У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000514

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 06 червня 2017 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Баловне Новоодеського району Миколаївської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст.309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 06 червня 2017 року ОСОБА_5 засуджений:
- за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покладені обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи.

Зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.06.2015 р. до 26.06.2015 р. включно.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений просить вирок скасувати та кримінальне провадження закрити.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обвинувачений вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із порушенням норм матеріального та процесуального права, а кримінальне провадження - закриттю. Вважає, що висновки суду є невірними.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт наводить такі доводи.

Зазначає, що раніше він за даним кримінальним провадженням був засуджений вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 05.02.2016 р. за ч.1 ст. 310, ч.2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 07.06.2016 р. даний вирок скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Після проведення нового розгляду оскаржуваним вироком від 06.06.2017 р. йому визначено іспитовий строк на 2 роки, хоча за попереднім вироком 1 рік. Тому вважає, що йому призначено більш суворе покарання.

Стверджує, що злочини не вчиняв та є невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, а працівники міліції сфальсифікували відносно нього кримінальне провадження.

Звертає увагу на те, що у вироку суд не вказав, коли було зареєстроване кримінальне провадження в ЄРДР.

У протоколі обшуку відсутні відомості про людину, яка спускалася у колодязь. Під час досудового розслідування відомості про цю людину не встановлені. У кінці судового розгляду суд натякнув стороні обвинувачення про допит цієї особи у суді. Сторона захисту була проти допиту цієї особи, оскільки дані про цю особу та матеріали її допиту не відкривалися стороні захисту. Однак, суд допитав даного свідка, чим порушив вимоги ч.11, ч.12 ст.290 КПК України.

Вважає, що без наявності підстав у вироку вказав, що ним спочатку вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 310 КК України, а вже після цього вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, та його дії за цим злочином мають кваліфікуючу ознаку як вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України.

На думку апелянта, суд першої інстанції при новому розгляді не виконав вказівок апеляційного суду, які зазначені в ухвалі від 07.06.2016 р., а саме не прийняв обґрунтованого та законного рішення з урахуванням усіх обставин провадження та доводів поданої раніше апеляційної скарги.

Посилається на те, що суд першої інстанції не розглянув клопотання сторони захисту від 08.09.2015 р. про визнання недопустимими доказів, якими обгрунтовано обвинувачення. Не взято до уваги, що обшук у ОСОБА_5 проведений із грубими порушенням КПК України. Вважає, що органом досудового розслідування порушені вимоги ст. ст. 214, 257 КПК України.

Зазначає, що органом досудового розслідування проводилося досудове розслідування у іншому кримінальному провадженні за № 0000087. Ухвалою судді апеляційного суду Миколаївської області від 26.01.2015 р. у кримінальному провадженні за № 0000087 був наданий дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. У ході даної слідчої дії були встановлені відомості про можливість вчинення ОСОБА_5 злочину. Вже після цього був проведений обшук у ОСОБА_5 у рамках того ж кримінального провадження № 0000087.

Вважає, що орган досудового розслідування після отримання у результаті негласних слідчих дій відомостей про можливість вчинення ОСОБА_5 незаконних дій повинен був не пізніше 24 годин з моменту виявлення ознак злочину скласти протокол про це та у подальшому надати прокурору. Останній повинен був звернутися до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на використання інформації в іншому кримінальному провадженні. Після чого повинні були внесені відомості до ЄРДР та розпочато досудове розслідування. У ході проведення досудового розслідування повинен був проведений і зазначений обшук. Але, даний порядок був порушений.

Звертає увагу на те, що суд не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_9 , які під час досудового розслідування є відмінними від його показань під час судового розгляду. Суд на цю обставину уваги не звернув. При цьому зазначає, що стороною захисту у процесі допиту ОСОБА_9 заявлено клопотання про приєднання до матеріалів кримінального провадження протоколу його допиту під час досудового розслідування з метою встановлення достовірності показань. Однак, суд не дотримався вимог ст. 358 КПК України та допитав свідка без приєднання до матеріалів провадження протоколу його допиту під час досудового розслідування. Також, звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_9 не зміг відповісти на ряд питань стосовно обставин кримінального провадження. Після допиту ОСОБА_9 сторона обвинувачення відмовилася від допиту іншого співробітника міліції - ОСОБА_10 . Стверджує, що ні одна особа з числа осіб, які приймали участь під час обшуку, не бачила, щоб ОСОБА_5 що-небудь кидав у колодязь.

Наводить зміст показань свідка слідчого ОСОБА_11 , якими підтверджуються порушення норм КПК України під час досудового розслідування та необґрунтованість обвинувачення.

Вважає, що витяг з ЄРДР, протокол обшуку та висновки експерта є недопустимими доказами, оскільки обшук та експертизи проведені до внесення відомостей до ЄРДР, в рамках іншого кримінального провадження № 0000087.

Посилається на те, що слідчий ОСОБА_11 провів допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 із порушенням порядку, передбаченому КПК України. Фактично він їх не допитував, протоколи допиту склав самостійно та направив працівника міліції до цих свідків для підписання протоколів. Звертає увагу, що свідки у суді пояснили, що працівники міліції після початку обшуку одягли на ОСОБА_5 кайданки та він у них знаходився до початку обшуку. При проведенні обшуку працівники міліції не роз`яснювали їм, що вони шукають.

Посилається на те, що суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , надані захисником фотографії та відеозапис, якими, на думку апелянта, підтверджуються необґрунтованість обвинувачення.

Звертає увагу на те, що у ході судового розгляду встановлено, що слідчий ОСОБА_11 під час проведення обшуку залишив місце його проведення та був відсутній 45-60 хвилин. Також встановлено, що кайданки на ОСОБА_5 були надіти незабаром після початку обшуку.

Узагальнений виклад заперечень на апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_19 .

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор зазначає, що вирок є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга є такою, що не підлягає задоволенню. Вважає, що усі доводи захисника є безпідставними, оскільки вирок ґрунтується на допустимих доказах.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

У травні місяці 2015 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_5 , не маючи відповідного дозволу, на городі свого домоволодіння по АДРЕСА_2 , незаконно виростив рослини роду конопель, проводячи біля них меліораційні роботи, тобто поливав і знищував бур`ян навколо них.

06 травня 2015 року, у період часу з 17.10 год. по 19.50 год., працівники міліції під час проведення обшуку на території домоволодіння по АДРЕСА_2 , де проживає обвинувачений ОСОБА_5 , на присадибній ділянці цього домоволодіння виявили і вилучили 18 кущів рослинного походження, які відповідно до висновку експертизи є рослинами роду конопель.

Крім того, 06 травня 2015 року, у період часу з 17.10 год. по 19.50 год., працівники міліції під час проведення обшуку на території домоволодіння по АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_5 , у колодязі, що розміщений на території цього домоволодіння, виявили та вилучили пакунок з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка відповідно до висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, вагою у висушеному стані 138,378 грам, яку ОСОБА_5 незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним:

- у незаконному вирощуванні конопель в кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, його дії кваліфіковані за ч.1 ст. 310 КК України;

- у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, повторно дослідивши обставини кримінального провадження та дослідивши письмові докази, які суд поклав в основу вироку, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

При ухваленні оскаржуваного вироку суду ці вимоги кримінального процесуального закону не дотримані.

Так, обвинувальний вирок не ґрунтується на доказах, які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів, показання обвинуваченого не спростовані, а в ході судового розгляду сторона обвинувачення не довела винуватість особи поза розумним сумнівом.

Визнаючи ОСОБА_5 винним у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч.1 ст. 310, ч.2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції в обґрунтування вироку послався на дані протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 від 06.05.2015 р., витяги з кримінального провадження, висновки судово-хімічних експертиз, довідку про місце проживання обвинуваченого, показання свідків.

Аналізуючи ці докази, суд приходить до висновку, що в основу вироку фактично покладені дані, що отримані в результаті проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 та які отримані на підставі проведення експертиз вилучених у ході обшуку наркотичних засобів, а показання свідків підтверджують лише факт проведення обшуку.
Як видно з обвинувального акта у відношенні ОСОБА_5 за ч.1 ст. 310, ч.2 ст. 309 КК України, він складений у кримінальному провадженні №0000514 (т.1 а.п. 1).

Відповідно до витягу з кримінального провадження №0000514, яке внесено до ЄРДР 14.05.2015 р., у ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні за №0000087 від 26.01.2015 р., розпочатого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, встановлено: 06.05.2015 р. у період часу з 17.10 год до 19.50 год в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2 , працівники міліції виявили та вилучили 18 кущів рослини роду коноплі, які ОСОБА_5 незаконно вирощував за місцем свого мешкання з метою подальшого власного вживання без мети збуту. Згідно висновку експерта № 833 від 12.05.2015 р. надані на дослідження об`єкти в поліетиленовому пакеті є рослинами роду конопель. Кількість рослин коноплі, наданих на експертизу, - 18 шт. (т.1, а.п. 156).

Згідно витягу з кримінального провадження № 0000515, яке внесено до ЄРДР 14.05.2015 р., у ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні за №0000087 від 26.01.2015 р., розпочатого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, встановлено: 06.05.2015 р. в період часу з 17.10 год до 19.50 год в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2 , працівники міліції виявили та вилучили пакунок з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, який ОСОБА_5 зберігав за місцем свого мешкання з метою подальшого власного вживання без мети збуту. Згідно висновку експерта № 832 від 12.05.2015 р. надана на експертизу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 138, 378 грам (т.1, а.п. 186).

Згідно постанови про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 21.05.2015 р. матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000514 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, та матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000515 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, об`єднані в одне провадження, яке зареєстроване у ЄРДР за №0000514 (т.1, а.п. 187).

Разом з тим, як слідує з матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді від 24.04.2015 р. дозволено проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2 , з метою виявлення і вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин, інших похідних від них предметів, які вилучені законом з обігу, а також грошей і речей здобутих злочинним шляхом від незаконного обігу наркотичних засобів та/або психотропних речовин. Зазначена ухвала постановлена у кримінальному провадженні за № 0000087 (т.1 а.п. 159), тобто у іншому кримінальному провадженні, ніж в тому (за №0000514), в якому ОСОБА_5 висунуто обвинувачення.

На підставі цієї ухвали у кримінальному провадженні №0000087 проведено 06.05.2015 р. обшук за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено висаджені 18 кущів рослини роду коноплі, пакунок з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження (т.1 а.п. 163).

Після обшуку вилучене направлено до експертного центру для проведення експертизи, на підставі постанов слідчого від 12.05.2015 р. у кримінальному провадженні за № 0000087 (т.1 а.п. 170, 171).

Експертне дослідження вилучених кущів та пакунок з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження теж проводилося у кримінальному провадженні за № 0000087, про що свідчать наступні висновки судових експертиз, а саме:

- за № 833 від 12.05.2015 р., за висновком якої надані на дослідження об`єкти в поліетиленовому пакеті є рослинами роду конопель, в кількості 18 штук (т.1 а.п. 174-177).

- за № 832 від 12.05.2015 р., за висновком якої надана на експертизу речовина у пакунку є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину) 138,378 г (т.1, а.п. 180-183).

Таким чином, судом встановлено, що обшук та експертизи були проведені у кримінальному провадженні за № 0000087, а не №0000514, в якому висунута підозра та в подальшому обвинувачення ОСОБА_5 .

Однак, судом першої інстанції проводився судовий розгляд у відношенні ОСОБА_5 у кримінального провадження за № 0000514. Це свідчить про те, що протокол обшуку та висновки експертів здобуті в іншому кримінальному провадженні - № 0000087.

Відповідно до ст. 129 Конституції України основною засадою судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12рп/2011 (справа №1-31/2011) положення ст.62 Основного Закону спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом учинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання й фіксації із застосуванням заходів, передбачених законом «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.92 №2135-XII, особою, не уповноваженою на таку діяльність.

У вказаному рішенні Конституційного Суду визнаватися допустимими й використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного й справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

З огляду положення КПК, сторона обвинувачення не має правових підстав посилатися у даному кримінальному провадженні №0000514 на докази, які були здобуті в іншому кримінальному провадженні за 0000087.

У зв`язку із цим, суд приходить до висновку, що протокол обшуку від 06.05.2015 р., висновки судових експертів за №№ 833, 832 від 12.05.2015 р., слід визнати у даному кримінальному провадженні недопустимими доказами, оскільки вони отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та прав людини і основоположних свобод.

Показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 в суді підтвердили лише факт проведення обшуку. Окрім того, судом першої інстанції допитані свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 працівники міліції, які проводили обшук, та стверджували, що в ході обшуку виявили в огороді домоволодіння 18 кущів рослин коноплі, а також, що ОСОБА_5 скинув у колодязь пакунок, який витяг з колодязю працівник МНС.

Більш того, судом першої інстанції допитаний в якості свідка ОСОБА_22 працівник Державної служби надзвичайних ситуацій України в Миколаївській області, який пояснив, що у складі оперативної групи на виклик прибув до АДРЕСА_2 , де при працівниках міліції спустився по канату в колодязь та дістав два пакунки.

Проте, свідок ОСОБА_22 взагалі не зазначений у протоколі обшуку як учасник слідчої дії. Дані, які б вказували, що саме цей свідок приймав участь при проведенні обшуку, у кримінальному провадженні відсутні. Крім того, даний свідок не був оглянутий до початку слідчої дії. А тому є обгрунтовані сумніви на користь обвинуваченого про те, що саме ОСОБА_22 спускався у колодязь, і що при ньому не було будь-яких заборонених законом речей чи наркотичних засобів.

За такого, враховуючи, що обшук проведений з істотними порушеннями вимог КПК України та протокол обшуку визнаний апеляційним судом недопустимим доказом, показання вказаних свідків, на які послався суд в обґрунтування вироку, не є допустимими доказами та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Інших доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого в інкримінованих злочинах суду не надано.

Враховуючи те, що вищевказані докази, які надані стороною обвинувачення, та на яких грунтується вирок, є недопустимими доказами, суд приходить до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_5 в інкримінованих злочинах не доведена. Тому кримінальне провадження відносно нього слід на підставі п. 3 ч.1 ст. 284, ст. 417 КПК України закрити через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405,407, 417, 419, 424, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 06 червня 2017 року у відношенні ОСОБА_5 , - скасувати, та кримінальне провадження № 0000514 у відношенні ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 310, ч. 2 ст.309 КК України, закрити на підставі п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3