КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0010686 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 на вирок Голосіївського районного суду м Києва від 18 липня 2018 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Шахтарськ, Донецької обл., громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий:
- вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 квітня 2010 року за ч. 1 ст. 115 КК України до 7 років позбавлення волі, 5 серпня 2016 року звільнений за відбуттям покарання;
- вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 14 травня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України - звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком, та покарання, призначеного вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 14 травня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та періодично з`являтися для реєстрації до зазначеного органу.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 5 листопада 2016 року по 18 листопада 2016 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 заставу до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Цим вироком вирішено питання речових доказів.
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 5 листопада 2016 року приблизно о 07 год., перебуваючи поблизу будинку № 8 по вулиці Сеченова в місті Києві, діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив вікно дитячого садка шляхом застосування фізичної сили та проник до зазначеного приміщення, розташованого за вказаною адресою, звідки викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_8 , а саме: фотоапарат «Canon», сумку «Kenko», карту пам`яті, об`ємом 16 Gb, зарядний пристрій до фотоапарату «Canon» та флеш носій «USB», об`ємом 16 Gb на загальну суму 8 073 грн., після чого намагався залишити місце вчинення злочину, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції у вказаному приміщенні.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким на ОСОБА_6 відповідно до ст. 76 КК України покласти обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок суду залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд при ухваленні вироку, визначаючи обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, припустився помилки, не призначивши обов`язки, які зазначені у ч. 1 ст. 76 КК України та які є обов`язковими, тобто, на ОСОБА_6 незаконно не покладено обов`язок: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, у відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникненням до приміщення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та кваліфікація дій обвинуваченого ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються.

Також в апеляції прокурора не заперечуються висновки суду щодо виду та розміру покарання, призначеного ОСОБА_6 , підстави його звільнення від відбування покарання згідно з вимогами ст. 75 КК України та визначена вироком суду тривалість іспитового строку.

Доводи прокурора щодо незаконності та необґрунтованості вироку суду відносно ОСОБА_6 зводяться до того, що суд першої інстанції не застосував до ОСОБА_6 обов`язок, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, який є обов`язковим, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Колегія суддів вказані доводи апеляційної скарги вважає слушними, з огляду на таке.

Так, відповідно до ст. 75 КК України суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ч. 3 ст. 75 КК України тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Згідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 7 вересня 2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, тобто, вказані обов`язки є обов`язковими для особи протягом іспитового строку.

Частиною 2 ст. 76 КК України (в редакції від 7 вересня 2016 року)передбачено, що на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти інші обов`язки.

Як вбачається з вироку суду, суд першої інстанції поклав на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до зазначеного органу.

Таким чином, зменшення судом першої інстанції обсягу обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції від 7 вересня 2016 року), та призначення лише одного обов`язку з передбачених у ч.1 ст.76 КК України(в редакції від 7 вересня 2016 року) є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення в цій частині.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.

Колегія суддів вважає, що прокурор в апеляційній скарзі навів переконливі підстави про необхідність застосування до обвинуваченого вимог п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України(в редакції від 7 вересня 2016 року) , у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду - відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України скасуванню в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (в редакції від 7 вересня 2016 року) у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність з постановленням нового вироку в цій частині.

Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено, тому в решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 18 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати в частині покладення на ОСОБА_6 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (в редакції від 7 вересня 2016 року) , та постановити новий вирок:
Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України (в редакції від 7 вересня 2016 року), а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком, та покарання, призначеного вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 14 травня 2018 року, до остаточного покарання за сукупністю злочинів 5 років позбавлення волі.
Вважати звільненим ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України(в редакції від 7 вересня 2016 року) , а саме:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня його проголошення.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3