Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

9 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0006682 щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Тітовка Міллерівського району

Ростовської області, Російська Федерація, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

судимого вироком Дніпровського районного суду м. Києва

від 02.10.2009 року за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі,

звільненого 04.04.2014 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.186 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого і захисника ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 квітня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19.04.2018 року ОСОБА_10 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, зазначаючи про ________________________________

Справа № 11-кп/824/354/2019
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_11
Доповідач: ОСОБА_1
істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, незабезпечення повноти судового розгляду з метою всебічного та об`єктивного дослідження обставин справи та усунення порушень, допущених під час досудового розслідування, що перешкодило ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Як стверджує ОСОБА_10 , після судових дебатів він був доставлений до слідчого ізолятора і не був присутній при оголошенні вироку, що вважає грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону. Також прокурор не надав доказів, які б поза розумним сумнівом доводили його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, а тому згідно з ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України усі сумніви суд мав витлумачити на його користь. Що ж стосується наявних у справі доказів, то вони є недопустимими, адже штучно створені працівниками поліції, і у зв`язку з порушенням його права на захист. Так, внаслідок неналежного захисту захисника ОСОБА_9 , яка ні ним, ні його родичами не запрошувалася, і була призначена слідчим, йому було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Крім того, на думку обвинуваченого, суд не врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме, що він підтримує фактичні шлюбні стосунки з ОСОБА_12 , з якою має спільну дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , позитивно характеризується за місцем проживання, повністю відшкодував потерпілій завдану шкоду.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої скасувати, виправдати ОСОБА_10 і закрити кримінальне провадження.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції не взяв до уваги показання ОСОБА_10 про те, що він не мав умислу на вчинення грабежу потерпілої, не домовлявся з дівчиною на ім`я ОСОБА_13 , не розподіляв з нею ролі і не забирав речі ОСОБА_14 . Непричетність її підзахисного до вчинення кримінального правопорушення підтверджується і показаннями свідка ОСОБА_15 , допитаного за клопотанням сторони захисту, який був очевидцем події. Оскільки інші свідки, допитані в судовому засіданні, очевидцями не були, є працівниками поліції та слідчо-оперативної групи і можуть повідомити про обставини лише з чужих слів, їхні показання згідно з ст.97 КПК України є недопустимими доказами.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого, який підтримав апеляційні скарги і просив їх задовольнити; доводи захисника ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційні скарги, просила вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати; доводи прокурора, яка не вбачала підстав для задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в їх задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_10 за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою повторно відкрито викрав майно ОСОБА_14 за наступних обставин.

14 травня 2017 року близько о 18 години 57 хвилин ОСОБА_10 та невстановлена досудовим розслідуванням особа жіночої статі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Центральна, 9, (Воскресенські Сади), на ґрунті неприязних відносин, що виникли раптово, з метою спричинення ОСОБА_14 тілесних ушкоджень завдавали їй удари. При цьому невстановлена особа завдала ОСОБА_14 приблизно п`ять ударів кулаками обох рук по обличчю, а ОСОБА_10 один удар лівою ногою по правій нозі потерпілої, від якого та не втрималася на ногах і впала на землю, прикривши руками обличчя, після чого лише відчувала, як їй завдавали удари по різним частинам тіла. Спільними діями ОСОБА_10 та невстановленої особи ОСОБА_14 були заподіяні тілесні ушкодження у виді синця на верхній повіці лівого ока, двох саден в лівій надбрівній ділянці, на верхній губі зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Надалі, скориставшись безпорадним станом потерпілої, яка лежала на землі, у невстановленої досудовим розслідуванням особи та ОСОБА_10 виник умисел на відкрите викрадення чужого майна, реалізовуючи який ОСОБА_10 та невстановлена особа дістали з лівої внутрішньої кишені куртки ОСОБА_14 гроші в сумі 120 гривень, мобільний телефон Nokia 1280 вартістю 150 гривень, в якому знаходилася sim-картка оператора LifeCell вартістю 25 гривень та гроші на рахунку в сумі 96 гривень, пачку цигарок Strong вартістю 16 гривень. Після цього ОСОБА_10 та невстановлена досудовим розслідуванням особа з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим заподіяли ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 407 гривень.

Доводи в апеляційних скаргах сторони захисту про відсутність належних і допустимих доказів вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення є безпідставними, оскільки висновки суду першої інстанції про доведеність його винуватості у повторному відкритому викраденні майна ОСОБА_14 за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, з викладених у вироку, зафіксованих у журналі і на технічному носії інформації показань потерпілої ОСОБА_14 вбачається, що, познайомившись 14.05.2017 року ввечері біля озера Райдужне з компанією молодих людей циганської національності, вона попросила провести її, щоб забрати собаку у мешканця ОСОБА_16 , до якого сама йти побоювалася. Цю собаку, яка прибилася, вона годувала два місяці, а потім чоловік забрав її. ОСОБА_10 і дівчина провели її, але хазяїн собаки відмовився віддати її. Після цього ОСОБА_10 щось сказав дівчині на своїй мові, і одразу вона відчула удар по нозі, який завдав обвинувачений і від якого вона впала на землю, а дівчина завдавала їй удари по обличчю та руках. Потім обвинувачений та дівчина забрали її особисті речі: ключі від квартири, цигарки, мобільний телефон Nokia, гроші в розмірі 120 гривень і втекли. Невдовзі працівники поліції затримали ОСОБА_10 і вилучили у нього її мобільний телефон, грошових коштів при ньому не було, а дівчина зникла.

Свідки ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які є працівниками поліції, показали, що приблизно в травні, отримавши виклик про пограбування жінки на ОСОБА_19 особами циганської зовнішності, разом прибули на місце вчинення злочину. Біля містка згідно орієнтування побачили обвинуваченого, якого затримали. Після того, як потерпіла впізнала обвинуваченого, вони викликали слідчо-оперативну групу, яка в присутності понятих вилучила у ОСОБА_10 речі потерпілої мобільний телефон та пачку цигарок.

Свідок ОСОБА_20 підтвердив, що разом з дружиною вони були понятими під час огляду місця події, і в їх присутності працівники поліції вилучили у ОСОБА_10 старенький мобільний телефон та пачку цигарок.

Показання потерпілої суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вона в судовому засіданні чітко вказала на ОСОБА_10 як на особу, яка разом з раніше незнайомою їй дівчиною застосувала до неї насильство і заволоділа належним їй майном, яке через незначний проміжок часу було вилучено у обвинуваченого, про що дали показання свідки. Про такі ж обставини завдання їй ОСОБА_10 удару ногою потерпіла повідомляла і під час проведення слідчого експерименту (т.1 а.с.191-195), дані в якому суд взяв до уваги. З обвинуваченим та невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_14 раніше знайома не була, і в справі відсутні дані, які б свідчили про наявність підстав їх обмовляти.

Також показання потерпілої і свідків узгоджуються з іншими доказами, якими суд мотивував свої висновки, зокрема, з даними, які містяться в:

- протоколі огляду місця події від 14.05.2017 року, під час якого біля ділянки № 9 на вул. Центральній на Воскресенських Садах в м. Києві у ОСОБА_10 було виявлено та вилучено пачку цигарок Strong (15 штук) та мобільний телефон Nokia 1280 без sim-картки, які він сам дістав з кишені. Поруч з ОСОБА_10 знаходилася ОСОБА_14 , яка зазначила, що він є особою, яка наносила їй удари, а вилучений мобільний телефон та цигарки належать їй (т.1 а.с.203-207);

- протоколі огляду вилучених речей від 15.05.2017 року (т.1 а.с.199-200;

- висновку експерта від 16.05.2017 року, згідно з яким при судово-медичній експертизі ОСОБА_14 у неї виявлено синець на верхній повіці лівого ока, садна в лівій надбрівній ділянці, на верхній губі зліва, які спричинені тупим предметом (предметами), могли утворитись 14.05.2017 року, не були небезпечними для життя та відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я) (т.1 а.с.201-202).

За показаннями ОСОБА_10 , коли він і його родичка ОСОБА_13 проводжали потерпілу до ОСОБА_16 , між жінками виник конфлікт та бійка, під час якої ОСОБА_13 завдавала ОСОБА_14 удари. Він намагався їх розборонити, після чого розвернувся та пішов назад до озера. Мар`яна наздогнала його, віддала йому мобільний телефон і цигарки потерпілої та пішла у власних справах, а його невдовзі затримали працівники поліції. Як ОСОБА_13 забирала у потерпілої майно, він не бачив.

Також судом першої інстанції та в суді апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту був допитаний свідок ОСОБА_15 , який показав, що 14.05.2017 до його будинку на ОСОБА_21 прийшли ОСОБА_10 , дівчина циганської національності і ОСОБА_14 , яка до цього вкрала у нього собаку, а саме цього дня він впіймав потерпілу і забрав собаку назад. Як йому відомо, ОСОБА_14 звернулась до ОСОБА_10 , коли він відпочивав на озері, щоб той допоміг собаку забрати. Коли ОСОБА_10 дізнався, що собака його, то розвернувся і пішов, а дівчина почала бити потерпілу через те, що вона її обманула, і забрала у неї телефон, який випав під час бійки. Обвинувачений ОСОБА_14 не бив і телефон у неї не забирав.
Вказаним показанням обвинуваченого суд дав оцінку, розцінивши як намагання уникнути відповідальності, і правильно їх відкинув.

Що стосується показань свідка ОСОБА_15 , то колегія суддів вважає їх недостовірними, враховуючи стосунки між потерпілою і свідком, які склалися внаслідок того, що, як вважає ОСОБА_15 , вона вкрала у нього собаку. Показання свідка, який на запитання суду відповів, що ОСОБА_10 одразу після того, як зрозумів, що собака не ОСОБА_14 , розвернувся та пішов, суперечать показанням обвинуваченого про те, що він намагався розборонити жінок. При цьому показання ОСОБА_10 в тій частині, що ОСОБА_13 , пробігаючи повз нього, підкинула йому телефон у кишеню куртки, після чого втекла, на переконання колегії суддів, не відповідають дійсності, оскільки є абсолютно нелогічними.

Що стосується показань свідка ОСОБА_12 співмешканки обвинуваченого, яка охарактеризувала його з позитивної сторони, то вони є неналежним доказом, оскільки не підтверджують і не спростовують обставини вчинення кримінального правопорушення, а тому також не були взяті судом до уваги.

Твердження ОСОБА_10 про те, що суд першої інстанції не забезпечив повноту судового розгляду, також є безпідставними.

Відповідно до вимог ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування таких обставин.

Вирішуючи питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, суд ухвалив рішення про допит потерпілої, свідків, обвинуваченого, дослідження документів. Під час судового провадження були допитані свідки як сторони обвинувачення, так і захисту. Тобто в матеріалах справи відсутні дані про те, що стороною захисту заявлялися клопотання про дослідження певних обставин чи доказів і, відповідно, відхилення їх судом, що спростовує доводи обвинуваченого.

Таким чином суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими доведено винуватість ОСОБА_10 у вчиненні грабежу, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Проголошення вироку без участі обвинуваченого не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке може потягти його скасування.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після видалення суду до нарадчої кімнати 17.04.2018 року з технічних причин не виявилося можливим влаштувати відеоконференцзв`язок 19.04.2018 року, щоб забезпечити участь ОСОБА_10 під час проголошення судового рішення. Однак після проголошення вироку його копія була направлена через адміністрацію ДУ Київський слідчий ізолятор для вручення обвинуваченому, судове рішення оприлюднено у Єдиному державному реєстрі судових рішень, чим дотримано такої загальної засади кримінального провадження, як гласність.

Надуманими є і посилання ОСОБА_10 на порушення його права на захист.

Захисник ОСОБА_9 була призначена для здійснення захисту підозрюваного ОСОБА_10 під час досудового розслідування Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві, а не слідчим, як про це зазначає обвинувачений (т.2 а.с.123). У суді першої інстанції захисник у повній мірі реалізовувала надані їй законом права, зокрема, брала участь у всіх стадіях судового провадження, заявляла клопотання, брала участь у допиті потерпілої, свідків, обвинуваченого, що свідчить про надання ОСОБА_10 кваліфікованого захисту. Ухвалення ж судом першої інстанції обвинувального вироку щодо обвинуваченого є наслідком вчинення ним кримінального правопорушення, а не неналежного захисту.

Суд поклав в основу вироку докази, які безпосередньо дослідив у судовому засіданні, в тому числі дані у показаннях потерпілої і свідків, документах. А тому формальні твердження ОСОБА_10 про недопустимість доказів, які нібито отримані внаслідок фальсифікації під час досудового розслідування та у зв`язку з порушенням його права на захист, з чим колегія суддів не погодилася, є безпідставними.

Не заслуговують на увагу і доводи в апеляційній скарзі захисника про недопустимість показань свідків, які вона вважає показаннями з чужих слів.

Згідно з ч.7 ст.97 КПК України у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Показання свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які є працівниками поліції, і ОСОБА_20 , який був залучений як понятий, саме в тій частині, як їх виклав суд у вироку, не є показаннями з чужих слів, оскільки вони стосуються обставин затримання ОСОБА_10 , виявлення і вилучення у нього речей потерпілої, очевидцями чого були вказані особи.

Таким чином істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, зокрема, його сімейний стан, відсутність у нього роботи та наявність судимості за аналогічний злочин, відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, і дійшов правильного висновку, що покарання у виді позбавлення волі в межах, установлених у санкції частини відповідної статті закону України про кримінальну відповідальність, буде необхідним й достатнім для досягнення мети покарання.

Доводи ОСОБА_10 про те, що суд безпідставно не врахував як обставини, що пом`якшують покарання, підтримання ним фактичних шлюбних стосунків, наявність на утриманні дитини та відшкодування шкоди, не можуть бути прийняті до уваги.

Сімейний стан обвинуваченого є даними про його особу, а не обставиною, що пом`якшує покарання. Згідно з свідоцтвом про народження ОСОБА_10 не є батьком ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що б давало суду законні підстави врахувати вказану обставину. Не відшкодовувалася обвинуваченим потерпілій і завдана шкода, оскільки викрадене майно добровільно обвинуваченим не поверталося, а було вилучено у ОСОБА_10 працівниками поліції під час його затримання і в подальшому повернуто потерпілій.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим й вмотивованим, і підстави для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 квітня 2018 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 і захисника ОСОБА_9 без задоволення.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 9 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3