Провадження №11/801/4/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляцією адвоката ОСОБА_13 , за апеляцією (із доповненнями) засудженого ОСОБА_12 , за апеляцією адвоката ОСОБА_7 , за апеляцією (із доповненнями) засудженого ОСОБА_11 , за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_14 , на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, фізична особа - підприємець, одруженого, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі 6 років із конфіскацією майна належного йому на праві приватної власності в дохід держави.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, фізична особа - підприємець, одруженого, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі 6 років із конфіскацією майна належного йому на праві приватної власності в дохід держави,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнані винуватими у вчиненні злочинів за наступних обставин.
ОСОБА_11 з 2003 року співпрацював з громадянином Німеччини ОСОБА_15 , який являється власником та директором фірми «Петр Дерксен» по розвитку спільного бізнесу, а саме по закупівлі в державах Західної Європи як нових так і таких, які були у використанні легкові та вантажні автомобілі, перевезенням та їх реалізацією на території .
Так, 28.06.2008 ОСОБА_11 , перебуваючи на території Німеччини, маючи мету на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_16 , умисно з корисливих мотивів, шляхом введення в оману останнього, використовуючи дружні та довірчі відносини які склались між ними, повідомив ОСОБА_17 неправдиві відомості у необхідності і вигідності їхньої подальшої співпраці, щодо закупівлі на території Західної Європи автомобілів та поставку їх на території України виключно для ПП «Екатерина», TOB «Авто-Альянс» та ПП «Автоцентр». Петер Дерксен, будучи впевненим у добропорядності намірів ОСОБА_11 , перебуваючи в офісі фірми «Петер Дерксен», що розташований за адресою: м. Марсберг, вул. Ам.Брух, 75, Німеччина, видав ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 105 000 євро, що еквівалентно 800 919, 00 грн., відповідно до курсу валют Національного Банку України від 27.06.2008 року, на купівлю автомобілів. У підтвердження отриманих коштів ОСОБА_11 підписав документ (підтвердження), датований 28.06.2008 року, текст якого виконаний на німецькій мові.
Крім того, ОСОБА_11 , повторно 16.08.2011 року, перебуваючи на території Німеччини, маючи на меті заволодіння грошовими коштами ОСОБА_16 шляхом введення в оману останнього умисно, керуючись корисливим мотивом, використовуючи дружні та довірчі відносини, які склались між ними, повідомив ОСОБА_17 неправдиві відомості в необхідності і вигідності їхньої подальшої співпраці щодо закупівлі на території Західної Європи автомобілів та поставку їх на територію України, виключно для ПП «Екатерина», TOB «Авто-Альянс» та ПП «Автоцентр». Петер Дерксен, будучи впевненим у добропорядності намірів ОСОБА_11 , перебуваючи в офісі фірми «Петер Дерксен», що розташований за адресою: м. Марсберг, вул. Ам.Брух, 75, Німеччина, видав ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 50 000 євро, що еквівалентно 570 285, 00 грн., відповідно до курсу валют Національного Банку України від 16.08.2011 року, на купівлю автомобілів. У підтвердження отриманих коштів ОСОБА_11 підписав документ (підтвердження), датований 16.08.2011 року, текст якого виконаний на німецькій мові.
ОСОБА_11 взяті на себе зобов`язання, щодо купівлі автомобіля не виконав, а отриманими коштами розпорядився на власний розсуд. Згідно інформації Державної Митної Служби Вінницької Митниці від 15.11.2011 року ОСОБА_11 в період часу з 28.06.2008 року по 01.11.2011 року доставив на територію України, а саме 11.02.2011 року один транспортний засіб марки FORD, моделі TRANSIT CONNECT номер кузова НОМЕР_1 , відправником якого являлась фірма «Петер Дерксен», отримувач - ТОВ «Авто-Альянс», вартістю 1 150 євро, що еквівалентно 12 428 грн., відповідно до курсу валют Національного Банку України від 11.02.2011 року. Своїми умисними діями ОСОБА_11 завдав ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 1 358 776 грн.
ОСОБА_18 з 2003 року співпрацював з громадянином Німеччини ОСОБА_15 , який являється власником та директором фірми «Петр Дерксен». У ході спільної діяльності на території держав Західної Європи проводилась закупівля, перевезення і подальша реалізація третіми особами на території України нових так і таких, що були у використанні автомобілі, як легкові так і вантажні.
Так, ОСОБА_18 16.08.2011 року перебуваючи на території Німеччини, маючи мету на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_16 , умисно з корисливих мотивів, шляхом введення в оману останнього, використовуючи дружні та довірчі відносини, які склались між ними, повідомив ОСОБА_17 неправдиві відомості у необхідності і вигідності їхньої подальшої співпраці, щодо закупівлі на території Західної Європи автомобілів та поставку їх на території України для ПП «Екатерина», TOB «Авто-Альянс» та ПП «Автоцентр». Петер Дерксен, будучи впевненим у добропорядності намірів ОСОБА_19 , перебуваючи в офісі фірми «Петер Дерксен», що розташований за адресою: м. Марсберг, вул. Ам.Брух, 75, Німеччина, видав ОСОБА_20 грошові кошти в сумі 50 000 євро, що еквівалентно 570 285, 20 грн., відповідно до курсу валют Національного Банку України від 16.08.2011 року, на купівлю автомобілів. У підтвердження отриманих коштів ОСОБА_18 підписав документ (підтвердження), датований 16.08.2011 року, текст якого виконаний на німецькій мові. ОСОБА_18 взяті на себе зобов`язання щодо купівлі автомобілів не виконав, а отриманими коштами розпорядився на власний розсуд, так як не придбав та не поставив на адресу ПП «Екатерина», TOB «Авто-Альянс» та ПП «Автоцентр» жодного автомобіля.
Своїми умисними діями ОСОБА_18 завдав ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 570 285, 20 грн.
В апеляції адвокат ОСОБА_13 вважаючи вирок суду необґрунтованим, просить його скасувати, а справу направити в суд першої інстанції на новий розгляд, мотивуючи свої вимоги тим, що вирок ґрунтується тільки на суперечливих показаннях потерпілого, інші докази про причетність ОСОБА_12 до скоєного злочину у справі відсутні. Також, наголошує на тому, що розписки про те, що надані братам ОСОБА_21 грошові кошти є нічим іншим як договорами позики. Крім того дії ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не підпадають під юридичні ознаки шахрайства, оскільки ані досудовим слідством, ані судом не було встановлено їх намір не повертати позичені грошові кошти.
В апеляції (із доповненнями) ОСОБА_12 ставить питання про скасування вироку суду та закриття справи за відсутністю в його діях складу злочину, вважає, що судом не доведено його вини, відсутні докази, які б свідчили, що отримані від потерпілого кошти перевезені на територію України. Крім того, судом безпідставно відхилені їх клопотання про витребування документів у фірми "Петер Дерксен" та визнання потерпілим фізичну особу ОСОБА_22 , а не юридичну особу фірму "Петер Дерксен ".
ОСОБА_12 подав доповненням до апеляційної скарги в яких вказує, що заяви ОСОБА_22 від 17.10.2011 року про заволодіння ОСОБА_12 (т.5 а.с.2) та ОСОБА_11 (т.1 а.с.3) його грошовими коштами є неналежними та не допустимими доказами, оскільки отриманні з істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону, так як фірми «Петер Дерксен» не існує.
Протокол очної ставки від 05.04.2012 року (т.5 а.с.102-106) між підозрюваним ОСОБА_12 та потерпілим ОСОБА_15 є недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_16 визнано потерпілим в порушення ст.ст.49,94,95 КПК України.
Суд першої інстанції не надав оцінку упередженим та неправдивим свідченням свідка ОСОБА_23 , досудовим слідством не встановлено факту хто являється власником рахунків на які посилається ОСОБА_22 .
Судом першої інстанції порушено право обвинуваченого ОСОБА_12 на захист усуненням адвоката ОСОБА_7 від участі у справі в якості захисника обвинуваченого відповідно до ухвали від 06.03.2015 року (т.9 а.с.22-23).
Немає підтвердження, що оскаржуваний вирок було проголошено в судовому засіданні, оскільки відсутня аудіо фіксація даного засідання, що є порушенням ст.87 КПК України (1960 року).
Крім того, зазначає, що у оскаржуваному вироці неправильно зазначено прізвище ОСОБА_12 вказано невірно ОСОБА_21 .
В апеляції адвокат ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати, справу направити на новий розгляд в суд першої інстанції, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, слідчий ОСОБА_24 після відновлення досудового слідства порушив вимоги ст.ст.218-222 КПК України не повідомив захист про закінчення досудового слідства після відновлення слідства та спрямував кримінальну справу до суду, таким чином сторона захисту була позбавлена можливості ознайомитися з матеріалами кримінальної справи. Суд першої інстанції проігнорував право підсудного ОСОБА_12 на захист усунув захисника ОСОБА_7 від його захисту та призначив іншого захисника.
В апеляції засуджений ОСОБА_11 ставить питання про скасування вироку суду та закриття справи за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, вважає, що судом не доведено його вини, відсутні докази, які б свідчили, що отримані від потерпілого кошти перевезені на територію України. Крім того, судом безпідставно відхилені його клопотання про витребування документів у фірми "Петер Дерксен" та визнання потерпілим фізичну особу ОСОБА_22 , а не юридичну особу фірму "Петер Дерксен ".
ОСОБА_11 подав доповнення до апеляції в яких просить оскаржуваний вирок скасувати, а матеріали направити на новий розгляд з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, однобічності та неповноти досудового та судового слідства, неправильного застосування кримінального закону.
Судом першої інстанції у відповідності до ст.49 КПК України не встановлено потерпілу сторону, оскільки фірми «Петер Дерксен» юридично не існує.
Крім того, судом першої інстанції не встановлена особа, яка за висновком суду надавала кошти на придбання автомобілів, зокрема не встановлено чи фізичною особою ОСОБА_15 чи неіснуючою фірмою «Петер Дерксен» видавались грошові кошти, що свідчить про не встановлення судом взагалі факту передачі коштів.
Порушено вимоги ст.87 КПК України щодо повного фіксування судового процесу.
В матеріалах справи відсутній технічний запис проголошеного вироку від 15.09.2016 року, оскаржуваний вирок відповідно до протоколу судового засідання, був проголошений на пів години раніше від заявленого судом часу, через це засуджені не були присутні на проголошенні вироку.
Представник потерпілого ОСОБА_16 адвокат ОСОБА_10 подав заперечення на апеляції (з доповненнями) засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , просить їх залишити без задоволення, та відмовити у задоволенні клопотання ОСОБА_12 про витребування доказів, оскільки питання про їх витребування та дослідження сторонами під час розгляду справи в суді першої інстанції не ставилось.
Доводи викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_12 повністю відповідають доводам, які викладено в касаційній скарзі на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 22.02.2017 року та вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.09.2016 року, а тому вони уже були предметом дослідження Верховного Суду.
Суд першої інстанції повністю дослідивши матеріали справи та надавши оцінку прийшов до вірного висновку про наявність в діях ОСОБА_12 та ОСОБА_11 складу злочинів, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, вірно призначивши їм покарання.
Прокурор ОСОБА_14 до початку апеляційного розгляду відкликав свою апеляцію.
Заслухавши адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , засуджених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , які підтримали вимоги викладені в апеляціях та апеляціях (із доповненнями), представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 та прокурора, які заперечили проти апеляцій, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій та апеляцій (із доповненнями), колегія суддів вважає, що дані апеляції задоволенню не підлягають.

Відповідно до п. 11 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України від 13.04.2012 року, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним Судом України в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом, тобто на підставі положень КПК України 1960 року.
Тому, оскільки дана кримінальна справа надійшла до суду першої інстанції до набрання чинності КПК України від 13.04.2012 року, апеляції засуджених та їх захисників підлягають розгляду судом апеляційної інстанції у порядку, передбаченому положенням КПК України 1960 року.
Згідно ст.323 КПК України (1960 року), вирок суду повинен бути законним та обгрунтованим. Суд обгрунтовує вирок лише на тих доказах, які були досліджені в судовому засіданні.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно до ч.1 ст.365 КПК України (1960 року) вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляцій.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України за який вони засуджені, за обставин встановлених судом першої інстанції є вірними, їх вина у вчиненні даного злочину повністю доведена сукупністю зібраних і ретельно перевірених в судовому засіданні доказів, які узгоджуються між собою та відображають дійсний перебіг досліджуваної події.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч.4 ст.190 КК України підтверджуються дослідженими у судовому засіданні матеріалами кримінальної справи, а саме :
- заявами ОСОБА_16 від 17.10.2011 року про те, що ОСОБА_18 та ОСОБА_11 заволоділи його грошовими коштами (т.1 а.с.3, т.5 а.с.2);
- протоколом очної ставки від 05.04.2012 року між ОСОБА_25 та потерпілим ОСОБА_15 , відповідно до якого ОСОБА_26 підтвердив надання ОСОБА_20 грошових коштів у сумі 50 000 євро для закупівлі автомобілів (т. 5 а.с. 102-106);
-протоколом очної ставки від 04.04.2012 року між ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_15 , відповідно до якого ОСОБА_26 підтвердив надання ОСОБА_11 грошових коштів у сумі 155 000 євро для закупівлі автомобілів (т. 4 а.с. 167-171);
- протоколом очної ставки від 10.04.2012 року між ОСОБА_25 та ОСОБА_23 , відповідно до якого ОСОБА_23 підтвердив те, що дійсно ОСОБА_26 надав ОСОБА_20 грошові кошти у сумі 50 000 євро (т. 5 а.с. 98-101);
- протоколом очної ставки від 10.04.2012 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_23 , відповідно до якого ОСОБА_23 підтвердив те, що дійсно ОСОБА_26 надав ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 105 000 євро (т. 4 а.с. 172-174);
- протоколом виїмки від 13.02.2012 року, проведеної у ТОВ «Авто-Альянс», відповідно до якого вилучено документи, що підтверджують спільну діяльність ОСОБА_16 і вказаного підприємства по поставці автомобілів з Німеччини на територію України (т. 3 а.с. 2-3, т. 5 а.с. 110);
- документами, вилученими 13.02.2012 року під час виїмки проведеної у ТОВ «Авто-Альянс», контрактами, установчими та платіжними документами, в яких містяться фактичні дані про те, що ОСОБА_26 спільно з ТОВ «Авто-Альянс» поставляв на територію України автомобілі (т. 3 а.с. 4-28, т. 5 а.с. 111-124);
- протоколом виїмки від 13.02.2012 проведеної у ПП «Екатерина», відповідно до якого вилучено документи, що підтверджують спільну діяльність ОСОБА_16 і вказаного підприємства по поставці автомобілів з Німеччини на територію України (т. 3 а.с. 30-31, т. 5 а.с. 126);
- документами, вилученими 13.02.2012 року під час виїмки, проведеної у ПП «Екатерина» контрактами, установчими та платіжними документи, в яких містяться фактичні дані про те, що ОСОБА_26 спільно з ПП «Екатерина» поставляв на територію України автомобілі (т. 3 а.с. 32-89,т.5а.с. 127-149);
- протоколом виїмки від 13.02.2012 року, проведеної у ПП «Автоцентр», відповідно до якого вилучено документи що підтверджують спільну діяльність ОСОБА_16 і вказаного підприємства по поставці автомобілів з Німеччини на територію України (т.3 а.с.91-92, т.5 а.с.150);
- документами, вилученими 13.02.2012 року під час виїмки проведеної у ПП «Автоцентр», контрактами, установчими та платіжними документами, в яких містяться фактичні дані про те, що ОСОБА_26 спільно з ПП «Автоцентр» поставляв на територію України автомобілі (т.3 а.с.93-159, т.5 а.с.151-170);
- документами (розписками) від 16.08.2011 року, відповідно до яких ОСОБА_18 отримав від ОСОБА_16 грошові кошти у суму 50 000 євро (т.5 а.с.25);
- висновком почеркознавчої експертизи № 171-П від 24.02.2012 року, відповідно до якого підпис на документі (розписці) від 16.08.2011 року виконаний ОСОБА_25 (т. 5 а.с. 54-60);
- висновком техніко-криміналістичної експертизи № 170-П від 24.04.2012 року, відповідно до якого на документі (розписці) від 16.08.2011 року ознак внесення змін не виявлено (т. 5 а.с. 61-67);
- копіями документів (розписок) на німецькій мові від 29.04.2005 року, 01.09.2005 року, 12.04.2005 року та їх перекладом на українську мову, відповідно до якого ОСОБА_18 отримував від ОСОБА_16 з 2005 року по 2011 рік грошові кошти на різні суми для купівлі автомобілів (т. 5 а.с. 172-177);
- випискою з банківських рахунків ОСОБА_16 та їх перекладом, відповідно до якого 27.06.2011 року та 16.08.2011 року ОСОБА_26 отримав у банку Німеччини готівкові кошти (т. 4 а.с. 24-25, т. 5 а.с. 178-189);
- довідкою з ПП «Екатерина», TOB «Авто-Альянс», ПП «Автоцентр», відповідно до якої ОСОБА_18 , ОСОБА_11 разом з іншими особами займалися доставкою перевозкою автомобілів з місць закупки на їхні адреси від імені фірми «Петр Дерксен» по її дорученню (т. 4 а.с. 225- 251, т. 5 а.с. 225-224);
- документами (розписками) від 16.08.2011 року та 28.06.2008 року, відповідно до яких ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_16 грошові кошти у суму 155 000 євро (т. 4 а.с. 11-12, 19-20);
- висновком експертного дослідження № 2949/2950 від 21.11.2012 року, відповідно до якого підписи в документах (розписках) від 16.08.2011 року та 28.06.2008 року виконані ОСОБА_11 (т. 4 а.с. 39-40);
- копіями документів (розписками) на німецькій мові від 01.11.2003 року, 16.04.2004 року, 26.04.2005 року, 26.04.2005 року, 01.08.2005 року, 27.08.2005 року, 28.11.2005 року, 03.12.2005 року, 24.01.2006 року, 03.02.2006 року, 24.07.2006 року, 31.07.2008 року, 18.12.2006 року та їх перекладом на українську мову, відповідно до яких ОСОБА_11 отримував від ОСОБА_16 з 2003 року по 2008 рік грошові кошти на різні суми для купівлі автомобілів (т. 4 а.с. 25-45, 50-70);
- висновком судово-технічної експертизи № 214 від 23.02.2012 року, відповідно до якого ознак стороннього втручання з метою внесення змін у тексти документів від 16.08.2011 року та 28.06.2008 року не встановлено, спочатку виконаний друкований текст, а потім підпис від імені ОСОБА_11 (т. 4 а.с. 120-122);
- висновком почеркознавчої експертизи № 201 від 23.02.2012 року, відповідно до якого підписи у документах (розписках) від 16.08.2011 року та 28.06.2008 року виконані ОСОБА_11 (т. 4 а.с. 126-127);
- рішенням Ладижинського міського суду Вінницької області від 01.06.2012 року про стягнення боргу з ОСОБА_11 , ОСОБА_19 (т. 6 а.с. 9-10).
Слід зазначити, що допитаний в ході досудового слідства потерпілий ОСОБА_27 вказав про те, що з підсудними ОСОБА_11 та ОСОБА_28 у нього склались ділові та довірливі стосунки, однак останні заволоділи його грошовими коштами та їх не повернули. У підтвердження отриманих коштів вони написали відповідні розписки.
Крім показань потерпілого ОСОБА_29 показання ОСОБА_11 та ОСОБА_30 щодо невизнання ними вини спростовуються показаннями свідків та дослідженими в ході судового розгляду в суді першої інстанції матеріалами кримінальної справи.
Зокрема, допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_23 пояснив, що дійсно між потерпілим ОСОБА_31 та засудженими ОСОБА_11 та ОСОБА_25 були довірливі стосунки. Він дізнався від ОСОБА_29 про те, що останній видав їм грошові кошти під розписку для закупівлі автомобілів, однак гроші ОСОБА_11 та ОСОБА_18 не повернули та автомобілі не були закуплені.
Свідок ОСОБА_32 в ході досудового розслідування підтвердила те, що дійсно її чоловік ОСОБА_27 надавав ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 грошові кошти, на які останні купували автомобілі.
В ході досудового слідства свідок ОСОБА_36 зазначив, що він також працював з потерпілим ОСОБА_31 з приводу автомобілів. Потерпілий працював лише з тими особами яким довіряв.
Свідок ОСОБА_37 в ході досудового слідства зазначила про те, що потерпілого ОСОБА_29 вона знає, з ним спілкувалась щодо відкриття віз для тих осіб, які здійснювали перевезення автомобілів.
Свідок ОСОБА_38 зазначив про те, що він займався доставкою автомобілів з Німеччини на територію України та знав братів ОСОБА_21 , автомобілі ними були куплені за гроші потерпілого ОСОБА_39 .
Крім того, свідки ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_38 , допитані в ході судового розгляду в суді першої інстанції, зазначили про те, що при отриманні від потерпілого ОСОБА_29 грошових коштів вони писали розписки та кошти на автомобілі надавав ОСОБА_27 під розписку. В розписці зазначалось дані закордонного паспорта, хто саме взяв вказані кошти, куди саме буде їхати та документ, який видавався від його фірми, а коли вже привозили автомобілі на територію України звітували. ОСОБА_42 ніколи не давав кошти без розписки та ніколи не брав розписки без коштів. На чистих аркушах паперу вони ніколи не ставили свої підписи.
Вказані показання свідків підтвердив допитаний під час досудового слідства свідок ОСОБА_43 , який зазначив про те, що потерпілий ОСОБА_42 нікого та ніколи не просив розписуватись на чистих аркушах паперу.
Колегією суддів не встановлено підстав сумніватися в об`єктивності та правильності викладених вище пояснень потерпілого, свідків та письмових доказів у справі.
Суд першої інстанції всебічно і повно перевірив зібрані докази у справі, у тому числі на предмет їх достовірності, допустимості, визнав їх належними і обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку.
Факт наявності фірми « Петера Дерксена» підтверджується зовнішньоекономічним контрактом №0111/07-1/1 від 01.10.2008 року, контроль за виконанням якого покладено на органи державної фіскальної служби, з можливістю застосування фінансових санкцій за його неналежне виконання, що спростовує доводи апеляцій (із доповненнями) засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про те, що даної фірми не існує.
З документів (розписок) від 16.08.2011 року вбачається, що ОСОБА_12 отримав від ОСОБА_44 грошові кошти у суму 50 000 євро (т.5 а.с.25) та з документів (розписок) від 16.08.2011 року та 28.06.2008 року вбачається, що ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_44 грошові кошти у сумі 155 000 євро (т. 4 а.с. 11-12, 19-20).
Відповідно до висновку почеркознавчої експертизи № 171-П від 24.02.2012 року підпис на документі (розписці) від 16.08.2011 року виконаний ОСОБА_12 (т.5 а.с.54-60).
Згідно висновку техніко-криміналістичної експертизи № 170-П від 24.04.2012 року на документі (розписці) від 16.08.2011 року ознак внесення змін не виявлено (т.5 а.с.61-67).
Згідно висновку експертного дослідження № 2949/2950 від 21.11.2012 року підписи в документах (розписках) від 16.08.2011 року та 28.06.2008 виконані ОСОБА_11 (т. 4 а.с.39-40).
Згідно висновку почеркознавчої експертизи № 201 від 23.02.2012 року підписи у документах (розписках) від 16.08.2011 року та 28.06.2008 року виконані ОСОБА_11 (т. 4 а.с. 126-127).
Крім того, відповідно до висновку судово-технічної експертизи № 214 від 23.02.2012 року ознак стороннього втручання з ціллю внесення змін у тексти документів від 16.08.2011 року та 28.06.2008 року не встановлено, спочатку виконаний друкований текст, а потім підпис від імені ОСОБА_11 (т. 4 а.с. 120-122).
З виписок з банківських рахунків ОСОБА_44 та їх перекладу вбачається, що дійсно 27.06.2011 року та 16.08.2011 року ОСОБА_42 отримував у банку Німеччини готівкові кошти (т. 4 а.с. 24-25, т. 5 а.с. 178-189).
Вказані вище докази та висновки експертиз спростовують версію засуджених про неотримання коштів від потерпілого ОСОБА_16 та про те, що вони на вимогу ОСОБА_23 підписували чисті аркуші паперу, оскільки на документах (розписках) від 16.08.2011 року та 28.06.2008 року виконаний спочатку друкований текст, а потім підпис від імені ОСОБА_11 та ОСОБА_19 .
Крім показань зазначених свідків та потерпілого ОСОБА_16 факт отримання грошових коштів ОСОБА_11 та ОСОБА_25 від потерпілого ОСОБА_16 підтверджується протоколом очної ставки від 05.04.2012 року між ОСОБА_25 та потерпілим ОСОБА_15 , відповідно до якого ОСОБА_26 підтвердив надання ОСОБА_20 грошових коштів у сумі 50 000 євро для закупівлі автомобілів (т. 5 а.с. 102-106). Протоколом очної ставки від 04.04.2012 року між ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_15 , відповідно до якого ОСОБА_26 підтвердив надання ОСОБА_11 грошових коштів у сумі 155 000 євро для закупівлі автомобілів (т. 4 а.с. 167-171).
Відповідно до протоколу очної ставки від 10.04.2012 року між ОСОБА_25 та ОСОБА_23 та протоколу очної ставки від 10.04.2012 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_23 останній підтвердив те, що дійсно ОСОБА_26 надав ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 105 000 євро та ОСОБА_20 грошові кошти у сумі 50 000 євро (т. 5 а.с. 98-101 т. 4 а.с. 172- 174).
Разом з тим, відповідно до протоколу виїмки від 13.02.2012 року, проведеної у ТОВ «Авто-Альянс», вилучено документи, що підтверджують спільну діяльність ОСОБА_16 і вказаного підприємства по поставці автомобілів з Німеччини на територію України (т.3 а.с. 2-3, т.5 а.с. 110). Документи вилучені 13.02.2012 під час виїмки проведеної у ТОВ «Авто-Альянс» контракти, установчі та платіжні документи в підтверджують те, що дійсно ОСОБА_26 спільно з ТОВ «Авто-Альянс» поставляв на територію України автомобілі (т. 3 а.с. 4-28, т. 5 а.с. 111-124). Протокол виїмки від 13.02.2012 року проведеної у ПП «Екатерина» також підтверджує спільну діяльність ОСОБА_16 і вказаного підприємства по поставці автомобілів з Німеччини на територію України (т. 3 а.с. 30-31, т. 5 а.с. 126). Документи вилучені 13.02.2012 року під час виїмки проведеної у ПП «Екатерина» контракти, установчі та платіжні документи також підтверджують те, що ОСОБА_26 спільно з ПП «Екатерина» поставляв на територію України автомобілі (т. 3 а.с. 32-89, т. 5 а.с. 127-149). Протокол виїмки від 13.02.2012 року проведеної у ПП «Автоцентр» вилучено документи що підтверджують спільну діяльність ОСОБА_16 і вказаного підприємства по поставці автомобілів з Німеччини на територію України (т. 3 а.с. 91-92, т. 5 а.с. 150). Документи вилучені 13.02.2012 року під час виїмки проведеної у ПП «Автоцентр» контракти, установчі та платіжні документи підтверджують те, що ОСОБА_26 спільно з ПП «Автоцентр» поставляв на територію України автомобілі (т. 3 а.с. 93-159, т. 5 а.с. 151-170).
В ході судового розгляду в суді першої інстанції досліджено рішення Ладижинського міського суду Вінницької області від 01.06.2012 року про стягнення боргу з ОСОБА_11 , ОСОБА_19 (т.6 а.с.9-10), яким позов ОСОБА_16 задоволено та стягнуто з них грошові кошти на користь останнього.
Доводи засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_19 , в їхніх апеляціях (із доповненнями) на те, що оскаржуваний вирок ґрунтується лише на показаннях потерпілого та суперечливих показаннях свідків, а у справі відсутні докази про причетність їх до скоєного злочину є безпідставними та спростовуються даними, які містяться в матеріалах кримінальної справи, які суд першої інстанції дослідив у відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону та надав їм належну оцінку.
Також колегія суддів не приймає до уваги доводи сторони захисту та самих засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , викладені в апеляціях, про те, що між ними та потерпілим ОСОБА_15 існували цивільно-правові відносини, оскільки потерпілий від злочину вправі вільно обирати спосіб захисту своїх порушених прав та вправі звернутись як в рамках кримінальної справи так і в порядку цивільного судочинства після завершення кримінальної справи, під час розгляду кримінальної справи до або під час її розслідування з цивільним позовом.
В рішенні Ладижинського міського суду Вінницької області від 01.06.2012 року про стягнення боргу з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_16 підтверджується факт отримання грошових коштів, однак судом першої інстанції в межах цивільного судочинства не досліджувався факт, яким саме шляхом отримані дані кошти, що і було предметом розгляду кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .
З роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вбачається, що відповідно до ст.190 КПК України шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайство є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого коли винний використовує особливі довірчі стосунки, які склались між ним та власником чи володільцем майна.
Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого.
Дії засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 свідчать про прямий умисел на шахрайське заволодіння майном потерпілого ОСОБА_29 шляхом обману та зловживання довіри останнього.
Крім цього, колегія суддів вважає, що твердження сторони захисту ОСОБА_7 про порушення права на захист ОСОБА_12 та про позбавлення права на ознайомлення з матеріалами справи є необґрунтованими. Судом першої інстанції ОСОБА_12 було призначено захисника, оскільки представляти інтереси обох підсудних не може один захисник. ОСОБА_12 не скористався своїм правом укласти угоду з іншим адвокатом та погодився на захист адвокатом ОСОБА_13 . Також, на думку колегії суддів, доводи захисника про те, що порушено право на захист при виконанні вимог ст.ст.218-220 КПК України спростовуються протоколом про оголошення обвинуваченому про закінчення досудового слідства (а.с. 278 т. 5) та протоколом про пред`явлення обвинуваченому і його захиснику матеріалів справи (а.с.279 т. 5).
Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідивши усі зібрані по справі докази, надавши належну оцінку матеріалам справи, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживаючи довірою, у великих розмірах, вчинене повторно.
Таким чином, у справі не встановлено таких суперечностей у доказах, які б могли бути перешкодою для правильного вирішення даної справи.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_13 про те, що характер правовідносин, які виникли між засудженими та потерпілим підлягають регулюванню цивільним та господарським законодавством України, а не кримінальним, то вони є безпідставними, оскільки це питання було предметом дослідження суду першої інстанції і у оскаржуваному вироку йому була дана належна оцінка.
Дана кримінальна справа розглянута з дотримання вимог ст.ст.6,7 КК України, з огляду на що твердження засуджених та їх захисників щодо порушення правил про підсудність є необґрунтованими.
Твердження засудженого ОСОБА_11 про відсутність його в досліджуваний судом період на території Німеччини спростовуються наявним в матеріалах кримінальної справи листом Прикордонної служби №5/1249 від 02.04.2012 року (т.4 а.с.193), який відповідає показанням потерпілого щодо обставин події, узгоджується із іншими письмовими доказами, з яких вбачається що у встановлений досудовим слідством період ОСОБА_11 перебував на території Німеччини.
В матеріалах кримінальної справи є наявний технічний носій, компакт диск №13205, на якому відображено хід судового засідання (в тому числі проголошення вироку) та міститься протокол судового засідання від 24.02.2015 року (т.9 а.с.123), які по перебігу співпадають, і тому твердження засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , що вирок не проголошувався і диск відсутній є необґрунтованими.
Будь-яких порушень вимог закону, які могли потягнути за собою скасування вироку, на що посилаються апелянти, не встановлено.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що докази по справі є допустимими та належними, зібраними у відповідності до кримінального процесуального закону.
Суд першої інстанції повно, всебічно і об`єктивно розглянув справу, у оскаржуваному вироку дав належну оцінку всім доказам, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_12 за ч.4 ст.190 КК України та ОСОБА_11 за ч.4 ст.190 КК України, і обґрунтовано постановив щодо них обвинувальний вирок.
Суд першої інстанції при призначенні покарання засудженим врахував положення ст.ст. 50, 65 КК України, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 призначив покарання в межах санкції ч.4 ст.190 КК України, і воно за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених, є необхідним для їх виправлення та перевиховання.
Так, при призначенні покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного, особи засуджених, які раніше не судимі, відношення засуджених до скоєння злочину та конкретні обставини справи, відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин, не відшкодування потерпілому заподіяної шкоди, та з урахуванням всіх цих обставин обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправлення засуджених в умовах ізоляції від суспільства, оскільки саме такий вид покарання є необхідним та достатнім для їх виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів. Підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України не вбачається.
Колегія суддів вважає за необхідне уточнити у оскаржуваному вироці правильність прізвища засудженого ОСОБА_12 , яке згідно документу яке посвідчує його особу « ОСОБА_12 ».
Підстав для скасування вироку та направлення справи на новий розгляд чи закриття справи за відсутністю в діях ОСОБА_12 та ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, за викладеними в апеляціях захисників чи апеляціях (із доповненнями) засуджених мотивами, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 377 КПК України (1960 року), п.11 розділу 11 Перехідних положень КПК Українисуд, -

у х в а л и в :

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_14 у зв`язку з відмовою від неї закрити.

Апеляції адвоката ОСОБА_13 , апеляцію адвоката ОСОБА_7 , апеляції (із доповненнями) засуджених ОСОБА_45 та ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_45 та ОСОБА_11 залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом