ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/179/19 Справа № 207/909/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
cуддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 05 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001596, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Токмак Запорізької області, громадянки України, не одруженої, має на утриманні дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючої, яка проживає за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 05 грудня 2017 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Судом ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні у м. Кам`янське, таємного викрадення майна (крадіжка), вчиненого повторно.
ОСОБА_6 17 жовтня 2016 року приблизно о 16.00 годині, шляхом вільного доступу зайшла до кв. АДРЕСА_2 , де мешкає раніше знайома їй потерпіла ОСОБА_9 . Перебуваючи у квартирі потерпілої ОСОБА_6 пересвідчилась, що власниця квартири залишила належне їй майно без нагляду, у зв`язку з чим у обвинуваченої виник умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_9 . Реалізуючи свій прямий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_6 , повторно, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю ОСОБА_9 за місцем мешкання, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрала з квартири за вищевказаною адресою належний ОСОБА_9 планшет "Impression ImPad 3214", вартість якого складає 700 грн., після чого залишила місце скоєння кримінального правопорушення та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватою ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинувачену від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та покласти на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на необґрунтоване застосування судом Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки ОСОБА_6 має дві не зняті та не погашені судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, що в силу вимог п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії» виключає звільнення останньої від відбування покарання.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та наполягав на її задоволенні.
Обвинувачена ОСОБА_6 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку, правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185 КК України та міру призначеного покарання не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України судом не переглядаються.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправомірне застосування судом до ОСОБА_6 Закону України "Про амністію у 2016 році", то апеляційний суд вважає їх законними та обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог норм кримінального закону, передбаченим цим кодексом.
Згідно п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття
судимості. При цьому за правилами ч. 1 ст. 90 КК України строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 вироком Токмакського районного суду Запорізької області від 12 січня 2011 року була засуджена за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
У подальшому ОСОБА_6 було засуджено вироком Ялтинського міського суду АР Крим від 16 березня 2012 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Згідно п. 8 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визнаються зокрема особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Враховуючи наведене, судимості за вказаними вироками на даний час у обвинуваченої не зняті і не погашені, у зв`язку з чим ОСОБА_6 належить вважати особою, що має дві судимості за вчинення тяжких злочинів, що у свою чергу згідно п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» виключає можливість застосування до неї акту амністії.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_6 від покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від покарання, суд не у повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону та допустив застосування закону, який не підлягав застосуванню у даному випадку.
У відповідності до положень ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції зокрема є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає апеляційну скаргу прокурора обгрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 05 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання та звільнення її від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч.3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4