Справа №583/2724/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/175/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 10 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) вироком Охтирського міського суду, від 21 вересня 1993 року, за ст. ст. 206 ч. 2; 229 6 ч. 1; 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

2) вироком Охтирського міського суду, від 24 травня 1995 року, за ст. 229 6 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

3) вироком Охтирського міського суду, від 1 квітня 1999 року, за ст. 206 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

4) вироком Охтирського міського суду, від 1 лютого 2001 року, за ст. 229 6 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

5) вироком Охтирського міського суду, від 10 березня 2004 року, за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці;

6) вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 6 жовтня 2005 року, за ст. 185 ч. 3; ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, із звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком протягом 2 років;

7) вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 15 травня 2006 року, за ст. ст. 185 ч. 3; 309 ч. 2; 70 ч. 1; 75; 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

8) вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 22 січня 2010 року, за ст. ст. 309 ч. 2; 69 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців;

9) вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 8 вересня 2010 року, за ст. 296 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

10) вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 8 лютого 2012 року, за ст. ст. 15 ч. 2; 185 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць;

11) вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 30 жовтня 2013 року, за ст. ст. 15 ч. 2; 185 ч. 3; 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці; 30 грудня 2016 року звільнений по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 2; 309 ч. 2 КК України, з призначенням покарання:

за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 1 п. «г» Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання по амністії.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні такого кримінального правопорушення.

19 серпня 2017 року, близько 17 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи на вул. Є. Пелєхової в м. Охтирка, Сумської обл., проходячи вздовж річки «Охтирка», виявив декілька дикоростучих рослин роду коноплі.

ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що дана рослина є нарковмісною, вирішив виготовити з неї наркотичний засіб для власного вживання, шляхом куріння, без мети збуту.

Реалізуючи свій умисел направлений на вчинення незаконних дій з наркотичними засобами, ОСОБА_8 зірвав з рослин коноплі частину гілок з верхівковими частинами для власного вживання.

Після цього, ОСОБА_8 , маючи на меті незаконно зберігати придбану речовину в якості наркотичного засобу, рухаючись по вул. Є. Пелєхової в напрямку центру м. Охтирка, був зупинений патрульними поліцейськими, які виявили у нього пакет з речовиною рослинного походження, що є наркотичним засобом «канабіс», масою, у перерахунку на висушену речовину, 60,01 гр.

Крім того, 22 серпня 2017 року, близько 21 год. 00 хв., ОСОБА_8 , проходиячи між вулицями «Мендєлєєва» і «Кащеєва» у м. Охтирка Сумської обл., побачив на земельній ділянці нежилого господарства АДРЕСА_2 металеві вироби, які вирішив викрасти.

ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, зайшов на територію земельної ділянки, звідки таємно, діючи повторно, викрав дві металеві труби та чотири металеві плити, що належать потерпілому ОСОБА_9 , загальною вагою 130 кг, чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на загальну суму 529,10 грн.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні в якій, не оспорюючи висновки суду що встановлених фактичних обставин справи, доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненому та кваліфікації його дій, ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним звільненням ОСОБА_8 від призначеного покарання та йхвалення нового вироку, яким вважати ОСОБА_8 обвинуваченим за ст. ст. 185 ч. 2; 309 ч. 2 КК України, з призначенням покарання: за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки та, на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно до відбування визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Прокурор мотивує свої апеляційні вимоги тим, що суд, прийшовши до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», не взяв до уваги, що до осіб, які вчинили кримінальне правопорушення за ст. 309 ч. 2 КК України, амністія не застосовується, чим допустив неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про часткову підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та думку захисника ОСОБА_7 про підтримку правової позиції прокурора ОСОБА_6 , дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження, дане кримінальне провадження в суді першої інстанції розглядалось відповідно до ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо обставин які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються.

Колегія суддів, заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , надані ним у ході апеляційного розгляду, піддавши аналізу його пояснення у ході судового розгляду у суді першої інстанції, встановила, що суд допустив порушення вимог ст. 349 ч. 3 КПК України, дійшовши до висновку про відсутність підстав для дослідження доказів у обґрунтування винуватості ОСОБА_8 у вчиненому.

Обов`язковою умовою розгляду провадження в порядку, визначеному ст. 349 ч. 3 КПК України, є повне визнання обвинуваченим своєї винуватості в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, в тому числі і його згода з правовою кваліфікацією вчиненого ним діяння.

З технічного запису фіксування судового провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 , хоча і визнавав свою вину у вчиненому у суді першої інстанції, але колегією суддів встановлено, що він є наркозалежною особою і, згідно довідки № 1118, від 21.11.2017 р., виданої лікарем наркологом КЗ «Охтирська ЦРЛ» має розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіатів (а. п. 60).

Таким чином, на думку колегії суддів, ОСОБА_8 фактично у зв`язку зі станом свого здоров`я не міг правильно не розуміти положення ст. 349 КПК України та наслідки її застосування.

Вирішення зазначеного питання у такий спосіб, як це відбувалося у судовому засіданні суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є процесуально неприпустимим, оскільки за змістом ст. 349 ч. 3 КПК України, суд, перш ніж ухвалити рішення про не дослідження доказів щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, повинен ретельно з`ясувати, чи правильно сторони кримінального провадження, перш за все обвинувачена особа, розуміють наслідки своєї згоди на не дослідження судом вказаних доказів.

Допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 349 КПК України, відповідно до ст. 409 КПК України, є підставою для скасування вироку суду.

Скасовуючи вирок суду за наведених підстав, колегія суддів вважає необхідним призначити по справі новий судовий розгляд, приймаючи до уваги те, що колегія суддів позбавлена можливості ухвалити свій вирок, виходячи з того, що суд першої інстанції не досліджував докази по справі, а колегія суддів не має права перебирати на себе функцію суду першої інстанції щодо дослідження доказів по справі та надання їм оцінки як судом першої інстанції.

При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що у ході нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно вирішити питання щодо осудності ОСОБА_8 у зв`язку з наявними у нього розладами психічної діяльності у зв`язку з вживанням ним наркотичних засобів, а також питання можливого застосування відносно акту амністії з урахуванням відповідних вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 10 жовтня 2017 року, відносно ОСОБА_8 , скасувати, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 2; 309 ч. 2 КК України в Охтирському міськрайонному суді Сумської області іншим складом суду.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4