ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/807/77/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, матеріали кримінального провадження з апеляційною скаргою представника власника майна - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного сулу м. Запоріжжя від 19 грудня 2018 року, якою задоволено клопотання прокурора і накладено арешт на майно, вилучене 12.12.2018 під час проведення обшуку за адресою: м. Запоріжжя, вул. Судця маршала, буд. 26.

Згідно з ухвалою, прокурор звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, в обґрунтування якого зазначив, що у провадженні слідчого управління ГУНП в Запорізькій області знаходиться кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000345 від 16.11.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

В ході виконання доручення було встановлено, що свою незаконну діяльність здійснюють наступні заклади: «Золота підкова», «Твоя перемога», «Лото Золото», «Епіка», «Космолот» та ін.

Досудовим розслідуванням встановлено, що один з таких ігрових закладів знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

В ході проведення обшуку за вказаною адресою 12.12.2018 року було виявлено та вилучено майно, перелік якого зазначено у клопотанні прокурора та на яке просить накласти арешт, оскільки воно є речовим доказом у даному кримінальному провадженні.

Задовольняючи клопотання слідчий суддя дійшла висновку, що майно, зазначене у клопотанні, відповідає критеріям ст.ст. 98, 167 КПК України, тому вважала за необхідне накласти арешт на майно, з метою збереження речових доказів.

В апеляційній скарзі представник власника майна - адвокат ОСОБА_7 посилаючись на істотне порушення вимог КПК України вважає, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню. В обґрунтування скарги зазначає, що у вказаному приміщенні здійснювалась законна діяльність із розповсюдження білетів державних лотерей, які проводяться ТОВ «М.С.Л.». Вилучене майно не має жодного відношення до діяльності з організації грального бізнесу та воно не може вважатися належним доказом, за його допомогою здійснювалась законна господарська діяльність з розповсюдження державних лотерей. Апелянт вважає, що заборона користування майном є явно неспівмірним заходом із тими завданнями, які відповідна заборона покликана виконати.

Просить скасувати ухвалу слідчого судді від 19.12.2018 року і постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання відмовити.

Заслухавши доповідь судді; представника власника майна, на яке накладено арешт; думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та вважала, що ухвала слідчого судді законна та обґрунтована, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника власника майна, на яке накладено арешт підлягає задоволенню.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; право приватної власності є непорушним.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. У відповідності до вимог ст.16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню. Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст.94. 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Ні органам досудового розслідування, ні слідчим суддею не було дотримано зазначених вимог закону.

КПК покладає обов`язок на слідчого суддю перевірити чи відповідає клопотання про арешт вимогам закону, заслухати ініціатора подання клопотання та прокурора на предмет обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження обставин, викладених у клопотанні.

Згідно з ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; перелік і види майна, що належить арештувати; документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до п.1 ч.2 цієї ж статті, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Згідно з ч.3 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч.10 ст.170 КПК арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Задовольняючи клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, слідчий суддя фактично виходила з того, що воно відповідає критеріям ст.98 КПК України, і може бути використано як речовий доказ у кримінальному провадженні. .

Однак колегія суддів не може погодитись з остаточними висновками судді, якими обґрунтовано рішення про накладення арешту.

З матеріалів доданих до клопотання випливало, що 16.11.2018 в ЄРДР були внесені відомості з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.203-2 КК України, із наступною фабулою: «16.11.2018 до ГУНП в Запорізькій області надійшло повідомлення від УСБУ в Запорізькій області про те що, група осіб на території Запорізької області організували незаконні заклади грального бізнесу».

На переконання колегії суддів, прокурор звертаючись з клопотанням про арешт майна, в рамках кримінального провадження з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.203-2 КК України, з метою обумовленою збереженням речових доказів, повинен був надати слідчому судді не тільки відомості, які вказували на те, що тимчасово вилучене майно є речовими доказами у кримінальному провадженні, або ж відповідає критеріям ст.98 КПК України, а також зібрати і надати докази, які давали підстави вважати, що діяльність власника майна, яке було вилучено під час обшуку, пов`язана з гральним бізнесом. Також прокурор мав би надати відомості щодо власника майна вилучено під час обушку.

Формально в клопотанні було зазначено, що в ході виконання доручення було встановлено, що свою незаконну діяльність здійснюють наступні заклади «Золота підкова», «Твоя перемога», «Лото Золото», «Епіка», «Космолот» та ін. Досудовим розслідуванням встановлено, що один з таких ігрових закладів знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Однак при цьому не було зазначено, хто є власником вилученого майна.

Відповідно до ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Положення глави 10 КПК України (заходи забезпечення кримінального провадження і підстави для їх застосування ст.ст.131, 132 КПК України) по відношенню до положень глави 17 КПК України (арешт майна ст.ст.170-175 КПК України) виступають як загальні по відношенню до спеціальних, тому дотримання вимог ст.132 КПК України при вирішенні питання про арешт майна є обов`язковим.

Сам факт внесення відомостей до ЄРДР в жодному випадку не давав підстав вважати, що діяльність власника вилученого майна була пов`язана з гральним бізнесом.

Не вказували на це і долучені до клопотання копії матеріалів кримінального провадження, а саме: витягу з ЄРДР від 16.11.2018, ухвали слідчого судді від 11.12.2018 про надання дозволу на проведення обшуку; протоколу обшуку від 12.12.2018.

Слід зазначити, що представником ТОВ «Лото платінум» - адвокатом ОСОБА_7 на адресу слідчого суді подавалася заява про проведення розгляду клопотання прокурора за її присутності. Не зважаючи на наявність вказаної заяви, розгляд клопотання відбувся за відсутності представника ТОВ «Лото платінум». Відомості про належне сповіщення представника ТОВ «Лото платінум» про час і місце розгляду клопотання матеріали провадження не містять. Відсутність представника ТОВ «Лото платінум» в судовому засіданні потягла за собою наслідки, у виді не з`ясування усіх обставин, які є необхідними для правильного прийняття рішення щодо арешту майна.

Під час апеляційного перегляду провадження представником ТОВ «Лото платінум» були надані пояснення, що вилучене майно є власністю вказаного ТОВ, діяльність товариства є законною і полягає у розповсюдженні білетів державних лотерей, які проводяться ТОВ «М.С.Л.». На підтвердження цих пояснень були надані копії відповідних документів. Вказані обставини слідчим суддею встановлені не були.

Колегія суддів вважає, що з огляду на кваліфікацію і фабулу цього кримінального провадження, а також ті копії документів, які були додані до клопотання, підстав для звернення з клопотанням до слідчого судді не було, відповідно, були відсутні підстави і для задоволення цього клопотання. Прокурором не було представлено доказів, які б давали підстави вважати, що діяльність власника вилученого майна (ТОВ «Лото платінум»), пов`язана з гральним бізнесом; не було надано відомостей, які вказували на можливість приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження вказаного майна; не було надано зрозумілих доводів на предмет того, яким чином арешт майна сприятиме досудовому розслідуванню у вказаному провадженню, або навпаки, незастосування цього заходу забезпечення кримінального провадження негативне вплине на хід досудового розслідування; не було навіть з`ясовано хто є власником цього майна.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого як такого, що внесено до суду з порушенням вимог ст.171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

апеляційну скаргу представника власника майна - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного сулу м. Запоріжжя від 19 грудня 2018 року, якою задоволено клопотання прокурора і накладено арешт на майно, вилучене 12.12.2018 під час проведення обшуку за адресою: м. Запоріжжя, вул. Судця маршала, буд. 26, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна вилученого 12.12.2018 під час проведення обшуку за адресою: м. Запоріжжя, вул. Судця маршала, буд. 26, відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4