КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду об`єднане кримінальне провадження стосовно:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишневе Київської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Софіївська Борщагівська Києво-Святошинського району Київської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

18 жовтня 2013 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1(один) рік,

по обвинуваченню кожного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187 України, -

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 2 серпня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 2 серпня 2017 року:

ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності; за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності, за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2013 року, та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

Судом першої інстанції вирішено цивільні позови, питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_6 , не маючи постійного місяця роботи та джерел заробітку, вирішив отримати грошові кошти для особистих потреб шляхом вчинення розбою на установу, яка надає громадянам споживчі кредити готівкою.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, заздалегідь взявши з собою предмет, схожий на пістолет, ОСОБА_6 4 березня 2013 року о 19 годині, дізнавшись з рекламного оголошення, розміщеного біля входу ТОВ «Споживчий центр», що по вулиці Гната Юри, 9, в місті Києві, про можливість отримання готівки, переконавшись у відсутності в приміщенні цього товариства відвідувачів, прослідував в середину, де, демонструючи раніше незнайомій ОСОБА_11 предмет, схожий на пістолет, та погрожуючи їй насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, що остання сприймала як реальну загрозу, змусив її відчинити сейф та видати всі наявні у ньому грошові кошти. Отримавши таким чином від ОСОБА_11 грошові кошти ТОВ «Споживчий центр» в сумі 14 971 гривень, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину втік, а грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.

Далі, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, аналогічним чином, знаходячись в приміщеннях установ, які надають громадянам споживчі кредити готівкою, демонструючи заздалегідь заготовлений предмет, схожий на пістолет, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я осіб, які зазнали нападу, незаконно заволодів грошовими коштами, а саме:

- 1 серпня 2014 року, приблизно о 13 годині, в приміщенні ТОВ «Споживчий центр», по проспекту Перемоги, 100-а, в місті Києві, погрожуючи ОСОБА_12 , змусив її віддати наявні у сейфі грошові кошти товариства в сумі 12 258 гривень, з якими з місця вчинення злочину втік, розпорядившись ними на власний розсуд;

- 21 жовтня 2014 року, приблизно о 19 годині 40 хвилин, в приміщенні ТОВ «ММК-Україна», по проспекту Перемоги, 136, в місті Києві, погрожуючи ОСОБА_13 , змусив її віддати наявні у сейфі грошові кошти товариства в сумі 17 469 гривень, з якими з місця вчинення злочину втік, розпорядившись ними на власний розсуд;

- 23 листопада 2014 року, приблизно о 18 годині 35 хвилин, в приміщенні ТОВ «ММК-Україна», по проспекту Перемоги, 136, в місті Києві, погрожуючи ОСОБА_14 , з якою разом знаходилась ОСОБА_15 , змусив її віддати наявні у сейфі грошові кошти товариства в сумі 15 600 гривень, з якими з місця вчинення злочину втік, розпорядившись ними на власний розсуд;

- 4 січня 2015 року, приблизно о 11 годині 30 хвилин, в приміщенні відділення № 23 ТОВ «ММК-Україна, по вулиці Щербакова, 1, в місті Києві, погрожуючи ОСОБА_16 , змусив її віддати наявні у сейфі грошові кошти товариства в сумі 3 024 гривень, з якими з місця вчинення злочину втік, розпорядившись ними на власний розсуд;

- 10 січня 2015 року, приблизно о 17 годині 10 хвилин, в приміщенні ТОВ «Споживчий центр», по вулиці Гната Юри, 9, в місті Києві, погрожуючи ОСОБА_17 , змусив її віддати наявні у сейфі грошові кошти товариства в сумі 21 679 гривень, з якими з місця вчинення злочину втік, розпорядившись ними на власний розсуд;

- 20 лютого 2015 року, приблизно о 19 годині 40 хвилин, в приміщенні ТОВ «ММК-Україна», по проспекту Перемоги, 136, в місті Києві, погрожуючи ОСОБА_18 , змусив її віддати наявні у сейфі грошові кошти товариства в сумі 2 117 гривень, з якими з місця вчинення злочину втік, розпорядившись ними на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою з ОСОБА_5 , з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, особи, яка зазнала нападу, маючи при собі заздалегідь заготовлений предмет, схожий на пістолет, 12 листопада 2014 року, приблизно о 14 годині 50 хвилин, зачекали, поки з відділення № 100 ТОВ «Споживчий центр», по вулиці Щербакова, 1, в місті Києві, вийдуть відвідувачі, зайшли до указаного приміщення, де ОСОБА_6 , погрожуючи ОСОБА_19 та ОСОБА_20 заздалегідь заготовленим невстановленим слідством предметом, схожим на пістолет, висловив вимогу передати наявні у відділенні грошові кошти. При цьому, ОСОБА_5 в ході нападу постійно знаходився в приміщенні відділення поряд 3 вхідними дверима, щоб уникнути проникнення до нього сторонніх осіб, та слідкував за навколишньою обстановкою. ОСОБА_19 , усвідомлюючи реальність висловлених ОСОБА_6 погроз та побоюючись за своє життя, дістала з сейфу та передала останньому грошові кошти ТОВ «Споживчий центр» в сумі 13 306 гривень, після чого той разом з ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зникли.
Також, ОСОБА_6 і ОСОБА_5 , будучи особами, які раніше вчинили розбій, за попередньою змовою між собою, 13 лютого 2015 року, приблизно о 12 годині, зайшли до приміщення відділення «Твої Гроші» ТОВ «ММК-Україна», по проспекту Перемоги, 47-а, в місті Києві, де ОСОБА_6 , демонструючи заздалегідь заготовлений предмет, схожий на пістолет, та погрожуючи таким чином ОСОБА_21 та ОСОБА_22 застосуванням насильства, небезпечним для їх життя чи здоров`я, висловив вимогу про передачу йому наявних у відділенні грошових коштів, на що ОСОБА_21 , будучи наляканою та відчуваючи реальну загрозу, відчинила касовий апарат, з якого передала ОСОБА_6 грошові кошти ТОВ «ММК-Україна» в сумі 2 882 гривень 24 копійок. При цьому ОСОБА_5 знаходився біля виходу з приміщення, не допускаючи до нього сторонніх осіб, та спостерігав за навколишньою обстановкою. Далі, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись грошовими коштами на власний розсуд.

Окрім цього, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою з невстановленою особою, 13 вересня 2014 року, о 13 годині 10 хвилин, переконавшись у відсутності в приміщенні ТОВ «Компаньйон Фінанс», по проспекту Палладіна, 7/60, в місті Києві, інших відвідувачів, прослідували в середину, де ОСОБА_6 , демонструючи заздалегідь заготовлений предмет, схожий на пістолет, погрожуючи ОСОБА_13 та ОСОБА_23 застосуванням насильства, небезпечного для їх життя чи здоров`я, змусив передати йому всі наявні у сейфі грошові кошти. При цьому невстановлена особа в цей час утримувала вхідні двері з середини, щоб уникнути входу сторонніх осіб. Отримавши від ОСОБА_13 грошові кошти ТОВ «Компаньйон Фінанс» в сумі 12 000 гривень, ОСОБА_6 та невстановлена особа з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ними на славний розсуд.

Аналогічним чином, знаходячись в приміщеннях установ, які надають громадянам споживчі кредити готівкою, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою з невстановленою особою, якій була відведена роль утримувати вхідні двері з середини з метою уникнення входу сторонніх осіб, демонструючи заздалегідь заготовлений предмет, схожий на пістолет, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я осіб, які зазнали нападу, незаконно заволоділи грошовими коштами, а саме:

- 8 жовтня 2014 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, в приміщенні ТОВ «ММК-Україна», по проспекту Перемоги, 136, в місті Києві, погрожуючи ОСОБА_13 та ОСОБА_23 , змусили віддати наявні у сейфі грошові кошти товариства в сумі 12 000 гривень, з якими з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ними на власний розсуд;

- 10 грудня 2014 року, приблизно о 17 годині 40 хвилин, в приміщенні ТОВ «Споживчий центр», по проспекту Перемоги, 100-а, в місті Києві, погрожуючи ОСОБА_17 , змусили віддати наявні у сейфі грошові кошти товариства в сумі 18 829 гривень, з якими з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ними на власний розсуд.

За обставинами вчинення за попередньою змовою з ОСОБА_6 розбійних нападів: 13 вересня 2014 року, поєднаного з проникненням у приміщення ТОВ «Компаньйон Фінанс», 8 жовтня та 10 грудня 2014 року, поєднаних з проникненням у приміщення, відповідно, ТОВ «ММК-Україна», ТОВ «Споживчий центр», особою, яка раніше вчинила розбій, - органом досудового розслідування обвинувачувався також ОСОБА_5 . Проте, суд першої інстанції у вироку сформульовані ОСОБА_5 в цій частині обвинувачення визнав недоведеними.

Крім того, суд у вироку визнав недоведеним сформульоване ОСОБА_6 обвинувачення у тому, що він 21 грудня 2014 року вчинив розбійний напад, поєднаний з проникненням у приміщення ТОВ «ММК-Україна», по проспекту Перемоги, 136, в місті Києві, заволодівши його грошовими коштами в сумі 2 300 гривень.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині визнання ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187 КК України, по епізодам від 13 вересня, 8 жовтня та 10 грудня 2014 року, та в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, і ухвалити новий вирок, яким:

визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні указаних епізодів злочинів та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна;

призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України, до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2013 року та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією майна.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги щодо ОСОБА_5 прокурор зазначає про те, що висновки суду з приводу недоведеності вини обвинуваченого у вчиненні розбійних нападів 13 вересня, 8 жовтня та 10 грудня 2014 року, є необґрунтованими, не вмотивованими, не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, при чому суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Апелянт вважає, що вина ОСОБА_5 у вчиненні всіх інкримінованих йому органом досудового розслідування епізодів, злочинів підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, а саме: протоколом слідчого експерименту із застосуванням відеозапису за участю ОСОБА_6 , відповідно до якого останній на місці подій показував про вчинення злочинів, у томі числі разом із ОСОБА_5 ; показаннями в суді понятих, які підтвердили добровільність дачі ОСОБА_6 таких показань, та що до нього недозволені методи не застосовувались; показаннями потерпілих та протоколами впізнання, згідно з якими ОСОБА_6 впізнали за обличчям, зростом, а ОСОБА_5 як особу, схожу на ту, яка була разом із ОСОБА_6 за тілобудовою і зростом; записами з камер відеоспостереження по епізодам від 13 вересня, 8 жовтня, 10 грудня 2014 року; аналізом телефонних дзвінків (т. 5 а.с. 226), з якого вбачається, що ОСОБА_6 і ОСОБА_5 у дні вчинення злочинів постійно між собою зідзвонювалися; показаннями ОСОБА_5 в суді про те, що він підвозив ОСОБА_6 , коли той просив, - що, у сукупності з іншими доказами, підтверджує знаходження ОСОБА_5 на місці вчинення злочинів.

До цього ж прокурор звертає увагу на те, що, будучи допитаними під час досудового розслідування, підозрювані ОСОБА_6 і ОСОБА_5 за участю захисників свою вину визнали та щиро розкаялись. Про застосування до них будь-якого примусу або психологічного чи фізичного насильства не повідомляли, зі скаргами або заявами до правоохоронних органів не звертались.

На думку апелянта, показання обвинувачених про те, що ОСОБА_5 не причетний до вчинення злочинів, необхідно розцінювати як позицію захисту, направлену на уникнення відповідальності та покарання, адже обвинувачені навмисно надали такі показання після допиту потерпілих, свідків і дослідження матеріалів справи.

При цьому, показання ОСОБА_6 і ОСОБА_5 в суді про те, що до них з боку працівників поліції застосовувався тиск, внаслідок чого вони визнали свою вину, не відповідають дійсності, оскільки вони про це зазначили наприкінці слухання справи, хоча мали змогу повідомити про це на першому судовому засіданні. Будь-якого підтвердження таким обставинам не надано. До того ж, на всіх стадіях досудового розслідування обвинувачені були забезпечені захистом.

Також, прокурор вказує, що показання ОСОБА_6 і ОСОБА_5 про те, що замість останнього у скоєнні злочинів приймала участь інша особа, також необхідно розцінювати критично, оскільки вони не повідомили ні її анкетні дані, ні місце проживання, щоб унеможливити перевірити дану версію.

З приводу призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання, то, на переконання прокурора, воно є необґрунтовано м`яким внаслідок неналежного врахування ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, даних про його особу, того, що він раніше судимий за тяжкий корисливий злочин, під час іспитового строку вчинив ряд особливо тяжких злочинів, вину визнав частково.

В апеляційних скаргах:
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України.

В обґрунтування таких вимог апеляційної скарги ОСОБА_5 зазнає про те, що в ході судового розгляду не встановлено доказів для доведення його винуватості у вчиненні даних кримінальних правопорушень, а викладені у вироку протилежні висновки суду є сумнівними, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок їх неповного з`ясування та дослідження. Зокрема, апелянт звертає увагу на те, що висновки суду про його причетність до розбійного нападу 12 листопада 2014 року у відділенні «Швидко гроші», по вулиці Щербакова, 1, в місті Києві, ґрунтуються виключно на наявних у справі показаннях потерпілої ОСОБА_20 , які вона не давала безпосередньо в судовому засіданні, оскільки не з`явилася, що є порушенням ч. 4 ст. 95 КПК України. Натомість, суд не взяв до уваги дані відеозапису з камер спостереження, на якому зафіксовано як двоє невідомих осіб, одягнутих в темні кросівки, чорні куртки з капюшонами та в масках на обличчях, погрожуючи предметом, схожим на пістолет, здійснили пограбування, та показання потерпілої ОСОБА_24 , яка із цих двох осіб впізнала лише обвинуваченого ОСОБА_6 , який був із предметом, схожим на пістолет. Сам ОСОБА_6 також зізнався, що це був він.

Аналогічним чином, як зазначає ОСОБА_5 , по епізоду нападу 13 лютого 2015 року у відділенні «Трої гроші», по проспекту Перемоги, 47-а, в місті Києві, висновки суду про його причетність ґрунтуються на непослідовних і плутаних показаннях потерпілого ОСОБА_22 , який під час досудового розслідування впізнав його за кольором очей, зростом та структурою тіла, хоча на відеозаписі з камер спостереження видно, що двоє нападників були одягнуті в темні зимові куртки, шапки та в масках на обличчях. При цьому, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_22 не міг вказати колір його, ОСОБА_5 , очей та підтвердити, що саме він вчинив даний злочин. Такі показання потерпілого зафіксовані аудіозаписом судового засідання, однак суд у вироку їх перекрутив.

Окрім наведеного, апелянт вказує на те, що у протоколі його затримання неправильно зазначено про те, що він був затриманий 26 лютого 2015 року о 17 годині 30 хвилин на місці злочину, оскільки в дійсності це мало місце 27 лютого 2015 року о 1 годині 30 хвилин за місцем його проживання, що може підтвердити свідок ОСОБА_25 .

Обвинувачений ОСОБА_6 , фактично не оспорюючи своєї причетності до вчинених розбійних нападів, вважає, що суд у вироку перебільшив його роль у цих злочинах, назвавши ініціатором. В дійсності, як зазначає апелянт, на вчинення злочинів він погоджувався внаслідок фінансових труднощів на спонтанні пропозиції особи на ім`я ОСОБА_26 , коли вони проходили повз або бачили відповідні фінансові установи. З приводу того, що у нього, ОСОБА_6 , був при собі пістолет, звертає увагу, що той не придатний для стрільби та слугував виключно засобом психологічного залякування, для чого він і брав його постійно із собою. Те, що наявний у нього пістолет не був придатний до стрільби підтверджено висновком експерта № 213 від 5 березня 2015 року. Тому суд неправильно взяв до уваги на поклав в основу вироку показання понятих ОСОБА_27 і ОСОБА_28 час слідчого експерименту про те, що у нього була вогнепальна зброя. У зв`язку із цим стверджує про відсутність у нього умислу заподіяти кому-небудь фізичну шкоду.

Також обвинувачений зазначає про те, що посилання суду у вироку стосовно його перебування на обліку у лікаря психіатра Центральної районної лікарні Києво-Святошинського району від 13 березня 2015 року не відповідають дійсності взагалі.

Не погоджується ОСОБА_6 і з цивільними позовами, вважаючи заявлені у них до відшкодування суми завищеними і такими, що ґрунтуються лише на показаннях потерпілих, за відсутності будь-яких підтверджуючих документів.

Окрім наведеного, апелянт просить врахувати його щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, і наявність у нього матері пенсійного віку, яка є інвалідом.

Разом із цим, до своєї апеляційної скарги ОСОБА_6 додав клопотання, в якому, посилаючись на ч. 3 ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону в часі, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, просить зарахувати у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції змінити і перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 на ч. 2 ст. 187 КК України, визнати останнього винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності. На підставі ст. 71 КК України, захисник просить до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2013 року та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

При цьому захисник зазначає про те, що висновки суду стосовно вчинення ОСОБА_6 розбійних нападів саме з проникненням у приміщення ґрунтуються на неповному і однобічному з`ясуванні та дослідженні обставин справи, що мають значення для ухвалення законного і обґрунтованого рішення, натомість у більшості своїй є припущеннями.

А саме, як звертає увагу апелянт, з матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 під час вчинення інкримінованих йому розбійних нападів входив до приміщень, які мали безперешкодний, вільний доступ, без будь-яких обмежень, що підтвердив в суді сам обвинувачений, свідки і сторона обвинувачення. До того ж, ОСОБА_6 показував, що намір на вчинення злочинів у нього виникав вже тоді, коли він знаходився у загальнодоступному приміщенні і до інших приміщень він не проникав.

Однак, суд за відсутності для того доказів дійшов протилежного висновку про те, що ОСОБА_6 вчинив розбійні напади з проникненням у приміщення, при чому у вироку його не мотивував взагалі.

За наведеного ОСОБА_9 вважає, що сформульоване за ч. 3 ст. 187 КК України обвинувачення не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.

До того ж, на переконання апелянта, суд не звернув увагу, що обвинувачення було пред`явлено трьома районними прокуратурами міста Києва, з яких Солом`янська і Святошинська, описуючи обставини вчинення ОСОБА_6 злочинів, кваліфікували його дії за ч. 3 ст. 187 КК України, при чому прокуратура Шевченківського району м. Києва, описуючи аналогічні обставини вчинення злочину, кваліфікувала його дії за ч. 2 ст. 187 КК України. Тому, на думку ОСОБА_9 , кваліфікувати дії ОСОБА_6 за різними частина ст. 187 КК України за тих самих обставин вчинення злочинів є нелогічним з боку суду.

Захисник вважає, що в разі визнання того, що вчинені ОСОБА_6 злочини були поєднані із проникненням у приміщення і вірною є кваліфікація його дій саме за ч. 3 ст. 187 КК України, то у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України суд повинен був виправдати ОСОБА_6 і ОСОБА_5 , оскільки у викладі обставин цього злочину, вбачається більш тяжке кримінальне правопорушення.

По суті обставин вчинених злочинів, апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_6 свою вину визнав частково, лише за ч. 2 ст. 187 КК України, заперечував вчинення злочинів за попередньою змовою саме з ОСОБА_5 , натомість вказував на ОСОБА_29 , місця проживання та контактних даних якого не знає. Саме ОСОБА_29 під час пограбування стояв у дверях. Він же, ОСОБА_6 , підтвердив це і під час перегляду відеозаписів з камер спостереження. Також, обвинувачений указував, що пістолет був пневматичним, ніякого умислу стріляти у нього не було і він ним лише погрожував та залякував.

Окрім наведеного, захисник зазначає про порушення вимог ч. 3 ст. 290 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не був належним чином відкритий жоден речовий доказ стороні захисту, у зв`язку із чим, відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, суд не мав права допустити наявні у них відомості як докази. Наведене свідчить про порушення гарантованого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий судовий розгляд.

До цього ж, як стверджує ОСОБА_9 , стороною обвинувачення не було надано, а судом згідно з ч. 1 ст. 357 КПК України не досліджено речові докази на підтвердження обставин, викладених в обвинувальному акті.

На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 потерпілою особою ТОВ «Споживчий центр» подано заперечення, в який наведено доводи про те, що суд першої інстанції у вироку правильно кваліфікував дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України, саме за відповідною ознакою проникнення у приміщення.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги та заперечував щодо апеляційних скарг інших учасників, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримку поданої ним апеляційної скарги та заперечував щодо апеляційної скарги прокурора, і не заперечував щодо апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 , пояснення ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційні скарги його та захисника та заперечував щодо апеляційної скарги прокурора, захисника ОСОБА_9 на підтримку своєї апеляційної скарги та обвинуваченого, і заперечував щодо апеляційної скарги прокурора, думку захисника ОСОБА_8 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, а апеляційні скарги обвинувачених та захисника ОСОБА_9 підтримав, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 слід залишити без задоволення, а вирок суду підлягає до скасування, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Обвинувачений ОСОБА_5 заявив клопотання про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання, заслухавши думку інших учасників судового процесу, обговоривши доводи клопотання обвинуваченого, колегія суддів вважає, що клопотання підлягає задоволенню.

За змістом положень ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Положеннями ст. 370 КПК України, визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дані вимоги Закону судом першої інстанції були порушені, з огляду на наступне.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З представлених матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового слідства інкримінує обвинувачем ОСОБА_5 та ОСОБА_6 12 епізодів вчинення розбою за попередньою змовою групою осіб.

Суд першої інстанції визнав доведеним вчинення даних злочинів обвинуваченими при обставинах вказаних в обвинувальному акті, по кожному із епізодів.

Однак, колегія суддів зауважує на те, що суд першої інстанції під час ухвалення вироку, в порушення вимог ст. 374 КПК України, не застосував положення ч.3 п.1 у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких відкидає докази обвинувачення, а також згідно ч.4 вказаної статті якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими засуджений, чого зроблено не було.

Зокрема, по епізоду заволодіння грошовими коштами у відділенні ТОВ «Компаньйон фінанси» від 13.09.2014 року за адресою: м. Київ, пр.. Палладіна, 7/60, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку, в мотивувальній частині зазначив, що вина ОСОБА_6 по даному епізоду злочинної діяльності повністю доведена зібраними доказами у справі. Проте, суд дослідивши зібрані по даному епізоду докази, визнав формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_5 , а саме у вчинені 13.09.2014 року, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , розбійного нападу в приміщенні, яке використовує у своїй діяльності ТОВ «Компаньйон фінанси», розташованого за адресою: м. Київ, пр.. Палладіна, 7/60, де заволодів грошовими коштами в сумі 3 733 грн., недоведеним., що не зазначив у резолютивній частині вироку.

Те ж саме щодо епізоду заволодіння грошовими коштами у відділенні №18 ТОВ «ММК Україна» від 08.10.2014 року, за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 136. Суд вказав, що перевірив доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та потерпілих, обвинуваченого ОСОБА_6 , дослідивши докази по даному епізоду, а також досліджені в судовому засіданні, визнав формулювання обвинувачення, яке пред`явлене обвинуваченому ОСОБА_5 , а саме у вчиненні 08.10.2014 року, за попередньою змовою із ОСОБА_6 розбійного нападу в приміщенні, яке використовує у своїй діяльності ТОВ «ММК Україна», за адресою: м. Київ, пр. Перемоги,136, де заволодів грошовими коштами в суді12 000 грн., не доведеним.

Крім того, не доведеним є епізод заволодіння ОСОБА_5 грошовими коштами у відділенні ТОВ «Споживчий центр» від 10.12.2014 року за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 100-А, оскільки суд визнав формулювання обвинувачення, пред`явлене саме обвинуваченому ОСОБА_5 , 10.12.2014 року, за попередньою змовою із обвинуваченим ОСОБА_6 розбійного нападу в приміщенні, яке використовує в своїй діяльності відділення «Швидкі гроші» ТОВ «Споживчий центр», де заволодів грошовими коштами в сумі 18 829 грн..

Разом з тим, колегія суддів зауважує, на те, що суд першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного вироку вказав про недоведеність вини ОСОБА_5 по деяких епізодах пред`явленого обвинувачення, однак всупереч положень ст. 374 КПК України, в резолютивній частині не зазначив.

З огляду на те, що резолютивна частина вироку є логічним і юридичним висновком із мотивувальної частини, в якому чітко формулюються прийняті судом рішення стосовно розглянутого кримінального провадження. Невідповідність резолютивної частини вступній та мотивувальній частинам призвело до необґрунтованості вироку.

Крім того, оскільки ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, кваліфікованих за однією статтею, у резолютивній частині вироку суд мав вказати, на якій із передбачених законом підстав і в учиненні яких кримінальних правопорушень підсудний виправданий.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_5 заявив клопотання про зміну запобіжного заходу у виді тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Заявлене клопотання обвинувачений обґрунтував тим, що відбув термін призначеного судом першої інстанції покарання з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIIІ від 26 листопада 2015 року, а тому, слід змінити запобіжний захід із тримання під вартою на інший, не пов`язаний із триманням під вартою особисте зобов`язання.

02 серпня 2017 року Святошинським районним судом м. Києва стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 проголошено вирок, яким останнього визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 187 КК України та на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

Строк покарання вказано обраховувати з 26 лютого 2015 року, зараховано строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а саме з 26 лютого 2015 року по 20 червня 2017 року.

Окрім того, вироком запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання рішенням законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Разом з тим, станом на 26 листопада 2018 року з урахуванням положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIIІ від 26 листопада 2015 року, ОСОБА_5 відбув призначене йому покарання за вироком суду, а відтак, відпала необхідність в існуванні запобіжного заходу у виді тримання під вартою, обраного стосовно нього.

Враховуючи, що в кримінальному провадженні відсутні апеляційні скарги, в яких ставиться питання про погіршення становища ОСОБА_5 , з урахуванням положень ч.5 ст. 206 КПК України, відповідно до якої суд зобов`язаний звільнити особу з-під варти, щоб уникнути перевищення граничного строку тримання під вартою, за відсутності ризиків, які стали підставою під час обрання та продовження строку тримання під вартою ОСОБА_5 , колегія суддів вважає, що наявні підстави для зміни обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжного заходу з тримання під вартою на інший, не пов`язаний з триманням під вартою, запобіжний захід.

Колегія суддів вважає, що з метою забезпечення належного розгляду в суді першої інстанції та участі в ньому обвинуваченого, ОСОБА_5 необхідно змінити запобіжний захід на особисте зобов`язання, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про зміну запобіжного заходу обвинуваченого ОСОБА_5 у виді тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Також, колегія суддів, у зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції, в порядку ст. 331 КПК України, вважає за необхідне обвинуваченому ОСОБА_6 , продовжити дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 24 січня 2019 року, включно.

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 2.08.2017 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України, та на підставі ст. ст. 70, 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

Перевіривши представлені матеріали кримінального провадження та зваживши всі обставини справи, а також враховуючи предмет наявності ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України, колегія судді з огляду на наявність високого ступеню суспільної небезпечності кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , а також ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а також з огляду на конкретні обставини кримінального провадження.

Зокрема, наявні в матеріалах кримінального провадження докази та обставини, дають достатні підстави вважати, що обвинувачений може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків та потерпілих у даному кримінальному провадженні, а також перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, тобто зазначені ризики з часу застосування стосовно ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не зменшились та існують на теперішній час.

Таким чином, колегія суддів вважає, що більш м`які запобіжні заходи не здатні запобігати зазначеним ризикам.

В сукупності із вищенаведеними обставинами для вирішення справи у відповідності до вимог закону колегія суддів врахувала дані, які характеризують особу обвинуваченого та інші обставини, передбачені ст. 178 КПК України.

З огляду на викладене вище колегія суддів вважає, що відсутні законні підстави для зміни запобіжного заходу на більш м`який, з урахуванням характеру та ступеню суспільної небезпечності кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , конкретних обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 задоволенню не підлягають, а ухвала суду першої інстанції підлягає до скасування, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції та призначенням нового розгляду, колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст. ст. 331, 376, 404, 405, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 2 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_5 за ч. ч.2, 3 ст. 187 КК України та ОСОБА_6 за ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 187 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Клопотання ОСОБА_5 задовольнити, змінити обвинуваченому ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Покласти на ОСОБА_5 обов`язки, передбачені ч.5 ст. 194 КПК України, а саме не відлучатись без дозволу суду з місця проживання АДРЕСА_1 ; повідомляти суд про зміну місця свого проживання; не відвідувати громадські місця, де відбувається продаж алкогольних напоїв на розлив; прибувати до суду за першою вимогою.

Обов`язки покласти строком на 60 днів, тобто до 24 січня 2019 року.

Роз`яснити, що в разі не виконання покладених на нього обов`язків може бути застосовано більш жорсткий запобіжний захід та накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 до 2 розмірів мінімальних заробітних плат.

Контроль за виконанням даної ухвали покласти на прокурора Київської місцевої прокуратури № 8.

Звільнити ОСОБА_5 з-під варти в залі суду.
Обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 продовжити дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 24 січня 2019 року, включно.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

___________ _____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження: № 11-кп/824/118/2018
Категорія КК України: ч. ч. 2, 3 ст. 187 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_30
Суддя - доповідач: ОСОБА_1