Ухвала
Іменем України
11березня 2019 року

м. Київ
провадження № 51-1083 ск 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції,наухвалу Апеляційного суду Сумської областівід 04грудня 2018 року щодо ОСОБА_4 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Сумського районного суду Сумської області від 21лютого 2017 року
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Суми, жителькус. ПисарівкаСумської області,раніше судиму за вироком Сумського районного суду Сумської області від 26 грудня 2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнену від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
засуджено за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт.
Ухвалою Апеляційного суду Сумської областівід 04грудня 2018 рокуапеляційну скаргупрокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватою у тому, що вона за період часу з 01 листопада 2014 року по 30 червня 2016 року систематично, злісно ухилялася від сплати встановлених рішенням суду аліментів на утримання сина ОСОБА_5 , жодної іншої матеріальної допомоги дитині не надавала, заходів для працевлаштування не вживала, працюючи неофіційно та отримуючи пенсію по втраті годувальника про джерела доходів державного виконавця не повідомляла та не реагувала на його попередження, в результаті чого виникла заборгованість по сплаті аліментів на загальну суму 10 743,89 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що апеляційний суд не звернув належної уваги та не дав умотивованих відповідей на доводи його апеляційної скарги щодо безпідставного незастосування місцевим судом положень ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_4 вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 164 КК України, до повного відбуття нею попереднього покарання. За таких обставин прокурор вважає, що покарання засудженій слід було призначити за сукупністю вироків.
Мотиви Суду
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 , кваліфікація її дій, вид та розмір призначеного за ч. 1 ст. 164 КК України покарання у касаційному порядку не оскаржуються.

Зміст касаційної скарги прокурора зводиться до незгоди із висновком апеляційного суду про відсутність підстав для призначення винній покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Так, згідно вимог ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому, обов`язковою умовою для застосування вище наведених положень є: 1) наявність вироку , покарання за яким не відбуте; 2) наявність в діях винуватої особи необхідних та достатніх ознак складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу.
Вироком Сумського районного суду Сумської області від 26.12.2013року ОСОБА_4 засуджена за ч.3 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до ст. 165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду, тому 26.12.2014року він закінчився.
Вироком Сумського районного суду Сумської області від 21.02.2017року ОСОБА_4 визнана винною у злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання сина в період часу з 01.11.2014 по 30.06.2016 .
Разом з цим, у відповідності до диспозиції ст.164 КК кримінальна відповідальність за цією нормою закону настає за злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів).
Відповідно Примітки до ст. 164 КК України під злісним ухиленням від сплати коштів на утримання дітей (аліментів) слід розуміти будь-які діяння боржника, спрямовані на невиконання рішення суду, які призвели до виникнення заборгованості із сплати таких коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за три місяці відповідних платежів.
Злочин, передбачений ч. 1 ст. 164 КК України, є триваючим.Винний у триваючому злочині ніби перебуває в певному злочинному стані, бо цей злочин характеризується неперервним здійсненням складу закінченого злочину. Триваючий злочин, будучи вчиненим один раз, надалі триває весь час. Початком триваючого злочину є вчинення особою певної дії чи бездіяльності. В даному випадку обов`язковою умовою початку триваючого злочину є виникнення заборгованості із сплати коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за три місяці відповідних платежів.
Як встановлено рішеннями судів , ОСОБА_4 визнана винною у несплаті аліментів починаючи з 01.11.2014року, в той час як іспитовий строк за попереднім вироком суду закінчувався 26.12.2014 року, тобто проміжок часу між вказаними датамисклав менше двох місяців, а тому була відсутня об`єктивна сторонаскладу злочину передбаченого ст.164 КК України.
Отже, висновок апеляційного суду про те, що на момент закінчення іспитового строку, призначеного ОСОБА_4 за вироком від 26 грудня 2013 року, в її діях був відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, оскільки такий склад виник після тривалої (більше трьох місяців) несплати аліментів, є обґрунтованим.
За таких обставин суд касаційної інстанції погоджується з висновком апеляційного суду про відсутність підстав для призначення винній покарання із застосуванням ст. 71 КК України. Ухвала апеляційного суду належним чином умотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Ураховуючи наведені у скарзі мотиви та надані до неї копії судових рішень, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги немає.
З цих підстав Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргоюпрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, наухвалу Апеляційного суду Сумської областівід 04грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3