Постанова

Іменем України
4 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 165/108/16-к

провадження № 51-2458км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 6 квітня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000210, щодо
ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сморжів Радехівського району Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
якого визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 2 ст. 384 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 9 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 2 ст. 384 КК.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 6 квітня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, працюючи на посаді судово-медичного експерта Іваничівського міжрайвідділення судово-медичної експертизи 5 класу, IIрангу, I категорії, 22 липня 2011 року в приміщенні кабінету Іваничівської міжрайонної судмедекспертизи, що знаходиться по пр. Перемоги, 7 у м. Нововолинську Волинської області, на підставі постанови слідчого СУ УМВС України у Волинській області від 24 червня 2011 року провів судово-медичну експертизу в кримінальній справі № 53-027-11, за результатами якої умисно склав завідомо підроблений офіційний документ висновок експерта № 68/II(форма № 170/0, затверджена наказом МОЗ України від 5 серпня 1999 року № 197), шляхом умисного внесення завідомо неправдивих відомостей про проведення судово-медичної експертизи з дослідження трупа ОСОБА_7 , 1978 року народження, хоча така не проводилась, про що було достовірно відомо ОСОБА_6 , оскільки судово-медична експертиза була проведена ним за матеріалами кримінальної справи № 53-027-11.

Вказаний вище офіційний документ був виданий ОСОБА_6 , долучений до матеріалів кримінальної справи № 53-027-11 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 286 КК та використаний у якості доказу.

Крім того, ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, працюючи на посаді судово-медичного експерта Іваничівського міжрайонного відділення Волинського обласного бюро судово-медичної експертизи, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, при провадженні досудового слідства в кримінальній справі № 53-027-11 за фактом дорожньо-транспортної пригоди за участю водія ОСОБА_8 , внаслідок якої отримав смертельні тілесні ушкодження пішохід ОСОБА_7 , 22 липня 2011 року, діючи умисно, в приміщенні кабінету Іваничівської міжрайонної судмедекспертизи за вказаною адресою у м. Нововолинську Волинської області склав завідомо неправдивий висновок експерта № 68/IIвід 22 липня 2011 року, змінивши в ньому опис тілесних ушкоджень трупа ОСОБА_7 .

Зокрема, ОСОБА_6 у протокольній (описовій) частині висновку експерта № 68/II від 22 липня 2011 року описав наступні тілесні ушкодження трупа ОСОБА_7 : «забійна рана на границі середньої третини та верхньої третини по задньо-внутрішній поверхні лівої гомілки з нерівними осадненими рваними краями, розміром 3х0,5 см»; «відкритий багато-оскольчатий перелом зі зміщенням відломків на границі середньої та верхньої третини лівої гомілки»; «відкритий багато-оскольчатий перелом зі зміщенням відломків на границі середньої та верхньої третини лівої гомілки на 38 см від лівої п`ятки».
У «Судово-медичному діагнозі» зазначеного вище висновку експерта тілесні ушкодження трупа ОСОБА_7 змінено на наступні тілесні ушкодження: «наявністю шкірної рани по задньо-внутрішній поверхні гомілки»; «відкритий косий перелом обох кісток лівої гомілки зі зміщенням». Водночас у підсумках вказаного висновку експерта описано тілесні ушкодження трупа ОСОБА_7 так само відмінні від тілесних ушкоджень, зазначених у протокольній частині, а саме: «з наявністю шкірної рани по задньо-внутрішній поверхні гомілки… забита рана на лівій гомілці розташована по її задньо-внутрішній поверхні…»; «відкритий косий перелом обох кісток лівої гомілки зі зміщенням»; «відкритий перелом кісток лівої гомілки розташований в 38 см від підошвенної частини стопи».

Таким чином, з позиції сторони обвинувачення, у розділі «Підсумки» висновку експерта № 68/II від 22 липня 2011 року ОСОБА_6 без будь-якого обґрунтування було внесено відомості, які явно не відповідають опису та оцінці тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_7 , викладених у протокольній (описовій) частині вказаного висновку, а саме: у п. 5 «Підсумків» висновку експерта № 68/IIвід 22 липня 2011 року зазначено дані щодо ушкодження гомілки, дослівно, «Враховуючи те, що відкритий перелом кісток лівої гомілки розташований в 38 см від підошвенної частини стопи, цей перелом можна назвати «бампер-переломом», тобто таким, що утворився від удару бампером автомобіля. А враховуючи те, що забита рана на лівій гомілці розташована по її задньо-внутрішній поверхні це може свідчити про те, що травмувальна дія бампера була направлена зліва-направо, спереду-назад по відношенню до осі кінцівки. Враховуючи вищезгадане в цьому пункті, а також те, що права гомілка не була пошкоджена під час первинного контакту тіла з автомобілем, гр. ОСОБА_7 міг бути (повернутий) лівою частиною тіла до рухавшогося автомобіля і найвірогідніше з опорою лівої стопи до асфальту».

У подальшому 7 березня 2013 року та 2 грудня 2013 року ОСОБА_6 у приміщенні Нововолинського міського суду Волинської області, що по вул. Гагаріна, 14, м. Нововолинськ, Волинська область, під час судового розгляду кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 286 КК, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК, під час допиту в якості експерта дав показання, якими підтвердив наданий ним висновок експерта № 68/II від 22 липня 2011 року, складений за результатами проведеної судово-медичної експертизи у кримінальній справі № 53-027-11.
Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 358 і ч. 2 ст. 384 КК.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдав його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) за недоведеністю в його діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 2 ст. 384 КК. Мотивував своє рішення тим, що обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки стороною обвинувачення не доведено його винуватості поза розумним сумнівом, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Вважає, що всупереч вимогам ст. ст. 23, 404, 412 КПК апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження обставин; не проаналізував докази в їх сукупності, які, на його думку, підтверджували винуватість ОСОБА_6 , а також не навів достатніх мотивів, з яких визнав апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою. Крім того, у доповненні до касаційної скарги прокурор зазначає про порушення апеляційним судом вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК та ухвалення судового рішення незаконним складом суду. Мотивує тим, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції брав участь суддя ОСОБА_9 , який входив до складу колегії суддів під час розгляду в апеляційному порядку кримінальної справи щодо ОСОБА_8 та надавав оцінку доказам у цій справі, в тому числі й висновку № 68/II від 22 липня 2011 року, складеному експертом ОСОБА_6 .

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою, просила касаційну скаргу задовольнити, а ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 433КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п.1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК визначено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) передбачено, щокожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст. 21 КПК, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строкинезалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, Апеляційний суд Волинської області у складі головуючого судді ОСОБА_10 , суддів ОСОБА_9 та ОСОБА_11 ухвалою від 20 лютого 2014 року залишив без змін вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 12 грудня 2013 року, яким ОСОБА_8 було засуджено за ч. 2 ст. 286 КК. У цій ухвалі апеляційного суду надавалась оцінка дослідженим місцевим судом доказам винуватості ОСОБА_8 , в тому числі й висновку № 68/IIвід 22 липня 2011 року, складеному експертом ОСОБА_6 . Також апеляційний суд зазначив, що не вбачає підстав для винесення окремої ухвали щодо ініціювання питання про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 (т. 3, арк. 4549).

Надалі суддя ОСОБА_9 брав участь у складі колегії суддів Апеляційного суду Волинської області, яка здійснювала апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 . У ході перегляду за апеляційною скаргою прокурора виправдувального вироку місцевого суду колегією суддів апеляційного суду, до складу якої входив суддя ОСОБА_9 , також надавалась оцінка як висновку експерта ОСОБА_6 № 68/IIвід 22 липня 2011 року (як предмету злочину), так і діям самого експерта ОСОБА_6 .

З огляду на викладене, суддя апеляційного суду ОСОБА_9 , який у складі колегії суддів в іншому провадженні вже висловив свою думку про висновок експерта ОСОБА_6 № 68/II від 22 липня 2011 року як про допустимий доказ, а також про відсутність у діях судово-медичного експерта порушень, які б обумовили винесення окремої ухвали, при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 мав би заявити самовідвід, оскільки зазначена обставина, виходячи з положень п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК, викликала сумнів у його неупередженості.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ii) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах: «Фей проти Австрії», «Веттштайн проти Швейцарії»).
Проте, між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).
У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполучного Королівства»). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії»).
Європейський суд з прав людини зазначає у рішеннях «Делкурт проти Бельгії», «Пєрсак проти Бельгії» і «де Куббер проти Бельгії», що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.
Таким чином, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, положення пункту 1 ст. 6 Конвенції, ч. 1 ст. 21, п. 4 ч. 1 ст. 75, ст. 412 КПК, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала апеляційного суду постановлена апеляційним судом у складі, який викликає сумніви у його безсторонності та неупередженості.
Оскільки наведене порушення є істотним і таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 412 та п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
У зв`язку зі встановленням вказаного порушення колегія суддів касаційного суду позбавлена можливості перевірити інші доводи касаційної скарги прокурора.
При новому апеляційному розгляді суд має перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд
у х в а л и в:
касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 6 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3