КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 грудня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за:
- ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі;
- ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі,
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік.
Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Подільського районного суду м Києва від 15 серпня 2018 року затверджено угоду про примирення між потерпілим ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_7 від 23 травня 2018 р., згідно з якою потерпілий та обвинувачений дійшли згоди щодо формулювання обвинувачення, всіх істотних для даного кримінального провадження обставин та правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1, ч. 2 ст.185 КК України, узгоджене покарання, яке обвинувачений повинен понести за вчинене кримінальне правопорушення, та отримана згода останнього на його призначення, а також передбачені наслідки її укладення, затвердження та невиконання, які роз`яснені ОСОБА_7 .

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 25 квітня 2018 року приблизно о 19.42 год., перебуваючи в приміщенні ігрового закладу «VRHub», що розміщений по вул. Набережне шосе, 4, в м. Києві, де працював на посаді адміністратора, зачиняючи даний заклад по закінченню робочого дня, звернув увагу, що на полиці під стійкою адміністратора знаходяться револьвер марки «Stalker» під патрон «флобер», калібру 4мм та грошові кошти, які належать ОСОБА_6 .
В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаного чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав револьвер марки «Stalker» калібру 4мм № НОМЕР_1 , вартість якого становить 3000 грн. з набоями до нього, вартість яких становить 1250 грн, та грошові кошти в сумі 1300 грн., після чого ОСОБА_7 покинув приміщення вищевказаного закладу, таким чином таємно викравши чуже майно та отримавши можливість розпорядився ним на власний розсуд.
Крім цього, 26 квітня 2018 року, близько 10.04 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ігрового закладу «VR Hub», що розміщений по вул. Набережне шосе, 4, в м. Києві, де працював на посаді адміністратора, побачив ігрову приставку марки «Sony PlayStation 4», серійний номер 6955389 та іншу супутню техніку. В цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення вказаного чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно повторно викрав з полиці під стійкою адміністратора ігрову приставку марки «Sony PlayStation 4» серійний номер 6955389 в пластмасовому корпусі чорного кольору з ігровим джойстиком до неї, вартість яких становить 15000 грн., ігровий джойстик марки «Sony» в пластмасовому корпусі жовтого кольору, вартість якого складає 2000 грн., а також ігрову систему марки «Kinect» в пластиковому корпусі чорного кольору до ігрової приставки «Sony PlayStation 4», вартість якої становить 2000 грн., що належать ОСОБА_6 , а всього майно на загальну суму 19 000 грн., після чого ОСОБА_7 покинув приміщення вищевказаного закладу, таким чином таємно повторно викравши чуже майно та отримавши можливість розпорядився ним на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким затвердити угоду про примирення між потерпілим ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_7 , визнати останнього винуватим та призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік. Відповідно до п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. На підставі ст. 96-1 КК України, в порядку спеціальної конфіскації, конфіскувати у ОСОБА_7 у власність держави грошові кошти у сумі 24 550 грн.
Прокурор в апеляційній скарзі не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій, вид та розмір призначеного покарання, а також звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК країни з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених пп.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, але стверджує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував положення ст.96-1 КК України, яка підлягає обов`язковому застосуванню.
Так, прокурор зазначає, що санкція ч.1, ч.2 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі. З урахуванням положень ст.ст.96-1, 96-2 КК України, апелянт вважає, що в цьому кримінальному провадженні предметом спеціальної конфіскації є сума збитків, завданих потерпілому ОСОБА_6 , яка дорівнює вартості викраденого майна.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого, який, посилаючись на ч. 5 ст. 96-2 КК України, просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, встановлених судом, та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються.

Також в апеляційній скарзі прокурора не заперечується висновок суду щодо виду та розміру призначенного ОСОБА_7 покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, як і звільнення ОСОБА_7 від вказаного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, оскільки прокурор в апеляційній скарзі пропонує при ухваленні вироку апеляційним судом призначити ОСОБА_7 таке ж покарання, звільнивши останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Так, відповідно до положень ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація є заходом кримінально-правового характеру, який полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само у разі вчинення інших злочинів, перелік яких наведений у цій нормі.

Колегія суддів зауважує, що у відповідності з ч. 2 ст. 96-2 КК України, на яку посилається прокурор, як на обґрунтування апеляційних вимог, суд виносить рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості майна, зазначеного у п. 1 ч. 1 вказаної статті, яким є гроші, цінності та інше майно, одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, у разі, якщо вказане майно було повністю або частково перетворене в інше, або якщо конфіскація цього майна на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, або відчуження, або з інших причин.

При цьому, пунктом 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України передбачено, що спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна.

Однак, згідно з ч. 10 ст. 100 КПК України під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Вказані положення кореспондуються з п. 3 ч. 1 ст.96-2 КК України та п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України, відповідно до яких спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину, крім тих що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави.

З апеляційних вимог прокурора слідує, що він просить застосувати до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію, стягнувши в дохід держави грошову суму, що відповідає вартості викраденого майна, тобто зазначеного в п. 3, а не в п. 1 ч. 1 ст.96-2 КК України, яке було повернуто потерпілому (ас. 14).

Разом з тим, відповідно до ч. 5 ст. 96-2 КК України, на що послався і обвинувачений під час апеляційного розгляду, спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином.

За таких обставин вимоги апеляційної скарги прокурора не ґрунтуються на положеннях закону, а виключно та обставина, що санкцією ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі, не може бути підставою для застосування спеціальної конфіскації.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 15 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

____________________________ _____________________________ ___________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3