Житомирський апеляційний суд
Справа №278/5591/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2, 263 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року. Житомирський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , -

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження № 0000895 за ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2, 311 ч. 2, 317 ч. 2, 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України щодо ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого: 19.06.2008 Корольовським районним судом м. Житомира за ст. ст. 185 ч. 3, 75, 76 КК України на 4 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 2 роки; 20.01.2009 Корольовським районним судом м. Житомира за ст. 309 ч. 1, 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі; 11.07.2017 Корольовським районним судом м. Житомира за ст. ст. 185 ч. 3, 75, 76 КК України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 2 роки; вироком апеляційного суду Житомирської області від 18.12.2017 даний вирок скасовано в частині призначення покарання з постановленням нового вироку в цій частині, яким ОСОБА_11 призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2, 311 ч. 2, 317 ч. 2 КК України щодо ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого: 24.06.2009 Корольовським районним судом м. Житомира за ст. ст. 309 ч. 1, 75, 76 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі зі звільненнямд відбування покарання з випробуванням на 1 рік; 21.01.2010 Корольовським районним судом м. Житомира за ст. ст. 309 ч. 1, 71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України щодо ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Нові Білокоровичі, Олевського району, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого по АДРЕСА_3 , раніше судимого: 07.10.2002 Лугинським районним судом Житомирської області за ст. ст. 185 ч. 4, 75, 76 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 2 роки; 19.03.2010 Коростенським районним судом Житомирської області за ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2, 71 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 05.04.2011 Лугинським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі; за ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 1, 263 ч. 2 КК України щодо ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Котовськ, Одеської області, проживаючого в АДРЕСА_4 , не судимого відповідно до ст. 89 КК України, - за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_15 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 10.09.2018., -

в с т а н о в и в:

Цим вироком (з врахуванням ухвали того ж суду від 13.09.2018 про виправлення описки) засуджено:

- ОСОБА_11 - за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - на 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_11 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком апеляційного суду Житомирської області від 18.12.2017 та остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; початок строку відбування покарання ОСОБА_11 вирішено рахувати з моменту виконання вироку апеляційного суду Житомирської області від 18.12.2017 та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 вирішено зарахувати йому у строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення у період з 10.10.2014 по 10.07.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
- ОСОБА_12 - за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 311 КК України на 1 рік обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_12 за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України вирішено звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням на 2 роки та зобов`язано його: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- ОСОБА_14 - за ч. 2 ст. 263 КК України на 2 роки обмеження волі; за ч. 2 ст. 309 КК України - на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_14 за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України вирішено звільнити ОСОБА_14 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки та зобов`язано його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Визнано невинуватими обвинувачених: ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України; ОСОБА_12 - у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК; ОСОБА_11 - у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 311 ч. 2, 317 ч. 2 КК України.
Задоволено цивільний позов ОСОБА_16 та вирішено стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_16 39300 грн. матеріальної шкоди та 10 000 грн. моральної шкоди.
Вирішено стягнути з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 у дольовому порядку на користь держави 7229 грн. 56 коп., тобто з кожного по 2409 грн. 85 коп. витрат на залучення експертів під час проведення судово-хімічних та судово-дактилоскопічних експертиз.
Вирішено стягнути з ОСОБА_11 на користь держави 2840 грн. 80 коп. витрат на залучення експертів під час проведення судово-товарознавчих та судово-дактилоскопічної експертизи.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку, 06 грудня 2013 року о 10-й годині на сходинковому майданчику між першим та другим поверхом у під`їзді №4 багатоповерхового будинку АДРЕСА_5 ОСОБА_11 , будучи раніше судимим за ч. 3 ст. 185 КК України, з метою крадіжки проник до підсобного приміщення, звідки повторно таємно викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_17 , на загальну суму 1548 грн. 64 коп.
Крім того, ОСОБА_11 , що мав судимість за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_14 , за невстановлених обставин незаконно придбали, а потім незаконно зберігали та перевозили в автомобілі «Део Ланос» д.н. « НОМЕР_1 » під керуванням ОСОБА_14 без мети збуту до моменту їх затримання та проведення обшуку даного автомобіля з 19 год. 35 хв. до 20 год. 45 хв. 02.10.2014 по вул. 1-го Травня в м. Житомирі особливо - небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у великому розмірі загальною кількістю 1,9867 г.
Також під час обшуку 02 жовтня 2014 року автомобіля «Део Ланос», державний номер НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_14 , працівниками поліції був виявлений та вилучений мисливський ніж, виготовлений саморобним способом, який є колюче-ріжучою коротко клинковою холодною зброєю, та який ОСОБА_14 незаконно носив, тобто транспортував на вказаному автомобілі безпосередньо при собі у легкодоступному для нього місці, а саме під гумовим водійським килимком.
ОСОБА_12 , маючи судимість за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, повторно, при невстановлених обставинах незаконно придбав та зберігав без мети збуту за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, що містилась у жіночій панчосі із синтетичної тканини в кількості 225,028 г та у трьох напівпрозорих полімерних пакетах у відповідній кількості 103,938 г, 6,796 г та 5,219 г, а всього загальною кількістю 340,981 г, а також з метою використання для виготовлення наркотичного засобу «опію ацетильованого» у медичному шприці одноразового використання прекурсор «ангідрид оцтової кислоти» в кількості 0,21 г.
Згаданий наркотичний засіб та прекурсор Кучинський незаконно зберігав до моменту їх виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку у період з 21 год. 05 хв. до 22 год. 30 хв. 02 жовтня 2014 року.
05 жовтня 2014 року о 14 годині 30 хвилин у торгівельному приміщенні №93 на території «Малинського ринку» по вул. Малинській, 34 у м. Житомирі ОСОБА_11 повторно таємно викрав чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_16 на загальну суму 39300 грн., - жіночу сумку з документами, банківською карткою «Приватбанк», грошовими коштами у сумі 22650 грн. та золотими прикрасами.
Крім цього ОСОБА_11 повторно, при невстановлених обставинах незаконно придбав, зберігав та перевозив без мети збуту особливо-небезпечний наркотичний засіб - макову солому у великому розмірі в кількості 535 г, який о 21 год. 05 хв. 10 жовтня 2014 року поблизу будинку №203 по вул. Щорса в м. Житомирі був виявлений та вилучений працівниками поліції.
Визнано недоведеним обвинувачення ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах (макової соломи), вчинених повторно 01 та 10 жовтня 2014 та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
Визнано недоведеною частину обвинувачення: ОСОБА_11 за ст. ст. 317 ч. 2, 311 ч. 2, 307 ч. 2 КК України, - у вчиненні повторно у липні 2014 року організації та утримання місця для незаконного вживання та виготовлення наркотичних засобів, вчиненого за попередньою змовою групою осіб; у вчиненні незаконного виготовлення, зберігання та перевезення за попередньою змовою групою осіб з метою збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу (макової соломи) у великих розмірах та опію ацетильованого); незаконного зберігання з метою збуту прекурсору ангідриду оцтової кислоти у кількості більше 0,21 гр. з метою використання його для незаконного виготовлення опію ацетильованого; у збуті особливо небезпечних наркотичних засобів (метадону та опію ацетильованого) та психотропної речовини (амфетаміну) легендованій особі ОСОБА_18 ; ОСОБА_12 за ст. ст. 317 ч. 2, 311 ч. 2, 307 ч. 2 КК України у вчиненні у липні 2014 року організації та утримання місця для незаконного вживання та виготовлення наркотичних засобів, вчиненого за попередньою змовою групою осіб; незаконного виготовлення та зберігання особливо-небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах (опію ацетильованого та макової соломи) за попередньою змовою групою осіб, вчиненого особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 317, 309 КК України; незаконного зберігання прекурсору ангідриду оцтової кислоти у кількості більше 0,21 г з метою використання його для незаконного виготовлення наркотичного засобу - опію ацетильованого; ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 307 КК України у незаконному зберіганні та перевезенні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах (опію ацетильованого у кількості близько 1,9867 г), та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу (опію ацетильованого), вчинених за попередньою змовою та групою осіб з ОСОБА_11 .
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_15 , який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, ставить питання про скасування вироку щодо всіх обвинувачених та постановлення нового вироку, яким визнати обвинувачених винними та призначити покарання: ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 311 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 317 КК України 6 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_11 у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна. Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту виконання вироку Апеляційного суду Житомирської області від 18.12.2017 та зарахувати йому у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення у період з 10.10.2014 по 10.07.2016 за правилами ч. 5 ст. 72 КК України; ОСОБА_12 - за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 311 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 317 КК України 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_12 у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна; ОСОБА_13 - за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна; ОСОБА_14 - за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 263 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_14 у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильну оцінку судом доказів та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом не прийнято рішення щодо ОСОБА_11 по обвинуваченню його за ч. 2 ст. 307 КК України по епізодам збуту психотропної речовини та наркотичного засобу легендованій особі ОСОБА_19 29.08.2014 та збуту психотропної речовини ОСОБА_13 10.10.2014.; щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_14 - в частині обвинувачення їх за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду збуту останніми 02.10.2014 особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_20 . Вважає, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_14 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України. Твердить також, що судом необґрунтовано визнано недопустимими докази, що містяться у документах щодо проведення оперативної закупки від 29.07.2014; огляду грошових коштів, особистого огляду та вручення грошових коштів від 29.08.2014; протоколі за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 20.11.2014 щодо ОСОБА_11 , лист ГУНП в Житомирській області №696/01/13-2016 від 01.11.2016, листі Апеляційного суду Житомирської області №9 від 17.01.2017., ухвалі Апеляційного суду Житомирської області від 19.09.2014 №2-275 про надання дозволу на проведення оперативно-технічного заходу щодо ОСОБА_13 , протоколі за результатами проведення оперативно-технічного заходу щодо ОСОБА_13 від 25.11.2014., протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії щодо ОСОБА_11 від 25.11.2014, протоколах слідчих експериментів із участю підозрюваних ОСОБА_13 та ОСОБА_12 від 04.12.2014 та 16.12.2014.

Заслухавши доводи прокурора в часткове підтримання апеляційної скарги та необхідність скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, міркування інших учасників судового розгляду в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши справу в межах апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
З матеріалів справи видно, що при розгляді даної справи суд першої інстанції дотримався вимог КПК України, у тому числі ст. ст. 17, 94, 368, 370, 377 цього Кодексу, та постановив законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення у даній справі.

У мотивувальній частині вироку судом першої інстанції дано належну оцінку всім доказам у справі в межах всього висунутого Хоменюку, Горготі, Кучинському та Жосану обвинувачення.

Зокрема, висновки місцевого суду про обвинувачення, визнане судом доведеним, та про кваліфікацію дій обвинувачених: ОСОБА_21 за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 309 ч. 2 КК України, ОСОБА_22 за ст. ст. 309 ч. 2, 311 ч. 1 КК України та ОСОБА_23 за ст. ст. 309 ч. 2, 263 ч. 2 КК України, - є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи, оскільки підтверджуються сукупністю наведених у вироку доказів. Ці висновки суду фактично не оспорюються в апеляційних скаргах.

У мотивувальній частині вироку також повно викладено формулювання обвинувачення ОСОБА_21 за ст. ст. 317 ч. 2, 311 ч. 2, 307 ч. 2 КК України, ОСОБА_22 за ст. ст. 317 ч. 2, 311 ч. 2, 307 ч. 2 КК України, ОСОБА_23 за ч. 2 ст. 307 КК України та ОСОБА_13 - за ч. 2 ст. 307 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави перекваліфікації дій ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_22 з ч. 2 на ч. 1 ст. 311 КК України; виправдання ОСОБА_24 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_21 та ОСОБА_22 за ч. 2 ст. 317, ОСОБА_21 за ч. 2 ст. 311 КК України, - із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
При цьому суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості обвинувачених, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів по всіх епізодах обвинувачення.
Зокрема, даючи оцінку доказам по епізоду придбання легендованою особою ОСОБА_18 під час оперативної закупки від 29.08.2014 наркотичного засобу метадону в кількості 0,015 г та психотропного засобу амфетаміну масою 0,1901 г, суд першої інстанції, відповідно до положень ст. 86 КПК України, обґрунтовано відкинув їх як недопустимі, оскільки вони були отримані в порушення вимог ст. ст. 214, 271 КПК України, - до початку досудового розслідування - моменту внесення відомостей про злочин до ЄРДР (30.08.2014), а також інші похідні докази (висновки експертиз та показання свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_26 ) відповідно до принципу «плодів отруйного дерева».
Судом першої інстанції також обґрунтовано було визнано недопустимими доказами протоколи за результатами проведення оперативно-розшукових заходів від 25.11.2014 та 20.11.2014 аудіоспостереження за мобільними номерами обвинувачених ОСОБА_24 та ОСОБА_21 , оскільки стороною обвинувачення не було доведено, що дана негласна слідча дія була проведена в межах даного кримінального провадження та не було надано відповідних ухвал слідчого судді щодо можливості використання цієї інформації у даному кримінальному провадженні.
Посилання прокурора на ст. 99 КПК України є недоречними, з огляду на те, що вищевказані матеріали, в яких зафіксовані фактичні дані про можливі протиправні діяння осіб, зібрані оперативними підрозділами з істотними порушеннями, а тому не можуть бути використані як належні докази винуватості обвинувачених.
Не є допустимими доказами й протоколи слідчих експериментів за участю ОСОБА_24 та ОСОБА_22 на досудовому розслідуванні та «ДВД-Р» диски з можливими відеозаписами цих слідчих дій, оскільки вказані протоколи не містять конкретних даних про показання вказаних обвинувачених, вказані диски з конвертами, в яких вони містяться, не підписані учасниками слідчої дії та стороною обвинувачення суду не надано оригіналу технічного носія та недоведено достовірність процедури копіювання одержаної під час слідчих дій відеоінформації на вказані вторинні носії інформації, долучені прокурором до матеріалів справи.
Судом обґрунтовано визнано допустимим доказом протокол від 25.11.2014 за результатами проведення негласної слідчої дії в рамках даного кримінального провадження з дозволу слідчого судді відеоспостереження за ОСОБА_21 протягом 09.09.2014-10.10.2014, який не містить фактичних даних, що можуть підтверджувати обвинувачення в частині збуту 02.10.2014 ОСОБА_20 особливо-небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. Будь-яких інших доказів, що поза розумним сумнівом підтверджують цей факт стороною обвинувачення суду не надано.
Судом дано належну оцінку показанням свідка ОСОБА_27 , - понятого під час проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_22 .
Дані протоколу обшуку від 10.10.2014 про виявлення у будинку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_24 психотропної речовини амфетаміну масою 0,0854 г та наркотичного засобу макової соломи масою 16.035 г узгоджуються з показаннями цього обвинуваченого в судовому засіданні про те, що вказані речі належать йому, були придбані та зберігалися без мети збуту.
З огляду на вказані розміри психотропної речовини та наркотичного засобу, що зберігалися ОСОБА_24 за місцем проживання без мети збуту, суд першої інстанції відповідно до діючої «Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», обґрунтовано виправдав ОСОБА_24 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Оскільки стороною обвинувачення у справі не доведено поза розумним сумнівом незаконного поводження з наркотичними засобами, психотропними речовинами та прекурсорами з метою збуту; суду не було надано суду належних та допустимих доказів того, що обвинувачені підшукували відповідні приміщення, готували якісь пристрої для вживання, виробництва та виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, залучали відповідних клієнтів або ж здійснювали матеріальне забезпечення цього місця, його охорону, або залучали та обслуговували клієнтів, а також здійснювали інші конспіративні заходи своєї діяльності щодо утримання такого місця, - суд першої інстанції обґрунтовано перекваліфікував вказані в обвинуваченні дії ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_22 з ч. 2 на ч. 1 ст. 311 КК України; виправдав ОСОБА_24 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_21 та ОСОБА_22 за ч. 2 ст. 317, та ОСОБА_21 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 311 КК України.
За змістом обвинувального акту, органом досудового розслідування всі дії обвинувачених, спрямовані на незаконний обіг наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту, кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України без окремої кваліфікації окремих епізодів можливих злочинів за цим законом.
Суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку дав належну оцінку доказам по всім епізодам обвинувачення та вказав про перекваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України. При цьому ОСОБА_21 фактично було виправдано за епізодами обвинувачення у збуті наркотичного засобу та психотропної речовини легендованій особі ОСОБА_28 та збуті психотропної речовини Саку.
За таких обставин невказання у резолютивній частині вироку про факт виправдання ОСОБА_21 в частині обвинувачення у збуті наркотичного засобу та психотропної речовини легендованій особі ОСОБА_28 та збуті психотропної речовини ОСОБА_29 не є істотним порушенням вимог ст. 268 КПК України, оскільки це не перешкодило суду прийняти законне та обгрунтоване рішення у даній справі, а тому не може бути підставою для скасування або зміни вироку.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора є необгрунтованими.
Призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченим відповідає ступеню тяжкості вчинениних ними злочинів та даним про особи обвинувачених, є справедливим, необхідним та достатнім для їх виправлення та перевиховання, попередження вчинення нових злочинів.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_21 про неповне зарахування судом першої інстанції у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі його попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 є необгрунтованими, оскільки суд першої інстанції повно та правильно зарахував у строк відбуття покарання ОСОБА_21 все попереднє ув`язнення цієї особи у даному кримінальному провадженні відповідно до вказаного кримінального закону з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період з 10.10.2014 по 10.07.2016 (день звільнення його з під варти у зв`язку з обранням щодо нього менш суворого запобіжного заходу), а подальше тримання його під вартою до даного часу пов`язано з обранням щодо нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою в іншому кримінальному провадженні, яке ще не розглянуто судом першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_15 залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 10 вересня 2018 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3 місяців з дня постановлення, а засудженим ОСОБА_11 , - у той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді: