ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/1573/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/ 819/8/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 119 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_3
потерпілих: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 , потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 квітня 2018 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, та призначено покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання відповідно до ст.1 п. «в» Закону України «Про амністію в 2016 році» у зв`язку з актом амністії.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 та ОСОБА_8 моральну шкоду в сумі 261 447 грн. в рівних частинах по 130 723,50 грн. кожному, витрати на проїзд в сумі 18 279,71 грн. в рівних частинах по 9139,85 грн. кожному.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 01.04.2017 року приблизно о 01 год. 30 хв., знаходячись поблизу головного входу до бару «Дніпро», розташованого за адресою : Херсонська область м. Нова Каховка пр. Дніпровський, 28-б, в ході раптово виниклої сварки з ОСОБА_11 , не передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті, хоча повинен був та міг їх перебачити, проявляючи злочинну необережність у вигляді злочинної недбалості, з метою попередження подальшої неправомірної поведінки потерпілого, не маючи наміру заподіяння смерті останньому, наніс ОСОБА_11 один удар взутою стопою правої ноги в нижню частину обличчя зліва, заподіявши тілесні ушкодження у виді закритої черепно - мозкової травми у вигляді забою головного мозку з крововиливами під оболонки головного та спинного мозку, крововиливи в шлуночки мозку, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 102 НК від 26.04.2017 року, від яких настала смерть ОСОБА_11 на місці події.
Дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області, посилаючись на незаконність вироку через неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Вказує, що суд у порушення ст. 374, 370 КПК України у мотивувальній частині вироку не навів жодних доказів на підтвердження версії обвинуваченого про те, що останній завдав потерпілому смертельний удар в голову ногою саме з необережності , крім того, не наведено мотивів спростування доказів умисного заподіяння ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому.
В апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 просять вирок скасувати, визнати ОСОБА_7 винним за п.7 ч.2 ст.115 КК України.
Потерпілі зазначають, що висновки суду містять істотні суперечності , оскільки суд фактично встановив, що обвинувачений наносив удар по потерпілому навмисно , тобто повністю усвідомлював значення своїх дій та бажав їх скоєння, бажаючи нанести удар по потерпілому та мав при цьому конкретну мету в нанесенні, а саме намагався зупинити потерпілого своїми ударами та припинити його протиправну поведінку. Але при цьому суд зазначив, що удар ногою в голову потерпілому нанесений ОСОБА_12 не навмисно. Тобто суд за одних обставин вбачає навмисне нанесення удару ногою обвинуваченим, а за інших обставин суд не вбачає умислу в нанесенні потерпілому удару ногою у життєво важливий орган.
Те, що ОСОБА_13 не бажав вбивати потерпілого є лише припущенням суду, необґрунтованим твердженням .
На думку потерпілих висновки суду про необережне спричинення смерті потерпілому не відповідають фактичним обставинами події, зокрема силі удару , тяжкості наслідкам, що настали та обстановці , під час якої відбувалося побиття потерпілого.
Судом не було встановлено та не зазначено , яку саме неправомірну поведінку потерпілого мав намір відвернути ОСОБА_13 , в чому вона виражалася та відносно кого була направлена. Натомість докази свідчать про те, що жодні дії потерпілого не давали привід для самозахисту обвинуваченого або застосування до потерпілого заходів, які б були небезпечними для життя. На думку апелянтів, ОСОБА_7 завдав удари потерпілому за відсутності у нього будь- яких підстав, із використанням малозначного приводу.
Крім того, потерпілі вказують на упереджене ставлення суду та порушення принципу рівності учасників перед судом, оскільки суд зайняв позицію сторони захисту.
Суд безпідставно відхиляв клопотання потерпілих щодо дослідження всієї сукупності фактів, а також про оголошення та оцінку показань обвинуваченого та свідків, які вони давали на досудовому розслідуванні, з огляду на те, що обвинувачений неодноразово в суді змінював свої показання. Не було забезпечено встановлення всіх обставин події і прокурором, який не надав суду протоколи допиту свідків, і тим самим припустився халатного відношення до виконання своїх обов`язків.
На переконання потерпілих суд не мав підстав застосовувати до обвинуваченого акт амністії, оскільки докази наявності у обвинуваченого малолітньої дитини в порядку ч 12 ст. 290 КПК України не відкривалися.
Про упереджене ставлення суду за твердженням потерпілих, свідчить тривалість виготовлення вироку, що становить лише 1 год. 30 хвилин, що суперечить нормам часу вироблення машинописних робіт, і доводить те, що більша частина вироку була надрукована судом до виходу у нарадчу кімнату.
На переконання апелянтів, суд мав кваліфікувати дії обвинуваченого як умисне вбивство вчинене з хуліганських мотивів , тобто за п.7 ч 2 ст. 115 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора та частково погодилася із доводами апеляційної скарги потерпілих, пояснення потерпілих, які підтримали вимоги поданої ними апеляційної скарги та не заперечували проти часткового задоволення апеляційних вимог прокурора, пояснення обвинуваченого та захисника, які просили залишити без задоволення подані апеляційні скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
За приписами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження
Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_7 було пред`явлене обвинувачення у скоєнні 01.04.2017 року вбивства з необережності ОСОБА_11 , а отже судовий розгляд мав бути проведений саме в межах пред`явленого обвинувачення за ч 1 ст. 119 КК України. Суд першої інстанції не мав процесуальних підстав вийти за межі пред`явленого обвинувачення в бік погіршення становища обвинуваченого , а тому відповідні доводи апеляційних скарг про те, що суд мав визнати ОСОБА_14 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 КК України слід визнати такими, що не гуртуються на нормах кримінального процесуального закону.
Прокурором за результатами судового розгляду обвинувачення не змінювалося.
Проводячи судовий розгляд в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, на виконання приписів ст. 91, 95 КПК України суд безпосередньо дослідив надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, зокрема допитав свідків, обвинуваченого, потерпілих, експерта та дослідив письмові докази.
За результатами дослідження та оцінки всієї сукупності доказів суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 01.04.2017 року в ході раптово виниклої сварки, з метою попередження подальшої неправомірної поведінки потерпілого, не маючи наміру на заподіяння смерті потерпілому, наніс ОСОБА_11 один удар взутою стопою правої ноги в нижню частину обличчя зліва, заподіявши тілесні ушкодження, від яких настала смерть ОСОБА_11 на місці події, та дійшов до висновку, що обвинувачений не бажав та не передбачав настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті, хоча повинен був та міг їх перебачити, проявивши злочинну необережність у вигляді злочинної недбалості.
Суд ретельно проаналізував не лише об`єктивні, а й суб`єктивні ознаки складу злочину, оскільки саме суб`єктивна сторона складу злочину становить основний критерій розмежування вбивства через необережність від інших злочинів проти життя та здоров`я особи.
Зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.
Необережність є формою вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння.
Як видно із вироку питання про кваліфікацію дій обвинуваченого суд вирішив враховуючи сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема спосіб та обстановку вчинення злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, від яких настала смерть потерпілого, поведінку обвинуваченого до і після злочину, а також поведінку потерпілого, що передувала події.
Обставини події судом були встановлені, зокрема із показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , з яких вбачається , що 01.04.2017 року пізно ввечері охоронники бару вивели із приміщення цього закладу потерпілого та його товариша, які перебували у стані алкогольного сп`яніння та поводили себе неадекватно. За приміщенням бару, потерпілий продовжив конфліктувати з охоронцями.
З метою заспокоїти потерпілого у конфлікт втрутився свідок ОСОБА_20 , який також намагався заспокоїти потерпілого, проте останній поводився агресивно, погрожував охоронцям та свідку. ОСОБА_20 наніс удар рукою в обличчя потерпілого, після чого останній продовжив нецензурно виражатися, погрожувати та підходити ближче. Після цього ОСОБА_13 долонею лівої руки наніс потерпілому удар, від якого той присів майже до землі та почав підводитися. Охоронець направився у бік ОСОБА_14 , який у цей момент завдав удар ногою потерпілому, від якого той впав на землю.
Зазначені обставини повідомили суду свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .
Обвинувачений ОСОБА_13 підтвердив ці обставини та показав, що наніс удар ногою, маючи на меті зробити «підсічку», щоб не підвівся потерпілий, який він себе агресивно, висловлював погрози. За охоронцем йому не було видно потерпілого, удар наносив автоматично, думав попаде в область тулуба чи ніг. Не міг передбачити, що від його удару настане смерть потерпілого.
Врахувавши дані, які отримані із показань свідків та обвинуваченого суд дійшов висновку, що ОСОБА_13 не мав умислу на спричинення потерпілому, з яким він раніше не був знайомим, тяжких тілесних ушкоджень, а удар завдав рефлекторно в ході раптово виниклої сварки у відповідь на вербальну агресію потерпілого , не прицілюючись у життєво важливий орган, не передбачивши можливості настання смерті від вчинення ним діяння, хоча повинен був і міг її передбачити , діючи з більшою обачністю.
Доводи апеляційної скарги потерпілих про те, що суд мав оголосити показання всіх учасників події, які вони дали під час досудового розслідування та прийняти їх до уваги, є безпідставними, оскільки відповідно до положень ч 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати своїх висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.
Вирішення питання про притягнення свідків до кримінальної відповідальності за спричинення потерпілому тілесних ушкоджень різного ступеню тяжкості, як про те вказують апелянти, виходить поза межі процесуальної правомочності суду, враховуючи, що судовий розгляд проводиться лише щодо особи, якій пред`явлено обвинувачення згідно положень ст. 337 КПК України.
Неспроможними також є посилання апелянтів про те, що в суді не було доведено наявність агресивної поведінки потерпілого, так як свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_20 вказували на те, що потерпілий перебував у нетверезому стані, вів себе агресивно, погрожував.
Належну оцінку суду отримали і дані, які зафіксовані на відеозапису з місця події. Показання свідків та обвинуваченого щодо перебігу події узгоджуються із даними, які зафіксовані на відеозаписі. Суд виклав детальні мотиви чому він не приймає доводи потерпілих про те, що відеозапис доводить умисне завдання обвинуваченим смерті потерпілому та зазначив, що цей доказ підлягає оцінці у сукупності з іншими доказами, які доводять наявність у діях ОСОБА_14 злочинної недбалості.
Сам по собі той факт , що смерть потерпілого настала згідно з висновком експертизи № 102 НК та № 4/102 НК в результаті внутрішньочерепної трави у виді забою головного мозку з крововиливом в результаті травматичної дії тупого предмету, також не можна визнати беззаперечним доказом умисного заподіяння смерті потерпілому, оскільки сукупність покладених в основу вироку доказів доводять, що умислом обвинуваченого не охоплювалося заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, а щодо смерті потерпілого в діях ОСОБА_14 вбачається необережна вина.
Твердження апелянтів про суперечливість висновків суду колегія суддів визнає безпідставними. Висновки суду про те, що обвинувачений наніс удар потерпілому з метою попередження продовження неправомірної поведінки потерпілого, який виявляв вербальну агресію, відповідають правовій кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки такі дії обвинуваченого, як встановив суд, не мали на меті завдання потерпілому тяжких тілесних ушкоджень та заподіяння йому смерті.
Не знайшли свого підтвердження твердження потерпілих про порушення судом рівності сторін, оскільки , як свідчать матеріали провадження суд у повній мірі дослідив всі докази як сторони обвинувачення так і сторони захисту, дотримався принципу безпосередності дослідження доказів. Будь-яких перешкод у наданні учасниками судового провадження інших доказів не встановлено.
Незгода потерпілих із оцінкою доказів судом, а також обґрунтована відмова суду у дослідженні показань свідків, даних на досудовому розслідуванні, не свідчить про упередженість суду, як про те вказують потерпілі.
Посилання апелянтів на те, що суд залишив поза увагою ту обставину, що обвинувачений змінював показання і це на їх думку також доводить упереджене становлення суду, колегія суддів вважає необґрунтованими. Показання обвинуваченого суд оцінив у сукупності з іншими доказами , які в цілому узгоджуються між собою.
Тривалість часу перебування судді у нарадчій кімнаті кримінальним процесуальним законом не регламентується, і на переконання судової колегії не підлягає виміру шляхом нормативного часу вироблення машинописного тексту, як про те зазначено в апеляційній скарзі потерпілих.
Не можна визнати прийнятними і доводи апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області про те, що судом не було спростовано доказів умисного заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, оскільки, як вже було зазначено ОСОБА_27 було пред`явлено обвинувачення за ч 1 ст. 119 КК України, прокурор у провадженні доводив винуватість ОСОБА_14 саме у необережному заподіянні смерті потерпілому, а відтак доказів умисного заподіяння смерті потерпілому стороною обвинувачення до суду не надавалося.
Не змінювалося прокурором і обвинувачення за результатами дослідження доказів
Судом у вироку наведено детальну оцінку кожному із доказів сторони обвинувачення з точки зору достовірності, допустимості та достатності, а висновки суду є мотивованими.
Суд у вироку виклав обвинувачення, визнане доведеним, зазначив час, місце, спосіб заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень та причини настання смерті, форму вини, а тому безпідставними є посилання прокурора на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та наявність визначених ст. 412 , 415 КПК України підстав для скасування вироку.
Посилання апеляційної скарги потерпілих на неправильне застосування судом акту амністії внаслідок не відкриття потерпілим у порядку ст. 290 КПК України на час закінчення досудового розслідування свідоцтва про народження дитини, судова колегія не приймає до уваги, оскільки свідоцтво про народження дитини не є доказом винуватості особи, відносить до документів, які характеризують сімейний стан обвинуваченого та наданий безпосередньо обвинуваченим до суду, оскільки на час набрання законної сили Законом України « Про амністію у 2016 року » кримінальне провадження перебувало вже в суді.
Колегією суддів отримано відомості про те, що на час набрання законної сили Законом України « Про амністію у 2016 року » ОСОБА_13 не був позбавлений батьківських прав відносно своєї доньки ОСОБА_28 2010 року народження, а отже підстав вважати незаконним вирок в частині звільнення ОСОБА_14 від відбування покарання за актом амністії, не вбачається.
Вирок суду в частині виду та міри призначеного судом покарання із врахуванням положень ст. 69-1 КК в апеляційних скаргах не оспорюється.
Вбачається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має постійне місце роботи, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, часткове добровільне відшкодування шкоди потерпілим.
Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.
Призначене покарання відповідає вимогам ст. 50, ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни вироку не встановлено.
Враховуючи наведене, апеляційні скарги та потерпілих належить залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 , потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2