КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0002944 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт.Лозова, Харківської області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 01 червня 2018 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_5

захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 червня 2018 року ОСОБА_5 визнано невинуватою та виправдано за пред`явленим обвинуваченням за ч.1 ст.203-2 КК України.
Вирішено питання речових доказів.
Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок суду відносно ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та призначити їй покарання у виді 10 000 (десяти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією грального обладнання.
Вважає, що висновок суду про невинуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом не взято до уваги докази, які чітко вказують на вчинення обвинуваченою інкримінованого їй злочину.
На підтвердження своїх доводів посилається на показання свідка ОСОБА_8 , який повідомив, що 19 лютого 2013 року він прийшов до залу ігрових автоматів, для того щоб виграти грошей. Він заплатив касиру ( ОСОБА_5 ) за гру 200 гривень, вона дала йому код для запуску гри, гра мала назву « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Він сам запустив гру, гроші висвітлилися на комп`ютері, але він в той день виграш не отримав, оскільки через деякий час до залу зайшли співробітники міліції та почали проводити перевірку.
Свідок ОСОБА_9 повідомив, що 19 лютого 2013 року він був залучений, як спеціаліст, та йому надавалися на дослідження системні блоки, вилучені 19 лютого 2013 року в інтернет кафе, що розташоване по АДРЕСА_2 . На вказаних комп`ютерах, наданих для огляду, установлено програму «Чемпіон», суть якої полягає в тому, що касир отримує від гравця кошти, та надає гравцю код, після цього касир зараховує на рахунок гравця кошти. В програмі «Чемпіон» є велика кількість ігор та декілька полів. Гравець обирає ставку та натискає кнопку пуск. Гравець може отримати віртуальний виграш - віртуальні грошові кошти. За результатами вказаного дослідження ним надано відповідний звіт, згідно якого він встановив, що на вказаних комп`ютерах програма «Чемпіон» є і що вона працює.
Свідок ОСОБА_10 повідомила, що 19 лютого 2013 року вона у складі слідчо-оперативної групи виїхала до інтернет кафе, що розташоване по АДРЕСА_2 , у якому було виявлено факт зайняття ігровим бізнесом. Нею складено протокол огляду місця події, в ході якого виявлено, опечатано та вилучено системні блоки. Також вказаний свідок повідомила, що чула від ОСОБА_11 , що остання приймала гроші від клієнтів і давала код для гри.
Також прокурор у кримінальному провадженні вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги такі докази, як: протокол огляду місця події від 19 лютого 2013 року з фото таблицею, згідно якого в цей день, за адресою АДРЕСА_2 виявлено, опечатано та вилучено системні блоки; протокол огляду місця події від 26 лютого 2013 року; протокол огляду речей від 13 березня 2013 року, згідно якого оглянуто вказані системні блоки; договір № 04104 відповідального зберігання від 15 квітня 2013 року між Шевченківським РУ ГУ МВС України в м. Києві та ТОВ «ВБ-Груп»; постанову про визнання речових доказів та залишення їх на зберіганні від 15 квітня 2013, згідно якої вказані системні блоки визнано речовими доказами; корінець квитанції про зберігання речових доказів від 18 березня 2013 року; постанову про приєднання до справи речових доказів від 13 березня 2013 року з фото таблицею, згідно якої вказані системні блоки приєднано до кримінального провадження як речові докази; супровідний лист про надання експерта для огляду комп`ютерних пристроїв.
Вважає, що висновок суду про невинуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки наведені вище докази, які суд не взяв до уваги, чітко вказують на вчинення нею інкримінованого злочину.
Крім того, прокурор не погоджується з висновками суду про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що ОСОБА_5 , знала що в даному закладі в якому вона працювала перший день проводяться азартні ігри, а так само що у неї був умисел на зайняття гральним бізнесом, а отже у даному випадку відсутні докази суб`єктивної сторона злочину який характеризується прямим умислом.
Даний висновок суду спростовується показаннями свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , які були допитані в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження. Згідно їх показань19 лютого 2013 року адміністратор ОСОБА_11 впродовж дня ходила по ігровому залу, зокрема у моменти коли свідок ОСОБА_8 грав на комп`ютері у азартні ігри за допомогою програми «Чемпіон», бачила, яка саме програма була відкрита на комп`ютері, за яким сидів ОСОБА_8 , а тому повинна була здогадуватися, що вказана програма є доступом до азартних ігор.
Органами досудового розслідування ОСОБА_13 обвинувачується у тому, що 19 лютого 2013 року, неофіційно працюючи касиром в приміщенні грального закладу, розташованого по АДРЕСА_2 , в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в України», займалася гральним бізнесом, з метою отримання прибутку.
Так, ОСОБА_13 повідомляла клієнтів про можливість здійснення азартних ігор за допомогою спеціальних програм, які містилися на комп`ютерах клубу, роз`яснювала умови та порядок доступу до азартних ігор, отримувала від клієнтів грошові кошти та за допомогою спеціальної комп`ютерної програми надавала останнім коди доступу до азартних ігор, а по закінченню ігор, видавала клієнтам виграш у виді грошових коштів.

19 лютого 2013 року, внаслідок здійснення працівниками ВДСБЕЗ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві перевірки дотримання вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», злочинну діяльність ОСОБА_13 припинено, та з приміщення вказаного інтернет - клубу, вилучено 10 системних блоків персональних комп`ютерів, за допомогою яких здійснювався доступ до електронних (віртуальних) казино-програм, в результаті гри на яких виграш залежав від випадковості.
Відтак, за обвинуваченням, пред`явленим ОСОБА_13 вказаними діями вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 203-2 КК України, як зайняття гральним бізнесом.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентними судом згідно з нормами матеріального права та дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, з наведенням мотивів та підстав його ухвалення.

Виходячи зі змісту положень ст. 62 Конституції України та ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

На думку колегії суддів, вказані вимоги закону судом першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_5 виконано в повному обсязі.
За п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначається - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; та положення закону, якими керувався суд.

Колегія суддів вважає, що зазначені вимоги закону судом першої інстанції виконані належним чином, оскільки вирок суду щодо визнання ОСОБА_5 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.203-2 КК України та виправдання у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченої ОСОБА_5 є склад кримінального правопорушення, з чим не погоджується прокурор в апеляційній скарзі, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог процесуального закону, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені наведеними у ньому доказами.

Наведені у вироку докази досліджено під час судового розгляду та оцінено судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також з наведенням достатніх мотивів та підстав ухвалення даного вироку.

Як зазначено у вироку суду, стороною обвинувачення ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що вона своїми умисними діями, які виразилися у зайнятті гральним бізнесом, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 203-2 КК України.

Як убачається з матеріалів судового провадження, судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку досліджено надані стороною обвинувачення докази, зокрема, допитано:
обвинувачену ОСОБА_5 , яка не визнала свою винуватість у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення та пояснила, що працювала в інтернет-кафе біля метро Лук`янівська з 11 ранку до 6-7 вечора, всього один день, у який був лише 1 клієнт, який взяв 4 листи з кодами (200 гривень), за виграшем він не звертався. Вважала, що люди сиділи у інтернеті, фактів щодо притягнення до кримінальної відповідальності людей, що приймали її на роботу вона не має. Також повідомила, що в азартні ігри ніколи не грала, їй не було відомо, що за послуги надавали в цьому інтернет кафе, в приміщені, де вона знаходилася, не мала можливості бачити, що відбувається у залі.

Вказані показання обвинувачена ОСОБА_5 повністю підтвердила під час допиту в суді апеляційної інстанції;
свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що 19 лютого 2013 року його відділу на дослідження надавалися системні блоки. 16 квітня його допитували як свідка, в своїх показаннях він вказав, що на комп`ютерах, наданих для огляду була установлена програма «Чемпіон». Касир отримує від гравця кошти, та надає гравцю код, після цього касир зараховує на рахунок гравця кошти. В програмі «Чемпіон» є велика кількість ігор та декілька полів. Гравець обирає ставку та натискає кнопку пуск. Гравець може отримати віртуальний виграш - віртуальні грошові кошти. Не може пояснити, як вони виплачуються, але програма яка була установлена на комп`ютері дає можливість провести гру. Доступ до програми без коду неможливий;
свідка ОСОБА_8 , який пояснив, що бачив обвинувачену в залі для ігрових автоматів. Касир знаходився в окремому приміщенні. Він заплатив касиру за гру 200 гривень, який дав йому код для запуски гри під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Прийшов до закладу, щоб виграти грошей, але він в той день виграш не отримав. Через певний час його перебування в ігровому клубі до залу зайшли співробітники міліції, які відібрали пояснення у нього та касира;
свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що тимчасово працював у цьому клубі, оскільки знайомий товариш, який працює охоронцем в цьому гральному залі, попросив тимчасово підмінити його В гральному залі знаходився один чоловік. З персоналу в закладі знаходився лише адміністратор ОСОБА_11 , у якої був доступ до інтернету. Через деякий час до залу зайшли працівники у штатському одязі, які допитали його та ОСОБА_11 . Через деякий час приїхала оперативна група у складі чотирьох чоловіків, після цього його відпустили. Бачив, що обшук приміщення проводили дівчата, працівники міліції, 2 дівчини та 2 чоловіки все описували. Люди в цивільному одязі знаходилися у приміщенні до приїзду працівників поліції десь хвилин 30-40, а люди у формі знаходились у приміщенні ще десь годину. До приїзду співробітників міліції ОСОБА_11 сиділа за своїм комп`ютером у закритому приміщенні;
свідка ОСОБА_10 , яка пояснила, що 19 лютого 2013 року знаходилася на чергуванні, і її викликали на місце злочину. Коли вона з іншими працівниками поліція зайшла в приміщення грального клубу, там були працівники УБОЗ та ОСОБА_11 . Вона запросила двох понятих для проведення слідчої дії - огляд місця події. На місці події пояснення у ОСОБА_11 відбирали працівники відділу по боротьбі з організованою злочинністю. Вона чула від ОСОБА_11 , що та приймала гроші від клієнтів і давала код для гри. З ОСОБА_11 детальної розмови не мала, бачила її лише один раз, далі справу розглядав інший слідчий;
досліджено та проаналізовано дані, що містяться у протоколі огляду речей від 13 березня 2013 року;
дані, що містяться у договорі №04104 відповідального зберігання від 15 квітня 2013 року між Шевченківським РУ ГУ МВС України в м. Києві та ТОВ «ВБ-Груп»;
дані, що містяться у постанові про визнання речових доказів та залишення їх на зберіганні від 15 квітня 2013 року;
дані, що містяться у корешку квитанції про зберігання речових доказів від 18 березня 2013 року;
дані, що містяться у постанові про приєднання до справи речових доказів від 13 березня 2013 року з фото таблицею;
дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 26 лютого 2013 року;
дані, що містяться у супровідному листі про надання експерта для огляду комп`ютерних пристроїв; протокол огляду місця події від 19 лютого 2013 року з фототаблицею та характеризуючи документи.
Проаналізувавши показання обвинуваченої, вказаних свідків та наведені письмові докази, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки вони як самі по собі, так і в сукупності, прямо чи не прямо не підтверджують, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_5 .

Колегія суддів уважає такі висновки суду першої інстанції правильними, оскільки вони є мотивованими, обгрунтованими та узгоджуються із положеннями кримінального процесуального закону.
Кримінальна відповідальність за ч.1 ст.203-2 КК України настає за зайняття гральним бізнесом.
Згідно Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, ком`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Забороняється гральний бізнес - діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному казно, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку; та участь в азартних іграх - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зазначенні у обвинувальному акті обставини про те, що ОСОБА_5 була затримана за адресою АДРЕСА_2 в приміщенні грального закладу під час здійснення нею обов`язків касира і нібито займалася гральним бізнесом в порушення вимог ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», зокрема повідомляла клієнтам про можливість здійснення азартних ігор за допомогою спеціальної програми, які містились на комп`ютерах клубу, роз`яснювала умови та порядок доступу до азартних ігор, отримувала від клієнтів грошові кошти та за допомогою спеціальної програми надавала останнім коди доступу до азартних ігор, а по закінченню ігор, видавала клієнтам виграші у виді грошових коштів не підтверджуються жодними доказами.

Згідно Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»азартна гра будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Жодна з осіб, допитана як свідок, не зазначила, що обвинувачена будь-кому щось роз`яснювала та видавала будь-які виграші. Свідок ОСОБА_8 , який безпосередньо був присутній в даному закладі зазначив лише, що він заплатив касиру 200 гривень, отримав код для гри та почав грати в комп`ютерну гру. Однак, в матеріалах провадження відсутні будь-які докази того, що гра в яку грав даний свідок відноситься до азартних і дана особа отримала якийсь виграш, який би йому видала обвинувачена.
З показів свідка ОСОБА_9 вбачається, що на вилучених з даного приміщення системних блоках інстальована програма «Чемпіон». Загалом в ході його дослідження він встановив, що програма «Чемпіон» є і вона працює. Також вказаний свідок встановив, що без коду провести подальший запуск гри неможливо.
Також зі слів ОСОБА_9 відомо, що для повноцінного функціонування гри необхідно відтворити локальну мережу, тобто, підключитись до інтернету, та об`єднати всі комп`ютери в одну мережу, при огляді було 10 системних блоків. Судом першої інстанції неодноразово виносилися ухвали про призначення комп`ютерно-технічної експертизи в даному провадженні. Однак усі вони залишилися без виконання у зв`язку з ненаданням стороною обвинувачення речових доказів у вигляді вилучених комп`ютерів для проведення експертизи.
Покликання прокурора у суді апеляційної інстанції на лист експертної установи щодо можливості проведення призначеної судом першої інстанції експертизи в майбутньому, зокрема у другому півріччі 2019 року, а відтак і на невичерпані можливості отримання доказів винуватості обвинуваченої, колегія суддів до уваги не приймає з огляду на наступне.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 розпочато ще у лютому 2013 року, обвинувальний акт до суду скеровано 17 травня 2013 року, тобто понад п`ять років судового розгляду сторона обвинувачення намагалася довести висунуте обвинувачення, переклавши обов`язок доказування ( ст. 92 КПК України) на суд. Наведене не узгоджується з положеннями п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно яких кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обгрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Окрім того судом першої інстанції вірно зазначено, що огляд проведено з порушенням ст.ст.234-237 КПК України, визнавши протокол огляду місця події від 19 лютого 2013 року (т.1, а.с. 155-158) неналежним та недопустимим доказом, оскільки не надано ухвали слідчого судді на проведення вказаної слідчої дії. Відтак відшукані та вилучені речі під час огляду теж є недопустимими доказами, як отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та прав людини і основоположних свобод.

У матеріалах провадження відсутні докази того, що в день вчинення правопорушення, за адресою де проводилися слідчі дії, будь-хто займався гральним бізнесом, надав послуги з цього приводу та отримував виграші.
Разом з тим, ознаками суб`єктивної сторони цього злочину є прямий умисел, який характеризується усвідомленням винною особою заборони здійснюваної нею господарської діяльності та мета - отримання прибутку.
Однак в матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що ОСОБА_5 , знала що в закладі, в якому вона працювала перший день проводяться азартні ігри, а так само що у неї був умисел на зайняття гральним бізнесом, а отже у даному випадку відсутні докази суб`єктивної сторона злочину.

Статтею 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, засобами, передбаченими цим кодексом. Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, тобто винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Статтею 86 КПК України зазначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Слід зазначити, що судом першої інстанції обгрунтовано, відповідно до положень ст.ст. 85 КПК України, визнано неналежними доказами дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 19 лютого 2013 року, на які покликається прокурор у апеляційній скарзі.
Так у відповідності до ч.ч.1,2 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

З протоколу огляду місця події від 19 лютого 2013 року вбачається, що було проведено огляд приміщення за адресою АДРЕСА_2 , в якому відповідно матеріалів провадження знаходився заклад, де проводилися азартні ігри. Під час огляду вилучено десять моніторів та відповідно десять процесорів, десять мишок та десять клавіатур,та інше майно.
Натомість в матеріалах провадження відсутні, а стороною обвинувачення не надано ухвала слідчого судді, в якій би зазначалося кому належить дане приміщення, з якою метою проводиться огляд даного приміщення та які речі повинні бути відшукані в результаті проведення огляду або обшуку, що відповідало би вимогам ст.ст. 234 - 237 КПК України, а тому суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про визнання даного доказу не належним та недопустимим.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, оскільки він узгоджується з позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 25 вересня 2018 року, де зазначено, що відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Згідно з ч. 2 ст. 233 КПК України під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи. Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Інших доказів винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, які були б належними та допустимими стороною обвинувачення надано не було.

Згідно п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права. Так, у справі "Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain" від 06.12.1998р. Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали свої справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного (Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no.146, p.33, & 77").

Колегія суддів погоджується з правильністю висновку суду першої інстанції щодо сумнівного характеру вчинення ОСОБА_5 інкримінованого їй кримінального правопорушення, що не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом", який знайшов свій вияв як в положенні ст.17 КПК України, з якого випливає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має право бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини такої особи тлумачаться на її користь. У практиці Європейського суду з прав людини, зокрема рішенні від 21.07.2011р. у справі "Коробов проти України" зазначалося, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення "поза розумним сумнівом", проте така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.
Беручи до уваги наведене, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про виправдання ОСОБА_5 у зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б вплинули на законність постановленого рішення суду, колегія суддів не знаходить.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому подану апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 01 червня 2018 року щодо ОСОБА_5 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2