Справа № 297/1807/17 Головуючий у 1 інстанції- ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/658/18 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 297/1807/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кизил-Арват, Туркменістан, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 332 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ужгород, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч.3 ст. 332 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11
прокурора ОСОБА_12 ,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_11 , прокурора на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 09 листопада 2017 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 09 листопада 2017 року засуджені ОСОБА_8 за ч.3 ст. 332 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на п`ять років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є його власністю, та ОСОБА_9 за ч.3 ст. 332 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили змінено запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою та затримано його в залі суду.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 09 листопада 2017 року.
Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з 17 липня 2017 року, з моменту його затримання.
Вирішено питання речових доказів.
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України, за таких обставин. ОСОБА_8 в середині березня 2017 року пообіцяв громадянину Афганістану ОСОБА_13 за винагороду у розмірі 4000 доларів США здійснити організацію його незаконного, поза пунктом пропуску через державний кордон України переправлення на територію Угорської Республіки.
ОСОБА_8 в кінці березня 2017 року звернувся до знайомого ОСОБА_9 з проханням здійснити разом з ним за винагороду у розмірі 200 доларів США організацію незаконного, поза пунктом пропуску через державний кордон України переправлення ОСОБА_13 на територію Угорської Республіки. Згідно з досягнутою злочинною домовленістю ОСОБА_9 зобов`язувався зустріти у м. Львові ОСОБА_13 , забезпечити його прибуття на транспортному засобі в прикордонний район на території Закарпатської області, де організувати подальшу таємну доставку даної особи в обумовлене місце та передати іншій невстановленій досудовим слідством особі.
ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 на початку квітня 2017 року залучили до вчинення даного злочину мешканців Закарпатської області ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , в обов`язки яких входило забезпечення таємного пересування ОСОБА_13 в прикордонному районі шляхом супроводження на транспортному засобі легкового автомобіля, в якому перебуватиме ОСОБА_9 та ОСОБА_13 .М.
02 квітня 2017 року ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_13 та повідомив про необхідність прибути 03 квітня 2017 року до гіпермаркету «Ашан», який знаходиться у м. Львові, для здійснення обіцяного незаконного переправлення до Угорської Республіки.
В подальшому ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 03 квітня 2017 року на легковому автомобілі марки «Peugeot 605» номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_16 , який не був обізнаний в організації вчинення даного злочину, виїхали з м. Ужгорода в напрямку гіпермаркету «Ашан» у м. Львів для зустрічі з ОСОБА_13 з метою супроводження його ОСОБА_9 на територію Закарпатської області. В обідній час того ж дня ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у гіпермаркеті «Ашан» здійснили посадку ОСОБА_13 у легковий автомобіль марки «Peugeot 605» номерний знак НОМЕР_1 для подальшого слідування у супроводі ОСОБА_9 в напрямку державного кордону України. При цьому ОСОБА_9 , перебуваючи у вказаному місці, особисто отримав у громадянина Афганістану ОСОБА_13 в якості авансу грошові кошти у розмірі 500 доларів США із загальної обумовленої суми, з яких 100 доларів США віддав ОСОБА_8 за його вказівкою, а решту залишив у себе для заправки автомобіля пальним та як особисту грошову винагороду, обіцяну ОСОБА_8 за незаконне переправлення вказаного іноземця.
ОСОБА_8 після від`їзду ОСОБА_9 із ОСОБА_13 в напрямку українського кордону разом із дружиною іноземця ОСОБА_17 виїхали у м. Луцьк для очікування від ОСОБА_13 його підтвердження з території Угорської Республіки про успішне переправлення, з метою отримання у ОСОБА_17 решти обумовлених коштів у розмірі 3500 доларів США.
Того ж дня у вечірній час ОСОБА_9 , здійснюючи супроводження, прибув разом з ОСОБА_13 у с. Сюрте Ужгородського району, де їх вже очікували на легковому автомобілі марки «Ford Escort» ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Після цього останні на вищевказаному транспортному засобі, рухаючись за домовленістю попереду на певній відстані, супроводжували автомобіль із ОСОБА_9 та іноземцем із с. Сюрте до заздалегідь обумовленого місця автозаправної станції у с. Косино Берегівського району, де останнього планувалось передати іншій невстановленій особі, яка безпосередньо здійснить незаконне переправлення через державний кордон України. Проте вказаний злочинний задум ОСОБА_8 і ОСОБА_9 до кінця здійснити не змогли, оскільки автомобілі були зупинені співробітниками УСБУ в Закарпатській області на відстані приблизно двох кілометрів до лінії державного кордону України із Угорською Республікою на напрямку 294-300 прикордонних знаків ділянки ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Епізод із обвинувачення, що приблизно через тиждень після зустрічі в середині березня 2017 року ОСОБА_8 із ОСОБА_13 , ОСОБА_8 зателефонував зі свого мобільного номеру НОМЕР_2 ОСОБА_13 та повідомив йому про необхідність прибути до м. Ужгорода та наступного дня, на виконання вказівки ОСОБА_8 , ОСОБА_13 разом зі своєю дружиною ОСОБА_17 виїхали залізничним транспортом з м. Луцьк у м. Ужгород, де у вказаного іноземця прикордонним нарядом було здійснено перевірку документів на право перебування в Україні. У зв`язку з цим ОСОБА_8 пояснив про тимчасову неможливість обіцяного незаконного переправлення за кордон, після чого наказав ОСОБА_13 повертатись у м. Луцьк та очікувати від нього вказівок, виключено, оскільки в судовому засіданні стороною обвинувачення не доведений.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України, та призначити покарання дев`ять років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_9 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України та призначити покарання - дев`ять років позбавлення волі з конфіскацією майна. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок суду є необґрунтованим, невмотивованим, оскільки не відповідає об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене покарання є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Як в ході досудового слідства, так і при судовому розгляді кримінального провадження досліджено ряд доказів, які повністю викривають обвинувачених у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ст. 332 КК України. Доказами на підтвердження встановлених обставин судом визнані показання свідка ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , протокол огляду місця події від 03-04.04.2017, протоколи пред`явлення осіб для впізнання та інші письмові докази, наявні в матеріалах провадження. Разом з тим суд необґрунтовано визначив міри покарання обвинуваченим. Щодо обвинуваченого ОСОБА_8 необґрунтовано застосовано положення ст. 69 КК України. Судом визнано обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , перебування на утриманні двох неповнолітніх дітей, інвалідність III групи, позитивна характеристика за місцем проживання, а також те, що членом сім`ї є брат обвинуваченого ОСОБА_20 , який проходив службу за призовом під час мобілізації в Ясиноватському районі Донецької області. Однак судом всупереч вимогам ст. 65 КК України не надано належної оцінки іншим характеризуючим особу обвинуваченого даним, зокрема, ОСОБА_8 в минулому неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі за ст. 332 КК України, за наявними документами ОСОБА_8 не є батьком зазначених неповнолітніх дітей, офіційно не працює. Крім того у вироку відсутня мотивація, яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину. При засудженні ОСОБА_9 судом не враховано, що останній раніше судимий за скоєння особливо тяжкого кримінального правопорушення (ч.4 ст. 187 КК України), судимість за який на момент винесення вироку не знята та не погашена, офіційно не працевлаштований, згідно з характеристикою за місцем відбування покарання ОСОБА_9 є суспільно небезпечним.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити на підставі ст. 417 КПК України. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок в частині визнання винним та засудження ОСОБА_9 підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність. Суд описує показання ОСОБА_8 , однак для встановлення винуватості засуджених бере до уваги виключно показання ОСОБА_13 , надані ним 07.04.2017. При цьому суд не мотивує, чому не взяв до уваги показання ОСОБА_9 чи ОСОБА_8 . Висновки суду щодо винуватості засудженого ОСОБА_9 ґрунтуються на інших сумнівних доказах. В обвинувальному акті прокурор вказав, що кінцевою метою пересування в автомобілі ОСОБА_16 ОСОБА_9 та ОСОБА_13 було с. Косино Берегівського району, суд повторив це твердження у вироку. Цієї інформації немає ні у показаннях засуджених, ні у показаннях свідка ОСОБА_16 , ні у показаннях ОСОБА_13 , на яких суд і встановив обставини винуватості обвинувачених. Свідок ОСОБА_19 - співробітник СБУ повідомив суду, що за оперативною інформацією ОСОБА_9 направлявся з ОСОБА_13 і ОСОБА_16 саме в с. Косино. В судовому засіданні прокурор повідомив, що надасть суду матеріали ОТЗ, в яких зафіксовано зміст інформації, отриманої СБУ щодо наміру окремих невідомих осіб незаконно переправити когось через державний кордон, проте таких матеріалів надано не було й доказів щодо встановлення кінцевого пункту слідування автомобіля ОСОБА_16 з ОСОБА_13 та ОСОБА_9 не існує, а показання співробітника СБУ ОСОБА_19 не можуть братися до уваги. Суд мотивував своє рішення на невстановленій обставині щодо кінцевого пункту слідування учасників події - с. Косино. Свідок ОСОБА_19 не зміг повідомити в судовому засіданні, звідки у нього така інформація і чим вона підтверджується, й він у своїх показаннях переказав опис обвинувального акту. При цьому повідомив, що п`ять автомобілів співробітників СБУ затримали автомобіль ОСОБА_16 на автомобільній дорозі між селами Бовтрадь та Шом, однак йому невідомо, хто із співробітників відразу після затримання наносив удари ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , Варзі та Вараді. ОСОБА_19 також підтвердив, що затримання здійснили саме співробітники СБУ, які пізніше викликали прикордонників, які нібито здійснили адміністративне затримання ОСОБА_13 за спробу нібито перетину кордону на автомобільній дорозі загального користування. Натомість свідчення ОСОБА_13 , які він надав в суді 07.04.2017, є неналежним доказом. Слідство навмисно здійснило допит головного свідка обвинувачення до оголошення підозри обвинуваченим для уникнення встановлення дійсних обставин події під час допиту ОСОБА_13 . Наслідком цього є порушення головних принципів кримінального провадження законності та змагальності, а також права обвинувачених на перехресний допит, на подання запитань для встановлення достовірності показань свідка. Під час досудового розслідування адвокат ОСОБА_8 надав клопотання про перехресний допит ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , про це також було наголошено в суді, проте як слідство, так як і суд не надало такої можливості, й суд не звернув уваги на це порушення норм КПК України. Крім того прокурор не забезпечив участь інших учасників події - ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , пізніше обвинувачених у злочині, у допиті головного свідка ОСОБА_13 , хоча під час його допиту 07.04.2017 слідчий повідомив суд, що ОСОБА_13 буде видворений з України. Дружина ОСОБА_13 - свідок ОСОБА_21 виїхала за кордон ще 01.07.2017. Твердження ОСОБА_13 в суді 07.04.2017 не підтверджені жодними іншими доказами, які здобуло слідство. Сторона захисту наполягала на допиті в судовому засіданні ОСОБА_13 , проте прокуратура так і не надала суду відомостей щодо його місцезнаходження, а суд застосував привід, але так і не дочекався будь-яких відомостей про виконання ухвали про привід. Суд за вироком повернув ОСОБА_13 як власнику ідентифікаційну картку громадянина Румунії на ім`я ОСОБА_22 та румунське посвідчення водія на ту ж особу. Це при тому, що під час допиту в Ужгородському міськрайонному суді 07.04.2017 особа громадянина Афганістану ОСОБА_13 була встановлена. У протоколі про адміністративне затримання від 03.04.2017 ОСОБА_13 інспектор прикордонної служби зазначив, що ОСОБА_13 був затриманий за спробу незаконного перетину кордону України з Угорщиною поза пунктом пропуску через державний кордон на автомобільній дорозі Шом - Бовтрадь в районі 318 прикордонного знаку близько двох кілометрів до лінії державного кордону о 21.30 год. Те ж саме місце автомобільного шляху вказано в протоколі огляду місця події, що був складений співробітниками СБУ під час затримання учасників події 03.04.2017. Співробітник СБУ ОСОБА_19 на допиті 05.06.2017 повідомив, що вони затримали автомобіль, в якому їхав ОСОБА_13 , о 20.26 год., а фактичне затримання ОСОБА_13 здійснили не прикордонники, а співробітники СБУ о 19.28 год., як видно з запису на відео під час затримання. Таким чином прикордонники о 21.30 год. 03.04.2017 не здійснювали затримання ОСОБА_13 , який нібито мав намір переправитися через державний кордон, та в безпосередній близькості від кордону, оскільки його затримали співробітники СБУ на декілька годин раніше - о 19.28 год. і не близько 2-х км до державного кордону, а на автомобільній дорозі загального користування. Тим самим прикордонник, який склав протокол про адміністративне затримання ОСОБА_13 о 21.30 год., ввів в оману Берегівський районний суд, який 06.04.2017 розглядав справу про адміністративне порушення за спробу ОСОБА_13 перетнути кордон. Крім того від с. Шом до кордону України з Угорщиною 7,1 км, від с. Бовтрадь до кордону понад 6 км. Кордон в цій частині проходить по р. Чоронда. Тому, хто мав намір перетнути кордон у невстановленому місці, знадобилися б спеціальні засоби для переправи через річку. Подібних засобів не було виявлено під час огляду обох затриманих автомобілів, на яких пересувалися учасники кримінального провадження. ОСОБА_9 , як і свідок ОСОБА_16 , не підозрювали, на якій відстані від місця затримання і де розташований державний кордон, яка до нього відстань, в якому місці його можна перетнути. Як вбачається з протоколів про адміністративне затримання та огляду місця події від 03.04.2017, не знали цього і прикордонники, які здійснили адміністративне затримання, та співробітники СБУ, що зупинили автомобілі, оскільки вказали в своїх протоколах неправдиві відомості про відстань до кордону від дороги. Відповідно до листа №
0701/5026 від 26.04.2017 Управління ДМС України у Волинській області ОСОБА_13 був наданий дозвіл на імміграцію ще 07.05.2015, що задокументовано посвідкою на постійне проживання в Україні. ОСОБА_13 не тільки мав право вільного без обмежень пересування по території України на рівні з громадянами України, але і право вільно покинути її територію. Підтвердженням цього є показання ОСОБА_13 , підтверджені ОСОБА_8 , які повідомили, що іноземець приїжджав раніше декілька разів в Ужгород з дружиною і дитиною на поїзді, вільно пересувався, проживав в готелі, але суд не взяв цього до уваги. В постанові Берегівського районного суду від 06 квітня 2017 року встановлено, що 03.04.2017 о 21.30 год. прикордонниками місцевого ВПС було затримано ОСОБА_13 під час спроби незаконного перетину ДК України поза пунктом пропуску. Співробітники СБУ не надали суду при розгляді адміністративної справи перелік свідків адміністративного правопорушення - осіб, які перебували під час затримання в одному автомобілі з ОСОБА_13 та були затримані разом з ним, але пізніше обвинувачені у злочині. ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 повинні були надати суду свідчення щодо обставин вчинення ОСОБА_13 адміністративного правопорушення. Крім того, слідство в особі прикордонників та співробітників Управління СБУ у Закарпатській області позбавило можливості суд при розгляді адміністративної справи № 297/816/17 встановити дійсні обставини адміністративного правопорушення, вчиненого ОСОБА_13 , та надало суду неправдиві відомості. Тому суд дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_13 був затриманий під час спроби перетину кордону, оскільки перетинати державний кордон на автомобільній дорозі між с. Бовтрадь і Шом Берегівського району немає жодної можливості, тому що цей кордон перебуває на значній відстані від місця адміністративного затримання порушника кордону. Суд встановив, що ОСОБА_13 самостійно здійснив спробу перетину кордону. В постанові жодним чином не зазначено інших учасників, які йому в цій спробі допомагали, чи організовували для нього спробу перетину кордону, чи сприяли в цьому. Таким чином ОСОБА_13 вчинив адміністративне правопорушення - спробу перетину кордону самостійно. ОСОБА_9 за обвинувальним актом вчинив організацію незаконного переправлення ОСОБА_13 через кордон, тобто він має статус організатора незаконного переправлення через державний кордон. З цього випливає, що ОСОБА_9 організував вчинення адміністративного правопорушення. Є незрозумілим, як в такому випадку він може підлягати кримінальній відповідальності, якщо сам правопорушник підданий адміністративній відповідальності. Афганець ОСОБА_13 є замовником злочину, передбаченого ст. 332 КК України, його підбурювачем або організатором, якого слідство не звинуватило у вчиненні злочину. Виключно у ОСОБА_13 була мета та суб`єктивний умисел у вчиненні цього злочину - організації незаконного перетину кордону, оскільки саме він мав намір перетнути кордон, що він визнав під час розгляду адміністративної справи. Ні у ОСОБА_9 , ні у ОСОБА_8 , який безпосередньо контактував з афганцем, не було суб`єктивного наміру переправити ОСОБА_13 через державний кордон у невстановленому місці, оскільки для цього необхідні спеціальні засоби, необхідно добре знати місцевість у місці можливого перетину, або підшукати особу, яка проведе іноземця через кордон, мати зв`язки з прикордонниками. Слідство не здобуло жодних доказів того, що ОСОБА_9 мав намір переправити афганця через кордон, не знайдено засобів, знарядь, співучасників тощо. Раніше наведені докази сторони обвинувачення - протоколи про адміністративне затримання та огляду місця події від 03.04.2017, що на думку суду свідчать на користь обвинувачення, є неналежними і не підтверджують факту існування наміру у ОСОБА_9 організувати переправлення ОСОБА_13 через кордон, оскільки в цих процесуальних документах викладено неправдиві відомості, що суперечать фактичним обставинам, визначено невірні відстані до державного кордону від місця затримання та відстань до прикордонного знака, який відсутній в принципі. В ситуації з ОСОБА_13 суд обґрунтував своє рішення виключно на його суб`єктивному умислі - визнанні вини у спробі перетину кордону. Жодних об`єктивних обставин цієї спроби перетину кордону при розгляді адміністративної справи № 297/816/17 встановлено не було, а постанова не має юридичного значення для оцінки діянь ОСОБА_9 . У своїх показаннях від 04.04.2017 ОСОБА_13 повідомив слідству, що дав ОСОБА_9 в машині на території Берегівського району 500 дол. США, після чого їхній автомобіль зупинили інші автомобілі і всіх затримали. Те ж саме він повторив під час допиту в судовому засіданні 07.04.2017, але при затриманні у ОСОБА_9 було виявлено лише гривні у незначній сумі. В інших учасників цих коштів також не було. Замовником злочину був ОСОБА_13 , він є і його організатором. Слідством встановлено, що учасниками цієї події 03.04.2017 було 5 осіб: ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , однак слідство не визначило ролі цих осіб у вчиненні протиправного діяння, що призвело до невірної кваліфікації діянь цих учасників події, зокрема, ОСОБА_9 . Виключно ОСОБА_13 мав на меті здійснити незаконний перетин кордону і виключно невстановлена особа мала можливість це організувати для нього. Лише у цих двох осіб може бути наявна суб`єктивна сторона злочину, що відповідає його предмету та об`єктивній стороні. Однак це не означає, що у ОСОБА_9 був суб`єктивний умисел в організації незаконного перетину кордону для ОСОБА_13 . Метою ОСОБА_9 було отримати кошти за те, що він супроводить афганця зі Львова до Закарпаття. Він і не міг супроводжувати афганця через кордон, оскільки не має закордонного паспорта, не мав при собі коштів, не має уяви про лінії кордону і місця його перетину, не має зв`язків серед прикордонників, знайомих серед місцевих жителів, не знає місцевості і лінії кордону тощо. Прокурор в обвинувальному акті невірно кваліфікував дії організатора за версією слідства злочину ОСОБА_9 , оскільки не вказав в обвинуваченні ч.3 ст. 27 КК України, хоча одночасно в кваліфікації визначив попередню змову. Таким чином розгляд справи без якісного формулювання обвинувачення є неможливим, а винесене рішення буде вважатись незаконним. Крім того, в протоколі огляду місця події від 03.04.2017 співробітники СБУ навели показання учасників події, що були надані ними відразу після затримання і побиття; в протоколі пред`явлення осіб для впізнання за світлинами свідка ОСОБА_16 , в порушення норм КПК України, описано фабулу події, а суд при встановленні вини обвинувачених використав отримані в незаконний спосіб пояснення свідків та ґрунтував на них своє рішення. Суд при описі в якості визнаного ним доказу протоколу пред`явлення осіб для впізнання за світлинами свідка ОСОБА_16 вказує, що ОСОБА_16 впізнав особу на ім`я ОСОБА_23 , який разом з ОСОБА_24 звернулись до нього з проханням здійснити перевезення особи - іноземця з м. Львова до населеного пункту с. Косино Берегівського району. Наведене суперечить дійсним обставинам. ОСОБА_16 не повідомляв цього суду на допиті, він пояснював, що до прибуття до м. Львова він не знав, з ким повернеться назад до Закарпаття. На допиті він неодноразово повторив, що його домовленість з учасниками події полягала в тому, щоб доставити їх в м. Мукачево на одну з АЗС, про с. Косино він взагалі не згадував. Слідство при доказуванні вини учасників події використало також інші докази (крім допиту в суді ОСОБА_13 ), отримані у спосіб, що суперечить нормам КПК України, а суд використав їх як обставини, що доводять вину обвинуваченого. В протоколі допиту від 05.06.2017 співробітник УСБУ у Закарпатській області ОСОБА_19 пояснив, що ним у законний спосіб була отримана інформація про можливе незаконне переправлення через державний кордон. Після підтвердження інформації ним було проведено ОТЗ по первинному документуванню злочину. Пізніше він дізнався, що організатором злочину є ОСОБА_8 , який має на меті залучити ОСОБА_9 . Одним з таких способів є візуальні спостереження, тобто аудіо, відеоконтроль особи, відомості про які зафіксовано в 4-х протоколах від 10.04.2017, складених ОСОБА_19 . В цих протоколах вказано, що візуальне спостереження здійснювалося з використанням спеціальних засобів для відеозапису і фотографування і було здійснене співробітниками СБУ 03.04.2017 в 4-х різних місцях з 14.30 год. до 23.00 год. на підставі постанови начальника управління СБУ № 14/1822 від 03.04.2017. Суд мотивував визнання вини обвинуваченого також протоколом огляду від 04.04.2017 мобільного телефону ОСОБА_9 . В протоколі описано марку телефону, номер сім-карти, меню контактів, меню журналів викликів, номери, з якими відбувалося з`єднання вхідних та вихідних дзвінків, час розмов, найменування абонента. Для того, щоб оглянути мобільний телефон та описати в протоколі відомості, що містяться ньому, як в протоколі від 04.04.2017, слідчий повинен був мати ухвалу суду про тимчасовий доступ. Отже протокол від 04.04.2017 огляду речей і документів також є недопустимим доказом, оскільки ця слідча дія проведена з порушенням норм КПК України. Аналіз протоколів огляду місця події, пред`явлення осіб для впізнання за світлинами, про результати візуального спостереження, огляду речей від 04.04.2017, якими суд обгрунтовує вину ОСОБА_9 , свідчить про недопустимість цих доказів, а показання ОСОБА_13 , надані ним в судовому засіданні 07.04.2017, є неналежним та недопустимим доказом.
Вирок, ухвалений на недопустимих та неналежних доказах є незаконним та підлягає скасуванню. Крім того, вироком суду від 09.11.2017 та слідством не встановлено ряд обставин, які б свідчили про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого діяння. Об`єктивно на сьогодні існують докази вини ОСОБА_9 у спробі вчинення шахрайських дій по відношенню до ОСОБА_13 , за що передбачена відповідальність за ч.1 ст. 190 КК України, але в цьому випадку має місце лише замах. Прокурор намагався отримати докази на встановлення вини ОСОБА_9 та ОСОБА_8 шляхом укладення угоди про визнання винуватості з двома іншими учасниками події 03.04.2017 ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , їм була оголошена підозра за ч.2 ст. 332 ККУкраїни в межах цього кримінального провадження, в подальшому матеріали по угоді виділені в окреме провадження №0000055 від 04.04.2017. Ухвалою Берегівського районного суду від 03.08.2017, що залишена в силі апеляційним судом Закарпатської області, в затвердженні угоди було відмовлено. В подальшому при розгляді справи, з метою об`єктивного встановлення обставин кримінального провадження було заявлено клопотання про об`єднання матеріалів цих кримінальних проваджень, оскільки вони стосуються однієї події, а їх учасники обвинувачуються в одному злочині і вони є співучасниками, проте суд не задоволив це клопотання, прокурор вважав його передчасним. ОСОБА_14 та ОСОБА_15 були засуджені вироком Берегівського районного суду. Наведене свідчить про намагання прокурора, в порушення норм ст. 351 КПК України, здобути докази на підтвердження винуватості обвинувачених у цьому кримінальному провадженні, позбавивши їх права на допити інших обвинувачених.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 просить повторно дослідити обставини кримінального провадженні №0000076, скасувати вирок суду щодо ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження на підставі ст. 417 КПК України. В обґрунтування апеляційних вимог, крім аналогічних доводів, зазначених в апеляційній скарзі захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , покликається на такі доводи: вироком суду ОСОБА_8 засуджено до значної міри покарання, що має важкі наслідки не тільки для обвинуваченого, але і для його сім`ї, оскільки на його утриманні перебуває троє малолітніх дітей, остання дитина має декілька місяців від народження, цивільна дружина ОСОБА_8 не працює й він один утримував сім`ю, хоч і має третю групу інвалідності. Крім того, відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав від 07.02.2018 будинок у АДРЕСА_1 на праві власності належить ОСОБА_8 в цілому. В цьому будинку, окрім цивільної дружини ОСОБА_8 - ОСОБА_25 , їх спільної новонародженої дитини та ще 2-х дітей, що перебувають на їх утриманні, проживає рідний брат ОСОБА_8 , а згідно з довідкою №871 від 21.07.2017 право користування будинком мають ще 6 чоловік. Суд, ухваливши вирок, позбавив права проживання всіх мешканців цього будинку, оскільки конфіскував належне обвинуваченому нерухоме майно в дохід держави, й сім`я ОСОБА_8 , до складу якої входять троє малолітніх дітей, залишиться на вулиці. Вирок суду ухвалений з грубими порушеннями норм матеріального і процесуального права та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_10 апеляційні скарги захисника підтримали, покликаючись на викладені в них мотиви, апеляційну скаргу прокурора заперечили.
Прокурор апеляційну скаргу прокурора підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви, апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 заперечив.
Заслухавши доповідь судді, сторону обвинувачення та сторону захисту, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.
Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.
При прийнятті рішення суд допустив неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення й відповідно до п.1, п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.
Відповідно до ч.1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з ч.1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Статтею 370 КПК України встановлені вимоги до судового рішення, а саме: судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Однак вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.
Покликаючись у вироку на ряд доказів в обґрунтування винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, суд не дав оцінки наведеним доказам з точки зору їх належності, допустимості, а сукупності доказів з точки зору достатності для ухвалення обвинувального вироку.
Так, суд першої інстанції покликався на показання свідка громадянина Афганістану ОСОБА_13 , отримані під час досудового розслідування слідчим суддею в порядку ст. 225 КПК України.
Сторона обвинувачення заявляла клопотання про виклик у судове засідання і допит як свідка ОСОБА_13 , яке було задоволено судом.
Відповідно до ч.4 ст. 225 КПК України суд під час судового розгляду має право допитати свідка, потерпілого, який допитувався відповідно до правил цієї статті, зокрема у випадках, якщо такий допит проведений за відсутності сторони захисту або якщо є необхідність уточнення показань чи отримання показань щодо обставин, які не були з`ясовані в результаті допиту під час досудового розслідування.
Допит свідка ОСОБА_13 під час досудового розслідування був проведений за відсутності сторони захисту.
Під час судового розгляду явка свідка ОСОБА_13 не була забезпечена ні судом, ні стороною обвинувачення, що позбавила сторону захисту права на перехресний допит свідка в порядку ч.7 ст. 352 КПК України.
Показання свідка ОСОБА_18 суд навів у вироку як доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України, хоча показання свідка про те, що ОСОБА_9 казав їй, що хоче «ввести в оману» на гроші одного афганця, швидше надані на користь версії обвинуваченого ОСОБА_9 про вчинення ним щодо ОСОБА_13 шахрайських дій.
З наведених у вироку показань свідка співробітника УСБУ ОСОБА_19 , протоколів за результатами зведення візуального спостереження від 10.04.2017 (на які суд покликався як на докази) вбачається, що співробітниками УСБУ у Закарпатській області здійснювалась оперативно-розшукова діяльність та проводились оперативно-розшукові заходи, а саме: візуальне спостереження за місцем у порядку ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (т.1 а.с.206-208).
Судом першої інстанції не перевірено, чи зазначені докази зібрані оперативним підрозділом з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» щодо гарантій законності під час здійснення оперативно-розшукової діяльності.
Так, відповідно до ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів, крім випадку, передбаченого частиною четвертою цієї статті, забороняється.
У той же час в суді апеляційної інстанції прокурор повідомив, що оперативно-розшукова справа заведена не була.
Наведене слід перевірити і з врахуванням вимог закону та практики Європейського суду з прав людини (зокрема, доктрини «плодів отруєного дерева») дати оцінку з точки зору допустимості зібраним у ході оперативно-розшукової діяльності доказам та законності використання даних, отриманих на їх підставі.
Суд першої інстанції зазначає у вироку про залучення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 до вчинення злочину мешканців Закарпатської області ОСОБА_14 , ОСОБА_15 (у фабулі обвинувачення), а також про факти телефонних з`єднань між ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та зустрічей ОСОБА_9 з ОСОБА_14 , ОСОБА_14 на підтвердження винуватості обвинувачених.
У той же час сторона обвинувачення не заявляла клопотання про допит свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню (т.1 а.с.111-113).
Відповідно суду першої інстанції слід оцінити зібрані докази в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення відповідного процесуального рішення.
Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Щодо наведених в апеляційній скарзі прокурора доводів про неправильне застосування закону при призначенні покарання та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених колегія суддів вважає, що при новому судовому розгляді суду першої інстанції у разі встановлення винуватості обвинувачених у вчиненні злочину слід призначити покарання з суворим дотриманням вимог кримінального закону.
Враховуючи наявність обставин, які свідчать про те, що передбачені ст. 177 КПК України заявлені ризики на даний час зменшились і застосування більш м`якого запобіжного заходу буде достатнім для запобігання наявним ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки обвинувачених, колегія суддів вважає, що обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 слід змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на домашній арешт з покладенням обов`язків, передбачених п.1, п.3, п.8 ч.5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 , прокурора задоволити частково.
Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 09 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати.
Призначити в Берегівському районному суді Закарпатської області новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч.3 ст. 332 КК України.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Кизил-Арват, Туркменістан, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , змінити на домашній арешт та заборонити ОСОБА_8 залишати будинок АДРЕСА_1 в період з 21.00 год. до 06.00 год. наступного дня.
Покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 такі обов`язки:
1/ прибувати за кожною вимогою до суду;
2/ повідомляти суд про зміну свого місця проживання;
3/ здати на зберігання до відповідного органу державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Дію запобіжного заходу у виді домашнього арешту ОСОБА_8 визначити до часу проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але на строк не більше двох місяців.
Ухвалу про застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передати для виконання Ужгородському ВП ГУ НП у Закарпатській області.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженцю м. Ужгорода, проживає за адресою: АДРЕСА_2 змінити на домашній арешт та заборонити ОСОБА_9 залишати будинок АДРЕСА_2 в період з 21.00 год. до 06.00 год. наступного дня.
Покласти на обвинуваченого ОСОБА_9 такі обов`язки:
1/ прибувати за кожною вимогою до суду;
2/ повідомляти суд про зміну свого місця проживання;
3/ здати на зберігання до відповідного органу державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Дію запобіжного заходу у виді домашнього арешту ОСОБА_9 визначити до часу проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але на строк не більше двох місяців.
Ухвалу про застосування щодо ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передати для виконання Ужгородському ВП ГУ НП у Закарпатській області.
Звільнити обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з-під варти з залу суду негайно.
Зобов`язати обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 негайно прибути до місця свого проживання.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4