ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 577/2414/17 Номер провадження 11-кп/814/326/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції кримінальне провадження № 0000072 від 07.06.2017 року
щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, неодруженого, в силу ст.89 КК України, не судимого

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, неодруженого, освіта середня-спеціальна, не судимого

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора військової прокуратури Сумського гарнізону ОСОБА_10 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 23.05.2018 року

за участі
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_13
обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи
Цим вироком визнано винними та призначено покарання

ОСОБА_14 :
-за ч.3 ст.410 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді трьох років шести місяців позбавлення волі

- за ч.1 ст.263 КК України три роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі;

ОСОБА_9 :
-за ч.3 ст.410 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді трьох років двох місяців позбавлення волі

-за ч.1 ст.263 КК України три роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді трьох років двох місяців позбавлення волі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 визнані винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.

Згідно наказів командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , що дислокується по АДРЕСА_3 , за №271 від 07.09.2016 року та №286 від 22.09.2016 року, солдати контрактної служби ОСОБА_14 і ОСОБА_9 проходили військову службу у вказаній військовій частині, на посадах номера обслуги артилерійського взводу артилерійської батареї артилерійського дивізіону та - водія-електрика артилерійського взводу артилерійської батареї артилерійського дивізіону, відповідно.

Під час проходження військової служби за контрактом солдати ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , відповідно до положень Військової присяги, статей. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язані свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок та вимоги військових статутів, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання службових обов`язків доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Згідно ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

В абзаці 11 ст.1 Закону України «Про оборону України» визначено поняття «особливий період» це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У свою чергу, мобілізація це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абз. 4 ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Обставинами (умовами), що визначають момент настання особливого періоду є: або оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової), або доведення такого рішення до виконавців стосовно прихованої мобілізації, або момент введення воєнного стану в Україні чи окремих її місцевостях.

Отже, часткова мобілізація, яка оголошувалась Указами Президента України, є складовою частиною особливого періоду.

Згідно рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози та збереження територіальної цілісності України», уведеного в дію Указом Президента України від 14 квітня 2014 року № 405/2014, у Донецькій та Луганській областях проводиться анти терористична операція.

В силу положень Закону України «Про боротьбу з тероризмом» Збройні Сили України та інші військові формування приймають участь в анти терористичній операції визначеним складом сил і засобів.

З огляду на викладене станом на грудень місяць 2016 року в Україні діяв особливий період.

13.12.2016 року близько 04 год. військовослужбовці солдати ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , в умовах особливого періоду, перебуваючи у складі внутрішнього добового наряду по охороні військової техніки артилерійського дивізіону, що знаходилась на території військової частини польова пошта НОМЕР_1 , розташованої по АДРЕСА_3 , всупереч вимогам статей 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ та Військової присяги, з метою викрадення військового майна та бойових припасів і подальшого їх збуту, за попередньою домовленістю між собою, проникли до кунга автомобіля ЗІЛ-131 (військовий номерний знак НОМЕР_2 ), звідки викрали бронежилет Корсар МЗС-1-4, кевларовий шолом «Каска» 1-М, що перебували на обліку у військовій частині та бойові припаси в кількості 1706 набоїв калібру 5,45 мм та 440 патронів калібру 7,62 мм., які на обліку військової частини не перебували.

Відповідно до висновку комплексної товарознавчої та економічної експертизи №405/439 від 24.05.2017 року викраденням військового майна обвинувачені спричинили військовій частині збитки на загальну суму 6074 грн.

Згідно висновків судово-балістичних експертиз № 19/119/6-3/363е від 10.02.2017 та № 19/119/6-3/364е від 23.01.2017 викрадені набої є бойовими припасами.

Продовжуючи злочинні дії ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_14 перенесли викрадене до заздалегідь обумовленого з ОСОБА_17 місця, а саме залізничного моста розташованого по вул. Успенсько-Троїцькій в м. Конотоп, де близько 05 год. 30 хв. передали останньому. У вечорі того ж дня в якості розрахунку ОСОБА_14 отримав від ОСОБА_17 1000 грн. та психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини, кваліфікацію дій та фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок суду щодо ОСОБА_9 змінити та пом`якшити призначене покарання, а також на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

При цьому просить врахувати другорядну роль ОСОБА_9 у вчиненні злочину, а також те, що ОСОБА_9 позитивно характеризується, щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочину, має молодий вік. Крім того, на утриманні ОСОБА_9 знаходиться батько похилого віку,

Під час апеляційного розгляду підтримав свої апеляційні вимоги та заперечував проти апеляційної скарги прокурора.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин справи просить вирок суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_14 змінити в зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вважає, що суд безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_14 за ч.3 ст.410 КК України кваліфікуючу ознаку «дії вчиненні військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем»
Прокурор стверджує, що ОСОБА_14 та ОСОБА_9 на час несення служби, виконували організаційно-розпорядчі обов`язки за спеціальним дорученням (наказу) повноваженого командування (командира), тому їхні дії необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 410 КК України, як викрадення військовослужбовцем іншого військового майна, вчинене військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем, за попередньою змовою групи осіб, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.
Прокурор вважає, що незаконне виключення судом вище зазначеної кваліфікуючої ознаки призвело до того, що суд безпідставно застосував до кожного з обвинувачених ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.3 ст.410 КК України.
Також прокурор стверджує, що при призначенні покарання суд не врахував, що військовослужбовці ОСОБА_14 та ОСОБА_9 усвідомлювали призначення викраденого майна, а саме: бронежилета та кевларової каски, які призначені для особистого захисту при виконання бойових завдань, при цьому метою викраденого ними цього військового майна є не лише їхнє особисте збагачення, а також придбання психотропної речовини амфетамін для подальшого вживання, обіг якої обмежено.
Просить змінити вирок суду в частині кваліфікації дій кожного з обвинувачених за ч.3 ст.410 КК України, а саме кваліфікувати їх дії як викрадення військовослужбовцем військового майна, вчинене військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в умовах особливого періоду, крім воєнного та призначити покарання:
- ОСОБА_14 за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 410 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_14 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
- ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 410 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Під час апеляційного перегляду прокурор ОСОБА_10 підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 .

Позиції інших учасників судового провадження.
Обвинувачений ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу свого захисника та заперечував проти апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_14 та захисник ОСОБА_13 заперечували проти апеляційної скарги прокурора.
Прокурори ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтримали апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 .
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, він шляхом зміни вироку суду першої інстанції та без безпосереднього дослідження доказів судом апеляційної інстанції просить суд апеляційної інстанції збільшити обсяг обвинувачення і призначити кожному з обвинувачених більш суворе покарання без застосування ст.69 КК України.

Проте, колегія суддів, переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора позбавлена можливості перевірити обґрунтованість доводів апелянта, оскільки за змістом ст.420 КПК України в разі необхідності збільшення обсягу обвинувачення та необхідності застосування більш суворого покарання суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок.

Враховуючи, що прокурор не просить суд апеляційної інстанції скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, колегія суддів не вбачає процесуальної можливості для перегляду вироку суду з підстав наведених в апеляційній скарзі прокурора.

У відповідності до зібраних по справі доказів, дії обвинувачених ОСОБА_14 і ОСОБА_9 , кваліфіковані судом за ч.3 ст. 410 КК України, як викрадення військовослужбовцями військового майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, а також за ч.1 ст. 263 КК України, як придбання, носіння та збут бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Оскільки встановлені судом фактичні обставини провадження ніким із апелянтів не оспорюються, а також відсутні апеляційні скарги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , колегія суддів вирок суду в цій частині також не переглядає.

Згідно ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

За змістом ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.

Як вбачається зі змісту вироку, при призначенні кожному з обвинувачених покарання суд дотримався цих вимог Закону.

Призначаючи покарання кожному з обвинувачених, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи винних, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких віднесений до категорії особливо тяжких, особу кожного з обвинувачених, їх ролі під час вчинення злочину, розмір завданих збитків, висновки органу пробації.

Так, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 суд врахував щире каяття у вчиненому, молодий вік, позитивну характеристику за місцем служби та проживання, безпосередню участь в анти терористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної ь цілісності України.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_9 судом не встановлено.

З урахуванням вище наведеного, суд послався на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_9 та дійшов висновку щодо можливості призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.410 КК України. Водночас, суд не знайшов підстав для застосування ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.263 КК України і призначив йому покарання в межах санкції Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Разом з цим, суд, врахувавши тяжкість вчинених злочинів дійшов висновку що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі та не знайшов підстав для звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України.

Зважаючи на те, що суд фактично врахував обставини на які посилається захисник ОСОБА_8 при призначенні ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.69 КК України, колегія суддів також не вбачає підстав для застосування ст.75 КК України.

Колегія суддів, з врахуванням конкретних обставин вчинення обвинуваченими злочинів, які за своїм характером є резонансними та мають великий ступінь суспільної небезпеки, були вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, погоджується із висновком місцевого суду, що перевиховання ОСОБА_9 можливе лише в умовах їх ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання в місцях позбавлення волі. Міра покарання, що призначена судом є достатньою для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду, не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З врахуванням викладеного, апеляційні скарги, як сторони захисту, так і сторони обвинувачення задоволенню не підлягають.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора військової прокуратури Сумського гарнізону ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 23.05.2018 року щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_9 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4