ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/879/19 Справа № 205/4135/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, в залі апеляційного суду матеріали за апеляційними скаргами першого заступника прокурора області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, освіта середня, не одруженого не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
12.10.2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ст.15 ч.2, ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним та засуджено за ст.15 ч.2-186 ч.2 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України, призначено покарання за сукупністю вироків, частково приєднано до призначеного покарання не відбутий строк покарання за вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 12 жовтня 2016 року у виді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з 30 травня 2017 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення, а саме: з 30 травня 2017 року до 04 вересня 2018 року, включно, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Стягнуто з в дохід держави витрати на залучення експерта для проведення судової трасологічної експертизи в розмірі 989 гривень 60 копійок.
Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за те, що він близько 14 години 10 хвилин 30 травня 2017 року, знаходячись на території ринку «Трофимовський» за адресою: м. Дніпро, вул. Велика Діївська 40Н, поблизу павільйона №1/2, який орендує ОСОБА_10 під магазин «Взуття», побачивши раніше незнайому ОСОБА_11 , яка працювала продавцем в зазначеному магазині, діючи відкрито, із корисливих міркувань, підійшов до столу, відкрив верхню шухляду та намагався викрасти грошові кошти в сумі 2500 грн., однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий ОСОБА_12 ..

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок змінити, перекваліфікувавши його дії зі ст. 15 ч.2-186 ч.2 КК України на ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно.
Виключити з даного вироку обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12.10.2016, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців
В іншій частині вирок залишити без змін.
На думку апелянта, суд допустив неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого, який визнавав свою винуватість у вчиненні замаху на крадіжку грошових коштів у сумі 2500 грн., тобто на таємне викладення чужого майна, а не відкритого його викрадення, - грабежу.
Зазначає, що в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснила, що не бачила, як обвинувачений забрав грошові кошти, а обвинувачений при цьому не усвідомлював, що його таємні дії помічені свідком. Тобто злочин вчинено таємно, тому дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 186 КК України судом кваліфіковано неправильно.
На його думку дії обвинуваченого необхідно кваліфікуваи, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно.
Посилається, що ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався за злочини проти власності. Разом з тим, вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11.08.2008 останнього засуджено за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, упродовж якого ОСОБА_7 не вчинено жодного правопорушення. Таким чином, зазначена судимість є погашеною.
Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, а також враховуючи відсутність обтяжуючої обставини рецидив, злочину, на його думку, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_7 та попередженню вчиненню ним нових злочинів, буде покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків пропонує частково приєднати до вироку невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12.10.2016, та остаточно вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

-обвинувачений просить вирок змінити, пом`якшити йому покарання.
Вважає, що зазначене покарання є занадто суворим, адже він намагався, скоїти крадіжку, а не грабіж. Вважає, що сума викрадених коштів була меншої.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та прохали також задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Але суд цих вимог Закону при юридичній кваліфікації скоєного, та при призначенні покарання обвинуваченому не дотримався.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, свідок ОСОБА_11 пояснила, що в торговельний павільйон зайшов невідомий чоловік, який висловив прохання показати йому взуття. У зв`язку з цим вона пішла у лівий кут магазина та повернулася спиною до столу, в якому знаходилася каса магазину. Перебуваючи у куті магазину, вона почула галас за своєю спиною, а коли повернулась, побачила, що її батько ОСОБА_12 намагається затримати невідомого чоловіка, як з`ясувалося, - ОСОБА_7 , який викрав гроші зі столу.
Тобто, без належної уваги суду залишився умисел винної особи і дані про те, чи усвідомлювали потерпілий або інші особи характер вчинюваних винним дій.
Грабіж (ст. 186 КК) - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює, що його дії помічені та оцінюються як викрадення.
Оскільки, як встановив суд першої інстанції, свідок ОСОБА_11 у своїх показаннях пояснила, що не бачила, як обвинувачений забрав грошові кошти, а обвинувачений при цьому не усвідомлював, що його таємні дії помічені свідком, то в даному випадку злочин було вчинено таємно. Тому дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України судом кваліфіковано неправильно.
Виходячи із встановлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 186 КК України як замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, була помилковою.
У зв`язку з наведеним дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 186 на ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Враховуючи положення ч. 3 ст. 337 КПК України стосовно зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, відносно якої здійснюється кримінальне провадження, колегія суддів вважає що вирок суду підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
Згідно з вимогами п. З ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Колегія суддів виходячи з вищенаведеного приходить до висновку, що рішення суду про кваліфікацію дій ОСОБА_7 органом досудового розслідування та судом за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 186 КК України - є невірними.
Правильно встановивши фактичні обставини у кримінальному провадженні, суд допустив неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого, який визнавав свою винуватість у вчиненні замаху на крадіжку грошових коштів у сумі 2500 грн., тобто таємного викладення чужого майна, а не відкритого його викрадення.
При цьому, колегія суддів зазначає, що районним судом належним чином доведено, що ОСОБА_7 намагався викрасти 2500 грн, а не меншу суму, як помилково вважає обвинувачений. Вказаний факт підтверджено послідовними поясненнями потерпілої ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_12 ..
Крім того, як вбачається зі вступної частини вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався за злочини проти власності. Разом з тим, вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11.08.2008 останнього засуджено за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, упродовж якого ОСОБА_7 не вчинено жодного правопорушення. Таким чином, зазначена судимість є погашеною.
Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України та 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може вказане ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Колегія суддів вважає, що за таких обставин, дії ОСОБА_7 за епізодом від 30 травня 2017 року підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, а також те, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню обвинуваченого вчиненню нових злочинів, буде покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Як видно з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 районний суд врахував обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого: визнання ним своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування потерпілій завданої кримінальним правопорушенням шкоди.
Колегія суддів звертає увагу, що на підтвердження даної позиції Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та саме застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Також у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, шо «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, а також відсутність обтяжуючої обставини рецидиву злочину, колегія суддів приходить до висновку, що є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, а саме у такому розмірі та порядку, як запропоновано прокурором.
Отже апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає повному задоволенню, вирок на підставі ст. 409,413 КПК України, в частині кваліфікації скоєного та призначення покарання, слід змінити.
В іншій частині вирок необхідно залишити без змін.
Колегія суддів також вважає за необхідне, на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення: з 05 вересня 2018року до 03 квітня 2019 року включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , в частині юридичної кваліфікації скоєного та призначення покарання, - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 186 КК України на ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, за ознакою закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно.
Виключити з даного вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочину.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 вважати засудженим за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12.10.2016, та за даним вироком, та остаточно вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення: з 05 вересня 2018року до 03 квітня 2019 року включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду негайно, у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Касаційний кримінальний суд Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: