Провадження № 11-кп/824/656/19 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 05 липня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Березянка, Таращанського р-ну., Київської обл., українця, громадянина України, з повною середньою освітою, неодруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 02.09.2004 Апеляційним судом м. Києва, з п.п. 4,7,12 ч.2 ст. 115 КК України до 13 років позбавлення волі,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 6 (шість) місяців.
Вирішено питання стосовно речових доказів,-

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 , 08.05.2017 року, близько 02 год 00 хв., проходячи біля будинку по АДРЕСА_2 , побачив світло в квартирі, де проживала ОСОБА_10 , з якою він мав наміри створити сім`ю. Вирішивши перевірити з ким вона знаходиться в квартирі ОСОБА_8 піднявся по газовій трубі на другий поверх та побачивши у кухні ОСОБА_10 зі своїм знайомим ОСОБА_11 , які вживали алкоголь, постукав у вікно. Після цього, ОСОБА_8 , на ґрунті ревнощів вирішив з`ясувати відносини з ОСОБА_11 , та близько 02 год. 05 хв., піднявся на другий поверх під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де до нього вийшов ОСОБА_11 .

Під час розмови, діючи умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень на ґрунті ревнощів та особистих неприязних відносин, які виникли в результаті словесного конфлікту, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_11 один удар правою рукою, зігнутою в кулак в область нижньої щелепи, спричинивши останньому фізичного болю. Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , ОСОБА_8 спустився на перший поверх та взяв дерев`яну палицю, яка знаходилася біля вхідних дверей, після чого повернувся та наніс удар вказаною палицею в область голови потерпілого, від чого останній втратив свідомість і впав. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 з розбігу наніс удар ОСОБА_11 лівою ногою в область ребер праворуч.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи ОСОБА_11 були спричинені наступні тілесні ушкодження:
а) крововиливи в шкірі та м`яких тканинах, садна, забійна рана - в ділянці голови, лінійний багатопроменевий перелом склепіння та основи черепа, який включає в себе: ліву тім`яну та скроневу кістки, лобну, основну та решітчасту кістки, епідуральний крововилив над лівою півкулею мозку, об`ємом близько 7 куб. см, субдуральна гематома над правою півкулею мозку, об`ємом близько 90 куб. см, субарахноїдальний крововилив, який покриває півкулі мозку та мозочку, вогнище забою тканини мозку в правій скроневій ділянці, крові в бічних шлуночках мозку. Вказаний комплекс ушкоджень має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

б) перелом 6-10 ребер праворуч з ушкодженням пристінкової плеври, правобічного гемопневмотораксу (наявність повітря та близько 400 мл. крові в плевральній порожнині). Вказаний комплекс ушкоджень має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
в) садно в ділянці лівої задньо-бічної поверхні грудної клітини, що має ознаки легких тілесних ушкоджень.
Побачивши, що потерпілий без свідомості, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
В подальшому ОСОБА_11 було госпіталізовано до Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, де останній невдовзі помер. Причиною смерті потерпілого є відкрита черепно-мозкова травма.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити матеріали кримінального провадження та матеріали, що характеризують особу обвинуваченого. Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 05 липня 2018 року стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст. 121 КК України у виді 10 років позбавлення волі, у решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції формально поставився до визначення міри покарання за тяжкий злочин, вчинений обвинуваченим, що призвело до призначення явно м`якого покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, з огляду на наступне.

Суд у вироку хоча формально і послався на ступінь тяжкості злочину та дані про особу обвинуваченого, проте фактично їх не врахував, оскільки вчинений засудженим злочин згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких. Ступінь виконання злочинного наміру, викликаного незначним приводом, що явно не співставний із спричиненими наслідками (настання смерті потерпілого), характер заподіяння тілесних ушкоджень, їх локалізацію, безперечно доводять високу агресивність та невиправдану жорстокість особи обвинуваченого. Під час нанесення численних ударів палицею та ногами в область голови та тулуба потерпілого, обвинувачений цілком усвідомлював значення своїх дій та бажав настання їх наслідків. Більше того, після вчинення злочину, останній не проявив почуття щиросердного каяття за свої дії, шляхом виклику швидкої чи надання допомоги потерпілому іншим чином мінімізувати наслідки діяння не намагався, з місця вчинення злочину зник.

Вказане у сукупності вказує на підвищену суспільну небезпеку особи останнього та його наполегливе бажання протистояти загальноприйнятим нормам моралі, поведінки в суспільстві та державі.

Окрім того, апелянт зазначає, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення умисного вбивства з особливою жорстокістю, судимість не погашена та не знята, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин проти життя та здоров`я особи, що також призвело до смерті потерпілого.

За попередній злочин, останньому було призначено 13 (тринадцять) років позбавлення волі, проте застосовані державою заходи кримінальної репресії виявились не достатньо суворими і не призвели до виправлення обвинуваченого.

Враховуючи обставини злочину, тяжкість отриманих наслідків, незадовільну характеристику обвинуваченого, його кримінальне минуле, непогашену судимість за умисне вбивство з особливою жорстокістю, апелянт вважає, що лише призначення покарання в розмірі наближеному до верхньої межі санкції ч.2 ст. 121 КК України відповідатиме цілям, встановленим у ст. 50, 65 КК України.

Заслухавши суддю доповідача,
пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити,
захисника ОСОБА_7 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просила залишити вирок суду першої інстанції без змін,
обвинуваченого ОСОБА_8 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін;
перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_8 , учасниками судового розгляду не оскаржується.
Як свідчить аналіз матеріалів кримінального провадження, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних у справі, та належним чином оцінених і наведених у вироку доказів.
Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 за № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди при призначенні покарання у кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Переглядаючи вирок суду в межах поданої прокурором апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд не порушив загальних засад його призначення, передбачених ст. 65 КК України, та повною мірою врахував, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі. про те, що призначене ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого - не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Так, при призначенні обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 121 КК України у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів та суспільну небезпеку вчиненого, конкретні обставини справи та характер злочинного діяння, відношення обвинуваченого до скоєного, який вину визнав та вибачився перед батьками потерпілого та суспільством за свій злочин.. Також суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який характеризується негативно, працював не офіційно, на спеціальних обліках не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки обвинувачений добровільно розповів всі обставини вчиненого, дав викривальні покази та видав знаряддя вчиненого злочину. Інших пом`якшуючих обставин під час апеляційного розгляду не встановлено.

Обставинами, що обтяжують покарання, суд визнав рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_8 вчинив умисний злочин, маючи не зняту та непогашену судимість за умисний злочин передбачений п.п. 4,7,12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим так і іншими особами є призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини статті, не вбачаючи підстав для можливості виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання чи призначення іншого виду чи розміру покарання.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покаранням у виді позбавлення волі за своїм розміром відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винного, внаслідок помірної суворості, є необхідним і достатнім для його виправлення, запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.

Колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування вироку, у зв`язку із чим вважає, що вирок Дарницького районного суду міста Києва від 05 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Окрім того, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі проводиться у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення.

Вирішуючи питання про застосування до обвинувачених положень ст. ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).
Враховуючи зазначені обставини, а також положення ч. ч. 1, 4 ст. 5 КК України, колегія суддів застосовує положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 06 лютого 2019 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 05 липня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України залишити без змін
Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 06 лютого 2019 року включно, з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4