ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/798/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №610/2820/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 5 ст. 72 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Балаклійського районного суду Харківської області від 04 жовтня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаною ухвалою клопотання засудженого задоволено частково, зараховано ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 квітня 2018 року по 05 червня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року за ч.5 ст.186, ч.3 ст.187, ч.4 ст.187 КК України. В інший частині клопотання відмовлено.
В обґрунтування прийнятого рішення, районний суд вказав, що вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 23.04.2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.186, ч.3 ст.187, ч.4 ст.187 КК України , згідно ст.70 КК України за сукупність злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено остаточне покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції ЗУ №838-VIII від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_8 , у строк покарання у виді позбавлення волі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 17 березня 2015 року по 20 червня 2017 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції ЗУ № 2046-УІІІ від 18 травня 2017 року зараховано ОСОБА_8 , у строк відбуття покарання з 21.06.2017 року по 22.04.2018 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі. Відповідно до розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили (а.с.82 особової справи) вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року відносно ОСОБА_8 , набрав законної сили 05.06.2018 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-УІІІ, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так як вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року відносно ОСОБА_8 набрав законної сили 05.06.2018 року, суд дійшов висновку про необхідність зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення з 23 квітня 2018 року по 05 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі засуджений просить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 р. по 23.05.2018 р. за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року. Вказав, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який просив скасувати ухвалу у зв`язку із істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону; захисника, яка підтримала апеляційну скаргу та просила зарахувати засудженому весь строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Вивченням матеріалів провадження встановлено, що 25.09.2018 р. до Балаклійського райсуду Харківської області надійшло клопотання ОСОБА_8 , в якому він просив зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 р.
Ухвалою Балаклійського районного суду Харківської області від 04 жовтня 2018 року вказане клопотання задоволено частково, зараховано засудженому ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 квітня 2018 року по 05 червня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року за ч.5 ст.186, ч.3 ст.187, ч.4 ст.187 КК України. В інший частині клопотання відмовлено.
Вказане судове рішення прийнято з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Згідно зі ст. 12 КК України, злочини, за вчинення яких засуджений ОСОБА_8 , відносяться до особливо тяжких, а тому участь захисника при розгляді кримінального провадження є обов`язковою.
Відповідно до ч. 5 ст. 539 КПК України, у судове засідання з розгляду питань, які виникають під час та після виконання вироку, викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор.
Всупереч вказаним вимогам закону, розгляд даного провадження районним судом проведено без участі захисника, матеріали справи не містять даних про сповіщення захисника засудженого ОСОБА_8 про розгляд клопотання.
Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.
Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя); 2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; 3) дата і час початку та закінчення судового засідання; 4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; 5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; 6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом.
Матеріали справи не містять носіїв технічної аудіо та відео фіксації перебігу судового засідання, яке було проведено за участю прокурора, відсутній журнал судового засідання.
Відповідно до п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
У зв`язку з викладеним, прийняте судом рішення підлягає скасуванню, а по справі, згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України призначається новий судовий розгляд.
При новому розгляді провадження слід врахувати викладене та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
У зв`язку зі скасуванням ухвали за процесуальними порушеннями, колегія суддів відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України не дає оцінки доводам апеляційної скарги засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, але такі доводи можуть бути прийняті до уваги судом при новому розгляді справи в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Балаклійського районного суду Харківської області від 04 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді: