Справа № 452/400/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/414/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , проживавшого без реєстрації місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 , на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 11 червня 2018 року відносно нього,

з участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_8

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 11 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 і ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 186 КК України, і призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці; за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці.

Початок строку відбуття покарання ухвалено обчислювати з 08 грудня 2017 року.

Стягнуто із ОСОБА_6 у користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Львівської філії 3 695 (три тисячі шістсот дев`яносто п`ять) грн. 02 коп. за заподіяння майнової шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 296 (двісті дев`яносто шість) грн. 61 коп.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Відповідно до ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 попереднє ув`язнення з 8 грудня 2017 року день за день.

Згідно з вироком ОСОБА_6 , котрий раніше вчиняв злочини, передбачені ст. ст. 185 та 186 КК України, на початку січня 2017 року, у нічну пору доби, по вул. Чорновола, неподалік моста, через річку Вишенька, в м. Рудки Самбірського району Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом вільного доступу за допомогою плоскогубців таємно викрав з-під моста 45 метрів кабелю зв`язку ТППепЗ розміром 20 x 2 x 04 см, який належав ПАТ «Укртелеком», чим спричинив потерпілому майнову шкоду на суму 605 грн. 83 коп., тобто скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, а саме, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім цього, ОСОБА_6 в ніч на 14 лютого 2017 року на вул. Грушевського 27 в м. Самборі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом злому навісного замка проник до гаражного приміщення, яке належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрав болгарку марки «Bosch», вартістю 1250 грн., болгарку марки «Feni», вартістю 1100 грн., електролобзик, вартістю 500 грн., ручні інструменти вартістю 1000 грн. та дроти високої напруги до автомобіля вартістю 400 грн., чим спричинив потерпілому майнову шкоду на суму 4250 грн., тобто скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно та поєднану з проникненням в інше приміщення, а саме, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.
Також, ОСОБА_6 14 лютого 2017 року о 21.30 год., перебуваючи на вул. Замковій 6 в м. Самборі та маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, повторно, підійшов до неповнолітньої ОСОБА_10 , котра йшла в напрямку Самбірського училища культури, та витягнув у неї із кишені куртки мобільний телефон марки «Samsung J 3», вартістю 2 400 грн., із футляром, вартістю 150 грн., стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар», вартістю 25 грн., стартовим пакетом мобільного оператора «Life», вартістю 25 грн., унаслідок чого заволодів майном неповнолітньої потерпілої на загальну суму 2 600 грн., тобто скоїв відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, а саме, вчинив злочин, передбачений ч. 2 cт. 186 КК України.
Крім цього, ОСОБА_6 11 квітня 2017 року о 12.00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, зайшов через незачинені вхідні двері у будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_11 , звідки повторно, таємно викрав ноутбук марки «Lenovo G58», вартістю 9 500 грн., чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на вказану суму, тобто скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно та поєднану з проникненням в житло, а саме, злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.
Також, ОСОБА_6 в кінці квітня 2017 року, вночі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, зайшов у під`їзд АДРЕСА_4 , де за допомогою викрутки зірвав навісний замок кладової, яка належить ОСОБА_12 , звідки, повторно, таємно викрав велосипед марки «ВІВА МТВ», вартістю 3 400 грн., ніжний пластмасовий насос, вартістю 130 грн. та лопату із дерев`яною ручкою, вартістю 180 грн., чим завдав потерпілому майнову шкоду на суму 3 710 грн., тобто скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно та поєднану з проникненням в інше приміщення, а саме, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.
Крім цього, ОСОБА_6 в ніч на 27 квітня 2017 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, зайшов у під`їзд будинку по АДРЕСА_5 , де, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав зі сходової клітки другого поверху велосипед марки «Amazon ARDIS», вартістю 1 600 грн., який належав ОСОБА_13 , чим спричинив потерпілій майнову шкоду на вказану суму, тобто скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, а саме, злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.
Також, ОСОБА_6 14 червня 2017 року о 15 год. неподалік магазину «Сова» по вул. Валовій у м. Самборі Львівської області, побачив як у ОСОБА_14 випав із кишені куртки мобільний телефон, та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись неуважністю ОСОБА_14 , повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав його мобільний телефон марки «iPhone 6 SpaceGrey 16Gb», вартістю 7 800 грн. із стартовим пакетом мобільного оператора зв`язку «Київстар», вартістю 25 грн. та силіконовим футляром до вказаного телефону, вартістю 150 грн., чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на суму 7 975 грн., тобто скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, а саме, злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім цього, ОСОБА_6 29 липня 2017 року о 15 год. 45 хв. біля будинку № 131 по вул. Заміській у м. Самборі Львівської області побачив ОСОБА_15 , котра йшла по вулиці, та маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, повторно, підбіг до неї та зірвав із її шиї ланцюжок із золота 585 проби, вагою 7 грам, вартістю 7 000 грн. із підвіскою у вигляді медальйона, виготовленого із золота 585 проби, вагою 4 грами, вартістю 4 000 грн., чим спричинив потерпілій майнову шкоду на суму 11 000 грн., тобто скоїв відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, а саме, злочин, передбачений ч. 2 cт. 186 КК України.
Не погоджуючись з зазначеним вироком обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить переглянути його справу.
В обґрунтування покликається на те, що він вироком від 11 червня 2018 року незаконно визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, так як вчинив лише одне кримінальне правопорушення, зокрема крадіжку у потерпілого ОСОБА_11 .
Звертає увагу суду на відеозапис відтворення, в якому на його думку чітко і ясно видно, як він путається у показах та не чітко вказує, як вчиняв кримінальні правопорушення.
Також зазначає, що в суді першої інстанції свою вину визнав, оскільки на кожне судове засідання приходили працівники карного розшуку та погрожували йому.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника на підтримання поданої обвинуваченим апеляційної скарги, прокурора, який заперечив апеляційну скаргу та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, прослухавши звукозаписи на технічних носіях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1, ч.3 ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених ст. 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Застосовуючи вказані положення суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють учасники зміст цих обставин, переконатися у добровільності їх позицій та роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини, які ніким не оспорюються в апеляційному порядку. Ці роз`яснення суду і пояснення обвинуваченого повинні бути відображені в усіх засобах фіксування кримінального провадження.

Прийняття такого рішення свідчить про те, що обставини, які сторони не оспорюють, будуть вважатися встановленими в судовому засіданні і суд буде це враховувати при постановленні вироку, а сторони позбавляються права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. При цьому, саме визнання обвинуваченим своєї вини ще не є безумовною підставою для прийняття рішення про скорочений судовий розгляд.

Цих вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції, під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 не дотримався.

Так, як вбачається із журналу судового засідання та звукозапису судового засідання від 30 травня 2018 року, обвинувачений ОСОБА_6 визнав вину частково, суд , з`ясувавши обсяг доказів та порядок їх дослідження, ухвалив по епізодах в яких обвинувачений визнає вину обмежитись його допитом, по епізодах в яких не визнає вину викликати потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , дослідити протоколи слідчих дій і висновки експертиз.

Із звукозапису судового засідання від 11 червня 2018 року вбачається, що ОСОБА_6 , змінив свою позицію, зокрема визнав вину повністю, однак суд, хоч і зазначив про можливість здійснити розгляд без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, проте не роз`яснив, що у такому випадку учасники судового провадження будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Більше того, суд належним чином не з`ясував позиції обвинуваченого ОСОБА_6 щодо можливості такого розгляду та чи правильно розуміє він зміст цих обставин, тим самим допустив порушення зазначених вимог закону.

Окрім того, відповідно до ст. 84, ч.4 ст. 349 КПК України показання обвинуваченого є одним з процесуальних джерел доказів і в ході судового розгляду допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.

Відповідно до ст. 95 КПК України показання це відомості, які надаються в усній чи письмовій формі під час допиту, зокрема, обвинуваченим щодо відомих йому обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

При розгляді кримінального провадження у «спрощеному порядку» єдиним доказом на якому ґрунтується обвинувальний вирок є показання обвинуваченого.

Разом з тим, приймаючи рішення про розгляд кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, суд у вироку лише зазначив, що обвинувачений визнав вину повністю та показав, що протягом січня-липня 2017 року вчиняв крадіжки чужого майна та грабіж майна у неповнолітньої ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , які зазначені в обвинувальному акті. Однак, у вироку не наведено показань обвинуваченого щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень.

Вирок суду першої інстанції не є вмотивованим, оскільки в ньому, всупереч вимогам ст.370 та ч.3 ст.374 КПК України, не зазначено в чому фактично обвинувачений визнав себе винним, не наведено будь-які його показання в частині фактичних обставин кримінальних правопорушень щодо часу, місця, способу вчинення правопорушень.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

За змістом вказаної правової норми, а також ураховуючи роз`яснення, що містяться у п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» у випадках коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має право провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювались в суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК України апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд.

Частина шоста ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Ураховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного виконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Ураховуючи мету і підстави застосування запобіжного заходу, приймаючи до уваги, що ризики, які були враховані слідчим суддею та районним судом під час обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 та продовження строку його дії під час судового розгляду не перестали існувати й не зменшилися, і матеріали кримінального провадження не містять даних про неможливість подальшого перебування обвинуваченого під вартою, а стороною захисту такі відомості також не були надані, апеляційний суд, враховуючи положення ч. 3 ст. 197, 331 КПК України та керуючись вимогами п.3 ч.1 ст.419 КПК України, робить висновок про те, що строк дії обраного обвинуваченим під час досудового розслідування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , задоволити частково.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 11 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 , скасувати.

Призначити у Самбірському міськрайонному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст. 186 КК України.

Обраний ОСОБА_6 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без зміни до проведення судового засідання в суді першої інстанції, але не більше ніж на 60 днів, тобто до 19 квітня 2019 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4