ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 525/492/17 Номер провадження 11-кп/814/90/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000056 від 18 лютого 2017 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Потьомкіне Високопільського району Херсонської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації в с. Якимове Великобагачанського району Полтавської області, раніше судимого
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 02.11.2017 року
з участю
прокурора ОСОБА_11
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.121 КК України на сім років шість місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта в сумі 1232,24 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, 12 лютого 2017 року близько 16 години обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в кімнаті житлового будинку, який розташований в АДРЕСА_1 , в ході сварки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_12 , умисно, під час спільного розпивання спиртних напоїв наніс потерпілому ОСОБА_12 удари рукою, зжатою в кулак, в область голови та в область тулуба, від яких він упав. Через незначний проміжок часу сварка продовжилася і обвинувачений ОСОБА_7 ще наніс потерпілому ОСОБА_12 чисельну кількість ударів в область тулуба та в область голови, від яких останній падав на бильце дивану та на підлогу, а потім пішов в свою кімнату і ліг у ліжко.
13 лютого 2017 року десь о 10 годині обвинувачений ОСОБА_7 разом з ОСОБА_13 викликали таксі і поїхали в с. Поділ Великобагачанського району Полтавської області, залишивши ОСОБА_12 в ліжку. Від нанесених тілесних ушкоджень ОСОБА_12 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Причиною смерті ОСОБА_12 стала тупа травма грудної клітини, яка призвела до виникнення чисельних переломів ребер справа та зліва по декількох анатомічних лініях та ускладнилась шоком тяжкого ступеню.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Зі змісту уточнених під час апеляційного розгляду апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 вбачається, що вони просять пом`якшити призначене обвинуваченому покарання. Просять врахувати його щире каяття, сприяння розкриттю злочину, похилий вік обвинуваченого та наявність у нього інвалідності.

Зі змісту апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 вбачається, що вона просить переглянути вирок суду на призначити ОСОБА_7 максимальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.121 КК України. Наголошує на тому, що суд безпідставно не врахував наявність у ОСОБА_7 двох непогашених судимостей за спричинення тілесних ушкоджень її батьку загиблому ОСОБА_12 . Одночасно, просить врахувати, що злочин вчинено з корисливих мотивів, а виявлені у потерпілого тілесні ушкодження вказують на те, що він піддавався катуванню з боку обвинуваченого.

Прокурор ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі. Прокурор стверджує, що суд не в повній мірі взяв до уваги те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин; раніше судимий за ч.1 ст.122 КК України й потерпілим був також ОСОБА_12 , що вказує на те, що обвинувачений не став на шлях виправлення та продовжив вчиняти протиправні насильницькі дії по відношенню до ОСОБА_12 , що й призвело до трагічних наслідків; дані про особу ОСОБА_7 який негативно характеризується за місцем проживання, давав неправдиві показання суду; обставини, що обтяжують покарання, а саме вчинення злочину стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину та вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Позиції інших учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали зміни до своїх апеляційних скарг й заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої.

Потерпіла ОСОБА_9 будучи належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явилась.

Прокурор ОСОБА_11 не підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , заперечувала проти решти апеляційних скарг та просила залишити вирок суду без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, вважає що досудове та судове слідство у кримінальному провадженні, проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 , у вчиненні злочину за який він засуджений, ґрунтується на належно зібраних доказах, які відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та детально наведених у вироку доказів і є правильними.

З врахуванням позиції сторони захисту в суді апеляційної інстанції вбачається, що встановлені судом фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 121 КК України апелянтами не оспорюються, а тому виходячи з вимог ст.404 КПК України, вирок суду в цій частині не переглядається.

Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як видно із матеріалів провадження, саме вказаними нормами закону керувався суд першої інстанції, при постановлені вироку та призначенні ОСОБА_7 покарання

Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який має інвалідність ІІІ групи, вчинив тяжкий злочин маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, його ставлення до вчиненого та антисоціальний спосіб життя, негативні характеристики, наявність обставини, що пом`якшує покарання часткове відшкодування матеріальної шкоди та наявність обтяжуючих його вину обставин, зокрема вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку, думку потерпілої ОСОБА_9 , яка не наполягала на суворій мірі покарання та покладалась в цьому питання ні розсуд суду, колегія суддів вважає, що місцевий суд належним чином обґрунтувавши своє рішення призначив обвинуваченому покарання в виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.121 КК України яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нового злочину.

Оскільки обставини на які посилається обвинувачений враховані судом при призначенні йому покарання колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту та пом`якшення обвинуваченому покарання.

За змістом ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

За таких обставин, не підлягають апеляційній перевірці доводи потерпілої щодо вчинення злочину з корисливих мотивів та катування обвинуваченим потерпілого ОСОБА_12 , оскільки таке обвинувачення ОСОБА_7 не висувалось.

За змістом п.7 ст.393 КПК України, потерпілий має право подати апеляційну скаргу у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ним в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів провадження, в суді потерпіла не наполягала на суворому покаранні для обвинуваченого й покладалась на розсуд суду. За таких обставин, апеляційні вимоги потерпілої про призначення обвинуваченому максимального покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.121 КК України не узгоджуються з положеннями ст.393 КПК України та не підлягають задоволенню.

Не підлягають задоволенню й апеляційні вимоги прокурора, оскільки вирок в частині призначеного покарання відповідає вимогам статей 50,65 КК України , а покарання призначене ОСОБА_7 в межах санкції статті обвинувачення та на думку колегії судів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів.

У зв`язку з вище викладеним, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг учасників кримінального провадження в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Під час апеляційного перегляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи ОСОБА_7 щодо зарахування строку попереднього ув`язнення.

Зі змісту вироку вбачається, що при зарахуванні в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення суд керувався положеннями ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року (період з 18.02.17 року по 20.06.17 року) та в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року (період попереднього ув`язнення з 21.06.17 року по день набрання вироком законної сили).

Так, згідно до ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в редакції Закону № 2046-VIII один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Проте, в постанові Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа № 663/537/17) висловлена інша правова позиція щодо застосування норми закону України про кримінальну відповідальність, яка відповідно до вимог ч.6 ст.368 КПК України має бути врахована судом.

З урахуванням вище зазначеної правової позиції слід взяти до уваги те, що ОСОБА_7 вчинив злочин до 20.06.2017 року, а тому до нього не підлягають застосуванню обмеження встановлені Законом України № 2046-VIII.

З огляду на це, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення до набрання вироком суду щодо нього законної сили (з 18.02.2017 року по 6.02.2019 року включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418, КПК України колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 , прокурора Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 02.11.2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 18.02.2017 року по 06.02.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4