Дата документу 04.02.2019 Справа № 316/1806/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 316/1806/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/79/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянула 4 лютого 2019 року у закритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 16 травня 2018 рокувідносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Енергодар Запорізької області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
28.12.2004 року Орджонікідзевським р/с м. Запоріжжя за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України - іспитовий строк 2 роки;
9.07.2005 року Енергодарським м/с за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 296, ч.1 ст.71, 70 КК України до 6 років позбавлення волі; 06.07.2010 Енергодарським м/с за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., постановою Енергодарського м/с змінено покарання на 50 годин громадських робіт;
07.09.2012 року Енергодарським м/с за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим терміном на 1 рік згідно ст. 75 КК України,
24.07.2015 року, Енергодарським м/с за ст. 296 ч. 3 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим терміном на 3 роки згідно ст. 75 КК України
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України,

Встановлені вироком Енергодарського міського суду Запорізької області
від 16 травня 2018 року обставини:
07.09.2016 року, близько 16 години, у місті Енергодар, Запорізької області, ОСОБА_9 , з метою незаконного виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, придбав у невстановленої особи насіння маку, та знаходячись за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , з використанням насіння маку, столового оцету, розчиннику, посуду для виварювання, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб-АЦЕТИЛЬОВАНИЙ ОПІЙ, частину якого вжив шляхом введення ін`єкції в свій організм, а частину незаконно зберігав за місцем свого мешкання.
Так, 07.09.2016 року, в період часу з 18 години до 19 години 30 хвилини, на підставі ухвали слідчого судді Енергодарського міського суду ОСОБА_10 від 25.08.2016 року, було проведено обшук у квартирі за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення якого було виявлено та вилучено належні ОСОБА_9 : медичний шприц об`ємом 5 мл. з каламутною рідиною коричневого кольору об`ємом 2,7 мл.; медичний шприц об`ємом 1,0 мл. з каламутною рідиною коричневого кольору об`ємом 1,0 мл., які згідно висновку експерта № 1186 від 10.10.2016 року, у своєму складі містять особливо небезпечний засіб АЦЕТИЛЬОВАНИЙ ОПІЙ, маса якого становить 0,0594 г. та 0,0230 г., відповідно, в перерахунку на суху речовину, загальною масою АЦЕТИЛЬОВАНОГО ОПІЮ, в перерахунку на суху речовину вагою 0,0824 г.
Крім того, 07.09.2016, близько 16 години, ОСОБА_9 , маючи намір на надання приміщення для незаконного вживання, виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, діючи умисно, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , надав безоплатно ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , дозвіл на незаконне вживання, виготовлення наркотичного засобу в приміщенні вказаної квартири, де разом з останнім, незаконного виготовили та вжили шляхом введення ін`єкції в організм кожному, особливо небезпечний наркотичний засіб АЦЕТИЛЬОВАНИЙ ОПІЙ.

Вироком Енергодарського міського суду Запорізької області
від 16 травня 2018 року:
ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309 та ч.1 ст.317 КК України та йому призначено покарання:
за ч. 1 ст. 309 КК України 1 (один) рік позбавлення волі,
за ч. 1 ст. 317 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 24.07.2015р., та призначено ОСОБА_9 остаточно покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (один) місяць позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_9 , не погоджуючись з оскаржуваним виром суду, вказує, що справу відносно нього сфабриковано, його підставили співробітники карного розшуку, у скоєному він не винний і відношення до цього не має. Вказує на неправдивість показів свідка ОСОБА_11 , посилаючись на те, що свідка змусили давати такі покази, оскільки він спочатку в суді давав одні показі, а потім інші. Крім того зазначає про порушення порядку обшуку у нього вдома. Також посилаючись на експертизу, вказує на відсутність відбитків його пальців на шприцах, та наявності у шприці крові ОСОБА_11 . Звертає увагу на недопустимість доказів по справі, які можуть бути прийняті при ухвалені процесуального рішення. Крім того, вказує про погрози з боку працівників поліції, про фізичній та моральний тиск відносно нього. Також вважає, що суд безпідставно обрав йому запобіжний захід у виді тримання під вартою. Просить розібратися в його кримінальній справі, зняти з нього необґрунтоване обвинувачення, змінивши запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою, оскільки на час випробувального терміну закон не порушував.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні висловила часткову згоду вимогам апеляції з приводу того, що суд першої інстанції не відреагував на заяву обвинуваченого щодо вчинення відносно останнього тиску, що за думкою прокурора, є підставою для призначення нового судового розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, відповідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108 в редакції від 22.10.2013 року, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

Дані про результати перевірки (прізвище, ім`я, по батькові секретаря або іншого працівника апарату суду, інвентарний номер комплексу звукозапису, дата та час за показниками перевірки комплексу звукозапису, відомості про вільне місце, "комплекс звукозапису працездатний") вносяться до Журналу судового засідання або Протоколу судового засідання.

Після закінчення судового засідання секретар або інший працівник апарату суду, серед іншого, створює архівну та робочу копії фонограми, перевіряє якість запису архівної копії фонограми, архівну та робочу копії фонограми долучає до судової справи (матеріалів кримінального провадження).

Крім того, за вимогою ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання. В якому має бути повно й об`єктивно відображений увесь перебіг судового провадження. Особлива увага повинна приділятись правильності викладення клопотань, заявлених учасниками судового засідання, і порядку їх обговорення та інше.
Натомість зазначені вимоги місцевим судом належним чином не дотримані.

Так, в матеріалах кримінального провадження відсутні технічні носії інформації, на яких були зафіксовані судові засідання від 12 січня 2019 року та 23 березня 2018 року, що унеможливлює перевірити дотримання судом першої інстанції складових процедури судового розгляду.

Крім того, ознайомившись з матеріалами даного кримінального провадження, встановлено відсутній журналу судового засідання від 17 березня 2017 року.

При відтворенні звукозапису даного засідання вбачається, що суд оголосив письмове клопотання ОСОБА_9 щодо погроз відносно нього з боку працівників поліції. Однак, зазначене клопотання в матеріалах провадження відсутнє і відсутні відомості щодо реагування судом на дане клопотання відповідно до вимог ст. 206 КПК України, що в свою чергу вказує на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, у пункті 7 частини 2 згаданої статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи наведені порушення, вирок відносно ОСОБА_9 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

Колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги обвинуваченого стосовно не причетності до скоєння інкримінованих злочинів, оскільки у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед і підлягають з`ясуванню при новому судовому розгляді.

Крім того, запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 колегія суддів, вирішуючи заявлене стороною обвинувачення відповідне клопотання, врахувавши мету і підстави застосування запобіжних заходів і, приймаючи до уваги, що ризик негативної поведінки обвинуваченого, який був врахований судом під час обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_9 , у вигляді вчинення нового злочину не перестав існувати, а матеріали кримінального провадження не містять даних про неможливість подальшого перебування обвинуваченого під вартою і стороною захисту такі відомості також не були надані, апеляційний суд, враховуючи положення ч. 3 ст. 197, 331 КПК України та керуючись вимогами п.3 ч.1 ст.419 КПК України, приходить до висновку, що строк дії обраного обвинуваченому під час досудового розслідування запобіжного заходу у виді тримання під вартою підлягає продовженню.

При цьому суд бере до уваги відомості відносно особистості ОСОБА_9 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а отже ризик, передбачений п.5 ч.1 ст. 177 КПК України є доведеним. З огляду на наведене застосування до вказаної особи альтернативного запобіжного заходу є недоцільним.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 16 травня 2018 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України, скасувати, призначити новий розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Продовжити відносно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою терміном до 04.04.2019 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4