Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000056 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Любарці Бориспільського району Київської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , судимого вироком

Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.02.2017 року

за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі

ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком 2 роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 лютого 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20.02.2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК ____________________

Справа № 11-кп/824/326/2019
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
України і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів громадян, що становить 850 гривень.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями перший заступник прокурора Київської області ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виразилося у недотриманні гласності судового процесу та його повного фіксування технічними засобами як загальної засади кримінального провадження, що згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України у будь-якому разі є підставою для скасування вироку. Крім того, всупереч вимогам ст.337 КПК України суд вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, в якому зазначено, що ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту. Однак суд, не досліджуючи докази щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися згідно з ч.3 ст.349 КПК України, визнав ОСОБА_7 винуватим у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, чим погіршив становище обвинуваченого.

Також, на переконання прокурора, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, суд не врахував особу обвинуваченого, який засуджений вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.02.2017 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі і звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки, однак належних висновків для себе не зробив і вчинив новий злочин протягом іспитового строку. А тому згідно з ч.3 ст.78 КК України суд повинен був призначити йому покарання за сукупністю вироків за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу, з тим, щоб остаточне покарання було більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Оскільки суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши положення ст.71 КК України, яка підлягає застосуванню, прокурор вважає, що вказані обставини також є підставами для скасування вироку.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі зі змінами та доповненнями, просив вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_6 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції справедливим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 8 січня 2018 року ОСОБА_7 , знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , зателефонував невстановленій досудовим розслідуванням особі і домовився про незаконне придбання наркотичного засобу метадону (фенадону) без мети збуту. Невстановлена особа повідомила місце, де необхідно залишити гроші в сумі 400 гривень та забрати наркотичний засіб, після чого ОСОБА_7 прийшов до каплиці, розташованої на території Бориспільської центральної районного лікарні, що на вул. Котляревського, 1 в м. Борисполі, де залишив гроші та забрав полімерний пакет з наркотичним засобом і таким чином незаконно придбав його без мети збуту. Поклавши наркотичний засіб у кишеню джинсів, ОСОБА_7 незаконно зберігав його без мети збуту, але того ж дня близько 15 години 20 хвилин був зупинений працівниками поліції і в ході проведення поверхневого огляду добровільно видав пакет з наркотичним засобом метадоном (фенадоном) масою 0,15 г в речовині.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого обмежено, без мети збуту.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

У відповідності з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, яким відповідно до положень п.24 ч.1 ст.3 КПК України є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що, розглядаючи кримінальне провадження, суд першої інстанції не забезпечив його фіксування за допомогою технічних засобів.

Зокрема, у журналі судового засідання зазначено, що суд прийняв рішення про розгляд кримінального провадження без фіксування судового провадження за допомогою звукозаписувального технічного засобу у зв`язку з відсутністю технічної можливості та за відповідними заявами прокурора і обвинуваченого про те, що цим не будуть порушені їхні права, передбачені КПК України.

Відповідно до вимог ч.5 ст.27 КПК України у редакції, чинній на момент ухвалення вироку, дотримання гласності як загальної засади кримінального провадження забезпечується повним фіксуванням судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Вимоги ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 КПК України є імперативними, і фіксування кримінального провадження в суді є обов`язковим незалежно від волевиявлення учасників судового провадження.

Крім того, у відповідності з вимогами ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, які висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як вбачається зі змісту обвинувального акта, зокрема, формулювання висунутого ОСОБА_7 обвинувачення та правової кваліфікації, він незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон) без мети збуту.

Між тим, дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого обмежено, метадону (фенадону) без мети збуту.

Оскільки вчинення дій, які виразилися у незаконному виготовленні наркотичного засобу без мети збуту, а так само дій, пов`язаних з незаконним обігом особливо небезпечного наркотичного засобу, яким метадон (фенадон) не являється, ОСОБА_7 не інкримінувалося, на переконання колегії суддів, суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При цьому колегія суддів зауважує, що правова кваліфікація має чітко відповідати диспозиції статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. І диспозиція ч.1 ст.309 КК України не містить таких кваліфікуючих ознак, як вид наркотичного засобу або його належність до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, наркотичних засобів, обіг яких обмежено, тощо.

Колегія суддів вважає, що допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з ст.ст.409, 412, 415 КПК України є безумовними підставами для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, і задоволення апеляційних вимог.

Що стосується доводів прокурора стосовно м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання за новий злочин у виді штрафу, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилося у незастосуванні положень ст.71, ч.3 ст.78 КК України, якими визначено правила призначення покарання за сукупністю вироків та правові наслідки звільнення від відбування покарання з випробуванням, то згідно з ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Суд, як про це зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочин проти власності, не перебуває на обліку у нарколога та психіатра, не працює, під час розгляду справи в суді вів себе позитивно, дотримувався встановленого в суді порядку, зауважень головуючого не отримував, а також обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, сприяння в розкритті злочину, та обставину, що його обтяжує, рецидив злочинів, і призначив ОСОБА_7 покарання у виді штрафу.

Одночасно з цим суд не знайшов підстав для приєднання покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.02.2017 року, зазначивши в мотивувальній частині про його окреме виконання на підставі ч.3 ст.72 КК України, хоча цією нормою передбачено самостійне виконання основного покарання у виді штрафу при його призначенні за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, але не окреме виконання вироків.

Разом з тим, встановивши, що ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин протягом іспитового строку, не працює, не має стабільного джерела доходу, і врахувавши поведінку обвинуваченого в суді як позитивну, хоча вона є його обов`язком згідно з ст.329 КПК України, суд не навів переконливих доводів на підтвердження своїх висновків про доцільність призначення обвинуваченого покарання у виді штрафу, яке є найбільш м`яким з числа передбачених за вчинений злочин, і в мінімальному розмірі.

А тому при новому судовому розгляді, за умови підтвердження обсягу обвинувачення, за наявності таких саме даних про особу винного, а також інших обставин, які мають враховуватися при призначенні покарання, призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, без застосування положень ст.71, ч.3 ст.78 КК України слід вважати м`яким і необґрунтованим, на що вірно вказує прокурор.

Отже, під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Згідно з ч.1 ст.405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

Згідно з ч.3 ст.331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.
До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення середньої тяжкості під час іспитового строку, тяжкість та ймовірність призначення покарання, яке належить відбувати реально, що загрожує у разі визнання його винуватим в інкримінованому кримінальному правопорушенні, а також репутацію обвинуваченого, його майновий стан з огляду на відсутність роботи, наявність судимості, ухилення від суду, що виразилося у залишенні місця реєстрації та проживання без повідомлення про це суду, у зв`язку з чим оголошувався його розшук, колегія суддів вважає, що інший вид запобіжного заходу не буде достатнім для запобігання передбаченим ч.1 ст.177 КПК України ризикам переховуватися від суду та вчинити інше кримінальне правопорушення. А тому застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою належить залишити без змін і продовжити строк його дії на 30 днів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити без змін тримання під вартою, продовживши строк його дії на 30 /тридцять/ днів до 20 березня 2019 року включно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3