Номер провадження: 11-кп/785/1290/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16 серпня 2016року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 25 травня 2016 року за №0003312,відносно

ОСОБА_11 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Цаленджиха Республіки Грузія, громадянин Грузії, грузин, з вищою освітою, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-28.05.2003 року Ленінським районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі статей 75, 76 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;
-02.11.2005 року Малиновським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
-17.07.2014 року Малиновським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;
-21.04.2017 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 16 серпня 2016 року ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 був звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Запобіжний захід у виді застави застосований у відношенні ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили - залишено без змін.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком суду встановлено, що 24 травня 2016 року приблизно о 17.00 годині ОСОБА_11 , знаходячись за адресою: м.Одеса, вул.Генерала Бочарова, буд.60, побачив автомобіль марки «ДАФ», д/з НОМЕР_1 , припаркований на не охоронюваній території, яким користувався ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Переслідуючи корисний мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_11 підійшов до вищевказаного автомобіля, відкрив передні ліві двері зі сторони водія, де побачив на передньому пасажирському сидінні джинсову куртку, вартістю 400 гривень, в кармані якого знаходилися ключі, гаманець, вартістю 300 гривень з грошовими коштами в сумі 500 гривень і документами, а саме посвідченням водія, виданим на ім`я ОСОБА_12 , пенсійним посвідченням, на ім`я ОСОБА_12 , технічним паспортом на автомобіль марки ВАЗ 2110, д/н НОМЕР_2 , банківськими картками «Приватбанку», «Ощадбанку» та «Аваль», які визначив об`єктом свого злочинного посягання.
Після цього, ОСОБА_11 , впевнившись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, взяв з салону автомобіля куртку з вказаним майном та покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
В подальшому з викраденої у ОСОБА_12 банківської картки «Аваль», номер рахунку № НОМЕР_3 були зняті грошові кошти за допомогою пароля, що знаходився у викраденому гаманці, в розмірі 5200 гривень.
Таким чином, неправомірними діями ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_12 була завдана матеріальна шкода на загальну суму 6400 гривень.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та ступінь доведеності його вини, просив оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання без застосування ст.75 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним в частині призначеного ОСОБА_11 покарання у зв`язку із його надмірною м`якістю. Прокурор зазначив, що суд першої інстанції при призначенні покарання невірно врахував дані про особу обвинуваченого та думку потерпілого, який в судовому засіданні хоча і залишив вирішення питання про призначення обвинуваченому покарання на розсуд суду, але не просив звільняти ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням. Крім того, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_11 вже неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, новий злочин вчинив маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти її задоволення та просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину, обставини вчинення злочину та правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються та повністю підтверджуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, яким суд першої інстанції дав правильну оцінку на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для ухвалення обвинувального вироку.

За таких обставин апеляційний суд визнає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_11 за ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Разом з цим, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи прокурора, про те, що призначене ОСОБА_11 покарання є явно несправедливим через його надмірну м`якість.

Санкція ч.2 ст.185 КК України, за якою ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності, передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Пунктом 3 ч.1 ст.65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Пунктом 2 зазначеної Постанови ПВСУ передбачено, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 не дотримався вищевказаних вимог кримінального Закону та Постанови ПВСУ.

Частиною 1 ст.75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання, його щире каяття, повне визнання своєї вини у вчиненні злочину та сприяння в його розкритті.

Крім того, суд першої інстанції взяв до уваги особу обвинуваченого, його вік стан здоров`я, те що він одружений та має на утриманні неповнолітню дитину.

Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_11 , судом першої інстанції не встановлено.

Крім того, суд першої інстанції зазначив у вироку про те, що раніше обвинувачений притягувався до кримінальної відповідальності, однак щире каяття після вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 дій, що кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, сприяння розслідуванню та відшкодування шкоди потерпілому судом першої інстанції було розцінено як доказ того, що ОСОБА_11 став на шлях виправлення.

На думку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_11 вчинив злочин внаслідок таких життєвих обставин та психологічно-емоційного стану, що обумовлені його попереднім звільненням з місць позбавлення волі та неможливістю адаптуватися після цього до нормального життя в соціумі, працевлаштуватися, для забезпечення своїх потреб та потреб сім`ї.

Також при вирішенні питання щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_11 покарання Суворовським районним судом м. Одеси у вироку від 16 серпня 2016 року була врахована думка потерпілого ОСОБА_12 , який підтвердив, що йому були відшкодовані завдані збитки, матеріальних та моральних претензій до обвинуваченого ОСОБА_11 потерпілий не має.

Проте апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції невірно дана оцінка особі обвинуваченого ОСОБА_11 , оскільки в минулому він тричі засуджувався за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, відбував реальні терміни ув`язнення, однак після звільнення належних для себе висновків не зробив, на шлях виправлення не став і продовжував вчиняти нові умисні злочини.
Також апеляційний суд враховує, що оскаржуваним вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 16 серпня 2016 року на обвинуваченого ОСОБА_11 були покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації до органу кримінально-виконавчої інспекції.

В порушення покладених на ОСОБА_11 оскаржуваним вироком обов`язків, обвинувачений самостійно без повідомлення органу кримінально-виконавчої інспекції змінив місце перебування та припинив з`являтися для реєстрації до органу кримінально-виконавчої інспекції, через що з моменту відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора з 08 листопада 2016 року жодного разу не з`являвся за викликом до апеляційного суду у судові засідання та був оголошений у розшук згідно ухвали Апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2017 року.

Апеляційний суд також в якості обставин, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_11 , приймає до уваги той факт, що після ухвалення вироку Суворовським районним судом м. Одеси від 16 серпня 2016 року обвинувачений ОСОБА_11 вчинив ряд аналогічних корисливих злочинів на території міста Мелітополь Запорізької області, за які він був засуджений вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 квітня 2017 року до 3 років 6 місяців позбавлення волі, що також підтверджує небажання обвинуваченого ОСОБА_11 стати на шлях виправлення.

Викладені обставини негативно характеризують особу ОСОБА_11 і свідчать про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, на думку апеляційного суду, його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і застосування в даному випадку положень ст.75 КК України є безпідставним.

З огляду на це апеляційний суд визнає хибними висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_11 вчинив злочин внаслідок таких життєвих обставин та психологічно-емоційного стану, що обумовлені його попереднім звільненням з місць позбавлення волі та неможливістю адаптуватися після цього до нормального життя в соціумі, працевлаштуватися, для забезпечення своїх потреб та потреб сім`ї.

Враховуючи викладене апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що з урахуванням особи обвинуваченого, покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_11 є явно несправедливим через його надмірну м`якість та не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у ст.50 КК України, а отже не забезпечить виправлення і перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним та іншими особам нових злочинів.

Статтею 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є необхідність застосування більш суворого покарання.

Враховуючи те, що ОСОБА_11 був засуджений вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 квітня 2017 року до 3 років 6 місяців позбавлення волі, проте Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області не було вирішено питання про призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, апеляційний суд вважає, що питання про застосування покарання за наявності кількох вироків підлягає вирішенню відповідно до п.11 ч.1 ст.537 КПК України, в порядку передбаченому ст.539 КПК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, а тому вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_11 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку в цій частині, яким необхідно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_11 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16 серпня 2016 року, яким ОСОБА_11 засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 4-ох років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_11 вважати засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4