Справа №591/6211/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/26/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/6211/16-к за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Сум від 19 лютого 2018 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданих апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_12 просить змінити вирок суду та перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.2 ст.186 КК, а також призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК, оскільки суд першої інстанції дійшов необгрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_10 злочину із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої та неправильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.187 КК. Крім того, зазначає, що ОСОБА_10 одружений, має малолітню дитину, проживав з хворою бабою, повністю визнає вину та щиро кається;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_10 та правильність кваліфікації його дій, просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього належного йому майна крім житла, оскільки суд першої інстанції не врахував належним чином те, що ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий, злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння та невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі, хоча і вибачився перед потерпілою, однак позов про відшкодування моральної шкоди не визнав, наявність малолітньої дитини не підтверджується жодними доказами.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_14 просить залишити її без задоволення, оскільки вона є необґрунтованою та не вмотивованою.

Вироком Зарічного районного суду м. Сум від 19.02.2018 ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК і йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього належного йому майна крім житла. На підставі ч.5 ст.72 КК зараховано строк попереднього ув`язнення з 25.09.2016 до вступу вироку в законну силу з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Стягнуто на користь держави судові витрати в розмірі 263,88 грн. та на користь ОСОБА_15 моральну шкоду в розмірі 10000 грн.

Відповідно до вироку суду, 25.09.2016 близько 06 год. 35 хв. ОСОБА_10 , проходячи повз буд. № 44 по вул. Харківський в м. Суми, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння здійснив напад на ОСОБА_15 із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої, заволодівши при цьому належним їй майном на загальну суму 15180,90 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, просили змінити вирок суду, а також заперечили проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка не підтримала жодної апеляційної скарги, просила залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК, за обставин, викладених у вироку відповідають фактичним обставинам та матеріалам кримінального провадження, належним чином вмотивовані та ґрунтуються на досліджених і перевірених в судовому засіданні доказах.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 відносно того, що суд дійшов безпідставного висновку про вчинення ОСОБА_10 злочину із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої та неправильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.187 КК, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки обставини вчинення ОСОБА_10 інкримінованого йому злочину ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам і запереченням на обвинувачення дана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Як вбачається з показань, наданих ОСОБА_10 в ході судового розгляду даного кримінального провадження, він свою вину визнав частково, пояснивши, що дійсно вчинив злочин, однак не погодився з кваліфікацією його дій за ч.2 ст.187 КК, оскільки потерпілу не душив, а шию обхопив виключно з метою її утримання, закривши при цьому рота, щоб вона не кричала.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини обвинуваченим, на підтвердження його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_16 , які були допитані в судовому засіданні у встановленому законом порядку та попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а свідок також і за відмову від давання показань.

Зокрема, допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_15 пояснила, що 25.09.2016 близько 06 год. 35 хв. біля буд. № 44 по вул. Харківській в м. Суми на неї напав обвинувачений. Обхопивши шию та закривши рота він потягнув її до кущів, повалив на землю та наніс їй декілька ударів по обличчю і тулубу. На прохання нічого з нею не робити обвинувачений не реагував та здавив шию так, що вона почала задихатись і втрачати свідомість, після чого він заволодів її майном.

Свідок ОСОБА_16 (працівник поліції) в суді першої інстанції надав показання, згідно яких вранці 25.09.2016, здійснюючи патрулювання в м. Суми, на повідомлення про вчинення злочину він прибув до буд. АДРЕСА_2 та побачив потерпілу, яка сиділа на землі, а обвинувачений тримав її за шию. Побачивши працівників поліції чоловік намагався втекти, однак був затриманий. Також свідок повідомив, що одразу після вказаних подій потерпіла пояснювала як нападник її душив та забрав її речі.

Вказані вище показання потерпілої та свідка об`єктивно узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні і також підтверджують факт вчинення ОСОБА_10 нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, а саме з:

- протоколом проведення слідчого експерименту від 11.11.2016 за участю потерпілої ОСОБА_15 , у ході якого остання продемонструвала механізм та обставини отримання тілесних ушкоджень, зокрема як невідомий чоловік обхватив її лівою рукою за шию, а правою рукою закрив рота та потягнув у кущі, де повалив на землю та завдав їй декілька ударів по різним частинам тіла. В цей час потерпіла вважала, що нападник хоче її зґвалтувати та намагалася вирватися, але чоловік став її душити двома руками, в результаті чого вона почала задихатися та втрачати свідомість. Потім обвинувачений сів позаду неї та міцно обхопив шию лівою рукою, перекладаючи при цьому правою рукою з сумки належні їй речі до своїх кишень;

- показаннями допитаного в суді першої інстанції експерта ОСОБА_17 , згідно яких виявлені у потерпілої тілесні ушкодження не спростовують їй пояснень про душіння, а також, що здавлювання шиї, перекриття повітря до дихальних шляхів та доступу крові до головного мозку представляли загрозу для життя чи здоров`я потерпілої.

Для встановлення наявності або відсутності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст.187 КК, а також відмежування розбою від грабежу (ст.186 КК) слід виходити із об`єктивної сторони цього злочину, кваліфікуючою та обов`язковою ознакою якого є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, що є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності та складається з 2-ох нерозривних і взаємозалежних дій: нападу і насильства.

Напад складається (може складатися) з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння чужим майном. Властивістю нападу є включення, «вплетення» в нього насильства дії, що робить заволодіння майном нападом. Власне акт чи акти заволодіння майном через обов`язкове поєднання з насильством чи погрозою його застосування (фізичне або психічне насильство) наповнюються якісно іншим змістом набувають ознак розбійного нападу.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості, здушення шиї тощо).

Під час розбою напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи потерпілого і застосовуються проти її волі та/або поза її. Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя чи здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або дозволяє уможливити його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.

Насильство, як правило є інтенсивним. Особа, яка його застосовує або погрожує ним, перебуває в агресивно-насильницькому стані, тобто у стані готовності застосувати насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, на будь-якому етапі злочинної поведінки. Такий стан і характер дій нападника по суті є тими ознаками, які, навіть за відсутності реального застосування насильства, свідчать про розбій.

Зовнішні прояви нападу і насильства (погрози його застосування) можуть бути й іншими. Має значення місце, пора доби, обстановка, обставини, форма та порядок перебігу нападу і застосування насильства.

Насильство ж, яке застосовується під час відкритого заволодіння майном (грабежу) має іншу правову природу. В такому випадку особа має намір викрасти чуже майно і для цього застосовує відкриту форму заволодіння ним. Для досягнення своєї мети вона ігнорує небезпеку бути викритою у злочині і не зупиняється перед застосуванням насильства до особи, яка може перешкодити їй завершити задумане. Для здійснення злочинного наміру особа обирає способи і засоби посягання, які вважає прийнятними для цього. Головним у намірі грабіжника є бажання відкрито заволодіти майном. Стосовно цієї мети насильство має факультативне, другорядне, хоча обтяжуюче й кваліфікуюче, але побічне значення, в умислі винного воно не є переважаючим чинником. В одному випадку насильство може проступати як форма заволодіння майном (ривок), в іншому як засіб (функція, знаряддя) подолання перешкоди у доступі до майна. У цьому сенсі насильство є не так способом заволодіння майном, як відображенням (свідченням) підвищеної суспільної небезпеки особи, яка його вчинила.

При грабежі неможливо заподіяти небезпечні для життя чи здоров`я тілесні ушкодження, оскільки форма, в якій реалізується злочинний умисел, не передбачає використання дій (прийомів, засобів), які можуть призвести до більш тяжчих наслідків. Інакше ці дії за певних обставин матимуть ознаки розбою. Особа, яка вчиняє грабіж, не вдається до демонстративної агресивно-насильницької поведінки і своїм станом та характером дій не виражає її, не використовує предметів із підвищеною травмувальною дією, не застосовує засобів впливу, які очевидно можуть призвести до наслідків, небезпечних для життя чи здоров`я, не погрожує застосуванням такого насильства, оскільки такі погрози при грабежі об`єктивно неможливі.

Відмінність між насильством при розбої і насильством при грабежі слід шукати в природі самого насильства, його спрямованості та характері дій особи, яка його застосовує. Якщо поведінка винної особи в конкретний час, місці, за обставин та в обстановці є підступною, несподіваною, раптовою і неспровокованою, спрямована проти волі або поза волею потерпілого, насильство є реальним, інтенсивним і небезпечним для життя чи здоров`я особи або ж воно не застосовується (є нереальним), але характер дій особи є агресивно-насильницьким, то такі ознаки свідчать про напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, або з погрозою його застосування, і мають розцінюватись як розбій. При цьому, визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й час спосіб дії винної особи.

Аналіз характеру та послідовності дій обвинуваченого, природа застосованого ним насильства у своїй сукупності, на переконання колегії суддів беззаперечно свідчать, що вчинення даного злочину супроводжувалося насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, про що свідчать агресивні та цілеспрямовані дії обвинуваченого, зокрема те, що він вчинив напад неочікувано, з метою упередження його протидії та подолання опору обхватив шию потерпілої лівою рукою, а правою закрив рота, після чого потягнув у кущі, де повалив на землю, завдав декілька ударів по різним частинам тіла та душив обома руками, від чого остання почала задихатися та втрачати свідомість, і лише після того як вона сказала, що не буде кричати, обвинувачений послабив силу, однак потім знов утримував за шию для заволодіння майном.

Колегія суддів не може прийняти до уваги доводи захисника ОСОБА_11 про те, що показання потерпілої відрізняються від тих показань, які вона надала при першому розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки попередній вирок Зарічного районного суду м. Сум від 21.09.2017 відносно ОСОБА_10 був скасований судом апеляційної інстанції та призначений новий судовий розгляд, а тому, враховуючи положення ч.1 ст.23 і ч.4 ст.94 КПК, згідно яких суд може обгрунтовувати свої висновки лише на доказах, які він безпосередньо досліджував та сприймав в судовому засіданні, суд поклав в основу вироку показання потерпілої ОСОБА_15 , надані нею в ході здійснення нового судового провадження, не беручи при цьому до уваги її показання, отримані при попередньому судовому розгляді.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника і в тій частині, що на шиї потерпілої ОСОБА_15 не виявлено тілесних ушкоджень як на підтвердження того, що дії обвинуваченого не були небезпечними для життя чи здоров`я потерпілої в момент їх заподіяння, оскільки вказана обставина спростовується зазначеними вище доказами, зокрема показаннями експерта ОСОБА_17 , згідно яких сліди від душіння можуть і не проявлятися на тілі людини внаслідок індивідуальних властивостей шкіри, фізичних та фізіологічних даних.

Є необґрунтованими також доводи апеляційної скарги захисника про те, що свідок ОСОБА_16 під час допиту в суді не вказував на те, що нападник душив потерпілу, оскільки показання вказаного свідка жодним чином не спростовують показання обвинуваченої, а навпаки, об`єктивно та цілісно доповнюють їх в послідовності злочинних дій обвинуваченого, і аж ніяк не підтверджують позицію сторони захисту щодо наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що застосоване ОСОБА_10 у відношенні ОСОБА_15 насильство (придушення за шию) було небезпечним, оскільки створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я потерпілої, що підтверджується належними, допустимими та достовірними доказами, зазначеними вище і перевіреними судом апеляційної інстанції, які є достатніми для визнання доведеним пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення у вчиненні розбою (ст.187 КК) поза розумним сумнівом та відповідно ухвалення обвинувального вироку.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисника про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК та прокурора про необхідність призначення більш суворого покарання (ст.414 КПК), то колегія суддів вважає їх необгрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Так, положеннями ст.ст.50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Зазначені загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ті положення, що передбачені ч.1 ст.69 КК.

Відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, а згідно ч.2 цієї норми закону, на підставах, передбачених у ч.1 цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.

Невідповідним ступеню злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (ст.414 КПК).

Ступінь тяжкості вчиненого злочину, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При визначенні виду і розміру кримінального покарання слід також враховувати, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «nulla poena sine lege» (ніякого покарання без закону), закріплений у ч.1 ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення», а також принцип «пропорційності», коли призначене особі покарання є непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12).

Згідно прецедентної судової практики ЄСПЛ «тяжкість вчиненого злочину не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання, а щодо ув`язнення та його строків акценти треба зміщувати в бік досягнення ресоціалізації», тобто незалежно від того, що вчинили злочинці, визнання їх людської гідності передбачає надання їм можливості ресоціалізувати себе за час відбування покарання з перспективою колись стати відповідальним членом вільного суспільства.

При цьому, колегія суддів враховує автономну концепцію поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може бути спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції, дотримуючись вимог кримінального закону, врахував як ступінь тяжкості вчиненого останнім злочину, який згідно ст.12 КК є тяжким злочином, так і обставини, які його пом`якшують, зокрема вибачення перед потерпілою та наявність малолітньої дитини. Обставиною, яка обтяжує покарання, судом першої інстанції визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Також враховані і дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він неодноразово судимий та вчинив даний злочин невдовзі після відбуття покарання за попереднім вироком суду.

Взявши до уваги усі зазначені обставини, в тому числі й ті, на які посилаються захисник та прокурор у своїх апеляційних скаргах, особу винного, його відношення до вчиненого, суд першої інстанції прийшов цілком обґрунтованого висновку про необхідність призначення основного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, тобто у виді та в межах розміру, передбаченого санкцією ч.2 ст.187 КК, а також додаткового покарання у виді конфіскації майна, визначене законом як обов`язкове.

Варто зазначити, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_10 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.187 КК.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що саме таке покарання відповідатиме фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого злочину та справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_10 і попередження нових злочинів.

Твердження захисника про те, що ОСОБА_10 одружений та проживав з хворою бабою, на думку колегії суддів, істотно не впливають на визначення виду і розміру покарання та повинні враховуватися у сукупності з усіма іншими обставинами провадження, з якими кримінальний закон пов`язує призначення кримінального покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про повне визнання ним своєї вини, то колегія суддів не може з ними погодитися, оскільки фактично він визнав її лише частково, про що свідчать надані ним в суді першої інстанції показання, які в певній мірі суперечать обвинуваченню, що було визнано судом доведеним.

Також є необґрунтованими і твердження апеляційної скарги відносно того, що обвинувачений щиро кається, оскільки щирим вважається каяття тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого, бажанні виправити ситуацію, що склалася та вчиненні дій направлених на відшкодування завданої шкоди, або ж принаймні намагання їх вчинити, однак про таку оцінку ОСОБА_10 своїх дій в матеріалах кримінального провадженні даних немає.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно врахував наявність у ОСОБА_10 малолітньої дитини є обґрунтованими, оскільки вказана обставина не підтверджується матеріалами кримінального провадження, хоча у відповідності до п.4 ч.1 ст.91 КПК вона підлягає обов`язковому доказуванню, і такий обов`язок, в даному випадку, покладений на сторону захисту (ст.92 КПК), у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність у обвинуваченого малолітньої дитини як на обставину, що пом`якшує його покарання.

Незважаючи на вказану обставину, інших аргументів в апеляційній скарзі прокурора, які б були переконливими та свідчили про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання через м`якість і були б безумовними підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового вироку, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладене, будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст.69 КК, а саме призначення йому основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.187 КК, або ж переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції цієї норми закону, а також не призначення додаткового покарання, колегією суддів також не встановлено, оскільки у кримінальному провадженні недостатньо пом`якшуючих покарання обставини, які з урахуванням особи винного та інших обставин кримінального провадження, істотно знижували б ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а згідно п.1 ч.1 ст.411 цього Кодексу судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а апеляційну скаргу захисника залишивши без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Зарічного районного суду м. Сум від 19 лютого 2018 року відносно ОСОБА_18 змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Виключити з мотивувальної частини вироку при наведенні мотивів призначення покарання посилання суду першої інстанції на наявність у обвинуваченого ОСОБА_10 малолітньої дитини як на обставину, що пом`якшує його покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_19 залишити тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,