ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 349/1269/17
провадження № 51-6295км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000073 та № 0000114, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодноразово судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 19 лютого 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 24 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту його затримання з 22 червня 2017 року.
Згідно з вироком Апеляційного суду Івано-Франківської області від 19 лютого 2018 року скасовано вирок районного суду від 24 жовтня 2017 року в частині призначення покарання та визнано ОСОБА_6 винуватим за ч. 3 ст. 185 КК і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , рецидив злочинів.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 22 червня 2017 року по 19 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 28 березня 2017 року, близько 5 год., достовірно знаючи, що ніхто не проживає в будинку ( АДРЕСА_2 ), який належить ОСОБА_8 , перебуваючи на території цього господарства, проник у приміщення житлового будинку, звідки повторно, таємно викрав майно потерпілої на загальну суму 2 821 грн 92 коп.
На початку березня 2017 року ОСОБА_6 , перебуваючи біля будівлі лабораторії з виконання поліграфічних робіт ( АДРЕСА_3 ), належної ОСОБА_9 і в якій здійснював приватну підприємницьку діяльність ОСОБА_10 , шляхом пошкодження вікна проник в приміщення лабораторії, звідки таємно викрав майно ОСОБА_10 на загальну суму 6 000 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку апеляційного суду в частині зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить змінити вирок суду апеляційної інстанції та зарахувати обвинуваченому в строк покарання попереднє ув`язнення в період з 22 червня 2017 року по 19 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, врахувавши положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII).

Прокурор обґрунтовує свої доводи тим, що суд апеляційної інстанції:
- на порушення вимог статей 370, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) вироку належним чином не мотивував у частині застосування положень ч. 5 ст.72 КК, зарахувавши у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;
- не врахував правового висновку Верховного Суду, який міститься в постанові від 13 березня 2018 року, щодо випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, та відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК відсутні підстави для застосування до особи положень Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), що набрав чинності 20 червня 2017 року, який погіршує становище особи;

- не врахував положень ст. 58 Конституції України та практики Конституційного Суду України.
Позиції учасників судового провадження
Від учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні прокурор не підтримав доводів касаційної скарги та вважав, що питання щодо застосування положень, передбачених ч. 5 ст.72 КК, повинно вирішуватись у порядку виконання вироку.
Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Доводи у касаційній скарзі прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення є слушними.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК законодавством України про кримінальну відповідальність є Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК, регулюються саме цим кодексом, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Згідно зі змінами, внесеними до ч. 5 ст. 72 КК Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Відповідно до змін, внесених до ч. 5 ст. 72 КК Законом № 2046-VIII, що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, Рогатинський районний суд Івано-Франківської області у вироку від 24 жовтня 2017 року ухвалив обчислювати строк відбуття покарання ОСОБА_6 з моменту його затримання з 22 червня 2017 року.
Апеляційний суд, задовольняючи частково апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, не зазначивши мотивів застосування матеріального закону, яким керувався, зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 червня 2017 року до дня постановлення рішення апеляційного суду 19 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Однак відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин у березні 2017 року, тобто до прийняття Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, що набрав чинності 20 червня 2017 року, але на момент дії Закону № 838-VIII, то саме цей Закон як такий, що іншим чином поліпшує його становище, має застосовуватися до нього.
За таких обставин застосування до ОСОБА_6 з 22 червня 2017 року по 19 лютого 2018 року положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII, а самезарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.
Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18), яким визначено:
якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII);
якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію.
Суд погоджується також з доводами у скарзі щодо істотного порушення апеляційним судом вимог статей 370, 420 КПК, оскільки у вироку апеляційного суду не зазначені належні і достатні мотиви щодо наявності підстав зарахування ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, у зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо застосування положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальністьта істотно порушив вимоги КПК, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення(ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни в цій частині вироку Апеляційного суду Івано-Франківської області від 19 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Керуючись статтями 369, 412, 413, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 19 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII зарахувати засудженому ОСОБА_11 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 22 червня 2017 року по 19 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У іншій частині вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_12 каровець ОСОБА_2 ОСОБА_3