ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/1212/18 Номер провадження 11-кп/814/193/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 26 квітня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт.Котельва Полтавської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимий,
засуджений за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Зараховано в строк покарання ОСОБА_10 період перебування під вартою з 12.01.2018 по 08.02.2018,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт. Котельва Полтавської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , неодноразово судимий, останній раз:
- 16.03.2018 року Котелевським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у вигляді 6 місяців арешту,
засуджений за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ч.4 ст.70, ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного 18.03.2018 Котелевським районним судом Полтавської області, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Позов потерпілого задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 у відшкодування матеріальної шкоди - 723,05 грн., моральної шкоди - 30000 грн., витрат на надання правової допомоги 1212 грн., а всього 31935,05 грн.. В іншій частині позовних вимог відмолено.

Позов прокурора задоволено та стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на користь Бюджетно-фінансового управління ВК Полтавської міської ради 980,43 грн. солідарно.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні злочину за таких обставин.

03.01.2018 приблизно о 02.30 год., ОСОБА_10 та ОСОБА_9 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за попередньою змовою між собою, у під`їзді №1 будинку АДРЕСА_3 , з метою заволодіння майном вчинили напад на потерпілого ОСОБА_11 , поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу. При цьому ОСОБА_10 наніс удари кулаком в голову ОСОБА_11 , спричинивши потерпілому тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості. В подальшому, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , заволоділи мобільним телефоном ОСОБА_11 марки «Xiaomi redmi note 2».
На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинувачених, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити за ч.2 ст.187 КК України покарання: ОСОБА_10 - у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ОСОБА_9 , з урахуванням вироку Котелевського районного суду Полтавської області від 16.03.2018, - у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Свою апеляційну скаргу прокурор обґрунтував тим, що місцевий суд недостатньо врахував, що обвинувачені вини у вчиненні злочину не визнали та впродовж розгляду кримінального провадження неодноразово змінювали свої показання та версії щодо обставин події; відсутні обставини, що пом`якшують покарання та наявна обставина, яка обтяжує покарання, а саме - вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння; обвинувачені раніше притягувались до кримінальної відповідальності, а ОСОБА_9 , до моменту ухвалення вироку був засуджений за вчинення інших злочинів проти власності. При цьому, обвинувачені для себе належних висновків не зробили та вчинили новий тяжкий злочин проти власності, поєднаний з насильством до потерпілого.
В апеляційній скарзі, з урахуванням внесених змін, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , а також захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинувачених та пом`якшити покарання.
Свої вимоги апелянти обґрунтовують тим, що визнана судом обставина, яка обтяжує покарання ОСОБА_10 , а саме - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, є недоведеною, а факт попередньої домовленості між обвинуваченими про напад з метою заволодіння чужим майном не підтверджується матеріалами кримінального провадження. Зазначили, що ОСОБА_10 наміру нападати на потерпілого не мав, а зайшов до під`їзду після того, як почув крики. Помітивши бійку ОСОБА_9 із ОСОБА_11 , завдав два удари потерпілому, а про те, що ОСОБА_9 заволодів мобільним телефоном, дізнався пізніше.
Тобто вважають, що дії ОСОБА_10 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.122 КК України як спричинення умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, а дії ОСОБА_9 - за ч.2 ст.186 КК України як вчинення грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Крім цього вважають, що судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту про виклик та допит свідка ОСОБА_12 , показання якого є важливими та мають істотне значення для ухвалення судового рішення, чим порушено право на захист, та у судовому засіданні не досліджено докази, а саме - документи, які маються в матеріалах кримінального провадження, речові докази та СД-диск з відомостями про обставини вчинення злочину, що є порушенням ст.358 КПК України.
Також захисник ОСОБА_7 вказав, що письмовий текст вироку від 26.04.2018 не відповідає тексту вироку, проголошеному в судовому засіданні, а захисник ОСОБА_8 звертає увагу, що судом було обмежено сторону захисту в підготовці до судових дебатів та узгодження своєї позиції з думкою обвинувачених.
В апеляційній скарзі, з урахуванням внесених змін, обвинувачений ОСОБА_10 з аналогічних підстав просить вирок змінити, перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.122 КК України.
Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників і обвинуваченого; захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 на підтримання доводів апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Факт участі обох обвинувачених у вчиненні протиправних дій щодо потерпілого у місці і час, вказаних у вироку суду першої інстанції, заволодіння майном потерпілого та заподіяння йому тілесних ушкоджень середньої тяжкості ніким із учасників не оспорюється.

При цьому ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зазначають, що не мали попередньої домовленості на вчинення розбійного нападу. Вказують, що ОСОБА_9 мав намір пограбувати ОСОБА_11 , не повідомивши про це ОСОБА_10 , а останній, не будучи обізнаним про наміри ОСОБА_9 , побачивши бійку між потерпілим та ОСОБА_9 , з метою захисту товариша наніс ОСОБА_11 удари кулаком у обличчя. Про те, що ОСОБА_9 заволодів телефоном потерпілого, ОСОБА_10 не знав.
В той же час, ці показання повністю спростовуються належними та допустимими доказами, що були безпосередньо досліджені судом першої інстанції.

Так, допитаний у суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_11 показав, що обвинувачені певний час разом слідували за ним по вулиці, а коли він зайшов у під`їзд, одразу ж ОСОБА_9 його схопив ззаду за шию і вимагав віддати гроші та цінні речі. Він почав чинити опір, у зв`язку з чим між ним та нападником почалася боротьба, під час якої інший нападник, ОСОБА_10 , наніс йому сильні удари кулаком по голові, а ОСОБА_9 в цей час його утримував. Коли почав кричати та кликати на допомогу, нападники втекли. В подальшому виявив, що з кишені зник телефон марки «Xiaomi redmi note 2».
Наявність тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_11 підтверджується висновком експерта № 67 від 22.01.2018, згідно якого у потерпілого виявлені тілесні ушкодження у вигляді: перелому кісток лицевого скелету зліва, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, гематоми та саден шкіри обличчя, які кваліфікуються лише у своїй сукупності як ушкодження середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.
Потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , як осіб, які вчинили на нього напад у під`їзді в ніч на 03.01.2018, що підтверджується даними протоколів пред`явлення особи для впізнання від 12.01.2018.
Свідок ОСОБА_13 у місцевому суді дав показання про те, що в ніч з 02 на 03 січня 2018 року, коли стався напад на потерпілого, він в якості таксиста привіз ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з смт.Котельва до м.Полтава. В районі зупинки «ДК ПТК», тобто неподалік від місця, де було вчинено напад на потерпілого, обвинувачені вийшли із автомобіля та обіцяли повернутись через 20 хвилин. Повернулись вони приблизно через півгодини і одразу ж поїхали до смт.Котельва. Дорогою обвинувачені роздивлялись сенсорний телефон та пропонували купити його у них.
Таким чином, із встановлених судом обставин вбачається, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 цілеспрямовано приїхали до м.Полтава, виявивши потерпілого, переслідували його, доки останній не зійшов із центральної, добре освітленої вулиці міста у під`їзд, де відразу ж вчинили на нього напад. В подальшому заволоділи мобільним телефоном потерпілого.
Тобто, дії обвинувачених були послідовними та спрямованими на заволодіння майном іншої особи.
Все вищезазначене вказує на те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 діяли узгоджено та зі спільним умислом, разом застосували насильство з метою заволодіння чужим майном, а в подальшому намагалися продати, вилучену у потерпілого річ. Тобто, вчинили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_11 за попередньою змовою групою осіб.

Враховуючи викладене, підстави для перекваліфікації дій обвинувачених, про що ставлять питання у апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_10 та захисники, відсутні.

З огляду на вказане, висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у злочині, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, за який їх засуджено, є правильним, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом згідно зі ст. 94 КПК України.
Доводи захисників про безпідставну відмову у допиті свідка ОСОБА_12 спростовується звукозаписом судових засідань на технічному носії, з якого вбачається, що суд неодноразово відкладав розгляд провадження та вживав заходи для виклику вказаного свідка у судове засідання, однак, свідок до суду не з`явився.
Будь-яких даних, які б вказували на те, що свідок ОСОБА_12 володіє інформацією, яка спростовувала б висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб, стороною захисту не наведено.
Твердження захисників про те, що суд у вироку послався на докази, безпосередньо не досліджені під час судового розгляду, не відповідає дійсності, оскільки під час долучення прокурором документів до матеріалів кримінального провадження, всі докази оголошувалися стороною обвинувачення, тобто таким чином було здійснено їх дослідження. Сумнівів у достовірності документів учасники судового провадження не заявляли та не просили виключити жоден з них з числа доказів чи додатково їх дослідити.
Щодо недослідження судом речових доказів та СД-диску з відомостями про обставини вчинення злочину, необхідно зазначити, що на ці докази суд у вироку не посилався, а тому доводи захисників про порушення судом вимог ст. 357 та ст.359 КПК України, є безпідставними. Також захисники не наводять даних щодо того, що ці докази можуть вплинути на висновок суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , у вчиненні злочину чи щодо кваліфікації їх дій.
Щодо твердження захисника ОСОБА_8 про обмеження в підготовці до судових дебатів, то вони також є безпідставними з огляду на таке. Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 здійснювався впродовж п`яти судових засідань, тобто у захисників було достатньо часу для підготовки до судових дебатів та узгодження захисної позиції. В останньому судовому засіданні 24.04.2018 за клопотанням захисника головуючим було оголошено перерву та надано час для узгодження позицій захисту з обвинуваченим.
Крім того, відповідно до ст.ст. 21, 322 КПК України, судовий розгляд відбувається безперервно, та в розумні строки. Відкладення судового засідання можливе у виключних випадках.
Щодо аргументів захисника ОСОБА_7 про неточність між письмовим текстом вироку від 26.04.2018 та текстом вироку, проголошеного в судовому засіданні, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч.3 ст. 6 Закону України «Про доступ до судових рішень» суд при здійсненні судочинства може використовувати лише текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесено до Реєстру. Тому колегія суддів, переглядаючи вирок суду першої інстанції, керується текстом оригіналу судового рішення, який є у матеріалах справи.
Крім того, наведена адвокатом ОСОБА_7 невідповідність письмового тексту вироку тексту, оголошеному у судовому засіданні, не є істотною, що суттєво впливає на зміст вироку.
Призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким; особи обвинувачених, які раніше притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, наявність у ОСОБА_9 непогашеної судимості. Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 судом не встановлено, а ОСОБА_10 - відшкодування шкоди потерпілому.
Разом з цим, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку вказівки про вчинення ОСОБА_10 злочину в стані алкогольного сп`яніння та виключення обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_10 , вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, є обгрунтованими. Так, ОСОБА_10 заперечує, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння, матеріали кримінального провадження не містять доказів перебування ОСОБА_10 під час вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та суд першої інстанції у вироку на такі докази не послався. Тому вказана обставина щодо обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає виключенню.
Враховуючи викладене, обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , колегія суддів вважає вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_10 , колегією суддів не встановлено.
Крім цього колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 свою вину у вчиненні розбійного нападу на потерпілого фактично не визнали, характеризуються посередньо, на шлях виправлення не стали.

Покарання обвинуваченим призначене в межах санкції ч.2 ст.187 КК України, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Тому доводи сторони захисту про суворість покарання та доводи прокурора про його м`якість є необґрунтованими.

З огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Тому апеляційні скарги захисників та обвинуваченого ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Полтава від 26 квітня 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку вказівку про вчинення ОСОБА_10 злочину в стані алкогольного сп`яніння та обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_10 , вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців: засудженими, які тримаються під вартою з моменту отримання її копії, іншими учасниками з моменту проголошення.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4