ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2019 року

м. Київ
Справа №646/1932/15
Провадження № 51-2928км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 02 червня 2017 року у кримінальному провадженні № 0003217 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , громадянки України, яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Харкові, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05 липня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, ОСОБА_6 30 грудня 2014 року у вечірній час, знаходячись в одній із квартир будинку АДРЕСА_2 , більш точну адресу встановити неможливо, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою подальшого збуту наркотичного засобу, безоплатно придбала у невстановленого чоловіка на ім`я « ОСОБА_8 » медичний шприц одноразового використання, місткістю 5,0 мл, з наркотичною речовиною «опій ацетильований». Після цього ОСОБА_6 , здійснюючи незаконне зберігання наркотичного засобу з метою збуту, поклала даний медичний шприц з наркотичним засобом у праву кишеню своєї куртки, та, продовжуючи свої злочинні дії, в цей же день близько 21 год. 10 хв. направилась до 4 під`їзду б. АДРЕСА_2 , де з метою власної наживи незаконно збула раніше знайомій ОСОБА_9 за грошову винагороду в розмірі 100 грн. раніше придбаний нею медичний шприц, місткістю 5,0 мл, в середині з рідиною коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0541 г. Таким чином, ОСОБА_6 незаконно придбала, зберігала з метою збуту, а також збула "опій ацетильований", що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких обмежений.
Крім того, ОСОБА_6 21 січня 2015 року у вечірній час, знаходячись в квартирі свого знайомого, що розташована неподалік станції метро "Тракторний завод" в м. Харкові, точну адресу встановити неможливо, діючи умисно, з метою подальшого збуту наркотичного засобу, з корисливих мотивів безоплатно придбала у невстановленого чоловіка медичні шприці, місткістю 5 мл. та 6 мл., з наркотичною речовиною "опій ацетильований". Після цього ОСОБА_6 , зберігаючи вказані медичні шприци з наркотичною речовиною при собі в сумці, на метро зі станції "Тракторний завод" поїхала до станції метро "проспект Гагаріна", після чого на тролейбусі доїхала до зупинки громадського транспорту "Одеська", де близько 21 год. 30 хв., продовжуючи свої злочинні дії, знаходячись з правої сторони від супермаркету "Клас", який розташований за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 178, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з метою власної наживи, діючи повторно, незаконно збула раніше знайомій ОСОБА_9 за грошову винагороду в розмірі 100 грн. медичний шприц, місткістю 6 мл з рідиною коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1422 г. Таким чином, ОСОБА_6 незаконно придбала, зберігала та перевозила з метою збуту, а також збула опій ацетильований, що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг котрих обмежений.
Крім того, ОСОБА_6 21 січня 2015 року у вечірній час, знаходячись в квартирі свого знайомого, що розташована неподалік станції метро "Тракторний завод" в м. Харкові, точну адресу встановити неможливо, діючи умисно, з метою подальшого збуту наркотичного засобу, з корисливих мотивів безоплатно придбала у невстановленого чоловіка медичні шприці, місткістю 5 мл. та 6 мл., з наркотичною речовиною "опій ацетильований". Після цього ОСОБА_6 , здійснюючи незаконне зберігання та перевезення наркотичного засобу з метою збуту, зберігаючи вказані медичні шприці з наркотичною речовиною при собі в сумці, на метро зі станції "Тракторний завод" поїхала до станції метро "проспект Гагаріна", після чого на тролейбусі доїхала до зупинки громадського транспорту "Одеська", де близько 22 год. була затримана працівниками міліції поблизу б. №176, корпус 7 на пр. Гагаріна в м. Харкові. Під час затримання працівниками міліції було виявлено та вилучено з сумки, яка знаходилась при ОСОБА_6 , медичний шприц місткістю 5 мл з рідиною коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1352гр., який остання незаконно зберігала при собі з метою збуту.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 02 червня 2017 року зазначений вирок суду залишений без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та закрити провадження.
Касаційна скарга мотивована тим, що її було спровоковано на вчинення злочину працівниками поліції, що в матеріалах провадження відсутні дані про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Захисник ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та закрити провадження.
Касаційна скарга мотивована тим, що працівниками поліції було спровоковано вчинення злочину ОСОБА_6 , що стороні захисту у повному обсязі не були відкриті матеріали негласних слідчих дій.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджена ОСОБА_6 просили задовольнити касаційну скаргу.
Прокурор не підтримав касаційну скаргу захисника, просив залишити судові рішення без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
За змістом положень ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції у межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст. 370 КПК України).
Як зазначено у ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
А згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК.
Зокрема, у пункті 13 постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у провадженні № 5-364кс16 зазначено, що невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Разом з тим ухвала слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 29 грудня 2014 року про дозвіл на проведення аудіо-, відео контролю за особою була відкрита стороні захисту під час судового розгляду в суді першої інстанції, а доручення про проведення НСРД, а саме про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, - у суді апеляційної інстанції. Проте, з огляду на вищезазначену постанову Верховного Суду України, ні суд першої інстанції, ні апеляційний суд належним чином не перевірили вказані процесуальні документи, не надали їм відповідної правової оцінки.
Враховуючи наведене, Верховний Суд вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і такими, що перешкодили судам ухвалити щодо ОСОБА_6 законні та обґрунтовані рішення.
Під час нового розгляду суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, з урахуванням матеріалів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій та були відкриті стороні захисту в судах першої та апеляційної інстанцій, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційні скарги в частині, яка стосується істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, підлягають задоволенню.
Беручи до уваги те, що Верховний Суд дійшов висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції, на підставі якого до ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, остання підлягає звільненню з-під варти негайно в залі суду.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 02 червня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звільнити з-під варти негайно в залі суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3