Справа № 738/385/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/90/19
Категорія - ч.3 ст.187, ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000010 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 24 вересня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , не одружений, освіта середня, не працює, раніше неодноразово судимий, останній раз 18.06.2018 року Чернігівським районним судом за ч.1 ст.304, ч.3 ст.187, ст.ст.70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, з конфіскацією усього належного йому майна,

засуджений за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та попереднім вироком Чернігівського районного суду від 18 червня 2018 року, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлені волі на строк 11 (одинадцять) років, із конфіскацією усього належного йому майна.

Зараховано ОСОБА_9 у строк покарання частину покарання, що відбута ним за вироком Чернігівського районного суду від 18.06.2018 року, з 13 грудня 2017 року.

Стягнуто із ОСОБА_9 на користь держави 3575 грн. процесуальних витрат. Питання про речові докази вирішено у порядку ст.100 КПК України.

ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та виправдано його, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_9 будучи раніше судимим за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187, ст.304, ч.2 ст.393, ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, на шлях виправлення не став і в період непогашеної судимості вчинив нові умисні злочини.

Так, 08 грудня 2017 року, близько 23.00 год., ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчиняла розбій, та діючи за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, через незамкнені двері, проникли до будинку, який розташований по АДРЕСА_2 , де погрожуючи ножем та застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, здійснили розбійний напад на ОСОБА_7 та його дружину ОСОБА_11 .

При цьому, з метою підтвердження реалізації своїх погроз, ОСОБА_9 за допомогою ножа спричинив ОСОБА_7 тілесне ушкодження у вигляді різаної рани правої руки, а потім він та невстановлена слідством особа заволоділи майном потерпілих, а саме: двома парами сережок, виготовлених з металу жовтого кольору (біжутерія), вартість яких могла становити 6,34 грн.; ланцюгом із срібла 925 проби та деформованими сережками із срібла 925 проби, загальною вагою 19,75 г, вартістю 238,18 грн..; ланцюгом із срібла 500 проби, вагою 10,1 г, вартістю 65,85 грн.; зубними протезами із золота 750 проби, вагою 3,1 г, вартістю 2493,48 грн.; 3G USB - модемом марки Franklin U301, вартістю 99,67 грн.; парою сережок, виготовлених із металу жовтого кольору (біжутерія), вартістю 16,33 грн., після чого зникли з місця вчинення злочину. Вказаним злочином потерпілим було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 2919,85 грн.

10 грудня 2017 року, близько 22.30 год., ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою, з метою заволодіння чужим майном, шляхом розбиття віконного скла, проникли до вищевказаного будинку, де застосовуючи насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, здійснили розбійний напад на ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , спричинивши за допомогою ножа останньому тілесні ушкодження у вигляді різаної рани правої гомілки, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №6 від 25.01.2018 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, після чого заволоділи грошовими коштами потерпілих в сумі близько 350 грн. та зникли з місця вчинення злочину.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується у незаконному придбанні, виготовлені та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за таких обставин.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_9 , будучи засудженим 24.10.2017 р. Менським районним судом Чернігівської області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, повторно, влітку 2017 року, знайшов за межами с. Локнисте Менського району декілька дикоростучих рослин коноплі, зірвав їх, таким чином незаконно придбавши наркотичний засіб, та переніс їх за місцем тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .

В подальшому ОСОБА_9 рослини коноплі висушив, подрібнив і таким чином виготовив наркотичний засіб каннабіс та незаконно зберігав його за вищевказаною адресою для власного споживання без мети збуту.

13 грудня 2017 року, близько 15.49 год., з письмового дозволу ОСОБА_13 , за місцем її проживання, було проведено огляд господарства, під час якого працівниками поліції виявлено та вилучено фрагменти сухих гілок, подрібнену речовину рослинного походження, із характерним запахом коноплі, два фрагменти пластикових пляшок.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №045 (х) від 29.01.2018 р. надана на експертизу частково подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 12,432 г.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів», затвердженим постановою КМУ від 06.05.2000 №770, каннабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України, місцевий суд зазначив, що прокурором у ході судового розгляду не надано допустимих, достовірних та достатніх доказів, на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у скоєнні вказаного злочину. А саме по собі визнання обвинуваченим своєї вини у зберіганні та вживанні наркотичних засобів не може бути покладено в основу обвинувального вироку.

Не погодившись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження за ч.3 ст.187 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Зазначив, що він піддавався психологічному тиску та насильству з боку правоохоронних органів під час досудового розслідування. Про даний факт він заявляв у суді першої інстанції, однак його права судом не було захищено. Вказав на відсутність доказів, які підтверджують вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України. Також послався на недопустимість доказу протоколу проведення слідчого експерименту, оскільки під час проведення слідчої дії він путався у показаннях, говорив, що був сам. Але в обвинувальному акті вказано, що злочин ним вчинено у співучасті з іншою невстановленою особою. Також послався на те, що потерпілий звернувся до правоохоронних органів із заявою лише через деякий час, а не відразу після нанесення йому тілесних ушкоджень.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.2 ст.309 КК України, та призначити йому остаточне покарання, із застосуванням ч.1 ст.70 та ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією усього належного йому майна. В обґрунтування скарги зазначив, що місцевий суд не врахував у достатній мірі ступінь тяжкості вчинених злочинів та особу обвинуваченого. Крім того, вказав, що місцевим судом було визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 13.12.2017 року, в ході якого вилучено наркотичну речовину, яку зберігав ОСОБА_9 . Однак у судовому засіданні прокурором було надано письмовий дозвіл власника житла ОСОБА_13 на проведення огляду житла. Тому проникнення до житла було правомірним, а відповідний протокол огляду місця події від 13.12.2017 року належним і допустимим доказом. Твердження суду, що допитані в якості свідків поняті не бачили, як надався письмовий дозвіл, не відповідає дійсності.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених вище підстав; прокурора, котрий просив задовольнити його апеляційну скаргу, а скаргу обвинуваченого залишити без задоволення; потерпілого, який просив вирок суду залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів підстав для її задоволення не вбачає, з огляду на таке.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що розбійні напади на потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_11 не вчиняв. 08 та 10 грудня 2017 року перебував удома, бо був під домашнім арештом по іншому кримінальному провадженню. У будинку потерпілих він ніколи не був. Попередні визнавальні показання давав за вказівкою працівників поліції, бо вони йому пообіцяли суворо не карати сестру ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які проходили співучасницями вчинення попереднього злочину. Але його обдурили і дівчат засудили до позбавлення волі. Під час слідчого експерименту він був у стані алкогольного сп`яніння, а тому обмовив себе і казав те, що просив слідчий.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, в апеляційному суді потерпілий ОСОБА_7 повністю підтвердив свої показання, які давав у місцевому суді, та пояснив, що 08 та 10 грудня 2017 року на його сім`ю двічі були здійсненні розбійні напади. Нападників було двоє, в масках, із ножами. Вони душили його за шию, били кулаками по обличчю та іншими частинам тіла, порізали руку та ногу, вимагаючи гроші та золото. Грабіжники забрали золоті коронки, позолочений хрестик, сережки, біжутерію та гроші. Наказали нікому про напади не повідомляти, бо прийдуть і вб`ють. ОСОБА_7 у поліцію про напади не повідомляв, оскільки грабіжники його мобільний телефон розбили, а дружини закинули, а також побоюючись погроз з боку нападників. З грабіжників потерпілий упізнав по голосу лише ОСОБА_16 , який є онуком його сусідки « ОСОБА_17 » і проживає поряд.

Свідок ОСОБА_18 у судовому засіданні місцевого суду пояснила, що з ОСОБА_9 знайома по селу Локнисте Менського району, а зі свідком ОСОБА_19 разом навчаються у м. Чернігові та проживають у гуртожитку. Взимку 2018 року ОСОБА_19 привезла у гуртожиток із села сережки, дала їх поносити на тиждень. Потім ОСОБА_18 у селі сережки повернула, бо дізналася від ОСОБА_14 , що вони крадені. ОСОБА_19 говорила, що сережки їй подарував обвинувачений ОСОБА_9 .

Допитана у судовому засіданні місцевого суду неповнолітній свідок ОСОБА_19 пояснила, що взимку 2017 року до неї прийшла сестра обвинуваченого ОСОБА_14 та запросила у гості до бабусі. Коли прийшли, то обвинувачений ОСОБА_9 у коморі будинку дістав глечик і показав 3 чи 4 пари сережок та сказав вибирати. Вона вибрала золоті сережки з застібкою. Ці сережки потім у неї вилучили працівники поліції, а де їх взяв обвинувачений їй невідомо.

Окрім показів потерпілого та свідків, вина обвинуваченого підтверджується наступними дослідженими в судовому засіданні доказами:

- протоколами прийняття заяв від потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_11 від 05.01.2018 року, згідно яких останні повідомили про напади на них 8 та 10 грудня 2017 року за місцем проживання по АДРЕСА_2 та заволодіння невідомими особами грошима і матеріальними цінностями. (т.1, а.к.п.111, 112);

- протоколом огляду місця події від 05.01.2018 року, господарства потерпілих, розташованого по АДРЕСА_2 , згідно якого під час огляду було встановлено, що вікно будинку розміром 25х40 см пошкоджене (розбите), а замість скла у пройом вставлена матерія; у кімнатах будинку розкидані речі (т.1, а.к.п.113-118);

- протоколом огляду місця події від 24.01.2018 року, згідно якого під час огляду території земельної ділянки біля господарства по вул. Рокосовського, 20 у селі Локнисте Менського району, ОСОБА_20 показав приблизне місце, куди він викинув дві пари сережок, одна пара з камінцями синього кольору, а інша з камінням квадратної форми. Сережки викинув за вказівкою ОСОБА_16 (т.1, а.к.п.119);

- протоколом огляду місця події від 06.01.2018 року, згідно якого під час огляду господарства за адресою: АДРЕСА_2 , проведеного з письмового дозволу власниці - ОСОБА_13 та за участю підозрюваного ОСОБА_9 , під час якого було виявлено та вилучено ніж (накладка та лезо окремо), розмірами: лезо 270 мм; руків`я 9х32х113 мм. У ході слідчої дії ОСОБА_9 зробив заяву про те, що за допомогою даного ножа він здійснив у грудні 2017 року розбійний напад на потерпілого ОСОБА_7 та наніс йому тілесне ушкодження (т.1, а.к.п.120-123);

- протоколом слідчого експерименту від 12.01.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_7 , який в будинку по АДРЕСА_2 детально показав і розказав обставини розбійних нападів на нього та дружину, що мали місце 8 та 10 грудня 2017 року (т.1, а.к.п.128, 129);

- протоколом слідчого експерименту від 12.01.2018 року за участю потерпілої ОСОБА_11 , яка в будинку по АДРЕСА_2 детально показала і розказала обставини розбійних нападів на неї та чоловіка, що мали місце 08 та 10 грудня 2017 року (т.1, а.к.п.130, 131);

- протоколом огляду предмету від 06.01.2018 року, згідно якого неповнолітній ОСОБА_20 , у присутності законного представника ОСОБА_21 , добровільно видав одну сережку з безцінного металу, жовтого кольору із синім камінцем. Дану сережку він за вказівкою ОСОБА_16 викинув разом з іншими сережками на город, а потім, коли він йому сказав знайти їх та віддати працівникам поліції, то знайшов на городі лише одну сережку (т.1, а.к.п.132, 133);

- протоколом огляду предмету від 06.01.2018 року, згідно якого ОСОБА_18 , у присутності провідного спеціаліста служби у справах дітей Менської РДА Чернігівської області ОСОБА_22 , добровільно видала одну пару сережок з безцінного металу, жовтого кольору, прямокутної форми, з защібками. Дані сережки вона попросила поносити у ОСОБА_23 (т.1, а.к.п.134, 135);

- протоколом огляду предмету від 26.01.2018 року, згідно якого ОСОБА_24 , у присутності ОСОБА_25 , добровільно видала одну пару сережок з металу жовтого кольору, випуклої форми з візерунком у вигляді плодів з листками. Дані сережки вона попросила поносити у ОСОБА_23 (т.1, а.к.п.136, 137);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 12.01.2018 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_7 впізнав викрадену у нього 08 грудня 2017 року сережку з безцінного металу, жовтого кольору, з візерунком овальної форми, з камінцем синього кольору (т.1, а.к.п.140, 141);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 12.01.2018 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_11 упізнала викрадену у них з чоловіком 08 грудня 2017 року сережку з безцінного металу, жовтого кольору, з вигнутої трикутної форми у вигляді листків із закругленими краями (т.1, а.к.п.142, 143);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 24.02.2018 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_7 упізнав ніж, за допомогою якого обвинувачений 08 та 10 грудня 2017 року здійснив на нього розбійний напад та завдав тілесні ушкодження (т.1, а.к.п.144, 145);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 24.02.2018 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_7 упізнав викрадену у нього 08 грудня 2017 року сережку з безцінного металу, жовтого кольору, овальної форми (т.1, а.к.п.146, 147);

- протоколом слідчого експерименту від 16.01.2018 року, згідно якого ОСОБА_9 , у присутності його захисника ОСОБА_8 , у господарстві та в будинку АДРЕСА_2 детально, послідовно показав та розказав обставини вчинення розбійних нападів на потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , що мали місце 08 та 10 грудня 2017 року (т.1, а.к.п.160);

- інформацією ПТ «Ломбард Партнер» Вівенко і Компанія» від 15.01.2018 року та копій документів від 03.03.2018 року, згідно яких ОСОБА_9 09 грудня 2017 року отримував фінансовий кредит у відділенні ломбарду по вул. Всіхсвятська, 2 у м. Чернігові, під заклад зубних протезів із золота 750 проби, вагою 3,1 г, у розмірі 2244 грн; ланцюга зі срібла 925 проби, вагою 19,75 грами, у розмірі 177 грн; ланцюга зі срібла 500 проби, вагою 10,1 грами, у розмірі 50 грн. Оскільки боржник своєчасно не повернув кошти, то на вказане майно було звернуто стягнення (т.1, а.к.п.162, 252-256);

- висновком судової-медичної експертизи №6 від 25.01.2018 року, згідно якого у потерпілого ОСОБА_7 мали місце тілесні ушкодження у вигляді різаної рани правої гомілки, що могла утворитись від дії предмету, що має ріжучу поверхню, в термін, що вказаний у постанові, та відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Також виявлені тілесні ушкодження у вигляді гематом у ділянці правого колінного суглобу та по медіальній поверхні правої гомілки у верхній частині, що могли утворитись від травматичного впливу тупого предмету, в тому числі за обставин, що вказані у постанові та відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасний розлад здоров`я (т.1, а.к.п.186-189).

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаному з проникненням у житло, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи ОСОБА_9 з приводу здійснення на нього психологічного тиску та застосування насильства з боку працівників поліції під час досудового розслідування кримінального провадження, не знайшли свого підтвердження ні під час судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду, оскільки обвинуваченим не було надано жодного доказу на підтвердження сказаного, зокрема, скарги, листа, заяви тощо.

Посилання обвинуваченого на недопустимість доказу протоколу проведення слідчого експерименту, оскільки під час проведення слідчої дії він путався у показаннях, є неспроможними.

Так, у місцевому суді було переглянуто відеозапис слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 , з якого вбачається, що слідчий експеримент проводився з участю захисника та в присутності понятих. При цьому обвинувачений, перебуваючи у господарстві та в будинку АДРЕСА_2 , детально, послідовно, показав та розказав обставини вчинення розбійних нападів на потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , що мали місце 8 та 10 грудня 2017 року. Жодного примусу на нього не здійснювалось, поводив себе адекватно та природньо, зазначав специфічні деталі своїх дій.

Крім того, протокол проведення слідчого експерименту не містить жодних зауважень учасників про застосування будь-якого тиску з боку працівників поліції до ОСОБА_9 . Відсутність будь-якого тиску на обвинуваченого з боку працівників поліції підтверджується також самим відеозаписом слідчої дії.

Твердження ОСОБА_9 , що потерпілий звернувся до правоохоронних органів із заявою лише через деякий час, а не відразу після нанесення йому тілесних ушкоджень, є безпідставним, оскільки чинний КПК України не обмежує потерпілого строками звернення до правовоохоронних органів із заявою про вчинення щодо нього кримінального правопорушення.

Доводи обвинуваченого з приводу відсутності доказів вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовуються показами потерпілого ОСОБА_7 , який послідовно та детально розповідав про обставини вчинення розбійних нападів ОСОБА_9 у групі з невстановленою особою на його сім`ю, що мали місце 8 та 10 грудня 2017 року; показами свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 щодо отримання від обвинуваченого та його сестри ОСОБА_20 сережок, які були викрадені у потерпілих; даними слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_11 ; даними протоколів впізнання речей; даних з інформації ПТ «Ломбард Партнер» Вівенко і Компанія» від 15.01.2018 року про отримання ОСОБА_9 09 грудня 2017 року кредитів під заставу зубних протезів із золота та двох ланцюжків зі срібла, які були викрадені у потерпілих під час розбійного нападу 08.12.2017 року; висновку судово-медичної експертизи, яка підтвердила отримання потерпілим ножового поранення під час розбійного нападу 10 грудня 2017 року.

Потерпілі та свідки, як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві покази. Під час судового розгляду даного кримінального провадження у місцевому суді, вони були приведені до присяги, а їх показання є логічними, послідовними, вони узгоджуються між собою, а також з вищенаведеними матеріалами кримінального провадження.

Крім того, ані потерпілий, ані свідки не мали підстав для обмови ОСОБА_9 , з чим погоджується й суд апеляційної інстанеції.

У той же час, стороною захисту не було надано жодних доказів, які б спростовували свідчення вказаних осіб і доводили невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Відтак, позицію ОСОБА_9 щодо його непричетності до вчинення розбійних нападів на потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_11 колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення ним відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Крім того, доводи апеляційної скарги прокурора про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, також не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в апеляційному порядку, колегія суддів погоджується з доводами місцевого суду щодо правильності оцінки доказів у справі, оскільки судом при прийнятті рішення дотримано вимоги діючого законодавства.

Так, відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, відповідно до положень ч.1 ст.92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_9 було надано письмові докази, які були безпосередньо досліджені судом у судовому засіданні місцевого суду та перевірені судом апеляційної інстанції.

Так, згідно доводів апеляційної скарги прокурора, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, підтверджується, зокрема протоколом огляду місця події від 13.12.2017 року, а саме господарства по АДРЕСА_2 , проведеного з письмового дозволу власниці - ОСОБА_13 , де у приміщенні будинку, а саме у коморі, було виявлено: сито з напівподрібненою речовиною рослинного походження; фрагменти пластикової пляшки (верхня та нижня частини) з нагаром чорного кольору; спалені сірники; на холодильнику фрагменти сухих гілок з листям, що схожі на рослини коноплі. Під час огляду місця події ОСОБА_13 добровільно видала фрагменти сухих гілок та подрібнену речовину рослинного походження, схожу на рослини коноплі, дві частини з-під пластикової пляшки (т.1, а.п.199-204).

У статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного мирно володіти своїм майном.

Частиною 2 ст.30 Конституцією України заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Відповідно до вимог ст.13 КПК України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч.2 ст.234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Як виняток, ч.3 ст.30 Конституції України передбачає, що у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Такий виняток встановлено саме у ч.3 ст.233 КПК України. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст.234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст.255 цього Кодексу.

У ч.3 ст.62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Як встановлено судом, огляд місця події - господарства по вул. Центральна, 8 у с. Локнисте Менського району проводився під час здійснення досудового розслідування по кримінальному провадженню, внесеному у ЄРДР за №0000682 від 13.12.2017 року, за заявою ОСОБА_26 від 13 грудня 2017 року про злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України, в ході якого було виявлено та вилучено наркотичні засоби, що підтверджується рапортом слідчого Менського відділу поліції ОСОБА_27 від 20.12.2017 року (т.1, а.к.п.206).

У матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що слідчий, прокурор після проведення зазначеного огляду зверталися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Відповідні рішення слідчого судді у матеріалах кримінального провадження також відсутні.

Посилання сторони обвинувачення на те, що огляд господарства ОСОБА_13 проводився з письмової згоди власника, є непереконливим та спростовується поясненнями свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_29 .

Так, допитані у суді першої інстанції свідки ОСОБА_28 та ОСОБА_29 пояснили, що дійсно вони були запрошені працівниками поліції понятими під час огляду помешкання ОСОБА_13 АДРЕСА_3 , оскільки вони шукали ножі. Підійшли до двору, почекали господарку, у господарство без неї ніхто не заходив. Однак чи давала остання письмовий дозвіл на огляд житла вони не знають і при них такий дозвіл ОСОБА_13 не писала.

У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість доказів, з огляду на положення статей 86, 87 КПК України, що містяться у протоколі огляду місця події від 13.12.2017 року та висновку експерта №045 (х) від 29 січня 2018 року.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, обвинуваченим ОСОБА_9 . А саме по собі визнання своєї винуватості обвинуваченим у зберіганні та вживанні наркотичних засобів не може бути покладено в основу обвинувального вироку.

Така позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права.

А тому колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість виправдання місцевим судом обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України безпідставними.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 міру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочини і має непогашені судимості, не працює; відсутність обставин, які пом`якшують покарання; обставини, які обтяжують покарання - рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк у межах санкції частини статті КК України, яка йому інкримінується, з урахуванням вимог ч.4 ст.70 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Відтак, всі обставини, на які посилається прокурор, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання враховані, тому доводи про м`якість призначеного покарання не заслуговують на увагу і спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора у цій частині.

Порушень місцевим судом вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора - залишити без задоволення, а вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 24 вересня 2018 року щодо ОСОБА_9 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4