ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 652/271/16-к
Справа № 11-кп/819/46/18 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , Гемми

секретаря ОСОБА_4

З участю прокурора ОСОБА_5

Обвинуваченого ОСОБА_6

Захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 10 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Великоолександрівка Херсонської області, українця, освіта середньо-спеціальна, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 11.06.2010 року Високопільським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років п/в з іспитовим строком на 2 роки; 20.07.2010 року Високопільським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч. 2, 3, 70, 70 ч. 4, 71 КК України до 5 років п/в; 30.08.2013 року звільнений на підставі ухвали Дергачівського районного суду Харківської області умовно-достроково, не відбутий строк 1 рік 10 місяців 20 днів
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 3 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, призначено йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з поміщенням в кримінально - виконавчу установу.
Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня затримання.
Вирішено питання щодо стягнень та речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 в ніч на 24 квітня 2016 року таємно, повторно, шляхом розбиття металопластикового вікна, рукою проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по АДРЕСА_2 , що належить громадянці ОСОБА_8 звідки вчинив крадіжку м`яких іграшок «Міс Маус» вартістю 140 грн., «зайченя Сеня» вартістю 275 гри., «собака Бульдог» вартістю 145 грн., «собака Бігль» вартістю 150 грн., «зайченя Ізюм» вартістю 140 грн., 6 пилочок для нігтів вартістю 13,25 грн. кожна, 3 свічки для торту вартістю 9,5 грн., загальна вартість яких, згідно висновку товарознавчої експертизи № 2965 від 11.05.2016 року, становить 958,00 грв., чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальних збитків на вищевказану суму.
29 квітня 2016 року близько 02.00 години ОСОБА_6 таємно, повторно, шляхом злому вхідних дверей, проник до приміщення гаражу, який розташований по АДРЕСА_3 що належить гр. ОСОБА_9 звідки вчинив крадіжку бувшого у використанні електродвигуна потужністю 2,2 кВт, 2400 об/хв., який знаходився в не робочому стані вартістю 400.00 грн., бувшого у використанні електродвигуна з пральної машини «Рига» потужністю 180 Вт вартістю 325.00 грн., бувшого у використанні авто слюсарського набору (головок) вартістю 333,33 грн., бувшої у використанні металевої кувалди вагою 8 кг. вартістю 150.00 грн., бувшої у використанні сокири вартістю 150.00 грн., загальна вартість яких, згідно висновку товарознавчої експертизи № 2964 від 11.05.2016 року, становить 1358,33 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальних збитків на вищевказану суму.
29 квітня 2016 року близько 02.20 години ОСОБА_6 таємно, повторно, шляхом зриву, навісного замка, проник до приміщення гаражу, який розташований по АДРЕСА_3 , що належить гр. ОСОБА_10 звідки вчинив крадіжку двох бувших у використанні алюмінієвих бідонів ємкістю 25 л кожен вартістю за один бідон 250,00грн.; 20 кг. соняшникового насіння вартістю за 1 кг. 8,8 грн., на суму 176,00 грн.; 6 літрів соняшникової олії вартістю 22 грн. за 1 л. на суму 132,00 грн.; двох бувших у використанні емальованих каструль ємкістю 10 л. кожна, вартістю за одну каструлю 115,00 грн.; бувшого у використанні велосипеду маки «Україна» темно-зеленого кольору вартістю 800 грн.; бувших у використанні кросівок «Адідас» сірого кольору вартістю 700 грн.; бувших у використанні кросівок «Адідас», чорного кольору вартістю 365,00 грн.; вартість яких згідно висновку товарознавчої експертизи № 2968 від 11.05.2016 року становить 2903,00 гривні, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 2903,00 грн.
03 травня 2016 року близько 02.00 години ночі ОСОБА_6 таємно, повторно, шляхом зриву навісного замка, проник до приміщення гаражу, який розташований по АДРЕСА_4 , що належить гр. ОСОБА_11 звідки вчинив крадіжку 3-х бувших у використані алюмінієвих бідонів ємкістю 38 л. кожен вартістю 325,00 грн. за один бідон, суму 975,00 грн., два бувших у використанні генератора з автомобіля марки «Таврія», які були в неробочому стані, вартістю 300,00 грн. кожен на загальну суму 600,00 грн., вартість яких, згідно висновку товарознавчої експертизи № 2966 від 11.05.2016 року становить 1575 гривні, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальних збитків на вказану суму.
03 травня 2016 року близько 02.20 години ОСОБА_6 таємно, повторно, шляхом зриву навісного замка, проник до приміщення гаражу, який розташований по АДРЕСА_4 , що належить гр. ОСОБА_13 звідки вчинив крадіжку велосипеда марки «Україна» зеленого кольору, жіночого типу, вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 2967 від 11.05.2016 року становить 1300 гри., чим завдав потерпілій ОСОБА_13 , матеріальних збитків на вказану суму.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , вважає, що вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 10 липня 2018 року стосовно обвинуваченого винесено з грубим (істотним) порушенням норм кримінально-процесуального закону, що є підставою для скасування вироку та винесення нового рішення по даній справі.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що ухвалюючи вирок по даній справі суд не дотримався вимог ст. 374 КПК України.
У вступній частині вироку суд зазначив перелік судимостей обвинуваченого не зазначивши при цьому дані щодо погашених чи не погашених судимостей.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд, також враховує обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Але з тексту вступної частини вироку, не зрозуміло чи відсутні обтяжуючи обставини чи вони існують (існування судимостей у обвинуваченого чи їх відсутність відповідно до ст. 89 ККУ).
Також, враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції при визначені виду та міри покарання недостатньо врахував факти які в своїй сукупності пом`якшують покарання, та не з`ясував відсутність обтяжуючих обставин.
Судом не було встановлено наявність чи відсутність непогашеної судимості для встановлення обтяжуючих обставин.
Згідно з тексту вироку у мотивувальній частині зазначено, що «При вирішенні питання про обрання міри покарання ОСОБА_6 має непогашені судимості». Далі по тексту в цьому ж абзаці зазначається: «обтяжуючих обставин суд не находить»
Фактично текст вступної частини вироку та сам текст мотивувальної частини суперечать один одному.
Суд не дотримався вимог ст. 370 КПК України.
Під час судового слідства було досліджено докази обвинувачення - протокол огляду місця події від 03.05.2016 року по АДРЕСА_1 та протокол проведення слідчого експерименту від 31.05.2016 року
Зазначені докази є недопустимими та не можуть бути використані при прийнятті судового рішення по даному кримінальному провадженні з наступних підстав.
В даному кримінальному провадженні є доказом обвинувачення протокол огляду місця події від 03.05.2016 року, а саме домоволодіння обвинуваченого ОСОБА_6 під час якого виявлено та вилучено велосипед «Україна», розібраний генератор, електродвигун, металевий лом, м`яка іграшка та інше.
Однак даний протокол не може бути визнаний судом як належний на підставі того, що слідчий увійшов до житла без належних на те підстав.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_14 який проводив досудове розслідування по зазначеному кримінальному провадженні, в судовому засіданні дав пояснення про те, що ним, в ході проведення огляду від 03.05.2016 року, було складено протокол огляду місця події, за присутності понятих. Даний слідчий зазначив, що перебуваючи в службовому авто, разом з двома працівниками поліції та обвинуваченим ОСОБА_15 , обвинувачений добровільно зізнався в скоєних злочинах та погодився винести викрадені речі.
Слідчий не заперечував, що разом з іншими працівниками поліції, він заходив до житла обвинуваченого без наявності ухвали слідчого судді, та коли виявили деякі викрадені речі, то запропонували обвинуваченому винести їх з подвір`я домоволодіння для огляду, на що останній погодився.
Вироком суду було визнано пояснення слідчого у відповідності до вимог ч.7 ст.97 КПК України недопустимими. Вважає, що суд, вислухавши пояснення слідчого, який підтвердив незаконність своїх дій, не аргументувавши, прийняв рішення щодо недопустимості даних пояснень. Однак слідчий не є свідком по даному кримінальному провадженні. Він лише надавав пояснення щодо обставин та подій, які відбувалися 03.05.2016 року під час проведення огляду домоволодіння обвинуваченого, на підставі якого і було складено протокол огляду.
Вважає, що суд не міг застосовувати до пояснень слідчого щодо дій слідчих норми ч. 7 ст. 97 КПК України. Суд не об`єктивно оцінив дані пояснення слідчого, які, по факту, підтверджували істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з грубим порушенням КПК України
Також допитані в якості свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 які зазначені у протоколі слідчої дії, як поняті, вказали, що під час проведення даної слідчої дії, один одного не бачили, права їм не роз`яснювали.
Так ОСОБА_16 вказав на те, що в минулому сам був працівником міліції, прийшов до місця події на запрошення колег вже тоді, коли речі лежали на землі, зафіксував даний візит своїм підписом, та й пішов. Працівники поліції йому нічого не пояснили та не зачитали. Іншого понятого не бачив.
ОСОБА_17 також зазначила, що до місця події прийшла на запрошення працівників поліції. Зазначила, що речі вже знаходилися на землі. Не пам`ятає того, що речі виніс сам ОСОБА_15 . Зазначила, що з домоволодіння ОСОБА_15 спочатку вийшли працівники поліції, а потім сам ОСОБА_15 . Також зазначила, що іншого понятого не було. По часу свого знаходження сказала, що була присутня лише 2-3 хвилини. При даній слідчій дії захисника у ОСОБА_15 не було.
Однак у своєму вироку суд не описав дані свідчення осіб (понятих) які надані були ними під час судового засідання. Але навіть беручи ті свідчення ОСОБА_17 , та ОСОБА_16 , які суд виклав у своєму вироку, одразу, не досліджуючи сам документ, можна визнавати доказ протокол огляду місця події від 03.05.2016 року, а саме домоволодіння обвинуваченого ОСОБА_6 недопустимим. Адже із свідчень понятих, вони (поняті) прийшли на місце події вже після того, як деякі речі знаходилися на вулиці. Отже процесуальна дія розпочата без присутності понятих.
Крім того за текстом вироку свідок ОСОБА_17 (понята) зазначила, що речі виносив також і працівник поліції.
Фактично був проведений обшук житла та представлений працівниками органу внутрішніх справ як огляд житла. Між тим, проникнення в житло відповідно де закону можливо лише на підставі ухвали слідчого судді чи за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або у невідкладних випадках, зазначених у ч. 3 ст. 233 цього Кодексу.
Крім того було встановлено, що дана слідча дія проводилася без захисника. Однак даний факт суду своєму вироку не зазначив.
Проведена процесуальна дія - огляд місця події є недопустимим доказом, так як цей доказ отриманий в порушення вимог КПК України, а саме внаслідок істотного порушення прав та свобод людини відповідно до положень ст. 87 КПК України.
Відповідно, як наслідок не можуть бути визнані допустимими доказами і постанови про залучення як речового доказу тих речей, які були виявлені та вилучені під час проведення огляду місця події від 03.05.2016 року оскільки були виявлені та вилучені під час огляду житла, тобто ці докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому також є недопустимими згідно ч. 5 ст. 101 КПК України.
Крім того протокол проведення слідчого експерименту від 31.05.2016 року не може бути визнаний судом як належний та допустимий у зв`язку з чим не може бути покладений в основу обвинувачення, оскільки зазначена слідча дія вчинена з істотним порушенням прав людини, з проникненням до іншого володіння, гаражів потерпілих без добровільної їх згоди, які ними володіють, або ж на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, оскільки прокурором не надано в судовому засіданні доказів на здійснення, відповідно до ч.5 ст.240 КПК України, слідчого експерименту.
В матеріалах кримінального провадження не має а ні ухвали слідчого судді, а ні письмової згоди осіб, у володінні яких проводився слідчий експеримент оскільки слідчим не було отримано належним чином у встановленому законом порядку дозволу на проникнення до іншого володіння осіб потерпілих з метою проведення слідчого експерименту, в тому числі не отримано і ухвалу слідчого судді на проведення такої слідчої дії.
Безпідставним є твердження суду про те, що огляд місця події від 03.05.2016 року проводився з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону. У судових засіданнях обвинувачений вказав, що він згоду на проникнення не давав, що працівники поліції самостійно увійшли у його помешкання, що силою його утримували. Жодних письмових розписок на згоду на проникнення до житла в матеріалах справи не має.
Фактично суд зробив припущення на власний розсуд: «була виконана умова добровільної згоди особи на проникнення до її житла»
Крім того, також в самому вироку є розбіжності стосовно пояснень свідка ОСОБА_18 . По тексту на сторінці №4 вироку зазначено, що даний свідок дала свідчення, що речі виносив також і працівник поліції, однак на сторінці №8 вироку згадування про працівника поліціє вже не має.
Також не зрозуміло як суд міг вказати на те, що свідок зазначила, що обвинувачений добровільно виносив речі, тоді як за текстом раніше було з`ясовано, що даний свідок з`явилася вже тоді, коли речі лежали на вулиці.
Просить повторно дослідити - протокол огляду місця події від 03.05.2016 року по АДРЕСА_1 . Вирок Високопільського районного суду Херсонської області 10 липня 2018 року скасувати та винести нове рішення, яким: Обвинуваченого ОСОБА_6 . ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і виправдати за недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення за епізодами крадіжок у потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 .
За епізодом крадіжки у гр. ОСОБА_8 призначити йому покарання, застосувавши ст. 75 КК України тобто із звільненням від відбування покарання з випробуванням і призначенням іспитового строку, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Заслухавши доповідь судді доповідача, захисника та обвинуваченого ОСОБА_6 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора який просив не задовольняти апеляційну скаргу захисника, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг
Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини.
Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.
Не зважаючи на те що допитаний в якості обвинуваченого ОСОБА_6 винуватість в висунутому обвинуваченні щодо крадіжок з гаражів не визнав, посилаючись на те що працівники поліції запропонували взяти на себе чужі крадіжки і у разі згоди домовляться про умовну міру покарання, на що він погодився, його вина підтверджується поясненнями в судовому засіданні потерпілих і свідків та матеріалами кримінального провадження.
Так, потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , у судовому засіданні підтвердили що з їх гаражів розташованих в смт. Високопілля Херсонської області були викрадені речі та повідомили що під час слідчого експерименту ОСОБА_15 сам на місці вчинення крадіжки показував, як він вчиняв крадіжку та ОСОБА_6 особисто частково відшкодував їм збитки.
Покази потерпілих підтверджуються протоколом проведення слідчого експерименту від 31.05.2016 року та фото таблицею до нього, під час якого ОСОБА_6 добровільно вказав на обставини вчинення ним крадіжок у потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_20 та при проведенні якого був присутні захисник та потерпілі які ніяких заперечень не заявляли(а.п. 152-157, т.1).
Твердження сторони захисту про тиск працівників поліції на обвинуваченого спростовується постановою про закриття кримінального провадження від 23.05.2017 року, згідно якої кримінальне провадження закрито, у зв`язку з відсутністю в діях працівників Високопільського відділення поліції складу правопорушення передбаченого ст. 365 ч. 1 КК України, яке порушувалося за скаргою ОСОБА_6 , (а.п.27-31 т.2).
Посилання в апеляції захисника на те що протокол огляду місця події від 03.05.2017 року є неналежним доказом також є необґрунтованими, оскільки ні обвинувачений ні поняті ОСОБА_21 та ОСОБА_16 не заперечують, що було оглянуто речі які видав ОСОБА_6 при цьому не заперечуючи проти проведення даної слідчої дії.
Одним із фундаментальних принципів призначення покарання є його справедливість, якої може бути досягнуто лише за умови домірності покарання злочину.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд відповідно до ст. 65 КК України врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, вчинив тяжкий злочин, особу обвинуваченого, який характеризується негативно, в скоєному не кається, має на утриманні малолітню дитину, що суд визнав як пом`якшуючі обставини.
Обтяжуючих обставин суд не знайшов.
Враховуючи вищезазначене, а також те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності і має відповідно до ст. 89 КК України не погашені судимості за крадіжки, а саме 11.06.2010 року Високопільським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років п/в з іспитовим строком на 2 роки; 20.07.2010 року Високопільським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч. 2, 3, 70, 70 ч. 4, 71 КК України до 5 років п/в; 30.08.2013 року звільнений на підставі ухвали Дергачівського районного суду Харківської області умовно-достроково, не відбутий строк 1 рік 10 місяців 20 днів, на шлях виправлення не став і прийшов до вірного висновку, що для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів необхідним і достатнім буде покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, оскільки його виправлення не можливе без відбуття покарання. Таке покарання домірне тяжкості злочину і не сприймається явно несправедливим унаслідок м`якості чи/або суворості.
Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.7, 8, 9 КПК України.
За вищевказаних обставин, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 10 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

(підпис) (підпис) (підпис)
Судді: _________________ __________________ ________________
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_22 .Гемма/.

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2