Окрема думка суддів Великої Палати Верховного Суду
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4
Справа № 751/7557/15-к
Провадження № 13-37кс18
Великою Палатою Верховного Суду 16 січня 2019 року прийнято постанову у справі за касаційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_8 , засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 11 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 15 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
За результатами розгляду касаційні скарги суд задовольнив частково; ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області скасував і призначив новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Великою Палатою Верховного Суду зроблено такий висновок про застосування норми права:
«За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.»
У кримінальному проваджені, яке розглядалося Великою Палатою Верховного Суду (далі - ВП ВС), ухвали слідчих суддів на проведення НСРД не були відкриті стороні захисту ні в порядку ст. 290 КПК, ні під час судового розгляду у суді першої інстанції, ні навіть на момент касаційного перегляду.
ВП ВС обґрунтовано зазначено, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо негласних слідчих (розшукових) дій.
Тому погоджуємося із необхідністю скасування судових рішень у цьому кримінальному провадженні, в тому числі, у зв`язку із невідкриттям ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД під час всього судового розгляду. Однак вважаємо, що загальні висновки, викладені у постанові ВП ВС не охоплюють всіх випадків, які мають місце у правозастосуванні.
Щодо правової природи ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД
1. Для оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, необхідно дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД.
2. Ухвали слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД повинні бути взяті до уваги судом, який розглядає справу, оскільки без з`ясування змісту цих процесуальних документів неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті НСРД.
3. ВП ВС констатує, що ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки цих доказів. Висновки про те, що під час оцінки доказів суд повинен оцінити докази, отримані у результаті НСРД у комплексі із правовою підставою для проведення НСРД, тобто з відповідною ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, сумнівів не викликають.
4. Разом із тим, висновок ВП ВС про те, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази, є суперечливим.
5. Якщо ухвала слідчого судді була надана суду під час судового розгляду у суді першої інстанції і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД у сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд має право оцінити отримані докази і визнати їх допустимими за умови дотримання визначеної КПК процедури для проведення НСРД.
6. Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
7. Твердження, викладене у постанові ВП ВС, про те, що «оскільки НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор процесуальний керівник цього розслідування», не може бути абсолютним.
8. Відповідно до п. 1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції від 16 листопада 2012 року, процесуальними документами щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.
9. Пунктом 5.9. вказаної Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі - МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
10. Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено МНІ, клопотання. У подальшому після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності, створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (пункти 5.11 - 5.13 Інструкції).
11. Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (пункт 5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку (пункт 5.27 Інструкції).
12. Системний аналіз Розділу V Інструкції показує, що прокурор не є суб`єктом розсекречення матеріалів і зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням. Рішення про розсекречення приймається окремою комісією.
13. Таким чином, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД із перевіркою процесуальних підстав для проведення НСРД, в т.ч. у випадках, коли такі матеріали не були надані стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК через їх фактичну відсутність у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування.
14. Водночас сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, в т.ч. і для відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності зі ст. 290 КПК.
15. Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.
16. Окрім цього ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД не є доказом у кримінальному провадженні. Адже, відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
17. Не є процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або груп осіб.
18. Системне тлумачення ст. 290 КПК дозволяє зробити висновок, що відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. В ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.
19. Ухвала слідчого судді про проведення НСРД повинна досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Щодо дотримання принципу змагальності
20. ВП ВС у постанові наголошує, що сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді.
21. У своєму рішенні ВП ВС звертає увагу на те, що Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту.
23. Однак, варто враховувати ту обставину, що принцип змагальності є наскрізним і він не закінчується після реалізації положень ст. 290 КПК. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду саме суд у ході судового розгляду під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує дотримання принципу змагальності.
24. На етапі досудового розслідування сторони у відповідності до ст. 290 КПК повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні.
25. Однак, оцінка належності, допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь - якого з доказів.
26. Відповідь на питання про можливість надання ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД під час судового розгляду у суді першої інстанції повинна ґрунтуватися на безумовному дотриманні принципу змагальності.
27. Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.
28. Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК. Однак процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду справи у суді першої інстанції.
29. Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами.
30. Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД, суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НСРД як доказів.
31. Якщо відповідні ухвали будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, з урахування позицій сторін, в т.ч. з урахуванням позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.
32. ЄСПЛ у п. 150 рішення «Матановіч проти Хорватії» № 2742/12 від 4 квітня 2017 року зазначає, що в контексті використання доказів, отриманих за допомогою спеціальних слідчих заходів, необхідно брати до уваги той факт, чи було дотримано право на захист. Зокрема, необхідно перевірити, чи отримав заявник можливість оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню.
33. Крім того, ЄСПЛ звернув увагу, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд є те, що кримінальне провадження, в тому числі елементи такого провадження, пов`язані з процедурою, повинні бути змагальними і між обвинуваченням та захистом повинна бути рівність сторін. Право на змагальність означає, що в кримінальній справі і обвинуваченню і захисту повинна бути надана можливість бути повідомленим та коментувати подані зауваження і докази, подані іншою стороною (див. «Брандштеттер проти Австрії» від 28 серпня 1991 року, пп. 66- 67).
34. Таким чином, у кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними ст. 290 КПК, необхідно з`ясувати і переконатися у тому, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має пересвідчитися і зробити обґрунтований висновок про те, чи в результаті розкриття матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД, сторона захисту мала реальну можливість ефективно здійснювати захист і доводити під час судового розгляду у суді першої інстанції свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД. Вирішуючи це питання, суду належить виходити з того, чи були у сторони захисту час і реальні можливості доводити перед судом свою позицію щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД після відкриття процесуальних документів, які стали підставою для їх проведення, у суді першої інстанції.
Ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не є доказом у розумінні ст.ст. 84, 99 КПК, в ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас, така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності не пізніше, ніж під час розгляду справи у суді першої інстанції. Процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані судом першої інстанції під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні і під час розгляду справи у суді першої інстанції. Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.

Судді ОСОБА_1

ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4