Справа № 444/2875/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/135/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 444/2875/17 про обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України з участю,
прокурора ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8
за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 28 листопада 2018 року,

встановила:
цим вироком,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та призначено покарання: за ч. 1 ст. 164 КК України два роки обмеження волі; за ч. 1 ст. 190 КК України три роки обмеження волі; за ч. 2 ст. 190 КК України чотири роки обмеження волі.
Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання чотири роки обмеження волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на 2 роки.
Відповідно ст. 76 КК України, зобов`язано засудженого ОСОБА_6 , не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_6 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 24 904,00 грн. матеріальної шкоди.
Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 згідно рішення Шевченківського районного суду м. Львова № 466/9674/15-ц від 26 січня 2016 року зобов`язаний до сплати аліментів на користь ОСОБА_8 на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щомісячно, починаючи з 29.11.2015 і до досягнення дитиною повноліття в твердій сумі по 3000 грн. щомісячно. Достовірно знаючи про покладений на нього судовим рішенням обов`язок щодо сплати аліментів, ОСОБА_6 ухилився від повного та своєчасного виконання рішення суду, не вжив відповідних заходів щодо офіційного працевлаштування та сплати аліментів у визначеному розмірі, а прибуток від тимчасових підробітків витрачав на власні потреби, що у подальшому призвело до утворення заборгованості за період 29.11.2015 по 31.10.2017 на суму 75 375,17 (сімдесят п`ять тисяч триста сімдесят п`ять гривень сімнадцять копійок).

Крім цього, ОСОБА_6 , у середині червня 2016 року, точної дати не встановлено, перебуваючи у м. Львові по вул. Під Дубом, з метою особистого збагачення, шляхом обману, під приводом необхідності купівлі будівельних матеріалів, ввійшовши в довіру до ОСОБА_10 , не маючи наміру повертати матеріальні цінності, шахрайським способом заволодів належними ОСОБА_10 грошовими коштами у сумі 1000 (одна тисяча) доларів США (що згідно курсу НБУ становить 24904 (двадцять чотири тисячі дев`ятсот чотири) гривні, які витратив на власні потреби та припинив спілкування із ОСОБА_10 , чим спричинив йому матеріальної шкоди на суму 24904 (двадцять чотири тисячі дев`ятсот чотири) гривні, які по даний час не повернув.
Крім цього, ОСОБА_6 , у середині липня 2016 року, точної дати не встановлено, перебуваючи у с.Бишків Жовківського району Львівської області, з метою особистого збагачення, шляхом обману, під приводом необхідності купівлі будівельних матеріалів, ввійшовши в довіру до ОСОБА_11 , не маючи наміру повертати матеріальні цінності, шахрайським способом заволодів належними ОСОБА_11 грошовими коштами у сумі 3000 (три тисячі) гривень, які витратив на власні потреби та припинив спілкування із ОСОБА_11 , чим спричинив йому матеріальної шкоди на суму 3000 (три тисячі) гривень, які по даний час не повернув.
На даний вирок заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати такий в у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування ст.76 КК України при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.1 ст.164 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст.164 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки; за ч.1 ст.190 КК України - у виді обмеження волі строком на 3 роки; за ч.2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 4 роки.
Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_6 призначити у виді обмеження волі строком 4 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
На підставі п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації. В решті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок Жовківського районного суду Львівської області від 28.11.2018 року підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.76 КК України при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
При ухваленні оскаржуваного вироку судом було застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме положення ст.76 КК України щодо обов`язків, покладених на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, в редакції, що втратила чинність згідно із Законом від 07.09.2016 № 1492-VIII.
Так, Законом України №1492-УІІІ від 07.09.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» внесено зміни в ст.76 КК України та викладено її в новій редакції. Згідно із положеннями ч.1 ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Закон не містить жодних винятків у застосуванні ч.1 ст.76 КК України. Відповідно до положень ч.2 ст.76 К України, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти інші обов`язки, зокрема не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вказаний закон набрав чинності 08.10.2016 року. Оскаржуваний вирок ухвалений 28.11.2018 року, тобто після набрання чинності Законом України №1492-УІІІ від 07.09.2016 року. Відтак, на момент ухвалення вироку діяли норми ст.76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 року, а отже суд першої інстанції, призначивши покарання та звільнивши обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, мав застосувати положення ст.76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 року №1492-УІІІ.
Таким чином, судом першої інстанції застосовано недіючу редакцію ст.76 КК України. Зазначене вище неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність унеможливить виконання вироку в цій частині у зв`язку з тим, що на даний час підрозділи кримінально-виконавчої інспекції не діють, а відповідні функції виконуються територіальними секторами (відділами) з питань пробації, які є уповноваженими органами з питань пробації.
Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до незастосування закону, який підлягав застосуванню та застосування закону, який не підлягав застосуванню.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляційну скаргу, думку потерпілої ОСОБА_8 , вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.
Разом з тим суд першої інстанції при прийнятті рішення допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.76 КК України при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, є обгрунтованими.
При цьому доводи апеляційної скарги про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення вироку апеляційним судом, є безпідставними та такими, що суперечать вимогам ст.420 КПК України, а тому апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
Так, при ухвалені вироку в частині покладення на ОСОБА_6 обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органах кримінально-виконавчої інспекції, суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме положення ст.76 КК України в редакції, що втратила чинність згідно Закону від 07.09.2016 року № 1492-VIII.

Чинною на час ухвалення вироку редакцією ст.76 КК України передбачено можливість покладення на обвинувачених цих обов`язків, відповідно до п.п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.3 цієї статті в новій редакції, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, що залишилось поза увагою суду.

З врахуванням цього колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду в цій частині, покласти на ОСОБА_6 відповідно до положень п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, наступні обов`язки - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, задоволивши частково апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 .

В решті вирок суду слід залишити без зміни.

Окрім цього, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду від 08.02.2019 року про виправлення описки у вироку суду в частині покладених на засудженого ОСОБА_6 обов`язків, передбачених ст.76 КК України, як незаконну, оскільки така процесуальна форма зміни вироку в частині призначеного покарання суперечить вимогам законодавства.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 28 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_6 в частині застосування положень ст.76 КК України змінити, а ухвалу Жовківського районного суду Львівської області від 08 лютого 2019 року про виправлення описки скасувати.

На підставі п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4