Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

25 квітня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
потерпілої ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000084 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Зарічненського районного суду Рівненської області від 25 травня 2018 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кухітська Воля Зарічненського району Рівненської області, де проживає за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Зарічненського районного суду Рівненської області від 25 травня 2018 року ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.121 КК України на сім років позбавлення волі.
ОСОБА_6 обрано запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою та взято його під варту у залі суду.
Ухвалено рахувати строк відбування покарання з 25 травня 2018 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 136 738 грн. 25 коп. на відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
Судом також вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що він 18 травня 2017 року біля 22-ї години, перебуваючи поблизу магазину «Вігана» по вул.Л.Українки в с.Кухітська Воля Зарічненського району, під час сварки з ОСОБА_12 , яка раптово виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно наніс останньому два удари рукою в область голови, один з яких наніс кулаком, заподіявши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми з крововиливами під оболонки та речовину головного мозку, що ускладнились набряком-набуханням та компресією головного мозку. ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 від зазначених тілесних ушкоджень помер в лікарні.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вказаний вирок скасувати у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. На переконання захисника, суд допустив неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування кримінального закону та істотного порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Апелянт зазначив, що вирок ґрунтується на висновку експерта №280 від 24.05.2017 року, показаннях експерта ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 , які не узгоджуються між собою. Показання свідка ОСОБА_15 отримані з чужих слів та змінені судом для підтримання версії обвинувачення. Також вказав, що в порушення п.5 ч.2 ст.291 КПК, судом прийнято до провадження обвинувальний акт, в якому сформульоване обвинувачення, яке не відповідає кваліфікації і не розкриває усіх ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони в чому проявилась суть конфлікту між потерпілим та обвинуваченим, час його виникнення, а також не розкрито в чому проявився прямий умисел обвинуваченого та не зазначено в яку сторону голови і місце на голові були нанесені удари кулаком, що порушило право обвинуваченого на захист.
На думку захисника, формулювання обвинувачення у вироку, визнаного судом доведеним, не відповідає фактичним обставинам справи, а саме внаслідок чого суд дійшов висновку про раптову сварку, наявність особистих неприязних відносив між обвинуваченим та потерпілим. Натомість ОСОБА_6 пропонував ОСОБА_12 підвезти його додому, що на думку захисника, свідчить про відсутність прямого умислу у його підзахисного на спричинення тілесних ушкоджень.
Також сформульоване у вироку обвинувачення не відповідає показанням свідків і фактичним обставинам провадження та не містить обов`язкових ознак об`єктивної сторони даного злочину: якою рукою (частиною руки) завдано два удари потерпілому та в яку саме частину голови, а також куди нанесено перший удар, а куди другий.
Окрім того, на переконання захисника, місцевий суд належним чином не дослідив висновок експерта №280 від 24.05.2017 року, тобто не з`ясовано за яких обставин потерпілий отримав легкі тілесні ушкодження, оскільки вони не узгоджуються із встановленими обставинами події, яка відбулась 18 травня 2017 року. Захисник вказав на те, що до матеріалів кримінального провадження не долучено протоколів освідування ОСОБА_6 у медичному закладі, згідно яких у нього не виявлено на руках, ліктях і ногах будь-яких тілесних ушкоджень та не виявлено ознак сп`яніння.
Апелянт також зазначив, що при допиті в суді судово-медичний експерт ОСОБА_13 не пояснив ряду обставин нанесення обвинуваченим потерпілому ударів, а також періоду, в який вони утворились. Тому, на переконання адвоката, у діях ОСОБА_6 відсутній прямий причинно-наслідковий зв?язок та прямий умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. Також адвокат вважає показання свідка ОСОБА_14 неналежними та недопустимими доказами, оскільки при допиті свідок змінив свої показання, вказавши що бачив момент нанесення ударів потерпілому, а також що бачив конфлікт між обвинуваченим і потерпілим. При цьому апелянт зазначив, що показання даного свідка та обвинуваченого не узгоджуються з висновками суду у вироку.
Крім того вказав, що органом досудового розслідування не було перевірено свідка ОСОБА_14 на причетність до даного кримінального правопорушення та не враховано, що він перебуває на диспансерному обліку у психіатра, його поведінку після вказаних подій. Також суд у вироку перекрутив показання свідка ОСОБА_15 на підтвердження версії обвинувачення, надані нею при допиті у судовому засіданні. Захисник вказав га те, що на даний час матері обвинуваченого відома особа, яка нанесла дані тяжкі тілесні ушкодження потерпілому, від яких він помер, а також особи, в присутності яких це відбувалось.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та просили не розглядати апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_16 , прокурора ОСОБА_4 про безпідставність апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні заявив клопотання, яке підтримали його захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , про відмову від апеляційної скарги адвоката ОСОБА_16 , оскільки вона не відповідає його інтересам, та просили її не розглядати. Адвокатом ОСОБА_16 подано апеляційному суду заяву, в якій зазначив, що у відповідності до ст.23 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» він припинив надання безоплатної правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_6 , оскільки той користується послугами інших захисників за договором. При цьому, він вказав, що відмовляється від своєї апеляційної скарги.

З огляду на вказане, та враховуючи принцип диспозитивності, як загальну засаду кримінального провадження, колегія суддів приходить до переконання, що доводи, викладені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , перевірці під час апеляційного розгляду не підлягають.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_12 та кваліфікацію його дій за ч.2 ст.121 КК України, колегія суддів вважає правильним і таким, що ґрунтується на обставинах кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції виходячи з наступного.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 3 ст.404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Так, заявляючи вимоги про скасування даного вироку та закриття кримінального провадження за відсутності складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_6 , сторона захисту заявляла клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_14 , а також допит ряду осіб в якості свідків, які не допитувались судом першої інстанції. При цьому, захисники вказали, що обставини, з приводу яких необхідний допит вказаних осіб, стали відомі їх підзахисному лише після проголошення вироку.

Однак, ні обвинуваченим, ні його захисниками не було надано доказів на підтвердження того, що вказані обставини стали їм відомі вже після проголошення вироку. Водночас колегія суддів враховує, що обвинуваченому ОСОБА_6 ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не обирався запобіжний захід, а з часу даної події, тобто з 17 травня 2017 року, і до часу ухвалення вироку минув рік, протягом якого обвинувачений перебував за місцем свого проживання в с.Кухітська Воля Зарічненського району Рівненської області, де і було вчинено інкримінований йому злочин. З огляду на вказане, відсутні підстави стверджувати, що відомості про психічне захворювання свідка ОСОБА_14 , на які покликається сторона захисту, а також наявність осіб, які знають обставини отримання потерпілим ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, могли стати відомі обвинуваченому лише після проголошення судового рішення.

Окрім того, з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судових засідань, колегією суддів не встановлено, що суд першої інстанції допустив істотні порушення при дослідженні доказів чи допиті свідків. Сторона захисту також не змогла вказати з яких підстав, передбачених ч.3 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції повинен повторно досліджувати встановлені місцевим судом докази.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Хайров проти України» суд зауважив, що право обвинуваченого допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення, яке гарантоване пунктом (d) параграфу 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним і може бути обмеженим в інтересах належного відправлення правосуддя.

Таким чином, в силу вимог ч.3 ст.404 КПК, колегія суддів приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду, не даючи їм іншої оцінки, ніж надав суд.

Що стосується доводів про недоведеність складу злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України в діях обвинуваченого, то колегія суддів виходить з наступного.

Об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, утворюють: 1) діяння (дія або бездіяльність); 2) наслідки у вигляді тяжкого тілесного ушкодження; 3) причинний зв`язок між зазначеними діянням і наслідками.

Тілесні ушкодження - це протиправне і винне порушення анатомічної цілості тканин, органів потерпілого та їх функцій, що виникає як наслідок дії одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючи факторів.

Так, з висновку експерта №280 від 24 травня 2017 року, дослідженого місцевим судом, вбачається, що при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_12 виявлені віддалені ознаки важкої черепно-мозкової травми, забій-стиснення головного мозку важкого ступеня, гостра субдуральна гематома правої гемісфери головного мозку в стадії декомпенсації (крововиливи в м`які тканини голови справа, під оболонки та речовину головного мозку), яка виникла внаслідок прямої травматизації правої скроневої ділянки. Встановлена у ОСОБА_12 травма голови, була небезпечною для життя в момент заподіяння і, за цією ознакою, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень. Виявлена у ОСОБА_12 травма голови, спричинена дією тупих предметів з обмеженою поверхнею, та, з огляду на локальність та розміри тілесних ушкоджень, виникнення від дії рук не виключається. Смерть ОСОБА_12 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 внаслідок отриманої черепно-мозкової травми (18.05.2017 року) з крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку, що ускладнились набряком-набуханням та компресією головного мозку.

Для роз`яснення вказаного висновку, судом першої інстанції був допитаний судово-медичний експерт ОСОБА_13 , який проводив дану експертизу. Зокрема він пояснив суду, що тілесні ушкодження, які спричинили смерть потерпілого, виникли від дії тупого предмета з прикладенням сили в праву ділянку голови. При цьому він зазначив, що з огляду на характер ушкоджень, ці тілесні ушкодження могли виникнути внаслідок одного удару рукою в область ока.

Колегія суддів зауважує, що захисник ОСОБА_7 , заявляючи клопотання про порушення судом першої інстанції при дослідженні даного висновку експерта вимог ст.358 КПК, не вказав, у чому саме, на його думку, проявились такі порушення.

Водночас, висновок вказаної експертизи об`єктивно узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_14 - очевидця даних подій. Зокрема, свідок показав, що 18 травня 2017 року біля 22-ї години, він разом з ОСОБА_6 розпивали алкогольні напої за приміщенням магазину «Вігана», що в с. Кухітська Воля Зарічненського району Рівненської області. Через деякий час до них підійшов ОСОБА_12 , який опершись на мотоцикл ОСОБА_6 , перекинув його, у зв`язку з чим між ними виникла сварка, під час якої ОСОБА_6 наніс ОСОБА_12 один удар кулаком в обличчя. Потерпілий присів, з носа у нього пішла кров. Щоб змити кров, він облив його водою з пляшки. Після чого свідок з обвинуваченим продовжили розпивати алкогольні напої. В подальшому, між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 знову виникла сварка, під час якої обвинувачений вдарив рукою в лице потерпілого, від чого останній впав. Залишивши ОСОБА_12 на місці події, вони поїхали додому.

При цьому, колегія суддів зазначає, що показання свідка ОСОБА_14 викладені у вироку, відповідають його показанням, наданим у суді першої інстанції, що стверджується технічним звукозаписом судового засідання. Також колегією суддів не було виявлено істотних порушень при допиті даного свідка, які стали б підставою для визнання його показань недопустимими, на що послався захисник ОСОБА_7 .

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника щодо перекручення місцевим судом показань свідка ОСОБА_15 , оскільки під час допиту у суді першої інстанції вона стверджувала, що ОСОБА_6 біля лікарні признався їй, що це саме він побив її брата потерпілого ОСОБА_12 , що також підтверджується технічним записом судового засідання.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись, що висновок судово-медичної експертизи щодо локалізації тілесних ушкоджень легкого ступеня, а також тяжких тілесних ушкоджень, не відповідає фактичним обставинам провадження, адже як встановлено місцевим судом та знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 наніс потерпілому ОСОБА_12 два удари в обличчя, що і могло спричинити забій м`яких тканин голови.

Водночас легкі тілесні ушкодження, виявлені на тілі потерпілого, не відносяться до складу об`єктивної сторони інкримінованого обвинуваченому злочину, та не перебувають у причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого, тому не відносяться до предмета доказування в межах даного кримінального провадження.

Не може погодитись колегія суддів і з доводами сторони захисту стосовно відсутності конфлікту, сварки між обвинуваченим і потерпілим, що, на їх думку, підтверджується тим, що ОСОБА_6 запропонував підвезти ОСОБА_12 додому, оскільки така пропозиція ще не свідчить про відсутність конфліктної ситуації між ними.

Щодо доводів про відсутність прямого умислу в обвинуваченого на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, колегія суддів зауважує, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, характеризується умисною виною. При цьому заподіяння тяжких тілесних ушкоджень може бути здійснено не лише з прямим умислом, але й непрямим умислом, тобто коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання. Так, до заподіяння тяжкого тілесного ушкодження особа ставиться умисно, а до настання смерті потерпілого від такого ушкодження - необережно. При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.

Тому нанесення ОСОБА_6 потерпілому ударів в область голови з прикладанням сили свідчить про те, що обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх наслідки, свідомо припускав їх, хоча й не бажав їх настання.

Таким чином, колегія суддів розцінює версію сторони захисту щодо нанесення потерпілому ОСОБА_12 іншою особою тілесних ушкоджень, які спричинили його смерть, як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин. При цьому, колегія суддів зауважує, що під час розгляду судом першої інстанції обвинуваченим та його захисником адвокатом ОСОБА_16 була обрана інша тактика захисту, яка полягала у зміні кваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.119 КК України вбивство з необережності. Вказана версія була ретельно перевірена місцевим судом та не знайшла свого підтвердження.

Водночас, за приписом ч.4 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції. Тобто, розгляд справи в суді апеляційної інстанції проводиться тільки відносно обвинуваченого і тільки в межах пред`явленого йому обвинувачення, яке сформульоване в обвинувальному акті. Таким чином, колегія суддів не наділена процесуальним правом розглядати питання щодо причетності до вчинення даного злочину іншої особи.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту пояснила, що із заявами відповідного змісту про вчинення цього злочину іншою особою до компетентних органів не зверталася.

Таким чином, колегія суддів вважає доведеним факт настання смерті потерпілого ОСОБА_12 внаслідок умисного заподіяння йому тяжкого тілесного ушкодження обвинуваченим ОСОБА_6 , тобто наявність причинного зв`язку між діями обвинуваченого (нанесенні удару в область голови) та наслідку у вигляді смерті потерпілого.

Стосовно доводів адвоката ОСОБА_7 про прийняття судом першої інстанції до розгляду обвинувальний акт, який не відповідає вимогам ст.291 КПК, то колегія суддів зазначає, що під час підготовчого судового засідання обвинувачений ОСОБА_6 користувався послугами захисника, однак ні він, ні адвокат ОСОБА_16 не заявляли клопотання про повернення цього обвинувального акта прокурору. Окрім того, місцевим судом роз`яснювалась ОСОБА_6 суть пред`явленого йому обвинувачення, а тому відсутні підстави стверджувати про порушення вимог кримінального процесуального закону, на які покликався захисник.

Також не відповідає дійсності заявлені під час апеляційного розгляду захисником ОСОБА_8 факти порушення права на захист ОСОБА_6 у зв`язку з тим, що йому було оголошено про підозру та складено обвинувальний акт в один день. Адже, як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, повідомлення про підозру було складено 23 травня 2017 року, обвинувальний акт був затверджений прокурором 30 червня 2017 року. Не змогла сторона захисту також підтвердити відмову у заяві ОСОБА_6 про призначення йому захисника під час досудового розслідування.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів не знайшла порушень кримінального процесуального закону, на які покликалась сторона захисту, а також не знайшла підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :

Вирок Зарічненського районного суду Рівненської області від 25 травня 2018 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення до Касаційного кримінального суду Верховного Суду, а засудженим ОСОБА_6 в той самий строк з дня отримання її копії .

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3