Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

29 січня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

За участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001209 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 29.08.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в два роки шість місяців, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 18 вересня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України один рік обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання два роки позбавлення волі.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням вироку Рівненського міського суду від 29 серпня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України, остаточне покарання ОСОБА_5 призначено - три роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в три роки та покладенням обов`язків не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання і періодично з`являтися для реєстрації.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 351,61 грн. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів, та скасовано арешт на мобільний телефон Prestigio Wize N3 Imeil НОМЕР_1 , Imeil НОМЕР_2 , належний ОСОБА_7 .

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 07 лютого 2017 року близько 15.00 год, перебуваючи в кав`ярні Santorino, яка знаходиться в приміщенні супермаркету Trash, що по вул. Романа Шухевича 12 в м. Рівне, під приводом тимчасового користування, заволодів мобільним телефоном марки Prestigio Wize N3вартістю 1796,64 грн, належним ОСОБА_7

19 лютого 2017 року приблизно в 00.00 год. ОСОБА_5 , знаходячись за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю спостереження з боку ОСОБА_8 , котрий перебував у помешканні в стані алкогольного сп`яніння, і, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, таємно викрав належний ОСОБА_8 мобільний телефон марки ZTE Blade A601 вартістю 3152,45 грн, який здав у ломбард, витративши виручені кошти на власні потреби.

В апеляційній скарзі прокурор, який підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин даного кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_5 у скоєному та правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, доводить, що судом при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки дані злочини ОСОБА_5 вчинено до постановлення вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 29.08.2017 року, що набрав законної сили, який повинен виконуватися самостійно.

Просить вирок в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_5 змінити, виключивши з вироку покликання на ч. 4 ст. 70 КК України, і вважати його засудженим, з врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, до двох років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в два роки та покладенням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а вирок Рівненського міського суду від 29.08.2017 року щодо ОСОБА_5 виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 , який не заперечує проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаних у вироку обставин підтверджується сукупністю зібраних у провадженні доказів, які за згодою учасників судового провадження, відповідно до положень ст. 349 КПК України, не досліджувалися, і яким дана правильна юридична оцінка, що не оспорюється ніким з учасників судового розгляду.

При обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд, як видно з вироку, дотримуючись вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та розяснень, що містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, ряд обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, і призначив ОСОБА_5 покарання в межах закону, яке, на думку колегії суддів, є необхідним для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчиненню нових злочинів.

Поряд з цим, визнавши ОСОБА_5 винним за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України і призначивши йому за скоєне покарання в межах закону, суд першої інстанції допустився помилки при призначенні обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, про що правомірно наголошується в апеляційній скарзі прокурора.

У висновку щодо застосування норми ч. 4 ст. 70 КК України в подібних правовідносинах, що міститься у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.03.2018 року ( справа № 754/2749/17), яким було розширено положення абз. 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24.10.2003 року, зазначено: коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Вказані норми застосування ч. 4 ст. 70 КК України також містяться в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18.09.2018 року (справа № 752/4026/17).

Судом встановлено, що ОСОБА_5 заволодів майном ОСОБА_7 07 лютого 2017 року, а крадіжку майна ОСОБА_8 скоїв 19 лютого 2017 року, тобто, до постановлення вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 29 серпня 2017 року, що знайшло своє підтвердження при апеляційному розгляді.

Враховуючи наведене, колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги прокурора слушними, і вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що з врахуванням положень п. 4 ст. 409 КПК України, згідно яких неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, до яких, віднесено і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 18 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання змінити.

ОСОБА_5 призначити за ч. 1 ст. 190 КК України покарання один рік обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання два роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком в два роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання і періодично з`являтися для реєстрації.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 29.08.2017 року щодо ОСОБА_5 виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду учасниками судового провадження протягом трьох місяців з моменту проголошення повного тексту ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3