ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/481/18 Справа № 210/937/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши 07 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000357 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська Дніпропетровської області, українець, громадянин України, маючий середню освіту, не працевлаштований, не одружений, проживаючий по АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 27.03.2008 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, 70 КК України до 3-х років обмеження волі;
- 13.11.2013 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком терміном на 2 роки;
- 02.02.2017 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до 1-го року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком терміном на 1 рік;
- 03.03.2017 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком терміном на 2 роки
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України -
секретаря судового засідання ОСОБА_7
за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА :
Вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року, ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.3 ст.78 КК України, ст.71, 72 КК України призначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком від 03.03.2017 року (шляхом його перерахування відповідно до вимог ст.72 КК України) та встановлено остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) дня позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, а саме витрати на проведення судової експертизи зброї (т.1, а.с.18) у сумі 1144 грн. 00 коп.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання, носіння вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

За обставин встановлених судом та викладених у вироку ОСОБА_6 12.02.2018 року, в денний час доби, перебуваючи в районі ринку «Центральний», розташованого по вул. Соборності, 29К в Металургійному районі м. Кривого Рогу , маючи умисел, спрямований на незаконне носіння, придбання вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи протиправність своїх дій, знайшов, і таким чином, незаконно придбав вогнепальну зброю, після чого поклавши вогнепальну зброю до кишені куртки, яка була на ньому вдягнена, незаконно носив при собі, таким чином ОСОБА_6 незаконно придбав та незаконно переніс вогнепальну зброю.

14 лютого 2018 року, о 00:27 годині, біля будинку №17 по вул. Ветеранів Праці в Металургійному районі м. Кривого Рогу ОСОБА_6 був зупинений працівниками СКП Металургійного ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, та в ході проведення в нього поверхневої перевірки, на підставі ст. 34 Закону України «Про національну поліцію», у лівій зовнішній кишені надягненої на ньому куртки було виявлено та вилучено короткоствольний гладкоствольний пістолет, перероблений саморобним способом з сигнального пістолета моделі «EKOL Major» калібру 9мм Р.А.К. серії « НОМЕР_1 » № НОМЕР_2 , виробництва Туреччини, шляхом видалення з каналу ствола захисного елементу, що перешкоджає стрільбі кінетичними снарядами та заглушення газовідвідного отвору, який згідно висновку експерта №29/3.1/437 від 23.01.2018 року, є вогнепальною зброєю.

В апеляційній скарзі, яку було змінено, прокурор, просить вирок змінити та виключити з вступної частини вироку посилання на попередні судимості обвинуваченого за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27.03.2008 року та 13.11.2013 і за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 02.02.2017 року, а також виключити з мотивувальної частини вироку, при кваліфікації дій обвинуваченого, зайву ознаку за ч. 1 ст. 263 КК України незаконного. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що судом при кваліфікації дій обвинуваченого, внаслідок неправильного тлумачення закону України про кримінальну відповідальність було зайво вказано про відсутню у диспозиції ч. 1 ст. 263 КК України ознаку незаконного придбання, зберігання, носіння вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, яка підлягає виключенню.

Крім того, прокурор вказав, що суд послався у вступній частині на судимості обвинуваченого, які вже погашені, що є незаконним, оскільки в них відсутні юридичні наслідки, пов`язані із засудженням особи в минулому.

Заслухавши думку прокурора, який в судовому засіданні підтримав вимоги зміненої апеляційної скарги, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відносно доводів прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, оскільки підлягають виключенню із вступної частини вироку посилання на судимості обвинуваченого, які є вже погашеними, а також виключенню з мотивувальної частини зайвої ознаку ч. 1 ст. 263 КК України незаконного, при кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими.

Відповідно до змісту ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Тобто, з аналізу вказаних норм чинного законодавства, суд апеляційної інстанції може досліджувати докази лише за клопотанням учасників кримінального провадження.

Однак, прокурор, будучи учасником кримінального провадження, а саме стороною з боку обвинувачення, надав апеляційну скаргу, яка не містить відповідного клопотання. У зв`язку з чим, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурора не наведено доводів відносно того, яким чином таке порушення закону перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

По при зазначене, суд апеляційної інстанції вважає необхідним наголосити, що за обвинувальним актом дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання, зберігання, носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу. Також, в обвинувальному акті є посилання на судимості ОСОБА_6 , які прокурор в апеляційній скарзі просить виключити, тим самим змінити вирок суду першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч. 3 ст. 349 КПК України за згодою усіх учасників кримінального провадження, у тому числі і прокурора.

У резолютивній частині вироку суду першої інстанції зазначено, що відповідно до ч.3 ст.78 КК України, ст.71, 72 КК України призначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком від 03.03.2017 року (шляхом його перерахування відповідно до вимог ст.72 КК України) та встановлено остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) дня позбавлення волі.
Як вбачається з наведеного, судом першої інстанції, хоч і зазначено у вступній частині вироку про судимості обвинуваченого, які є вже погашені, однак вони носять лише інформативний характер і правового значення під час ухвалення вироку не набувають.

Таким чином, хоча дана обставина і має місце, однак фактично це не перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення суду, а тому підстав для зміни вироку суду з цих підстав відсутні.

З приводу виключення ознаки злочину передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України незаконність, при кваліфікації дій ОСОБА_6 , колегія судді вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Частина 2 вказаної статті передбачає, що під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи, однак прокурор наданим йому законом правом під час судового розгляду в суді першої інстанції не скористався.
В частині 3 вказаної статті зазначено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Тобто, з аналізу ч. 3 ст. 337 КК України вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду, наділений правом змінити лише правову кваліфікацію кримінального правопорушення, і, як наслідок, лише в цьому випадку можлива зміна формулювання обвинувачення. Тобто, чинним кримінальним процесуальним законодавством України суд позбавлений права змінити лише формулювання обвинувачення, про що просить прокурор у своїй апеляційній скарзі.
Таким чином, апеляційним судом дійсно встановлено, що судом першої інстанції допущено порушення, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, однак колегія судів враховуючи, що дана обставина хоча і має місце, та в даному випадку прокурором не наведено жодних доводів відносно того, яким чином таке порушення закону перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому, керуючись вказаними вище процесуальними нормами закону, колегія суддів не вбачає підстав з наведених в апеляції мотивів для зміни вироку з цих підстав, і, вважає необхідним в задоволенні апеляційної скарги прокурору відмовити, а вирок залишити без змін.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4