Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/73/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.12.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 0005162 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 , на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.04.2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, не маючого утриманців, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України є особою, що не має судимості,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 05.05.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, не маючого утриманців, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України є особою, що не має судимості,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з 05.05.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_12 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України.
Призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Включити в обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заволодіння мобільним телефоном потерпілого марки «Samsung SGH-B200» сірого кольору, вартістю 350 грн., в середині якого знаходилась сім-карта із залишком грошових коштів на рахунку 20 грн.
Визнати належними та допустимими докази по кримінальному провадженню: оптичний диск із відеозаписами із камер зовнішнього відеоспостереження, які зафіксували події від 05.05.2017 з 01.00 до 02.00 години; протокол перегляду відеозапису від 20.06.2017 (арк.к.п.135-139); постанову про визнання речових доказів від 20.06.2017 р. у тому числі оптичного диску.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-УІІІ від 26.11.2015, зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 05.05.2017 по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обгрунтовує свої доводи тим, що у матеріалах кримінального провадження є запит слідчого до директора магазину «Барс» із вимогою надати записи із камер зовнішнього відеоспостереження встановлених на належному йому магазині, які зафіксували події, що сталися 05.05.2017 в період часу з 01.00 до 02.00 години. Директор магазину надав оптичний диск, на якому містяться два відео - файла із камер зовнішнього спостереження.
В подальшому, слідчим складено протокол перегляду відеозапису, відповідно до якого встановлено причетність обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 до вчиненого ними кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Після складання протоколу слідчим винесено постанову про визнання речовими доказами два оптичні диски CD-R, які долучені до матеріалів кримінального провадження та оглянуті в судовому засіданні. Отже, добровільна видача відеозапису на запит слідчого не потребує додаткового дозволу суду.
Вказаний відеозапис був предметом дослідження у ході судового розгляду. За клопотаннями сторони обвинувачення щодо можливої відсутності деяких фрагментів на відеозаписах, судом повторно досліджувались ці відеозаписи, за наслідком якого стороною захисту, обвинуваченими клопотань не надходило.
Вказує, що судом безпідставно виключено з обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 заволодіння мобільним телефоном марки «Samsung SGH-B200» сірого кольору, вартістю 350 грн., в середині якого знаходилась сім-карта із залишком грошових коштів на рахунку 20 грн., оскільки вказані висновки суду стали наслідком визнання недопустимим доказом оптичного диску із відеозаписом подій, оскільки при його перегляді було встановлено факт заволодіння телефоном потерпілого.
Посилається на те, що незважаючи на невизнання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні, що свідчить про відсутність їх каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, суд призначив їм найнижче покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, що не може відповідати загальним правилам призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.При застосуванні покарання до ОСОБА_9 не зазначено чи підлягає конфіскації все майно чи лише його частина.

Зазначає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Законом України №838-УІІІ від 26.11.2015 р. внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно до яких зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Закону України №2046-УІІІ/18.05.2017 р. до ч. 5 ст. 72 КК України внесено зміни, згідно яких у разі засудження особи до позбавлення волі у строк покарання зараховується попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочин до 20.06.2017 р., тому щодо них на даний час продовжується застосовувати заходи попереднього ув`язнення, отже під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-УІІІ від 26.11.2015 р. в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ст. 122 КК України та обмежитись відбутим покаранням, а також перерахувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що висновки місцевого суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Зокрема не встановлено мотиву скоєння ОСОБА_8 вказаного злочину, оскільки з обвинувачення виключено заволодіння мобільним телефоном потерпілого, отже відсутня суб`єктивна сторона даного злочину.

Захисник-адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ст. 122 КК України та обмежитись відбутим покаранням, а також перерахувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що в судовому засіданні сторона обвинувачення не довела інкриміноване ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України. У потерпілого не було забрано ніякого майна, що підтверджується мотивувальною частиною вироку та показами потерпілого. Свідки також підтвердили лише факт нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, нанесення яких не заперечують і самі обвинувачені, тому обвинувачені повинні нести відповідальність лише за спричинення тілесних ушкоджень. Протоколи пред`явлення для впізнання потрібно визнати недопустимими доказами, оскільки перед пред`явленням особи для впізнання слідчий не з`ясував та не опитав свідків за якими ознаками та прикметами вони впізнають ОСОБА_9 .

Зазначає, що суд не зарахувавши обвинуваченому строк попереднього ув`язнення, відповідно до постанови Верховного Суду від 13 березня 2018 року у справі №440/853/17 погіршує його становище.

Обвинувачений ОСОБА_9 у зміненій апеляційній скарзі заявляє вимоги аналогічні вимогам його захисника-адвоката ОСОБА_10 .

Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винними за те, що вони 05.05.2017 року о 01:03 годині перебували по вул. Гоголя у м. Кропивницькому, де побачили раніше невідомого чоловіка ОСОБА_12 . В цей момент у них виник умисел здійснити напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, що є небезпечним для життя та здоров`я особи. Реалізуючи свій злочинний умисел, розподіливши ролі між собою, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 стали переслідувати потерпілого. Наздогнавши його, ОСОБА_9 штовхнув потерпілого обома руками в область спини, у зв`язку із чим ОСОБА_12 втратив рівновагу та впав на землю, обличчям до низу, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді розриву акроміально - ключичного з`єднання з лівого боку, з вивихом акроміального кінця ключиці до верху, що відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я терміном більше ніж 21 день. Продовжуючи свій злочинний умисел, користуючись тим, що потерпілий перебуває у безпорадному стані, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 нанесли йому по одному удару ногою в область верхньої частини тулуба, чим спричинили потерпілому тілесні ушкодження у вигляді саден на переніссі, лівої брови, верхнього віка зліва, на підборідді в центрі, правому передпліччі, правому ліктьовому суглобі, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. З метою подолання волі потерпілого, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_8 правою ногою став на шию потерпілого, а ОСОБА_9 в цей момент, продовжуючи реалізацію спільного корисливого злочинного умислу, відкрито викрав із кишень брюк, які були одягнені на потерпілому, належне йому майно, а саме: членську книжку садовода № НОМЕР_1 , членську книжку садовода № 512, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки АЗЛК модель 412ИЭ, посвідчення водія видані на ім`я - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , поліс страхування № АЕ 0866708, поліс страхування № АВ 2439178, поліс страхування № 3575220.
Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, потерпілого ОСОБА_12 , який просив пом`якшити обвинуваченим призначене покарання, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, при цьому усі апелянти підтримали вимоги щодо зарахування обвинуваченим строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, провівши судове слідство в частині допиту обвинувачених та потерпілого, дослідження матеріалів кримінального провадження - висновків судово-медичної експертизи та заяви потерпілого про вчинення кримінального правопорушення, проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчинені нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.
Заперечення вини обвинуваченими в судовому засіданні суду першої інстанції у сукупності з іншими зібраними у справі доказами, суд належно оцінив ґрунтуючись на повному та всебічному розгляді всіх обставин провадження і правильно визнав їх пояснення такими, що не відповідають дійсності, при цьому взяв за основу вироку показання потерпілого та свідків, які підтверджуються іншими доказами.
Місцевим судом правильно встановлено що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, вчинили напад, поєднаний із нанесенням ударів руками та ногами по голові та тулубі потерпілого, спричинивши тілесні ушкодження, заволоділи майном ОСОБА_12 .
Так, потерпілий ОСОБА_12 будучи допитаним у суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду кримінального провадження, стверджував, що 04.05.2017 року о 08 годині вечора перебував в кафе «Мурай» зі знайомим, де розпивали спиртні напої, а саме пиво. Потім в кафе в сквері «Центральний» випив ще одну пляшку горілки на двох з особою, яка схожа на обвинуваченого ОСОБА_9 . Після цього був конфлікт, з ким не пам`ятає. Потім пішов додому. Коли йшов по вул. Гоголя, почув тупіт ніг, який наближався в його сторону. Злякавшись, він почав тікати. Як впав не пам`ятає. Як його били він також не пам`ятає, пам`ятає лише, що під час нанесення ударів голову закривав руками. Коли він лежав на землі, то його незнайомий чоловік спитав номер телефону. Він сказав номер телефону жінки. Вдома зранку виявив зникнення телефону і документів. Зателефонували з поліції, щоб він приїхав, там зафіксували тілесні ушкодження. Потім перебував у лікарні.

Свідок ОСОБА_13 , в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 05.05.2017 року перебував в кафе «Меланж». Через вікно побачив як двоє молодиків наздогнали чоловіка. Вищий, який був в білій кепці, штовхнув чоловіка, у зв`язку з чим чоловік впав на землю. До них підійшов менший за зростом чоловік і вони разом почали наносити удари ногами потерпілому. Один з них (вищий) наносив удари ще і кулаками по корпусу чоловіка. Він з колегою ОСОБА_14 вибігли з кафе. Чоловік в білій кепці обшукував кармани потерпілого, а нижчий - його сумку та помітивши їх почали тікати. Коли вийшли до чоловіка, то побачили, що у нього з носа, рота текла кров, вони перевернули його на бік. Потерпілий був без свідомості, реагував покачуванням голови, з порожнини рота був запах алкоголю. ОСОБА_15 неподалік помітив одного з нападників чоловіка - в червоному спортивному костюмі без головного убору. Крикнув, щоб викликав працівників поліції, а сам побіг за ним. Через деякий час повернулася поліція з ОСОБА_14 та двома затриманими нападниками, яких він впізнав по одягу.
Свідок ОСОБА_16 , в судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що 05.05.2017 року вночі він разом з ОСОБА_13 знаходився на робочому місці в кафе «Меланж» по вул. Гоголя, 72 в м. Кропивницькому. Через вікно побачили, як біжать дві особи зі сторони «Укртелекому». У вищого чоловіка на голові була біла кепка. Вони наздогнали чоловіка. Тоді він помітив у нападника спортивний одяг, чорні штани та червону кофту. Вищий чоловік наніс один удар в область голови, той, що нижче підбіг і наніс ще один удар. Він з ОСОБА_13 вибігли з кафе, побачили як чоловік в білій кепці обшукує кармани, а нижчий - сумку потерпілого. Коли нападники їх побачили, то почали тікати. Вони підійшли до потерпілого, у нього з роту, з носу текла кров, хрипів, не реагував, з порожнини рота відчувався запах алкоголю, чоловік не рухався, більш всього що був без свідомості. Він побачив як один із чоловіків осторонь спостерігає за ними і вирішив його наздогнати. Наздогнав того, що менший ростом, вищий втік. Після чого приїхала поліція і забрала нижчого чоловіка Потім наздогнали і вищого, якого також забрала поліція. Обвинувачених впізнав в залі судового засідання.
Окрім показань потерпілого та свідків, вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, повністю підтверджується дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, які суд визнав належними та допустимими, а саме:
- протоколом огляду місця події від 05.05.2017 року, в ході якого, в присутності двох понятих, оглянуто ділянку дороги, що розташована по вул. Гоголя біля буд. №72 в м. Кропивницький, біля кафе «Меланж». Під час огляду біля входу в будинок АДРЕСА_3 виявлено сліди бурого кольору. ОСОБА_9 було надано документи посвідчення водія на на ім`я ОСОБА_12 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки АЗЛК модель 412ИЕ, членську книжку садовода № НОМЕР_1 , членську книжку садовода № 512. Дані речі були вилучені (т.1 арк.к.п.5);
- висновком судово-медичної експертизи № 528 від 05.05.2017 року, згідно якого: 1. У гр. ОСОБА_12 маються тілесні ушкодження у вигляді: спадин на переніссі, лівої брові, верхньому повіці зліва, на підборідді в центрі, на правому передпліччі, правому ліктьовому суглобі. 2.3 Дані тілесні ушкодження утворились від травматичного контакту з тупим об`єктом (об`єктами), індивідуальні властивості травмованої поверхні яких, в ушкодженні не відобразились, могли відобразитися в термін, вказаний в постанові та відносяться в сукупності до категорії ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень. 4. Ушкодження відобразилися від не менше 6 травматичних впливів. 5. Враховуючи локалізацію та взаєморозташування ушкоджень, виключається можливість їх появи при падінні з висоти власного зросту з положення стоячи (т.1 арк.к.п.43);
- висновком судово-медичної експертизи № 763/528 від 20.06.2017 року, згідно якого: 1. У гр. ОСОБА_12 є тілесні ушкодження у вигляді: розриву акроміально ключичного зчленування зліва з вивихом акроміального кінця ключиці догори, саден на переніссі, лівої брови, верхній повіці зліва, підборіді в центрі, на правому передпліччі, правому ліктьовому суглобі. 2. Пошкодження у вигляді розриву акроміально ключичного зчленування зліва з вивихом акроміального кінця ключиці догори відбувається при падінні на кінця зовнішньо задньою поверхню плечового суглоба відповідно проекції кута акроміального відростка лопатки. Пошкодження може відповідати зазначеного терміну і відноситься до категорії середнього ступеню тяжкості, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я, понад 21 день. Інші тілесні ушкодження утворилися від травматичного контакту з тупим об`єктом (об`єктами), індивідуальні властивості травми поверхні яких, в пошкодженні не відобразилися, могли утворитися в термін, вказаний у постанові і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. 3. Ушкодження відобразилися від не менше 6 травматичних впливів 4. Ушкодження не характерні для заподіяння їх власною рукою. 5. Судово медичних даних про те, чи втрачав потерпілий свідомість після заподіяння ушкоджень, не має. 6. Вищезазначені тілесні ушкодження, могли утворитися при обставинах, які вказані в протоколі проведення слідчого експерименту від 25.05.2015 року, за участю свідка ОСОБА_16 (т.1 арк.к.п.133-134);
- протоколом огляду предметів від 05.05.2017 року, які ОСОБА_9 та ОСОБА_8 добровільно видали на підставі заяв власноручно складених останніми, в ході якого оглянуто спортивну чоловічу куртку марки «Macron», розмір S, чоловічу кепку білого кольору, марки «Adidas», мобільний телефон марки «Nokia X1 type RM 17», imei НОМЕР_2 , в середині якого знаходиться сім картка оператору мобільного зв`язку «МТС», які визнані речовими доказами по кримінальному провадженню та передані на збереження до камери зберігання речових доказів Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області (т.1 арк.к.п.44, 45, 46-48, 49-50);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.05.2017 року, згідно якого, серед чотирьох осіб, свідок ОСОБА_16 за загальними рисами обличчя, показав на невідому їй особу, під номером 1, якою є ОСОБА_9 , який 05.05.2017 року наносив удари чоловіку похилого віку (т.1 арк.к.п.53, 54);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.05.2017 року, згідно якого, серед чотирьох осіб, свідок ОСОБА_16 за загальними рисами обличчя, показав на невідому їй особу, під номером 3, якою є ОСОБА_8 , який 05.05.2017 року біля кафе «Меланж» наносив удари чоловіку похилого віку (т.1 арк.к.п.55, 56);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.05.2017 року, згідно якого, серед чотирьох осіб, свідок ОСОБА_13 за загальними рисами обличчя, показав на невідому їй особу, під номером 3, якою є ОСОБА_8 , який 05.05.2017 року біля кафе «Меланж» наносив удари чоловіку похилого віку та потім заволодів його майном (т.1 арк.к.п.59, 60);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.05.2017 року, згідно якого, серед чотирьох осіб, свідок ОСОБА_13 за загальними рисами обличчя, показав на невідому їй особу, під номером 1, якою є ОСОБА_9 , який 05.05.2017 року біля кафе «Меланж» наносив удари чоловіку похилого віку, після чого заволодів його майном (т.1 арк.к.п.61, 62);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 25.05.2015 року з фото таблицею до нього, в ході проведення якого, в присутності понятих, свідок ОСОБА_16 розповів та показав, що 05.05.2017 року о 01:15 годині ночі він перебував на своєму робочому місці в кафе «Меланж» по вул. Гоголя в м. Кропивницький. Через вікно побачив як по вулиці швидко рухались двоє молодих людей за невідомим чоловіком. Після того, як вони наздогнали чоловіка, один з хлопців штовхнув останнього від чого чоловік впав на землю. Не зупиняючись на цьому обидва хлопці підійшли до чоловіка, який лежав на землі, нанесли кожен із них по одному удару в область голови. Потім один з хлопців поставив ногу на шию потерпілого, який лежав обличчям до низу, а другий хлопець на голові якого була кепка перевірив зміст кишень штанів, витягнув з них якісь речі. Після цього обидва хлопці швидко втекли. У зв`язку із чим він підійшов до чоловіка, який лежав на землі, однак останній перебував без свідомості. (т.1 арк.к.п.117-120).
Наведені у вироку докази повністю підтверджують наявність у діях обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не тільки об`єктивної, а й суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, у вчиненні якого вони обвинувачуються, тим більше, що обвинувачені, незважаючи на заперечення своєї вини у вчиненні розбою, не заперечували факт застосування до потерпілого ОСОБА_12 фізичного насильства, яке потягло за собою заподіяння останньому легких тілесних ушкоджень та ушкоджень середньої тяжкості.
З урахуванням обставин кримінального правопорушення, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, з яким погоджується колегія суддів, що дії обвинувачених, до та під час вчинення кримінального правопорушення, були сплановані та поєднані єдиним умислом на подолання опору потерпілого і заволодіння його майном. Застосовуючи фізичне насильство, обвинувачені діяли саме з метою залякати потерпілого та подолавши опір, заволодіти його майном.
При цьому, показання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які були допитані під час апеляційного розгляду кримінального провадження та твердження сторони захисту щодо відсутності у обвинувачених умислу на здійснення нападу на потерпілого з метою заволодіння його майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, не можуть бути визнані доказами, які свідчать про те, що обвинувачені не вчиняли розбійний напад на потерпілого з метою заволодіння його майном.
Об`єктивні дії обвинувачених, встановлені судом під час судового розгляду, з урахуванням характеру та інтенсивності насильства застосованого до потерпілого, свідчать про те, що в даному випадку мав місце саме розбійний напад.
Підставами для такого висновку можуть також слугувати роз`яснення, які містяться у пунктах 6, 11 постанови № 10 Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», де зазначається про те, що розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом за ст. 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Умисне заподіяння у процесі розбою легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, а також середньої тяжкості тілесного ушкодження, завдання побоїв, що мало характер мордування, охоплюються ст. 187 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти здоров`я, не потребують.
Більш того, обґрунтованість висновку суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, підтверджується судовою практикою Верховного Суду України, Судова палата у кримінальних справах якого у своєму рішенні по конкретній справі (постанова № 5-35кс13 від 14 листопада 2013 року), зазначила, що розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.
У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. У цьому випадку вирішальне значення має утворення реальної небезпеки її завдання, а не фактично заподіяна майнова шкода.
Враховуючи конкретні обставини кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які суд першої інстанції визнав доведеними, зокрема і природу насильства, його спрямованість та характер дій обвинувачених під час його застосування, колегія суддів визнає безпідставними доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що обвинувачені не вчиняли розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_12 , з метою заволодіння його майном, оскільки судом не доведені мотив та мета вчинення цього злочину, з огляду на те, що ці доводи повністю спростовуються доказами, на яких ґрунтуються висновки місцевого суду, наведені в оскаржуваному вироку.
Окрім того, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_16 детально та послідовно показали про обставини вчинення нападу обвинуваченими на потерпілого, зазначили про механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому та про їх подальші дії направлені на заволодіння майном ОСОБА_12 .
Покази вказаних свідків підтверджуються протоколом проведення слідчого експерименту від 25.05.2015 року з фото таблицею до нього, в ході проведення якого, в присутності понятих, свідок ОСОБА_16 розповів та показав, про обставини вчинення обвинуваченими нападу на потерпілого.
При цьому, відомостей, які б вказували на те, що у потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 були підстави обмовити обвинувачених, як судом першої інстанції так і під час перевірки матеріалів провадження апеляційним судом, не встановлено. Не довіряти або ставити під сумнів достовірність повідомлених потерпілим та свідками даних немає.

Разом з цим, наявність в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_8 попередньої змови на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, домовленість у яких виникла до початку вчинення злочину, вказує узгодженість їх поведінки та дій до, під час та після розбою.
Зокрема, обвинувачені разом підбігли до потерпілого, злагоджено почали і закінчили нанесення ударів йому, при цьому ОСОБА_8 став ногою на шию потерпілого, а ОСОБА_9 в цей час перевірив вміст кишень потерпілого з метою виявлення та заволодіння майном, після чого разом зникли.
Безпідставними слід визнати і інші доводи апеляційних скарг сторони захисту, зокрема щодо порушень вимог кримінального процесуального закону під час проведення досудового розслідування, оскільки в апеляційних скаргах сторони захисту не наведено переконливих доказів та під час апеляційного розгляду не встановлено обставин, які б свідчили про те, що докази, надані стороною обвинувачення під час судового розгляду та покладені судом в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , були зібрані з істотними порушеннями норм діючого законодавства.
На підставі аналізу всіх представлених у справі доказів, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , та вірно кваліфікував їх діяння за ч. 2 ст. 187 КК України.
Враховуючи наведене колегія суддів не вбачає підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 КК України на ст. 122 КК України, а тому апеляційні вимоги сторони захисту в цій частині задоволенню не підлягають.
Доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора, щодо неправомірності визнання недопустимим доказом оптичного диску з відеозаписами з камери зовнішнього спостереження, що розташована на магазині «Барс», не грунтуються на вимогах закону, виходячи з наступного.
Частиною 1 статті 93 КПК України визначено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального правопорушення, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченим цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно із ч. ч. 2, 3 ст. 99 КПК України, до документів можуть належати: матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (в тому числі електронні). Сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа.
Проте, в супереч вказаним вимогам закону та ст. 159 КПК України, стороною обвинувачення в якості доказу надано суду оптичний диск, на якому директор магазину «Барс» самостійно зробив копію запису подій, які мали місце 05.05.2017 року та були зафіксовані камерою зовнішнього відео спостереження встановленою на магазині «Барс», що свідчить про неможливість його використання при ухваленні вироку суду (т.1 арк.к.п.20).
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, щодо визнання оптичного диску із відеозаписами із камер зовнішнього відео спостереження, який визнаний постановою від 20.06.2017 року речовим доказом та протокол перегляду відеозапису від 20.06.2017 року (т.1 а.к.п.135-139), недопустимими доказами, оскільки вони отримані органом досудового розслідування з порушенням порядку встановленого Кримінальним процесуальним кодексом.
Щодо доводів наведених в апеляційній скарзі прокурора про безпідставне виключення з обвинувачення, яке інкриміновано ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , заволодіння мобільним телефоном марки «Samsung SGH - В200» сіро - чорного кольору, вартістю 350,00 грн., в середині якого заходилась сім - карта оператору мобільного зв`язку «МТС» із залишком грошових коштів на рахунку - 20 грн., то вони є неспроможними.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено доказів, які вказували б про обставини заволодіння ОСОБА_9 та ОСОБА_8 мобільним телефоном.
Потерпілий ОСОБА_12 як у суді першої інстанції так і під час допиту в апеляційному суді не зміг з достатньою впевненістю вказати про наявність у нього під час нападу мобільного телефону та його заволодіння саме обвинуваченими, при цьому послався на те, що не пам`ятає цих обставин.
Отже, висновок суду першої інстанції про недоведеність обставин заволодіння обвинуваченими мобільним телефоном потерпілого є правильним, з яким погоджується і колегія суддів.
Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином,
Характеризуючи особи винних, суд правильно врахував, що ОСОБА_8 характеризується позитивно, не одружений, утриманців не має, на обліках в КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» та КЗ «Обласний наркологічний диспансер» не перебуває, офіційно не працює, відповідно до ст. 89 КК України є особою, що не має судимості.
Обвинувачений ОСОБА_9 не одружений, утриманців не має, офіційно не працює, на обліку в КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» не перебуває. Знаходиться під наглядом в КЗ «Обласний наркологічний диспансер» з приводу вживання летючих речовин, зловживання із шкідливими наслідками з 2008 року, відповідно до ст. 89 КК України є особою, що не має судимості.
Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченим судом першої інстанції не встановлено.
Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченим судом також не встановлено.
З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особи обвинувачених, суд першої інстанції правильно визнав за доцільне призначити їм покарання у виді позбавлення волі.
При вирішенні питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винних і призначив ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання, необхідне й достатнє для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, обґрунтовано застосувавши покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої статті з реальний його відбуттям.
З таким висновком місцевого суду погоджується і колегія суддів, саме таке покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченими, так і іншими особами.

Твердження апеляції прокурора, щодо неправильного призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна ОСОБА_9 , колегія суддів вважає безпідставними, за таких підстав.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди, вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Відповідно до вимог ст. 59 КК у разі конфіскації не всього майна, а лише його частини суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Суд першої інстанції, призначивши обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна, виконав вимоги ст. 59 КК України, та не порушив їх, оскільки тільки в разі конфіскації частини майна суд вказує на його частку, або перелічує предмети, які конфіскуються.

В даному випадку, передбачений кримінальним законом термін «конфіскація майна», який суд привів в резолютивній частині, не може тлумачитись двояко та передбачає конфіскацію всього майна, яке належить обвинуваченим.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами наведеними в апеляційних скаргах про зарахування у строк відбування покарання, час попереднього ув`язнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з 05.05.2017 року до часу набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 3 ст. 125 Конституції України Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, а відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» він забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Як вбачається з п. 103 Правової позиції Великої Палати Верховного Судувід 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (далі правова позиція від29.08.2018), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (пряма дія Закону № 838- VІІІ).
Згідно із п. 106 наведеної Правової позиції, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжувализастосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VІІІ.
За таких обставин, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року, з 05 травня 2017 року до них застосовано попереднє ув`язнення, то обвинуваченим слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 05 травня 2017 року до часу набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами ч. 1, п. 3, п. 4 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Таким чином, оскільки апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, за наслідками апеляційного розгляду, становище обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не погіршуються, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зарахування у строк відбування покарання обвинуваченим часу попереднього ув`язнення.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.04.2018 року, щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в частині зарахування у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення - змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , зарахувати час попереднього ув`язнення з 05 травня 2017 року до часу набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк, з дня вручення їм копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4