Справа № 345/2957/17
Провадження № 11-кп/4808/19/19
Категорія ст. 307 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000690 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 10 жовтня 2018 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 307 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого помічником машиніста екструдера на ТОВ «Калушський трубний завод», на утриманні має одну малолітню дитину, раніше не судимого, -

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , вважає вирок Калуського міськрайонного суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого. Зазначає, що наведені судом першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання, а саме визнання вини та щире каяття обвинуваченого, не дають підстави вважати про можливість застосування до ОСОБА_8 ст. 69 КК України та призначення більш м`якого покарання, ніж передбаченого законом. Окрім цього, вважає, що місцевий суд приймаючи рішення про застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України не врахував суспільну небезпеку вчиненого, а також те, що ОСОБА_8 вчинив два корисливі злочини, які відносяться до тяжких злочинів.

Просить вирок Калуського міськрайонного суду від 10.10.2018 року стосовно ОСОБА_8 за ст. 307 ч.2 КК України скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України та призначити покарання - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому зазначає, що його підзахисний вину в межах обвинувачення і за обставин, викладених в обвинувальному акті визнав повністю та пояснив, що він не вживає наркотичні засоби, однак влітку 2017 знайшов коробку з наркотиками, та 21.06.2017 року та 27.06.2017 року збув знайдений ним канабіс, у вчиненому щиро розкаюється та просив суд суворо його не карати. Тобто ніякого факту, як зазначає прокурор в поданій апеляційній скарзі, дачі показів та визнання вини під тиском беззаперечних доказів не відбувалося, оскільки судом взагалі докази у кримінальному провадженні не досліджувалися. Окрім цього вказує, що призначаючи ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі передбаченої у санкції ст. 307 ч. 2 КК України, суд належним чином мотивував та обґрунтував підстави, з яких він дійшов до такого переконання. Просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок Калуського міськрайонного суду від 10.10.2018 року залишити без змін.

Вироком Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 10.10.2018 року, ОСОБА_8 визнано винним за ст. 307 ч.2 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, встановивши йому іспитовий строк 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_8 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Запобіжний захід у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Після набрання вироком законної сили заставу у розмірі 32000,00 гривень, внесену ОСОБА_11 29.06.2017 року, як запобіжний захід за ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні вказано повернути заставодавцю ОСОБА_11 .

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 2226,60 гривень процесуальних витрат у кримінальному провадженні за проведення судових експертиз.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно за наступних обставин.

При невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, ОСОБА_8 , умисно незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на особисте збагачення шляхом збуту наркотичних засобів, 21.06.2017 року близько 19 год. 00 хв., знаходячись поблизу магазину «Каштан», що по вул. Мостиській у м. Калуші, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 збув ОСОБА_12 за 130 грн. один полімерний пакет із особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, кількість у сухому стані 0,763 грама.

Продовжуючи вчиняти злочини, пов`язані з незаконним розповсюдженням наркотичних засобів, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, ОСОБА_8 , умисно незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на особисте збагачення шляхом збуту наркотичних засобів, 27.06.2017 року близько 16 год. 40 хв., знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 збув ОСОБА_12 за 130 грн. один полімерний пакет із особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом, кількістю у сухому стані 0,755 грама.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечили з приводу поданої апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін;

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи вирок в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 409 КПК України встановлено, що однією із підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, якими за змістом ст.412 ч.1 КПК України є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Апеляційним судом встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто в порядку ст. 349 ч.3 КПК України, де судом визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Згідно з ст. 349 ч. 3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються.

Виходячи зі змісту ст.349 ч.3 КПК України, необхідно прийти до висновку, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.

Так, відповідно до вимог ст.91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду кримінального провадження по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Вищевказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані не були і суд не конкретизував обставини, стосовно яких він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів і стосовно яких учасники судового провадження будуть позбавлені права оскарження в апеляційному порядку.

Як вбачається з вироку та матеріалів кримінального провадження, всупереч вимог ст. 349 ч.3 КПК України судом першої інстанції було порушено процедуру та порядок розгляду кримінального провадження.

В мотивувальній частині вироку (а.с. 120-123) судом було зазначено, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав повністю та пояснив, що вчинив дані злочини за вищевказаних обставин викладених в обвинувальному акті. Вказав, що наркотики не вживає, однак влітку 2017 року знайшов коробку з наркотиками. 21.06.2017 року та 27.06.2017 року збув ОСОБА_12 знайдений ним канабіс.

Проте під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначив, що його підзахисний влітку 2017 року знайшов коробку з наркотиками, після чого до нього почали телефонувати та просили продати наркотичний засіб - канабіс, а тому вважає що дані злочини його підзахисним були вчиненні провокаційно під контролем правоохоронних органів. З даними поясненнями погодився і обвинувачений ОСОБА_8 .

Враховуючи наведене апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при відсутності належного встановлення фактичних обставин кримінального провадження прийшов до передчасних висновків про можливість розгляду кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 в порядку ст. 349 ч.3 КПК України.

Окрім цього, згідно встановлених колегією суддів під час апеляційного розгляду обставин, а саме пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 в яких він зазначив, що коробку з наркотичними засобами він знайшов, після чого до нього почали телефонувати та просили продати наркотичний засіб, а тому вважає що це була провокація і дані злочини були вчинені під контролем правоохоронних органів свідчать про той факт, що обвинувачений фактично не визнає повністю своєї вини.

Сукупність вищевказаних порушень, допущених судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження є істотними, оскільки такі порушення, безперечно, ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому встановлені обставини під час апеляційного розгляду підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376,404, 405,407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 10 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ст. 307 ч.2 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5