МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/ 149/19 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 січня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000357 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 30 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Березнегувате Березнегуватського району Миколаївської області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:
1. 9 листопада 2011 року Березнегуватським районним судом Миколаївської області за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (надалі КК України) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки із звільненням від відбування покарання, на підставі статті 75 КК України, з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців;
2. 20 січня 2012 року тим же судом за частиною 3 статті 185 КК України, із застосуванням положень частини 4 статті 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців, із звільненням від відбування покарання, на підставі статті 75 КК України, з іспитовим строком 2 (два роки;
3. 5 листопада 2012 року тим же судом за частиною 2 статті 289 КК України, із застосуванням положень статті 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, звільненого 4 серпня 2017 року по відбуттю строку покарання,
проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 .
- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України.

Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачений ОСОБА_7 .

Зміст вироку суду першої інстанції.
Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 30 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі статті 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
На підставі пункту 1, 2 частини 1 статті 76 КК України, зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі статті 72 КК України, ухвалено зарахувати у строк відбування покарання період затримання ОСОБА_7 з 14 березня 2018 року по 16 березня 2018 року включно.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 21 листопада 2017 року близько 01.30 год. в смт. Березнегувате Березнегуватського району Миколаївської області ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки чужого майна прийшов до магазину «Оазис», розташованого по вул. 1 Травня, 55, де по газовій трубі виліз на дах будівлі, після чого підняв лист шиферу та проник всередину горища, з якого шляхом пошкодження стелі проник в приміщення торгової зали магазину. Перебуваючи в приміщенні магазину, ОСОБА_7 таємно викрав грошові кошти в сумі 5000 грн., пляшку напою «Revo», вартістю 23,50 грн, пляшку пива «Янтар», вартістю 18,75 грн, пачку сигарет марки «КENT», вартістю 28,50 грн. З викраденим майном та грошима ОСОБА_7 залишив приміщення магазину та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 5070,5 грн.
Крім того, 13 березня 2018 року близько 02.00 години в смт. Березнегувате Березнегуватського району Миколаївської області ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки чужого майна прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого на території домоволодіння ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 , де через огорожу проник на територію домоволодіння та через прибудовану господарчу будівлю проник до горища будівлі магазину, з якого шляхом пошкодження стелі проник всередину магазину. Перебуваючи в приміщенні магазину, ОСОБА_7 таємно викрав грошові кошти в сумі 1700 грн., 30 пачок сигарет «ЛМ», 10 пачок сигарет «Бонд», 20 пачок сигарет «Філіп Моріс», 10 пачок сигарет «Бонд», 10 пачок сигарет «Бонд», 20 пачок сигарет «Монте Карло», 15 пачок сигарет «Вінстон», 10 пачок сигарет «ЛД», 10 пачок сигарет «ЛД», 10 пачок сигарет «ЛД», 10 пачок сигарет «Гламур», 10 пачок сигарет «Стиль», 10 пачок сигарет «Вінстон», 20 пачок сигарет «Прима Люкс № 8», 30 пачок сигарет без фільтру «Політ», 20 пачок сигарет «Ротманс», 20 пачок сигарет «Ротманс», 10 пачок сигарет «Палл малл», 10 пачок сигарет «Ротманс», 20 пачок сигарет «Столичні», 20 пачок сигарет «Парламент», 30 пачок сигарет «Марвел», 3 упаковки кави «Якобс», упаковку з капсулами прального порошку «Аріель», цукерки «Червоний мак». З викраденим майном та грошима ОСОБА_7 залишив приміщення магазину та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 10000 грн.

Зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 30 серпня 2018 стосовно ОСОБА_7 в частині звільнення останнього на підставі статті 75 КК України від відбування покарання з випробуванням скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 3 статті 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що обвинувачений не бажає стати на шлях виправлення, має намір продовжувати злочинну діяльність та є суспільно небезпечним для оточуючих.

На думку апелянта, судом не враховано те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий за скоєння аналогічних тяжких корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, попри застосовування раніше до ОСОБА_7 інститутів звільнення від відбування покарання з випробовуванням він належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, скоїв злочин через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі, ніде не працюючи, обрав для себе вчинення корисливих злочинів як засіб існування.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини, мотиви ухваленого рішення.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, пояснення прокурорів на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд прийшов до таких висновків.

Фактичні обставини справи та кваліфікація дій ОСОБА_7 за частиною 3 статті 185 КК України, апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до статті 12 КК України, є тяжким злочином, данні про особу винного, який повністю визнав себе винним, розкаявся у вчиненому, його посередню характеристику, міцність соціальних зв`язків за місцем свого проживання, вагітність співмешканки обвинуваченого, наявність судимостей, обставини, які, відповідно до статті 66 КК України, пом`якшують покарання ОСОБА_7 , - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину,
Покарання за частиною 3 статті 185 КК України призначено у межах установленого санкцією частини.
Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.
Враховуючи наведене, посилання в апеляційній скарзі на недотримання судом першої інстанції положень статті 65 КК України та рекомендацій зазначених в постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , є безпідставними.

Більше того, прокурор в апеляційній скарзі не просив застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 більш суворого покарання.

Проте, висновок суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України, суд апеляційної інстанції визнає хибним.

Так, обґрунтовуючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на данні, які були враховані при призначенні покарання, наявність обставин, які пом`якшують покарання, дані досудової доповіді органу з питань пробації та позиції сторони обвинувачення.
Однак, суд першої інстанції фактично не врахував дані щодо особи обвинуваченого.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 має 3 судимості, в тому числі за злочини проти власності, які не зняті та не погашена у встановленому законом порядку. Попри застосовування раніше до обвинуваченого інститутів звільнення від відбування покарання з випробовуванням, останній належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, ніде не працюючи, обрав для себе вчинення корисливих злочинів як засіб існування, скоїв злочин через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі.
Крім того, як слідує з даних висновку відділу з питань пробації, є високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_7 .

Посередня характеристика обвинуваченого, у сукупності з іншими, зазначеними вище даними про його особу, не свідчать про можливість виправлення від відбування покарання.

Не свідчать про це і пояснення обвинуваченого щодо наявності на його утриманні трьох неповнолітніх дітей.

Окрім того, з наданих обвинуваченим копій свідоцтва про народження, не слідує, що останній є батьком вказаних дітей.

Враховуючи викладене, апеляційний суд визнає помилковим висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбуття покарання, з застосуванням статті 75 КК України. Суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, а саме, застосував закон - статтю 75 КК України щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України, підставою для скасування судових рішень, зазначених у частині 1 статті 392 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції у частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання скасуванню на підставі пункту 4 частини 1 статті 409, пункту 2 частини 1 статті 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність застосуванням закону, який не підлягав застосуванню, з ухваленням свого вироку відповідно до пункту 4 частини 1 статті 420 КПК України.

Керуючись статтями 404, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 30 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням - скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 3 статті 185 КК України із призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з часу його затримання після звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий

Судді: