ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/562/18 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/770/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.317 КК України
УХВАЛА
Іменем України

14 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого та захисника на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14.05.2018р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. м. Лозова, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий:

засуджений за ч.1 ст.317 КК України іззастосуванням ч.1 ст.69-1 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.

Крім того, цим же вироком вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_8 з середині жовтня 2017р. по 09.12.2017р., маючи умисел на надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, маючи на меті забезпечення незаконного вживання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , із періодичністю два рази на тиждень, надавав приміщення вказаної квартири для вживання наркотичних засобів раніше знайомим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , таким чином забезпечував можливість останнім вживати наркотичні засоби, ховаючись у вищевказаному житлі.

09.12.2017р. о 18год. 23хв., у ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області проведений обшук, в ході якого було виявлено і вилучено: два паперових згортка, всередині яких знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №2571 від 17.01.2018р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс; запаяний безбарвний полімерний пакет, всередині якого знаходилось насіння сферичної форми, чорного кольору, яке згідно висновку експерта №2571 від 17.01.2018р. є насіння рослини роду мак снотворний; шприц медичний полімерний з приєднаною ін`єкційною голкою та полімерним ковпачком зі шкалою, об`ємом 0,5мл з нашаруванням бурого кольору в складі змивів якого виявлено згідно висновку експерта №2571 від 17.01.2018р. наркотичний алкалоїд опію - морфін; 2 безбарвних полімерних флакони з полімерними кришками білого кольору, на внутрішній поверхні яких є нашарування речовини коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №2571 від 17.01.2018р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим.

В апеляційній с карзі обвинувачений просить вирок суду змінити і застосувати до нього положення ст.ст.69, 75 КК України призначивши покарання не пов`язане з позбавленням волі. Вважає, що у суду першої інстанції були всі підстави для призначення вказаного ним покарання.

В апеляційній с карзі захисник просить вирок суду змінити, шляхом застосування положення ст.75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту, які підтримали апеляційні скарги, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав вирок суду правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.64-6), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 надавав приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.1 ст.317 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого останнім злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, з 18.12.2017р. перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу вживання опіоїдів з шкідливими наслідками, має середню освіту, не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.

На підставі наведеного, суд першої інстанції прийшов до висновку що обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , не є винятковими і не знижують істотним чином міру тяжкості скоєних злочинів, не зменшують суспільну небезпеку злочину до рівня, що виходить за межі покарання, що виключає застосування до обвинуваченої ст.69 КК України призначення більш м`якого покарання, яке передбачено законом і з цим твердженням колегія суддів цілком погоджується.

Крім того, судом першої інстанції врахована досудова доповідь, складена Лозівським міськрайонним відділом з питань пробації, згідно якої загальний рівень ризику вчинених кримінальних правопорушень середній, ризик небезпеки для суспільства зі сторони обвинуваченого оцінюється як середній.

Із врахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи обвинуваченого ОСОБА_8 , висновку органу пробації, обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, обставин скоєння злочину та відношення до скоєного, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливо тільки в ізоляції від суспільства і призначив покарання в межах санкції ч.1 ст. 317 КК України, яке сприятиме його виправленню.

Проте, такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, обставини справи свідчать, що ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинусередньої тяжкостіякий не відноситься до корупційних.До цього випадку жодного разу не притягувався до кримінальної відповідальності, має ряд хронічних захворювань і до 02.01.2018р. офіційно працював в «Локомотивному депо Лозова», а з 25.01.2018р. рахується як безробітний. Крім того судом встановлені пом`якшуючи за відсутністю обтяжуючих покарання обставин.

Поряд з цим, апеляційні доводи проте, що суд недостатньо врахував, що фактично шкоди не завдано, обвинувачений офіційно працював, має мати пенсійного віку повністю підтверджуються матеріалами кримінального провадження і дають обґрунтованіпідстави для застосування до нього положення ст.75 КК України.
Враховуючи особу обвинуваченого, а саме те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності та характер злочинного діяння, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування ст.75 КК України є хибними.
З урахуванням раніше викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції його від суспільства, а тому вважає можливим звільнити його від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України із застосуванням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Таким чином, колегією суддів встановлене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, а це згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції підлягають задоволенню, а вирок зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14.05.2018р. відносно ОСОБА_8 змінити.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 2(два) роки.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: п.1 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; п.2 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У зв`язку зі звільненням ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням звільнити його з під варти в залі суду негайно.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді