Справа № 1-1316/142/11 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/59/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7

та його захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Пустомитівського районного суду Львівської області від 24 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

23 березня 2009 року вироком апеляційного суду Львівської області ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого, останні раз вироком Радехівського районного суду Львівської області від 27.01.1997 року за ч.3 ст. 140 КК України на 4 роки позбавлення волі, визнано винним та засуджено за п.п.7, 12 ч.2 ст. 115, п.п.9, 12, 13 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 194, ст. 70 КК України до довічного позбавлення волі.

Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 11 серпня 2009 року, вирок апеляційного суду Львівської області від 23.03.2009 року змінено, визнано вважати ОСОБА_7 засудженим за п.п.7, 9, 12, 13 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 194, ст. 70 КК України до довічного позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_7 звернувся з заявою до Пустомитівського районного суду Львівської області, згідно якої просив суд переглянути вирок Апеляційного суду Львівської області від 23.03.2009 року як судом першої інстанції щодо ОСОБА_7 по епізоду вчинення злочину відносно ОСОБА_11 у зв`язку з нововиявленими обставинами та постановити справедливее рішення.

Ухвалою Пустомитівського районного суду Львівської області від 24 квітня 2018 року залишено без задоволення заяву захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Львівської області від 23.03.2009 року у кримінальній справі стосовно ОСОБА_7 за п.п.7, 12 ч.2 ст. 115 КК України, п.п.1,9, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України, ч.2 ст. 194 КК України, ОСОБА_12 за п.п.7, 12 ч.2 ст. 115 КК України, п.п.1,9, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України, ч.2 ст. 194 КК України, ОСОБА_13 за п.п.7, 12 ч.2 ст. 115 КК України, п.п.1,9, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України, ч.2 ст. 194 КК України, ОСОБА_14 за п.п.7, 12 ч.2 ст. 115 КК України, п.п.1, 9, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України, ч.2 ст. 194 КК України по епізоду вчинення засудженим ОСОБА_7 злочину стосовно ОСОБА_11 .

Не погоджуючись з ухвалою Пустомитівського районного суду Львівської області від 24 квітня 2018 року засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в якій просить дану ухвалу скасувати та ухвалити новий вирок, яким скасувати вирок Апеляційного суду Львівської області від 23.03.2009 року в частині його засудження за п.п. 1, 9, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі, а саме виправдати ОСОБА_7 за п.п. 1, 9, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України (епізодом вбивства ОСОБА_11 ), замінивши призначене ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років. Також просить у разі неможливості скасування вироку суду першої інстанції призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги засуджений ОСОБА_7 вказує на неповноту судового розгляду. Зазначає, що в суді першої інстанції його захисником було заявлено клопотання про витребування висновку судової внутрішньо-токсикологічної експертизи вмісту трупа ОСОБА_11 та про виклик як свідка ОСОБА_15 , котрий возив у ніч, коли було вбито ОСОБА_11 , на дачу до ОСОБА_7 свідка ОСОБА_16 . Однак обидва ці клопотання судом першої інстанції були відхилені. Висновок судово-токсикологічного дослідження вмісту трупа ОСОБА_11 має важливе значення. Так, судово-медичний експерт ОСОБА_17 , що проводив розтин трупа, зазначив, що якби ОСОБА_11 тримали за руки і ноги, то мали б залишитися сліди. У неї був манікюр, тому сліди самооборони були б виявлені, але при огляді трупа їх не виявлено. Крім того, експерт у протоколі допиту від 22.12.2006 року повідомив, що у крові потерпілої ОСОБА_11 ним були виявлені психотропні препарати з групи амфітамінів, відповідно потерпіла в момент вбивства не могла спати чи бути непритомною і обов`язково чинила б опір. Дана обставина спростовує покази ОСОБА_18 та ОСОБА_19 про те, що вони утримували жертву за ноги, а ОСОБА_7 її душив, оскільки жодних слідів на ногах ОСОБА_11 не виявлено. Даний факт спростовує обвинувачення у його у вчиненні вбивства. Даний висновок слідством не витребовувався і не був відомий суду при ухваленні вироку, тому, на думку ОСОБА_7 , вказана обставина є нововиявленою.

Що стосується заявленого клопотання про виклик свідка ОСОБА_15 , то його покази також мають значення, оскільки в ніч вбивства ОСОБА_11 він теж був на дачі у ОСОБА_7 , бачив його і може підтвердити той факт, що ОСОБА_7 з 01 год. до 02 год. ночі 27.06.2006 року не перебував на місці злочину і не міг вчинити вбивство ОСОБА_11 .

Крім того, Пустомитівський районний суд Львівської області необгрунтовано не врахував та визнав припущенням показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 про те, що 26.07.2006 року, о 23 год. 23.30 год. вони були у дачному будинку ОСОБА_7 , який у даний час перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, спав та розбудити його було неможливо. Суд не врахував, що ОСОБА_7 не міг вчинити вбивство ОСОБА_11 ,оскільки в момент смерті потерпілої перебував в іншому місці. Критичні зауваження суду першої інстанції про те, що показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 є недостовірними, оскільки ці свідки не змогли пояснити суду, чим саме їм запам`яталася подія, коли вони 26.07.2006 року забирали електрозварювальний апарат з дачі, де знаходився ОСОБА_7 , не відповідають дійсності. Суд не взяв до уваги нововиявлені обставини, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме показання свідків про перебування ОСОБА_7 в момент злочину в іншому місці як доказ його непричетності до вбивства ОСОБА_11 .

Вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Звертає увагу на те, що при розгляді заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами Пустомитівським районним судом було порушено правила підсутності. Вважає, що перегляд вироку Апеляційного суду Львівської області від 23.03.2009 року за нововиявленими обставинами повинен здійснюватись цим же судом як таким, який першим допустив помилку внаслідок незнання про існування таких обставин. Тому Пустомитівський районний суд не мав законних підстав розглядати дану справу за нововиявленими обставинами.

Крім того, вказує на незаконний склад суду, про те, що розгляд справи за нововиявленими обставинами здійснювався за відсутності потерпілих та не було заслухано думок сторін щодо можливості розгляду справи за їх відсутності, не було надано ОСОБА_7 останнього слова, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також зазначає, що єдиними визначальними доказами його вини у вчиненні вбивства ОСОБА_11 є показання та протоколи допитів засуджених ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . Проте вказує, що на досудовому слідстві та під час розгляду справи в суді дані засуджені неодноразово змінювали свої показання з метою зменшення своєї участі у вчиненні вбивства ОСОБА_11 . Крім того, на місці вчинення злочину було зафіксовано сліди пальців рук ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , проте на місці вчинення злочину та на тілі потерпілої сліди пальців рук ОСОБА_7 не були виявлені. Таким чином, вина ОСОБА_7 у вбивстві ОСОБА_11 обґрунтовується судом виключно показами двох інших обвинувачених, проте інші докази, які б доводили його вину, не здобуто.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_7 та його захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на підтримання доводів апеляційної скарги, виступ прокурора ОСОБА_6 - на заперечення доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Ухвалу суду першої інстанції слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з таких підстав.
При прийнятті рішення суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції постановив ухвалу у справі за заявою захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про перегляд вироку Апеляційного суду Львівської області від 23.03.2009 року як судом першої інстанції щодо ОСОБА_7 по епізоду вчинення злочину відносно ОСОБА_11 у зв`язку з нововиявленими обставинами з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.
Доводи апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду знайшли своє підтвердження при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Як вбачається з матеріалів справи при розгляді заяви про перегляд ухвали за нововиявленими обставинами засуджений ОСОБА_7 3.04.2018 року звертався з заявою про виклик в судове засідання свідка ОСОБА_15 , показання якого, на думку сторони захисту, разом з раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку, що належить переглянути.
Дану заяву засуджений підтримав і в судовому засіданні 3 квітня 2018 року. Проте, як вбачається з протоколу судового засідання від 3 квітня 2018 року, дана заява була відхилена.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що сторона захисту заявляла клопотання про виклик в судове засідання в суді першої інстанції свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , показання яких, на думку сторони захисту, можуть підтвердити непричетність ОСОБА_7 до вбивства ОСОБА_11 , проте суд першої інстанції обмежився лише їх викликом в судове засідання. В оскаржуваному рішенні суду першої інстанції суд зазначив, що інші свідки, заявлені стороною захисту, в судове засідання на неодноразові виклики суду не прибули. Проте, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було вжито всіх заходів забезпечення кримінального провадження щодо їх виклику в суд першої інстанції для дачі показань.
Згідно ч.1 ст. 20 КПК України засуджений має право збирати і подавати докази, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими ЦИК Кодексом.
Відповідно до ч.3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Проте, дані засади кримінального провадженні судом дотримано не було.
Положеннями ч.3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше наступні права: d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Основні положення ст. 6 Конвенції щодо права кожного на справедливий судовий розгляд висунутого проти нього кримінального обвинувачення, а також й дотримання принципу рівності та змагальності сторін, витлумачені у багатьох рішеннях Європейського суду.

Зокрема, Європейським судом з прав людини у справі «Аш проти Австрії» /Asch v. Austriа/ (рішення від 26.04.1991 р.), §27; та у справі «Таал проти Естонії» /Taal v. Estonia/ (рішення від 22.11.2005 року), §31, встановлено: «як правило, ці права потребують, щоб обвинуваченому була надана належна адекватна можливість викликати та допитувати свідка проти себе під час давання ним показань або на якійсь пізнішій стадії провадження у справі».

У рішенні у справі «Лука проти Італії» /Luca v. Italy/ (рішення від 27.02.2001 р.,) Європейський суд з прав людини зазначив, що у разі, якщо вирок грунтується виключно чи у вирішальній мірі на показаннях особи, яку обвинувачений не мав змоги допитати чи вимагати її допиту як під час слідства, так і в ході судового розгляду, права захисту обмежені у мірі, яка не сумісна з гарантіями ст. 6 Конвенції.

У справі «Корнєв і Карпенко проти України» /Kornev and Karpenko v. Ukraine, §54 (рішення від 21.10.2010 року) суд повторив загальне правило, встановлене ч.ч.1 та 3 статті 6 Конвенції: «Суд нагадує, що всі докази мають бути зазвичай представлені в присутності обвинуваченого у ході відкритого судового слухання з урахуванням протилежної аргументації. З цього принципу є виключення, але вони не мають порушувати права захисту. За загальним правилом, параграфи 1 та 3 (d) статті 6 вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна відповідна можливість викликати та допитувати свідка проти нього, або під час, коли свідок надав свої показання або на пізнішій стадії...»

Така позиція є міжнародно-правовим стандартом, якого притримується Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, що відповідно до законодавства України застосовується при розгляді справ як джерело права.

Таким чином суд першої інстанції порушив право засудженого ОСОБА_7 на захист від пред`явленого обвинувачення за п.п.1, 9, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України, позбавивши його можливості у судовому засіданні ставити запитання особисто свідкам, показання яких є хоча невиключною, проте вирішальною мірою ключовими у виправданні ОСОБА_7 , на що він звертає увагу в своїй апеляційній скарзі.

Суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають перевірці апеляційних доводів.
Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 КПК України.
Приймаючи до уваги той факт, що в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення вимог ст. 370 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.13, п.15 ст. 7, статей 20, 22 КПК України, ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі, оскільки колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.
При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен упродовж розумного строку повно, всебічно та неупереджено дослідити обставини справи, а також з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, оцінити кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.
Доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 щодо перегляду вироку Апеляційного суду Львівської області від 23.03.2009 року щодо ОСОБА_7 по епізоду вчинення злочину відносно ОСОБА_11 у зв`язку з нововиявленими обставинами підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задоволити частково.

Ухвалу Пустомитівського районного суду Львівської області від 24 квітня 2018 року скасувати.

Призначити в Пустомитівському районному суді Львівської області новий розгляд заяви захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Львівської області від 23.03.2009 року у кримінальній справі стосовно ОСОБА_7 за п.п.7, 12 ч.2 ст. 115 КК України, п.п.1,9, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України, ч.2 ст. 194 КК України, ОСОБА_12 за п.п.7, 12 ч.2 ст. 115 КК України, п.п.1,9, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України, ч.2 ст. 194 КК України, ОСОБА_13 за п.п.7, 12 ч.2 ст. 115 КК України, п.п.1,9, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України, ч.2 ст. 194 КК України, ОСОБА_14 за п.п.7, 12 ч.2 ст. 115 КК України, п.п.1, 9, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України, ч.2 ст. 194 КК України по епізоду вчинення засудженим ОСОБА_7 злочину стосовно ОСОБА_11 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4