ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року м. Київ

справа № 662/1113/15
провадження № 51-879км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 16 травня 2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, котрий народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Захарівка Новотроїцького району Херсонської області,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 309 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1. Вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 21 січня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 1 статті 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладенням на нього обов`язку, передбаченого пунктом 4 частини 1 статті 76 КК України.
2. Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 16 травня 2016 року вирок місцевого суду залишено без змін.
3. Згідно з вироком засудженого визнано винуватим у тому, що він наприкінці вересня 2014 року в лісосмузі, розташованій під смт. Новотроїцьке Херсонської області, придбав (зірвав) кущ рослини коноплі, з якого шляхом відокремлення верхівок від рослин та подальшого їх висушування та подрібнення умисно незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено, вагою 68,97 г, який без передбаченого закону дозволу зберігав за місцем свого тимчасового проживання у приміщенні сторожки на земельній ділянці, яку він орендував на території Новотроїцької селищної ради між населеними пунктами с. Захарівка та с. Благовіщенка Новотроїцького району Херсонської області, не переслідуючи мети збуту, до моменту виявлення та вилучення його працівниками міліції 05 червня 2015 року.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

4. В касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 16 травня 2016 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
5. Вимоги касаційної скарги обґрунтовує тим, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив і не надав переконливих відповідей на доводи захисника.
6. Зокрема, він вказує на те, що без уваги апеляційного суду залишився довід сторони захисту про недопустимість ряду доказів, на яких суд першої інстанції ґрунтував свої висновки. Зокрема, в апеляційний скарзі захисник вказував на недопустимість протоколу огляду від 5 червня 2015 року, недопустимість показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо визнання засудженим факту придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів. Захисник уважає, що засудженого безпідставно визнано винуватим.
7. У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_12 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 16 травня 2016 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
8. Зазначає про те, що суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали порушив вимоги ст. 419 КПК України, доводи належним чином не перевірив, не дав на них відповідь, не зазначив в ухвалі підстав, через які визнав доводи апеляційної скарги прокурора необґрунтованими.
9. Під час касаційного провадження до Суду надійшла інформація, підтверджена відповідними документами, про те, що засуджений помер ІНФОРМАЦІЯ_2 . Захисник подав заяву про продовження розгляду справи з метою реабілітації засудженого і надав на підтвердження своїх повноважень угоду, укладену з удовою засудженого.
10. В судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора, однак уважав, що кримінальне провадження слід закрити на підставі пункту 5 частини 1 статті 284 та статті 440 КПК.
11. Захисник під час розгляду підтримав вимоги своєї касаційної скарги та наполягав на продовженні касаційного розгляду з метою реабілітації засудженого.
Оцінка Суду

12. Суд відзначає, що апеляційний суд в ухвалі залишив без відповіді доводи захисника щодо недопустимості доказів, хоча апеляційна скарга містила детальні правові обґрунтування.
13. Суд уважає, що доводи захисника щодо недопустимості протоколу огляду від 5 червня 2015 року є слушними. Як убачається з матеріалів провадження, під виглядом огляду місця події 5 червня 2015 року у володінні засудженого фактично було проведено обшук. Цей висновок випливає з того, що жодної події, яка давала підстави для проведення невідкладного огляду місця події у значенні частини третьої статті 214 КПК, не сталося, а слідча дія відбувалася виключно з метою виявлення наркотичних засобів, та під час цієї слідчої дії здійснювалося проникнення до місць, недоступних для звичайного спостереження.
14. Цю обставину визнав і слідчий, що проводив розслідування у цій справі, звернувшись 8 червня 2015 року до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи.
15. Суд наголошує, що відповідно до частини 2 статті 234 КПК обшук житла чи іншого володіння проводиться на підставі ухвали слідчого судді. Навіть якщо слідчий уважав слідчу дію, яка була проведена 5 червня 2015 року, оглядом, це не змінює ситуації, оскільки відповідно до частини 2 статті 237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
16. У цій справі не заперечується сторонами, що проведення слідчої дії 5 червня 2015 року відбувалось без ухвали слідчого судді, що суперечить вимогам ст.ст. 234, 237 КПК. Ухвала слідчого судді від 9 червня 2015 року, постановлена через 4 дні після завершення слідчої дії, не може давати підстави для проведення обшуку або огляду у володінні особи 5 червня 2015 року. У будь-якому разі у цьому випадку було порушено вимоги частини 3 статті 233 КПК щодо невідкладності звернення до суду з клопотанням про проведення обшуку після здійснення таких дій.
17. Відповідно до частини 1 та пункту 1 частини 2 статті 87 КПК протокол слідчої дії, проведеної 5 червня 2015 року є недопустимим доказом, оскільки отриманий внаслідок здійснення процесуальної дії, яка потребувала попереднього дозволу суду, без такого дозволу.
18. Крім того, апеляційний суд залишив без уваги те, що суд першої інстанції ґрунтував свої висновки про винуватість засудженого також на інших недопустимих доказах. Зокрема, суд першої інстанції послався на показання:
свідка ОСОБА_10 , який входив до складу слідчо-оперативної групи, про те, що «при опитуванні ОСОБА_13 пояснив, що він хворіє та вимушений вживати наркотичні речовини в якості болезаспокійливого засобу»;
свідка ОСОБА_8 , понятого, про те, що засуджений «пояснив, що зберігає вказані речовини для власного вжитку з метою лікування».
19. Згадані показання відповідно до статті 97 КПК є показаннями з чужих слів і не можуть бути використані на доведення існування факту, про який йдеться в поясненні іншої особи, на якому ґрунтуються ці показання. Крім того, частина 7 статті 97 містить спеціальну норму, яка забороняє використання у якості доказів показань з чужих слів, «якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження».
20. Відповідно до частин 3 і 4 статті 17 КПК підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Згідно з частиною 2 статті 17 КПК на сторону обвинувачення покладений обов`язок довести винуватість особи поза розумним сумнівом. Якщо сторона обвинувачення не впоралась із тягарем доведення поза розумним сумнівом, обвинувачена особа має бути виправдана.
21. Суд уважає, що у цій справі обвинувачення не надало достатніх доказів, які дозволяють встановити обставини, що поза розумним сумнівом свідчать про винуватість засудженого у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 309 КПК. Висновки судів першої і апеляційної інстанцій частково ґрунтуються на недопустимих доказах, а частково на доказах, сукупність яких є недостатньою для беззаперечних висновків про винуватість засудженого, тому вони не відповідають вимогам статей 17 та 370 КПК.
22. На підставі викладеного Суд уважає, що в цій справі не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, що дає підстави для закриття кримінального провадження відповідно до статті 440 КПК України.
Керуючись частиною 1 статті 284, статтями 433, 434, 436, 440 КПК, Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 21 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 16 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 309 КК України, закрити на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2