з процедурою, встановленою законом», зумовлюють повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права».

Конституційний Суд України (далі КСУ) в своєму рішенні від 29.06.2010 у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини зазначив, що «одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями» (абз.3 п.п.3.1 п.3), а у рішенні від 22.09.2005 № 5-рп/2005 той же Суд вказав, що із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абз.2 п.п.5.4 п.5).

Виходячи із системного аналізу вказаного вище кримінального процесуального законодавства України, яке зобов`язує прокурора відмовитися від підтримання державного обвинувачення, якщо в результаті судового розгляду останній дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується, враховуючи принцип правової визначеності, який є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права, та який знайшов своє закріплення у практиці КСУ і рішеннях ЄСПЛ, колегія суддів приходить до переконання, що прийняте прокурором процесуальне рішення у виді зміни обвинувального акту шляхом виключення з обсягу обвинувачення твердження про вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.3 ст.27 і ч.1 ст.376 КК, за своєю правовою суттю та наслідками є фактичною відмовою від підтримання державного обвинувачення, хоча і вчинене не у передбачений ст.340 КПК спосіб, оскільки відбулася не зміна правової кваліфікації чи обсягу обвинувачення, а повна відмова прокурора від твердження про вчинення ОСОБА_9 вказаного злочину. При цьому, не надання прокурором суду постанови з викладеними в ній мотивами щодо відмови від підтримання обвинувачення як того вимагає ст.340 КПК, не може, в даному конкретному випадку, розцінюватися як протилежне рішення останнього, оскільки особа, відносно якої вирішується питання щодо закриття кримінального провадження не повинна ставати в певну процесуальну залежність чи/або бажання прокурора.

Слід зазначити, що відсутність кінцевого (остаточного) процесуального рішення в частині пред`явленого обвинувачення за ч.3 ст.27 і ч.1 ст.376 КК також порушувало б принцип правової визначеності та суттєво обмежувало право особи на захист, оскільки штучно виокремлене з обвинувального акту вказане обвинувачення продовжувало б фактично існувати у ЄРДР без відповідного процесуального рішення по суті та перебувати на невизначеній стадії кримінального провадження, що є неприпустимим.

Вказане вище узгоджується і з правовою позицією ЄСПЛ, який у своєму рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» (Panteleyenko v. Ukraine), заява № 11901/02) констатував, що «засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права».

Таким чином, враховуючи вище викладене, а також те, що потерпілий та його представник не дали згоди на підтримання обвинувачення за ч.3 ст.27 і ч.1 ст.376 КК, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв цілком правильне рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.2 ст.284 КПК в цій частині, ухвала суду є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, у зв`язку з чим підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу Зарічного районного суду м. Сум від 02 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4