Провадження № 11-кп/824/1097/2018 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.286, ч.1 ст.135 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 на ухвалу Подільського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2018 року, якою кримінальне провадження відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер платника податків НОМЕР_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із вищою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.286, ч.1 ст.135 КК України, -

закрито та звільнено його від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч.1 ст.286, ч.1 ст.135 КК України, на підставі ст.46 КК України.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.286, ч.1 ст.135 КК України, які відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості, кримінально каране діяння вчинив вперше, примирився з потерпілим та відшкодував завдані збитки. Відтак, ОСОБА_9 може бути звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням з потерпілим.

Не погоджуючись із ухвалою районного суду заступником прокурора м. Києва подано апеляційну скаргу, в якій він просить дослідити матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, ухвалу Подільського районного суду м. Києва від 08.10.2018 року стосовно ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню ст.46 КК України,і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що місцевий суд жодним чином не обґрунтував наявність всіх обов`язкових умов для закриття кримінального провадження, вичерпний перелік яких зазначено в ст.46 КК України.

На думку апелянта, виключно у випадку ідеальної сукупності двох або більше злочинів невеликої тяжкості немає законодавчих перешкод для констатування передумови, передбаченої ст. 46 КК України. У такому випадку дії особи не утворюють повторності злочинів: особа вчиняє одне діяння, що лише кваліфікується за двома статтями КК України, кожна з яких передбачає злочин невеликої тяжкості.

У випадку реальної сукупності злочинів невеликої тяжкості, яка мала місце у даному кримінальному провадженні, вчинення другого злочину невеликої тяжкості не може вважатися таким, що вчинений вперше, оскільки в цьому випадку один злочин передує другому у часі.

Вказане виключає можливість застосування положень ст.46 КК України до обох інкримінованих злочинів, які мають різну правову кваліфікацію, а отже - відсутня обов`язкова ознака - вчинення злочину вперше.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, його захисника та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Згідно з ст.46 КК України особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

При цьому, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності , якщо: вона вчинила злочин вперше; вчинене нею діяння належить до злочинів невеликої тяжкості або необережних злочинів середньої тяжкості; її посткримінальна поведінка є позитивною і повністю відповідає змісту дійового каяття, яке включає такі обов`язкові елементи, як: щире покаяння особи; активне сприяння розкриттю злочину; повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди. Для застосування ст.46 КК України слід встановити, як правило, сукупність всіх перелічених елементів.

Під вчиненням злочину вперше у ст.46 КК України розуміється, що особа раніше не вчинила будь-якого діяння, передбаченого Особливою частиною КК, про що на практиці свідчить відсутність: у особи непогашеної або незнятої судимості за раніше вчинений злочин; кримінальної справи, порушеної у зв`язку із вчиненням особою будь-якого злочину. Особою, яка вперше вчинила злочин, з юридичної точки зору слід також визнавати особу, яка раніше хоч і вчинила кримінально каране діяння, але: була виправдана судом за пред`явленим обвинуваченням; була правомірно звільнена від кримінальної відповідальності; була реабілітована; була засуджена без призначення покарання або звільнена від покарання; відбула покарання за діяння, злочинність і караність якого усунена законом (відповідно до ч.ч.3, 4 ст.88 вона визнається такою, що не має судимості).

При визначенні особи такою, що вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, необхідно виходити, перш за все, з етимологічного значення цього поняття, а саме: такою визнається особа, яка фактично вчинила злочин перший раз. Разом з тим, при вирішенні цього питання слід враховувати і кримінально-правовий зміст поняття «вчинення злочину вперше». Це означає, що особа визнається такою, що вчинила злочин невеликої тяжкості вперше і у випадку, якщо злочин фактично був вчинений нею хоча і не перший раз, але на день його вчинення існували юридичні підстави, що виключали можливість визнання вчинення злочину повторним або рецидивом злочинів. Це має місце, зокрема, якщо за раніше вчинений злочин: особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими КК (в тому числі у зв`язку із закінченням строків давності), згідно з законом про амністію чи на підставі акта про помилування; особа хоча і була засуджена, однак на момент вчинення нового злочину судимість було погашено або знято; особа не підлягає кримінальній відповідальності, оскільки злочинність раніше вчиненого діяння, скасована новим кримінальним законом.

Таким чином, виключно у випадку ідеальної сукупності двох або більше злочинів невеликої тяжкості немає законодавчих перешкод для констатування передумови, передбаченої ст.46 КК України. У такому випадку дії особи не утворюють повторності злочинів: особа вчиняє одне діяння, що лише кваліфікується за двома статтями КК України, кожна з яких передбачає злочин невеликої тяжкості.

У випадку реальної сукупності злочинів невеликої тяжкості, вчинення другого злочину невеликої тяжкості не може вважатися таким, що вчинений вперше, оскільки в цьому випадку один злочин передує другому у часі.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у послідовному вчиненні двох злочинів, передбачених ч.1 ст.135, ч.1 ст.286 КК України.

Вказане свідчить саме про реальну сукупність злочинів, що виключає можливість застосування положень ст. 46 КК України до обох інкримінованих злочинів, які мають різну правову кваліфікацію, а отже відсутня обов`язкова ознака - вчинення злочину вперше.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, та прийшов до неправильного рішення про можливість звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку із примиренням з потерпілим, тобто на підставі ст.46 КК України.

Наведені порушення чинного законодавства колегія суддів вважає такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, що згідно з п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України є безумовною підставою для скасування рішення місцевого суду.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала Подільського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України та ст. 9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії судового розгляду з урахуванням вимог ст. 416 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу Подільського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду в іншому складі суду.

Головуючий:

Судді: