Постанова
Іменем України
17 грудня 2018 року
м. Київ
справа № 686/22201/16-к
провадження № 51-305км17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 18 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005923, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що згідно ст. 89 КК не має судимостей,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 121 КК на строк 8 років; за ч. 4 ст. 296 КК на строк 5 років; на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 10 липня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у в строк покарання строк попереднього ув`язнення: з 16 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 15 вересня

2016 року близько 21:40 підійшов до групи людей, які сиділи біля сміттєвих баків

у дворі будинку АДРЕСА_2 , та з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги

до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, наніс заздалегідь заготовленою для нанесення тілесних ушкоджень дерев`яною палицею удар

по голові ОСОБА_8 , заподіявши останньому тяжкі тілесні ушкодження у виді відкритої черепно-мозкової травми, перелому тім`яної кістки, забійних ран, крововиливів та гематоми, від яких потерпілий втратив свідомість та згодом помер у лікарні.
Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й його особі внаслідок суворості, порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що його дії підлягали кваліфікації за ст. 124 КК, оскільки він захищався від групи агресивно налаштованих проти нього людей та діяв у стані необхідної оборони

з перевищенням її меж. Скаржник вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК, у вироку не зазначено суть цього обвинувачення,

а сам вирок побудований на припущеннях. Вказує, що висновок експерта

є завідомо неправдивим та сфальсифікованим, у ньому неправильно вказану дату, характер травм та причину смерті потерпілого. Засуджений звертає увагу на те,

що під час досудового розслідування йому у встановленому законом порядку

не повідомили про підозру, слідчий експеримент зі свідками провели з численними порушеннями, а останні, до того ж, були ознайомлені з матеріалами кримінального провадження, про що свідки підтвердили в судовому засіданні, у зв`язку з чим

їх показання є недопустимими доказами. Місцевий суд безпідставно відмовив

у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , чим порушив вимоги статей 22, 26 КПК. Засуджений стверджує, що йому призначено суворе покарання без урахування даних про його особу, зокрема, того, що він є не судимим, намагався відшкодувати завдану шкоду. Крім того засуджений вказує, що усупереч вимогам ч. 5 ст. 72 КК в редакції закону, яка діяла на час вчинення злочину, місцевий суд зарахував йому строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання лише по 20 червня 2017 року, а мав би зарахувати по день набрання вироком законної сили.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу, а прокурор заперечувала проти її задоволення, просила оскаржені судові рішення залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено

в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того

чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження,

на що посилається засуджений у касаційній скарзі, не може бути предметом перегляду в касаційному суді.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК, ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,

які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.
Такі висновки місцевий суд обґрунтував показаннями, наданими в суді свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

ОСОБА_17 , експертом ОСОБА_18 , даними протоколів слідчих дій

(в тому числі й слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 ), висновків судових експертиз, іншими письмовими та речовими доказами.
Відповідні показання є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а також з іншими дослідженими доказами, а тому обґрунтовано покладені місцевим судом в основу вироку. Жоден зі свідків, очевидців події, не підтвердив версію засудженого про здійснення будь-яких агресивних дій щодо ОСОБА_7 , у тому числі з боку потерпілого ОСОБА_8 .
Визнавши ці докази достовірними, допустимими, а в сукупності достатніми,

суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7

у вчиненні інкримінованих йому злочинів і правильно кваліфікував дії останнього за ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 121 КК як хуліганство, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь застосованого

для нанесення тілесних ушкоджень, поєднане з умисним заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Вищезазначеними доказами спростована версія засудженого про те, що на нього здійснила напад агресивна група людей, внаслідок чого він був змушений захищатися та заподіяв ОСОБА_8 умисне заподіяння тяжке тілесне ушкодження внаслідок перевищення меж необхідної оборони, а тому немає підстав для перекваліфікації його дій на ст. 124 КК. До того ж, вказану версію засуджений заявив тільки в касаційній скарзі, а під час досудового розслідування, в судах першої та апеляційної інстанції не заперечував фактичних обставин, викладених

в обвинувальному акті, в суді апеляційної інстанції лише просив змінити вирок місцевого суду, пом`якшити покарання і застосувати положення ст. 69 КК.
Безпідставними є сумніви засудженого в обґрунтованості висновку судово-медичної експертизи від 20 вересня 2016 року № 506, складеного експертом Хмельницького обласного бюро судово-медичної експертизи.
Так, вищезазначений висновок із дотриманням вимог статей 101, 102 КПК склав ОСОБА_18 , який є кваліфікованим експертом із відповідною освітою

та стажем роботи, згідно вимог Закону України «Про судову експертизу»,

ст. 69 КПК, внесений до реєстру атестованих судових експертів Міністерства юстиції України, будучи попередженим про кримінальну відповідальність

за статтями 384, 385 КК.
У вказаному висновку зазначено характер та локалізацію тілесних ушкоджень

на трупі потерпілого, дату та причину смерті ОСОБА_8 , а версія засудженого про іншу, ніж зазначена у висновку, причину смерті потерпілого та фальсифікації при проведенні експертизи нічим не підтверджена.
Всупереч доводам засудженого, про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК, його повідомлено

17 вересня 2016 року, тобто через день після вчинення злочину. Зміст письмово повідомлення було складено відповідно до вимог ст. 277 КПК. У ньому містився стислий виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрювався ОСОБА_7 , а саме у вчиненні хуліганства та спричиненні дерев`яною палицею тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 15 вересня

2016 року у дворі будинку АДРЕСА_2 . Вищевказані обставини, за яких підозрювався ОСОБА_7 , були предметом перевірки слідчим суддею при вирішенні клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою за участі підозрюваного ОСОБА_7 .
Отже, посилання ОСОБА_7 на те, що йому не були відомі обставини, за яких його було затримано та проведено з ним слідчі дії у період до 09 листопада

2016 року, коли йому було повідомлено про зміну раніше оголошеної підозри

в зв`язку зі смертю потерпілого (остаточна кваліфікація за ч. 2 ст. 121,

ч. 4 ст. 296 КК), не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Слід зазначити, що в суді першої інстанції та в апеляційному суді ОСОБА_7

не ставив під сумнів факт належного повідомлення його про підозру.
Слідчі експерименти зі свідками проведені з дотриманням вимог ст. 240 КПК,

а за результатами цих слідчих дій складені відповідні протоколи, зміст яких відповідає положенням ст. 104 КПК.
Посилання засудженого на ознайомлення слідчим свідків ОСОБА_12

та ОСОБА_13 з обвинувальним актом не підтверджені матеріалами кримінального провадження. Прослуховуванням аудіозапису судового засідання місцевого суду від 12 квітня 2017 року встановлено, що сторона захисту

не задавала свідкам питань щодо обставин ознайомлення їх з обвинувальним актом, в ході допиту про ці обставини вони не зазначали й не підтверджували їх,

про що необґрунтовано стверджує засуджений у касаційній скарзі (т. 2, а.п. 45-47). Додані засудженим до касаційної скарги ксерокопії з підписами невідомого походження не можуть бути прийняті судом до уваги на підтвердження його вищезазначених доводів.
Журналом та аудіозаписом судового засідання місцевого суду від 03 квітня

2017 року (т. 2, а.п. 15-17) підтверджено, що ОСОБА_7 підтримав попередньо подане ним до суду (т. 2, а.п. 12) клопотання про допит свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . Це клопотання в повному обсязі задоволено судом. Перші три свідка допитані місцевим судом в наступних судових засіданнях, а явку ОСОБА_22 до суду сторона захисту так і не забезпечила (оскільки сторона захисту не надала адресу проживання вказаного свідка,

у суду не було процесуальних можливостей забезпечити її явку шляхом надіслання повісток або здійснення приводів). При цьому, як в судовому засіданні 03 квітня 2017 року, так і протягом подальшого судового розгляду сторона захисту

не заявляла клопотання про виклик для допиту свідка ОСОБА_11 , відповідно

цей свідок у місцевому суді не допитувався.
В задоволенні клопотання захисту про допит свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в судовому засіданні 27 червня 2017 року місцевий суд обґрунтовано відмовив

з огляду на те, що інформація про цих свідків не відкривалась стороні обвинувачення в порядку ч. 11 ст. 290 КПК під час досудового розслідування

та судового розгляду, а також через те, що необхідність виклику для допиту цих свідків сторона захисту обґрунтувала виключно тим, що вони можуть підтвердити лише факт неможливості явки до суду свідка ОСОБА_22 , а безпосередніми свідками злочину вони не були.
Крім того в судовому засіданні 07 липня 2017 року захисник та обвинувачений не заперечували проти закінчення з`ясування обставин справи та переходу

до судових дебатів без допиту вказаного свідка (т. 2, а.п. 103, 105).
Решта доводів засудженого зводиться до наведення ним: переліку відсутніх

у кримінальному провадженні документів, які на думку ОСОБА_7 , обов`язково там мають бути, зокрема протоколів допиту свідків (хоча згідно

ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях,

які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, а відповідно

до ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності,

що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій,

в тому числі свободу в поданні суду доказів, а тому відповідні документи стороною обвинувачення не долучались до матеріалів кримінального провадження); звертає увагу на окремі, на його думку, недоліки процесуальних документів, які не можуть бути підставами для скасування оскаржених судових рішень.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими, дані про особу обвинуваченого, який згідно ст. 89 КК судимостей не має. Обставинами,

що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав перебування на утриманні в останнього неповнолітньої дитини та хворих батьків, а обставин, що обтяжують покарання засудженого, суд не встановив.
Врахувавши вищезазначені обставини в сукупності, в тому числі й ті,

на які засуджений посилається у касаційній скарзі, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК та на підставі

ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю цих злочинів, з чим погодився і апеляційний суд.
Погоджується з такими висновками і колегія суддів Верховного Суду, і вважає,

що таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення

ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.
Разом з тим, слушними є твердження засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст 72 КК), з огляду на таке.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»

від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року,

ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день

або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого

від його відбування».
Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують

або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення

у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон

про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи,

не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься

в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених

у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння»

у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII

(пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно),

то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII

має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК

не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно),

то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК,

а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження,

не встановив та не усунув зазначеного порушення, та зарахував ОСОБА_7

у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише період з 18 червня 2016 року по 20 червня 2017 року, хоча мав би зарахувати в указаний строк період до дня набрання вироком законної сили, тобто до 18 вересня 2017 року.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 в частині зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання строку його попереднього ув`язнення підлягають зміні, а касаційна скарга засудженого частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 18 вересня

2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ додатково зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 18 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3