ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження № 11-кп/819/190/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.119 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальне провадження №0004564 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , прокурора Херсонської місцевої прокуратури, заступника прокурора Херсонської області зі змінами на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13 вересня 2017 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України без дозволу органу пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації в орган пробації.
В разі направлення ОСОБА_7 для відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 серпня 2016 року по 23 серпня 2016 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 20 серпня 2016 року близько 20 год., знаходячись в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході раптово виниклих неприязних стосунків на ґрунті сумісного розпивання спиртних напоїв зі своїм братом ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, але не передбачаючи можливості настання їх суспільно-небезпечних наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачити, облив останнього невстановленою горючою речовиною та підпалив, в результаті чого спричинив ОСОБА_9 згідно висновку судово-медичної експертизи № 1017 від 16 вересня 2016 року тілесні ушкодження у вигляді термічних опіків вогнем, 3-2А-В ступенів, що складають 45% поверхні тіла (обличчя, шиї, тулуба, верхніх кінцівок, правої нижньої кінцівки), які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_9 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 о 23 год. в КЗ «Херсонська обласна клінічна лікарня» від термічних опіків тіла вогнем, з подальшим розвитком опікової хвороби у стадії токсемії, що ускладнилось інтоксикацією.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.119 КПК України як вбивство, вчинене через необережність.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити.
В обґрунтування апеляційних вимог захисник вказує, що вина ОСОБА_7 в інкримінованому злочині відсутня, що підтверджується показами свідка ОСОБА_10 , який зазначив, що при огляді потерпілого, останній перебував у стані алкогольного сп`яніння, говорив, що його хотіли спалити, проте запаху горючої рідини від останнього не було та опіки, які отримав потерпілий не характерні для підпалу, а характерні для ситуації коли людина засипає з цигаркою. Обвинувачений також вказував на те, що потерпілий постійно палив цигарки у ліжку.
Довідка Херсонської обласної клінічної лікарні №950 від 21.08.2016 року, схема локалізації термічних опіків у додатках до судово медичної експертизи №1017, також підтверджують показання свідка ОСОБА_10 .
Відповідно до протоколу огляду місця події від 20.08.2016 року в кімнаті наявний диван з вологими плямами, а суд самостійно та безпідставно визначив горючу рідину еталон, та зазначив, що продукти його горіння (окис вуглицю та воду), нібито, були виявлені на дивані.
Згідно, показань обвинуваченого у судовому засіданні, останній зазначав, що вилив воду на диван, щоб потушити сліди горіння, і тому посилання суду у вироку про наявність на дивані води, як продукту розпаду еталону є безпідставними, оскільки будь яких доказів, які вказували б на те, що обвинувачений облив горючою рідиною та підпалив потерпілого суду не надано.
Також, висновок дактилоскопічної експертизи №172-ДК від 27.09.2016 року, який судом покладено в основу вироку є безпідставним, оскільки наявність на пляшці слідів папілярних узорів долоні обвинуваченого, який є господарем домоволодіння, де вказані пляшки вилучені, не свідчить про вчинення ним злочину. Протокол огляду місця події від 27.08.2016 року складений з порушенням вимог ч.1 ст.238 КПК України (без участі судового медичного експерта або лікаря), а тому є недопустимим доказом і не може бути покладений в основу вироку.
В апеляційній скарзі прокурор Херсонської місцевої прокуратури вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку, як обтяжуючу обставину покарання - рецидив злочину. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за скоєння кримінального правопорушення, вчиненого через необережність, тому посилання суду як на обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину є безпідставним.
В апеляційній скарзі зі змінами заступник прокурора Херсонської області просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді доповідача, захисника та обвинуваченого, прокурора, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.
Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.
Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п.п.15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
З вироку вбачається, що суд першої інстанції самостійно проаналізував та зробив висновки щодо причин відсутності слідів займистої речовини на місці пригоди і виявлення лише слідів води внаслідок реакції горіння та розпаду речовини під час цієї реакції, тобто самостійно зробив висновок у галузі, що потребує спеціальних знань.
Відповідна судова експертиза для з`ясування вказаних обставин судом не призначалася.
Належним чином не мотивувавши свого рішення суд не взяв до уваги та не оцінив в сукупності з іншими доказами покази свідка - лікаря швидкої допомоги ОСОБА_10 , який здійснив виїзд, оглянув і надав першу медичну допомогу ОСОБА_9 , про те, що пошкодження отримані потерпілим є більш характерними для випадків, коли людина засинає та на ній тліє одяг.
Суд надаючи перевагу одним доказам над іншими, свого рішення належним чином не мотивував та не спростував версію сторони захисту щодо отримання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень внаслідок тління одягу та подальшого гасіння водою засудженим слідів горіння, а також доводи обвинуваченого про те, що потерпілий загорівся сам, а він його тушив водою, а обмежився формальним посиланням, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину доведена зібраними та дослідженим у справі доказами.
При цьому суд не зазначив, які саме докази він визнав допустимими та достатніми на підтвердження свого висновку, і не навів переконливих суджень на доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.
Висновки суду щодо оцінки доказів та встановлених обставин, містять істотні суперечності, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначається в апеляційній скарзі захисника.
Крім того, суд при обґрунтуванні вироку щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, послався на висновок судово-медичної експертизи №1017 від 16 вересня 2016 року, однак як вбачається з матеріалів провадження та висновку експертизи перед експертом не ставилося питання про можливість утворення тілесних ушкоджень за умов засинання ОСОБА_9 у ліжку з цигаркою, що призвело до тління одягу та постільної білизни чи внаслідок відкритого вогню, що стався внаслідок підпалу з використанням займистих речовин.
Відповідно до ст.356 КПК України суд має право допитати експерта з метою роз`яснення висновку, який він надав та поставлення запитання щодо наявності в експерта спеціальних знань та кваліфікації з досліджуваних питань.
Таким чином, питання, які не були предметом дослідження експерта при призначенні експертизи, не можуть бути з`ясовані шляхом допиту експерта в суді без проведення експертного дослідження з цих питань, в тому числі шляхом призначення додаткової експертизи.
Вказуючи у вироку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, доведена в повному обсязі, суд першої інстанції жодним чином не проаналізував та не зазначив, яким чином та на підставі яких доказів вона доведена, що суперечить вимогам ст. 94 КПК України та ставить під сумнів законність та обґрунтованість прийнятого рішення, і свідчить про неповноту судового розгляду.
З таким висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 , погодитись не можна, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначено в апеляційних скаргах.
З огляду на це, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, є передчасним та ґрунтується на припущеннях, що є порушенням вимог ст. 370, ч.3 ст. 374 КПК України.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_7 .
Враховуючи те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме: законність; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості, які відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, вирок суду щодо ОСОБА_7 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст.ст.410, 411, ч.1, 2 ст. 412, ст. 413, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, та з урахуванням вимог ст.65 КК України призначити покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.
З огляду на викладене вище, апеляційні скарги захисника та прокурорів підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 409, 410, 411, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , прокурора Херсонської місцевої прокуратури, заступника прокурора Херсонської області зі змінами задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4