Житомирський апеляційний суд
Справа №295/3944/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2018 року.

Житомирський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , -

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі кримінальне провадження № 0000385 за ч. 2 ст. 121 КК України щодо ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Житомирі, проживаючого у тому АДРЕСА_1 , - за апеляційними скаргами заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 21 вересня 2017 року, -

в с т а н о в и в:

Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України на 9 років позбавлення волі. Початок строку відбуття покарання вирішено рахувати з 15.01.2016. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України вирішено зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 15.01.2016 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вироку, о 20 годині 15 січня 2016 року у квартирі АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час конфлікту зі співмешканкою ОСОБА_10 , що виник на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, шляхом нанесення останній невстановленої кількості ударів рукою по голові та по тулубу, спричинив потерпілій ОСОБА_10 середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому 7-го ребра по правій середньо-ключичній лінії, який має ознаки тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалого розладу здоров`я; синців, саден, крововиливів в м`які тканини голови, забійних ран на слизовій оболонці нижньої губи та субарахноїдальних крововиливів, що в сукупності становлять закриту черепно-мозкову травму, що мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, в момент заподіяння та знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті; садна та синців на передній черевній стінці, крововиливу в м`які тканини живота, крововиливи в великий сальник, крововилив в заочеревний простір, що мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, в момент заподіяння та в прямому причинному зв`язку не знаходяться, але могли ускладнити перебіг закритої лице-черепно-мозкової травми. Від завданих ударів, спричинених ОСОБА_10 втратила рівновагу та впала на підлогу, а в подальшому, внаслідок отриманих тілесних ушкоджень, на вказаному місці померла.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок та закрити провадження у справі за відсутністю в його діях складу злочину. Посилаючись на свою оцінку доказів, твердить про недоведеність його винності у вчиненні злочину, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вказує, що він не бив потерпілу, а вона вже прийшла додому п`яна та побита. Твердить про неправильну оцінку судом доказів, зокрема, показань свідка ОСОБА_11 ;

- заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_9 ставить питання про зміну вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Вказує про необхідність зарахування у строк відбуття покарання обвинуваченого його попереднього ув`язнення у період з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 21.06.2017. Посилається на неправильне застосування судом ч. 5 ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та доводи захисника в підтримання апеляційної скарги обвинуваченого та в заперечення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора ОСОБА_6 , яка не підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши справу, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_8 у заподіянні ОСОБА_10 умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 121 КК України, є обґрунтованими, оскільки відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на допустимих та достатніх доказах, досліджених у судовому засіданні.

Так, наведеними у вироку фактичними даними, що містяться у протоколах огляду місця події, висновках судових експертиз, показаннях потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , підтверджуються такі обставини.

Останні три роки до смерті ОСОБА_10 проживала сумісно з обвинуваченим ОСОБА_8 у його квартирі АДРЕСА_2 , та сумісно з ним зловживала спиртними напоями, скаржилася свідкам ОСОБА_15 на те, що обвинувачений бив її. У липні 2015 року ОСОБА_10 сильно захворіла на запалення легень та лікувалася у лікарні. У той час потерпілий ОСОБА_16 бачив на тілі, руках та ногах доньки потерпілої ОСОБА_17 синяки. Після лікування та незадовго до смерті ОСОБА_16 за станом здоров`я не виходила з квартири обвинуваченого. Свідок ОСОБА_14 з жовтня 2014 року винаймав кімнату у квартирі обвинуваченого та був очевидцем неприязних відносин між обвинуваченим та співмешканкою ОСОБА_17 , бачив випадки застосування ОСОБА_8 насильства та висловлювання погроз до ОСОБА_18 , бачив синці на її тілі.

З обіднього часу 15.01.2016 свідок ОСОБА_14 безперервно перебував у квартирі АДРЕСА_2 . Там перебували обвинувачений ОСОБА_19 , що був сильно п`яний та ОСОБА_10 , яка лежала на дивані під ковдрою у кімнаті обвинуваченого. Чув з кімнати, де перебували обвинувачений та ОСОБА_17 , тупі звуки схожі наче хтось бив по стіні, голос обвинуваченого, іноді викрики. Ввечері обвинувачений прийшов в кімнату до свідка ОСОБА_14 , був схвильований, в нього трусилися руки, просив викликати швидку медичну допомогу до потерпілої ОСОБА_17 . Просив також допомогти занести останню до ванної кімнати, щоб помити, так як на її тілі була кров. ОСОБА_14 зайшов до кімнати обвинуваченого та побачив на підлозі ОСОБА_17 з тілесними ушкодженнями, яка була оголеною. Її одяг валявся в різних місцях по кімнаті, на обличчі потерпілої були синці, а тіло було синього кольору. На стінах в кімнаті були сліди крові. Мити потерпілу він відмовився, оскільки вона була вже мертвою. Тоді ОСОБА_14 викликав швидку медичну допомогу.

Близько 22 години 15.01.2015 до свідків ОСОБА_15 додому прийшов обвинувачений ОСОБА_8 , який був нетверезий, зляканий. Він повідомив, що ОСОБА_20 десь ходила і прийшла додому вся в синяках, їй погано, вона може втратити свідомість та на дотик стає холодною. На це ОСОБА_12 заперечила йому, сказавши, що ОСОБА_20 не могла десь ходити, оскільки після лікування знаходилась лише вдома. ОСОБА_13 прийшов до квартири обвинуваченого, бачив швидку та ОСОБА_17 , що лежала без одягу та була вся в синцях.

З 00 год. 10 хв. до 02 год. 16.01.2016 при огляді квартири АДРЕСА_2 слідчим СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_21 за участю понятих та спеціалістів-експертів у кімнаті №1 було виявлено труп потерпілої ОСОБА_17 з тілесними ушкодженнями; наволочку, ганчірку з плямами бурого кольору, на стінах були виявлені плями бурого кольору (а. с. 106-110 т. 1).
У той же день при огляді місця події слідчий у присутності двох понятих тимчасово вилучив у ОСОБА_8 добровільно наданий ним його одяг шерстяну кофту сірого кольору, на лівій верхній частині якої були видимі плями бурого кольору діаметром 0,5 см., а також спортивні штани (а. с. 113-115 т. 1).
У період часу з 2 год. 40 хв. до 3 год. 35 хв. у приміщенні моргу Житомирського обласного бюро СМЕ слідчим за участю двох понятих та спеціаліста судово-медичного експерта було оглянуто труп ОСОБА_10 , на якому було виявлено чисельні тілесні ушкодження (а. с. 111-112)
Згідно висновку судово-медичної експертизи, що була розпочата 16.01.2016 о 2 год. 30 хв., при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_10 було виявлено: тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя, що утворилися у період від декількох хвилин до однієї доби до часу настання смерті та знаходяться у прямому причинному зв`язку зі смертю, - синці, садна, крововиливи в м`які тканини голови, забійні рани на слизовій оболонці нижньої губи та субарахноїдальні крововиливи, що становлять закриту черепно-мозкову травму, яка утворилася від дії тупих твердих предметів не менше 6 разів; тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя, що виникли в термін від декількох хвилин до 6 годин до часу настання смерті, які не знаходяться у прямому причинному зв`язку зі смертю, але могли ускладнити перебіг закритої черепно-мозкової травми, у вигляді садна та синців на передній черевній стінці, крововиливів у м`які тканини живота, в великий сальник та заочеревинний простір; середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження у виді закритого перелому 7-го ребра по правій середньо-ключичній лінії, що утворився незадовго до смерті та не знаходиться у прямому причинному зв`язку зі смертю; інші легкі тілесні ушкодження, що утворилися в межах від однієї доби до 18 місяців до настання смерті. Смерть ОСОБА_10 настала від закритої черепно-мозкової травми, яка ускладнилася набряком та набуханням головного мозку. При житті гр. ОСОБА_10 хворіла на захворювання жирову кардіодистрофію, жирову гепатодистрофію, інвестиційну пневмонію, які не є безпосередньою причиною смерті. При судово-токсикологічній експертизі з трупа ОСОБА_10 виявлено етиловий спирт у концентрації 2,0 о/оо, що відповідає середньому ступеню сп`яніння у живих осіб. Враховуючи ступінь розвитку трупних явищ на момент розтину, смерть ОСОБА_10 могла настати в межах 1 доби до часу розтину трупа (а. с. 117-119 т. 1).
Судово-медичний експерт ОСОБА_22 в судовому засіданні підтвердив свої висновки за наслідками проведення судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 та підтвердив, що причиною смерті ОСОБА_10 стала закрита черепно-мозкова травма. Тілесні ушкодження, які стали причиною смерті останньої були спричинені незадовго до смерті. Ушкодження, виявлені на голові потерпілої, в сукупності свідчать про те, що вони утворилися від дії тупих твердих предметів, які контактували з тканинами голови не менше 6 разів. Крововиливи виявлені в тім`яній та потиличній частині голови потерпілої не могли утворитися від падіння.
Відповідно до висновків судово-медичної експертизи речових доказів, на зрізі тканини подушки, ганчірці, рушнику, наволочці, светрі та футболці з плямами бурого кольору, вилучених під час огляду місця події у квартирі обвинуваченого, а також у вирізках із шерстяної кофти та спортивних чорних штанів обвинуваченого була виявлена кров людини, яка може належати крові потерпілої ОСОБА_10 (а. с. 124-151 т. 1).
Відповідно до висновку комплексної комісійної амбулаторної судово-психіатричної експертизи від 16.02.2016р., ОСОБА_8 будь-якими психічними захворюваннями не страждав та на теперішній час не страждає. В період часу, до якого відносяться інкриміновані йому протиправні вчинки, будь-якими психічними захворюваннями не страждав та в тимчасово хворобливому розладі психічної діяльності, який би позбавляв його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними не перебував. Під час інкримінованого йому злочину знаходився у стані простого алкогольного сп`яніння. ОСОБА_8 міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними в період часу, до якого відносяться інкриміновано йому протиправні вчинки, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними на даний час (а. с.158-160 т. 1).
З огляду на сукупність вищевказаних достовірних доказів колегія суддів визнає недостовірними показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не причетний до заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, а також показання свідка ОСОБА_11 про те, що близько 14-15 год. 15.01.2016 потерпіла ОСОБА_10 заходила у під`їзд, в якому знаходиться квартира обвинуваченого.

Разом з тим, враховуючи, що свідок ОСОБА_11 є другом обвинуваченого ОСОБА_19 , не виключена можливість давання таких показань з метою звільнення обвинуваченого ОСОБА_19 від кримінальної відповідальності.

Протоколи слідчих дій та інші документи, долучені судом до обвинувального акту за клопотанням прокурора були повно досліджені у судовому засіданні без будь-яких заперечень обвинуваченого та його захисника, які не оспорювали допустимість цих доказів.

З матеріалів справи видно, що огляд місця події та трупа ОСОБА_10 було проведено на місці його знайдення у квартирі АДРЕСА_2 було проведено у відповідності до вимог ст. ст. 237, 238 КПК України, - уповноваженою особою за участю двох понятих та судово-медичного експерта після отримання черговою частиною поліції телефонного повідомленням працівника швидкої допомоги про виявлення трупа ОСОБА_10 з тілесними ушкодженнями у вищевказаній квартирі обвинуваченого безпосередньо після виклику швидкої допомоги за добровільною згодою користувачів цього житла - ОСОБА_8 та ОСОБА_14 (а. с. 106-110 т. 1).

Пізніше більш детальний огляд трупа було проведено в іншому місці за участю судово-медичного експерта (а. с. 111-112 т. 1).

Вилучення слідчим окремих предметів одягу обвинуваченого за його добровільною згодою у присутності двох понятих в кабінеті слідчого шляхом оформлення цих дій протоколом огляду місця події не є істотним порушенням вимог КПК України.

У протоколах огляду місць події від 16.01.2016 є дані про належне пакування слідчими речових доказів за участю понятих, що виключає можливість контакту з ними (а. с. 106-110, 113-114 т. 1).

Згідно описових частин висновків експертиз речових доказів, перед початком проведення цих експертиз упаковка речових доказів не була порушена (а. с. 124, 128, 132,136, 140, 144, 148, 151).

За таких обставин можлива помилкова вказівка у квитанціях про дату вилучення (отримання) на зберігання речових доказів 15.01.2016 не може свідчити про недостовірність вищевказаних експертиз за наслідками експертного дослідження речових доказів, вилучених під час огляду місця події.

Тому вищевказані дані огляду місця події, огляду трупа та висновки експертиз є належними, допустимими та достовірними доказами у даному кримінальному провадженні, а доводи захисника про недопустимість цих доказів є необґрунтованими,

Вирішуючи питання про призначення покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, обґрунтовано урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 121 КК України та є несудимим згідно ст. 89 КК України, його вік, стан здоров`я, характеризуючі дані; обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та призначив ОСОБА_23 співмірне вчиненому злочину та справедливе покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України, що є необхідним та достатнім для його виправлення, перевиховання, та попередження нових злочинів.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду України, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Враховуючи вищевказану правову позицію, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин 15.01.2016 та з цього дня до даного часу перебуває під вартою в умовах СІЗО у зв`язку з розглядом даного кримінального провадження, суд першої інстанції правильно застосував ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-УІІІ та зараховував у строк відбуття покарання обвинуваченого ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення у період з 15.01.2016 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом ч. 5 ст. 72 КК України є необґрунтованими.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 21 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 , без змін.

Судді: