Дата документу 28.11.2018 Справа № 335/5305/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 335/5305/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/329/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула 28 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 червня 2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Запорізької області, Пологівського району, м. Пологи, громадянина України, який місця реєстрації не має та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого
22.12.2010 року Орджонікідзевським р/с м. Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; 2) 27.05.2016 року Орджонікідзевським р/с м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

Встановлені вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя
від 19 червня 2018 року обставини:

11 лютого 2017 року, у ранковий час, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно із корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи на території гаражного кооперативу «ДЕЗ 2» , що розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Рекордна 20-Б, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, його злочинним намірам перешкодити ніхто не зможе, скориставшись відсутністю володільця гаражу № НОМЕР_1 , шляхом вільного доступу через наявний пролом на даху, незаконно проник до приміщення зазначеного гаражу, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а саме належні йому: металеву каністру об`ємом 20 л., вартість якої згідно висновку експерта № 10-234 від 30.03.2017 з урахуванням зносу на момент вчинення кримінального правопорушення становить 337 гривень 86 копійки; металеву каністру об`ємом 20 л., вартість якої згідно висновку експерта № 10-234 від 30.03.2017 з урахуванням зносу на момент вчинення кримінального правопорушення становить 337 гривень 86 копійки; металеву каністру об`ємом 20 л., вартість якої згідно висновку експерта № 10-234 від 30.03.2017 з урахуванням зносу на момент вчинення кримінального правопорушення становить 253 гривні 40 копійок; металеву каністру об`ємом 20 л., вартість якої згідно висновку експерта № 10-234 від 30.03.2017 з урахуванням зносу на момент вчинення кримінального правопорушення становить 295 гривень 63 копійки; металеву саморобну каністру об`ємом 40 л., вартість якої становить 100 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1324 гривень75 копійок.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя
від 19 червня 2018 року:

ОСОБА_9 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 27.05.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 20.04.2017 року.

Зараховано ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання за вироком строк попереднього ув`язнення з 20.04.2017 року до 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не погоджується з оскаржуваним вироком в частині зарахування до призначеного покарання строку попереднього ув`язнення, оскільки суд не взяв до уваги його клопотання щодо застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України. Просить перерахувати йому строк перебування в слідчому ізоляторі з 20.04.2017 року по день набрання вироком законної сили.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та висловив позицію щодо застосування до останнього положення ч.5 ст. 72 КК України в період з 21 червня 2017 року по сьогоднішній день, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому кримінальному правопорушенні та кваліфікацію дій останнього не оспорюються, отже, з урахуванням ч. 1 ст. 404 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.
Стосовно вимог апеляційної скарги щодо перерахувати йому строк попереднього ув`язнення з 20.04.2017 року по день набрання вироком законної сили, то колегія суддів вважає, що вони підлягають часткову задоволенню.

Так, оскаржуваним вироком зараховано ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання за вироком строк попереднього ув`язнення з 20.04.2017 року до 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Отже, оскаржуваним вироком зазначене питання за вказаний період вже вирішено, що не передбачає задоволення апеляції в даній частині вимог.

Натомість згідно з ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.
Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Так, за матеріалами кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення 11 лютого 2017 року, що передбачає застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

З урахуванням наведеного, судова колегія встановила, що станом на день ухвалення даного судового рішення, а саме період, який необхідно враховувати як строк попереднього ув`язнення (ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», ч.2 ст. 532 КПК України), обвинувачений ОСОБА_9 повністю відбув призначене судом покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі, що згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України, обумовлює вирішення питання про звільнення останнього з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 червня 2018 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 28 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_8 негайно з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4