Ухвала
Іменем України
16 травня 2018 року

м. Київ
провадження № 51-868км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6 , засудженої ОСОБА_7
представника потерпілої ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_7 , на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16 травня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 20 квітня 2016 року, за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Пінск Брестської області республіки Білорусь, громадянки України, росіянки, з вищою освітою, раніше не судимої,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Приморського районного суду міста Одеси від 16 травня 2013 року, ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч.4 ст.190 КК України засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 1087048 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 100000 грн. моральної шкоди.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона 18.12.2002 року, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали кримінальної справи стосовно якої виділені у окреме провадження, розподіливши свої злочинні ролі, маючи умисел на незаконне використання завідомо підробленого документа, звернулася до Центрального районного суду м. Одеси з позовом до ОСОБА_10 про визнання дійсною угоди купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 та визнання за собою права власності на вказану квартиру. При цьому ОСОБА_7 надала до суду завідомо підроблені документи, а саме два екземпляри договору купівлі-продажу вказаної вище квартири від 22.07.2000 року, згідно з яким ОСОБА_10 нібито продала ОСОБА_7 вказану квартиру за 15000 доларів США. Рішенням Центрального районного суду м. Одеси від 25.12.2002 року позов ОСОБА_7 був задоволений, а договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 від 22.07.2000 року визнаний дійсним та визнано за ОСОБА_7 право власності на вказану квартиру. В подальшому, ОСОБА_7 та особа, матеріали справи стосовно якої виділені у окреме провадження, 10.04.2003 року перебуваючи у приміщенні сьомої державної нотаріальної контори, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 продали вказану квартиру громадянці ОСОБА_9 за суму еквівалентну 31400 доларів США. Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 16.06.2004 року витребувано квартиру АДРЕСА_1 із незаконного володіння ОСОБА_9 та передано у власність ОСОБА_11 .

В результаті шахрайський дій, ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, спричинили ОСОБА_9 матеріальну шкоду.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 20 квітня 2016 року апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_7 задоволено частково. Вирок Приморського районного суду міста Одеси від 16 травня 2013 року змінено. В частині засудження ОСОБА_7 за ч.4 ст.385 КК України вирок скасовано, ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.4 ст.358 КК України на підставі ст. 49 КК України, в зв`язку із закінченням строків давності, провадження по кримінальній справі у цій частині закрито. ОСОБА_7 вважати засудженою за ч.4 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією майна. Виключено із резолютивної частини вироку Приморського районного суду Одеси від 16 травня 2013 року вказівку про застосування ст.70 КК України. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_7 , на підставі положень ст.398 КПК 1960 року, а саме через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та через неправильне застосування кримінального закону, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Обгрунтовуючи свої доводи, засуджена зазначає, що: суд першої інстанції всупереч вимогам статтей 67 та 323 КПК 1960 року не дав належної оцінки доказам, які були покладені в основу обвинувального вироку, безпідставно надавши перевагу доказам сторони обвинувачення, що потягнуло за собою постановлення необґрунтованого та незаконного вироку. Засуджена, надаючи свій аналіз доказам, доводить що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування кримінального закону та безпідставне засудження її за ч.4 ст.190 КК України. Суд, застосувавши кваліфікуючу ознаку шахрайства вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, не обґрунтував того, хто саме входить до групи осіб. Також твердить, що обвинувальний вирок щодо неї базується на двох основних доказах: покази свідка ОСОБА_10 та висновок судової-почеркознавчої експертизи, однак ці докази не можуть підтверджувати її вину у вчиненому. Через те, що свідок підтвердила той факт, що договір із нею не укладала, а висновок експерта жодним чином не вказує на конкретну особу, яка підписала договір. Поряд з іншим, засуджена стверджує, що судами першої та апеляційної інстанцій було істотно порушено кримінально-процесуальний закон, що виявилося у обмеженні її права на захист, через відмову у задоволенні клопотань сторони захисту щодо дослідження певних доказів. При розгляді справи судом першої інстанції було обмежено її право виступу в судових дебатах та з останнім словом. Указує на неправильність вирішення цивільного позову у справі. Крім того, засуджена вважає, що суд апеляційної інстанції не урахував рекомендації суду касаційної інстанції, викладені в ухвалах від 12 грудня 2013 року та 03 грудня 2015 року, чим порушив вимоги ст.399 КПК 1960 року.
У доповненні до касаційної скарги засуджена просить взяти до уваги те, що вона раніше не судима, на її утриманні знаходиться троє дітей, двоє з яких неповнолітні 2005 та 2008 р.н., вона має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, а також те, що потерпіла не може мати до неї жодних претензій матеріального характеру, тому що на її думку шкода завдана злочином ОСОБА_9 , відшкодована в повному обсязі.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджена та її захисник вимоги касаційної скарги підтримали та просили задовольнити.
Прокурор ОСОБА_12 у судовому засіданні заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженої.
Представник потерпілої вважає доводи касаційної скарги безпідставними і заперечує проти її задоволення.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 398 КПК України 1960 року підставою для скасування або зміни судових рішень можуть бути лише істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.

Згідно положень ст. 377 КПК України 1960 року крім іншого, в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які доводи апеляції визнано необґрунтованими.

Зокрема, в апеляції засудженої ставилося питання про скасування судового рішення щодо неї, через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого та особі засудженої. Крім іншого, скаржник зазначала про неповноту судового розгляду. Стверджувала про неправильну кваліфікацію її дій. Тобто, на обґрунтування своїх апеляційних вимог засуджена навела конкретні доводи, які мали бути ретельно перевірені апеляційним судом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляції зазначив суть доводів, проте їх з достатньою повнотою не перевірив, відповіді на них дав у загальних фразах без аналізу і оцінки доказів, на які посилалася засуджена.

Апеляційний суд, зосередившись виключно на висновках, викладених у вироку, на усі доводи апеляції засудженої відповіді не надав, підстав для залишення їх без задоволення не навів, а обмежився формальним переліченням доказів, показань свідків та документів, на які йде посилання у вироку суду першої інстанції.

Відповідно до статті 2 Протоколу № 7 до Конвенції, ратифікованого Законом України від 17 липня 1997 року, кожен, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесення йому вироку.

Наведені положення Протоколу узгоджуються з вимогами закону щодо права на справедливий судовий розгляд, змагальності сторін, безпосередності дослідження доказів. Дотримання цих правил вимагає, зокрема, якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена у повному обсязі. Порушення цих положень є порушенням права особи на справедливий суд у розумінні статті 6 Конвенції, а відтак і істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства.

При обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру слід в обов`язковому порядку встановлювати умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання; в іншому випаду мова йтиме про відсутність складу злочину шахрайство та наявність цивільно-правових відносин між особами. Не виключені випадки, коли особа укладає той чи інший цивільно-правовий договір (кредитний, купівлі-продажу, оренди, комісії тощо) лише для того, щоб приховати справжній характер своїх дій, спрямованих на незаконне безоплатне заволодіння чужим майном. Як наслідок, має місце обман у намірах обман щодо тих цілей, на які планується використати майно, отримане на підставі цивільно-правового договору. Інакше кажучи, наявність формальних (навіть належним чином оформлених) цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за наявності підстав не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого статтею 190 КК.
Засудженою ОСОБА_13 було вчинено ряд самостійних дій: визнання права власності на квартиру на підставі підробленого договору купівлі-продажу, отримання правовстановлюючих документів на вказане майно, продаж цієї ж квартири потерпілій. Під час судового розгляду вказаним діям засудженої суд юридичної оцінки повною мірою не надав з точки зору встановлення моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього і реальної можливості розпорядитися ним. Суд не встановив момент закінчення інкримінованого ОСОБА_13 злочину, коло потерпілих, предмет злочину.
В свою чергу, суд апеляційної інстанції, в ході апеляційної процедури залишив це поза увагою, не перевірив чи були установлені дані обставини під час судового розгляду, чи наведено їх у вироку місцевого суду, а також не перевірив цього рішення на відповідність вимогам статті 323 КПК України 1960 року.
Допущені порушення є істотними, а тому з урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 377 КПК 1960 року з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та прийняти рішення, яке буде відповідати вимогам закону.
За таких обставин та керуючись ст. 394-396 КПК України 1960 року, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженої підлягає до часткового задоволення.

З цих підстав Суд постановив:

Касаційну скаргу засудженої задовільнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 20 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_14