Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/31/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.03.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кропивницький матеріали кримінального провадження №00111817 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 23.05.2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Романовка Октябрського району Амурської області Російської Федерації, українки, громадянки України, з професійною освітою, не працюючої, не одруженої, проживаючої по АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

Визнаною невинуватою, та виправданою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 191 КК України у зв`язку з не доведенням, що в її діях є склад даного кримінального правопорушення.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ,

виправданої ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинами кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України та призначити покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 3 ст. 404 КПК України під час розгляду справи судом апеляційної інстанції: повторно допитати свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 та повторно вивчити документальні докази кримінального провадження.

Визнати належними та допустимими наступні докази по кримінальному провадженню:

-Покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ;

-акти списання товарів №№984, 985, 986 від 14.10.2017, №№987, 988, 989, 990, 991 від 15.10.2017; №№992, 993, 994 від 16.10.2017; №948 від 02.10.2017;

-акти інвентаризацій товарів на складі №72 від 13.10.2017; №№ 80, 81, 82 від 16.10.2017; №68 від 02.10.2017; №№73, 74 від 14.10.2017; №№75, 76, 77, 78, 79 від 15.10.2017;

-довідки ТОВ «Джерельний» про скасовані ОСОБА_8 чеки;

-6 оптичних дисків із зображеннями та відеозаписами з програми «1- С бухгалтерія» та відеозаписами роботи ОСОБА_8 у період з 27.09.2017 по 06.10.2017.

Прокурор в обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги факти, викладені в показах свідків та документах в частині обставин про відміну/скасування чеків касирами магазину та виявленої нестачі товару в магазині ТОВ «Джерельний».

Відміняючи чеки за фактично проданий товар, кошти від якого надійшли до її каси, обвинувачена створювала в касі надлишок не облікованих коштів, привласнивши які, роздрукувавши звітні чеки та здати обліковану готівку, не викриє свої злочинні дії, оскільки здана кількість готівки відповідатиме даними касових звітних чеків. Дії з проведення відмін чеків та загальна сума відмінених чеків, є доказом суми привласнених коштів.

Позиція суду першої інстанції щодо неналежності доказів за період з 27.09.2017 по 05.10.2017 року не ґрунтується на вимогах закону та обставинах справи, оскільки є доказами не події складу злочину, а саме у співвідношенні послідовності та системності дій обвинуваченої із відміни чеків, як спробу готування до вчинення злочину, у порівнянні із записами її звичайної роботи, коли вона продавала товар та обліковувала готівкові кошти.

Суду першої інстанції був наданий не оригінал документу на якому містились матеріали відеозапису, оскільки оригіналом такого документу є персональний комп`ютер на якому встановлене програмне обладнання відео спостереження, яке забезпечує збереження відповідного відеозапису з відеокамер. Відеозапис зберігається лише 10 днів, після чого записується новий відеозапис одночасно знищуючи попередній. На час звернення до органів поліції та початку досудового розслідування вказаний персональний комп`ютер не містив відеозапису з камер відео спостереження за період з 27.09.2017 по 05.10.2017 року, оскільки вони були автоматично знищені.

Судом першої інстанції не надано оцінку туму факту, що обвинувачена визнала факт вилучення з каси грошових коштів, однак заперечила розмір таких коштів та те, що це були кошти магазину, а не її власні.

Щодо співставлення показів ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у їх взаємозв`язку, то вони є протилежними. Вказані свідки вказали, що ОСОБА_8 спочатку визнавала факт привласнення коштів та обіцяла відшкодувати, а потім відмовилася.

Згідно з висунутим обвинуваченням ОСОБА_8 , обіймаючи посаду касира відповідно до наказу ТОВ «Джерельний» № 158 від 23.11.2016, фактично виконуючи обов`язки касира, у тому числі: щодо проведення розрахункових операцій, забезпечення прийняття, збереження, передачі та обліку ввірених їй грошових коштів, що надходять до її каси, близько 21:47 год. 06.10.2017 року, перебуваючи на своєму робочому місці в магазині ТОВ «Джерельний», який розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Пацаєва, 14, корпус 1, з касового ящика каси, за якою вона працювала, привласнила грошові кошти в загальній сумі 1800 грн., після чого по закінченню робочої зміни з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, грошовими коштами розпорядилась на власний розсуд, тим самим завдавши ТОВ «Джерельний» () матеріальних збитків на суму 1800 грн.

Відповідно до обвинувального акту вказаними діями ОСОБА_8 вчинила привласнення чужого майна, яке перебувало в її віданні, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.191 КК України.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора без зміни.

Вважає, що доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора є необґрунтованими. Висновок суду про невинуватість ОСОБА_8 за ч.1 ст.191 КК України відповідає фактичним обставинам справи та підтверджений доказами, зібраними та дослідженими в судовому засіданні і не оскаржується ні стороною захисту ні представником потерпілого.

Прокурором в апеляційній скарзі не вказано, які саме обставини судом першої інстанції були досліджені не повністю або з порушенням, не вказав, які докази не досліджувалися судом взагалі по яких заявлялися клопотання учасників процесу.

Зазначає, що суд першої інстанції покази свідків ОСОБА_12 ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 визнав допустимими в частині відомостей, які безпосередньо сприймалися свідками та не є показаннями з чужих слів, про що суд детально вказав у вироку.

Акти списання товарів, акти інвентаризацій на складі, довідки ТОВ «Джерельний» про скасовані ОСОБА_19 чеки - суд визнав неналежними та у своєму вироку вказав що надані докази вказують на виникнення нестачі товару в магазині ТОВ «Джерельний» і ніякого відношення не мають до висунутого обвинувачення у привласненні грошових коштів із каси оскільки кримінальне провадження розглядається тільки в межах висунутого обвинувачення. ( ст.9-11 вироку).

6 оптичних дисків із зображеннями та відеозаписами робочого місця ОСОБА_8 у період з 27.09. по 06.10.2017 року. Суд правомірно визнав докази неналежними, як такі що виходять за межі висунутого обвинувачення. Окрім того вказані докази не є оригіналом і долучені до справи в порушення ч.ч.5-7 ст.99 КПК України( ст.11-13 вироку).

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 яка підтримала подану апеляційну скаргу та вважала, що вона має бути задоволена, однак звернула увагу апеляційного суду на те, що під час розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції було порушено процесуальний статус представника потерпілого, яку перевели в статус свідка, а в подальшому знову повернули до статусу представника потерпілого; процесуального прокурора, якій підтримав подану ним апеляційну скаргу, зазначивши на порушення вимог КПК щодо визнання доказів по кримінальному провадженню недопустимими, та порушенні прав потерпілого в справі; представника потерпілого ОСОБА_11 , якій підтримав апеляційну скаргу прокурора, та вважає, що вона підлягає задоволенню; обвинувачену, та в її інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 , які заперечили стосовно поданої апеляційної скарги, та вважають її такою, що не підлягає задоволенню з підстав необґрунтованості, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом положень ч.1 та 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення,ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ч.4 ст.58 КПК України представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.

У відповідності до ст.325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до суду надійшов обвинувальний акт відповідно до якого представником потерпілого ТОВ «Джерельний» зазначена ОСОБА_12 (т.3, а.п.3-5)

Згідно матеріалів провадження, ОСОБА_12 , перебуваючи в статусі представника потерпілого подала до суду заяву від 24.01.2018 року в якій просила розгляд кримінального провадження проводити без її участі (т.3, а.п. 76), та судове засідання 25.01.2018 року було проведено за її відсутності.

Суд першої інстанції в судове засідання призначене на 05.02.2018 року не повідомляв представника потерпілого про дату, час і місце судового засідання, та допитав ряд свідків у справі. В матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі підтвердження того, що представник потерпілого від кримінального провадження був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи та надав заяву про можливість проведення судового розгляду за її відсутності.

26.02.2018 року представник потерпілого ТОВ «Джерельний» ОСОБА_12 подала заяву до суду, в якій просила розгляд кримінального провадження без її участі не проводити, у зв`язку з відрядженням (т.3, а.п. 115).

У відповідності до зміненого обвинувального акту від 23.04.2018 року ОСОБА_12 також визначена як представник потерпілого, але до цього її правовий статус було змінено (т.3 а.с. 173-175).

24.04.2018 року в судовому засіданні допитувалися свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , при цьому представник потерпілого була відсутня, крім того до суду не було надано заяв про можливість розгляду кримінального провадження за її відсутності, що позбавило можливості використати своє право задати питання в ході допиту свідків.

Відповідно до обвинувального акту від 29.12.2017 року потерпілими у кримінальному провадженні є ТОВ «Джерельний», юридична адреса: м. Кропивницький, вул. Пацаєва 14, к.1. Представником потерпілого визнано ОСОБА_12 , яка діє на підставі статуту ТОВ «Джерельний» (а.п. 4 т. 3).

Під час судового розгляду даного кримінального провадження від 15.03.2018 року змінено статус ОСОБА_12 з представника потерпілого на свідка, та була допитана в якості свідка, а не як представника потерпілого щодо відомих їй обставин скоєного кримінального правопорушення, в подальшому суд першої інстанції продовжив розгляд кримінального провадження з ОСОБА_12 в тому ж статусі, представника потерпілого.

Відповідно до ч.4 ст.58 КПК України представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.

Права потерпілого передбачені ст.56 КПК України та вони значно ширші за правовим статусом а ніж права свідка, які передбачені ст.66 КПК України.

Суд першої інстанції не вирішив питання щодо інтересів потерпілого, та після заміни її статусу не вирішив питання щодо заміни представника потерпілого ОСОБА_12 , що свідчить про надання слова свідку для підтримання обвинувачення.

З огляду на наведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, районним судом порушено права представника потерпілих і вимоги ч.3 ст.21 КПК України, згідно з якою кожен має право на участь у розгляді в суді справи будь-якої інстанції, що стосується її прав та обов`язків у порядку, передбаченому цим Кодексом, а також порушено принцип змагальності сторін, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, відповідно до якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вказане порушення вимог КПК України в процесі апеляційного розгляду усунутим бути не може.
Таким чином, суд першої інстанції розглянув матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , не визначився з особою, яка повинна приймати участь в суді з сторони потерпілого, та в встановлений законом спосіб захищати права потерпілого, чим порушив право учасників судового провадження на об`єктивний та неупереджений розгляд кримінального провадження.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до того, що судом під час постановлення вироку стосовно ОСОБА_8 не було належним чином дотримано вимог щодо законності судового рішення, а зазначені вище порушення вимог закону, відповідно до вимог ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне судове рішення, як це передбачено ст.370 КПК України Кримінальний процесуальний кодекс України.

З огляду на викладене, колегія суддів прийшла до висновку про скасування оскаржуваного вироку, як такого, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, та з урахуванням вимог постанови Верховного Суду від 14 листопада 2018 року, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора і дотримуючись вимог КПК України, прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Під час нового судового розгляду суд повинен врахувати наведене в ухвалі, провести судовий розгляд відповідно до вимог процесуального закону, у тому числі щодо оцінки кожного доказу із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку та з врахуванням обставин, викладених в апеляційних скаргах учасників кримінального провадження, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, то, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції згідно з ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вищевикладені істотні порушення кримінального процесуального закону та повно і всебічно дослідити обставини справи.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 23.05.2018 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченої - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2