АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/720/18 Справа № 199/8700/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002954 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпро, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 23.12.1994 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст. 142, ч.2 ст. 141, ст. 42 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна;

- 19.11.2002 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі;

- 16.03.2005 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

- 12.12.2008 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки;

- 08.02.2011 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст. 185, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано не відбутий строк у виді 1 року за вироком Ленінського районного суду від 12.12.2008 року, остаточно призначено покарання 4 роки позбавлення волі. 24.09.2013 року звільнений умовно-достроково з Дніпропетровської виправної колонії №89, за ухвалою Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 17.09.2013 року, з не відбутим строком 1 рік 2 місяці 7 днів;

- 05.12.2014 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ст. 395 КК України до покарання у вигляді 3 місяців арешту, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України дане покарання поглинуло покарання за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 13.08.2014 року, остаточно призначено покарання 2 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільнився 13.09.2016 року по відбуттю строку покарання;

- 13.08.2014 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 08.02.2011 року приєднано невідбутий строк 1 місяць, остаточно призначено покарання 2 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 08.12.2017 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити вирок в частині призначеного покаранняу зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, резолютивну частину вироку привести у відповідність до вимог ст.70 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначеним покаранням за цим вироком поглинути покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 08.12.2017 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 роки; на підставі ст.76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в порушення вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку спочатку звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, і лише потім визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; на підставі ст.75 КК Українизвільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки; на підставі п.п. 1,2 ч.1ст.76 КК України ОСОБА_7 зобов`язаний періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, призначеним покаранням поглинуто покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 08.12.2017 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше судимий, в тому числі за злочини, пов`язані у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, знову вчинив аналогічний злочин.

Так, 16.11.2017 року ОСОБА_7 приблизно о 18-00 годині, знаходячись біля будинку № 12 по вулиці Фортечній у м. Дніпро, побачив на землі медичний шприц об`ємом 5.0 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки приблизно 1.1 мл. і в цей момент у нього раптово виник злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. Реалізуючи свій злочинній намір, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, підібрав з землі, тим самим незаконно придбав, одноразовий медичний шприц об`ємом 5,0 мл, заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений «опій ацетильований» до відмітки 1.1. мл, який поклав до лівої внутрішньої кишені одягнутої на ньому куртки, після чого почав незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту та пересуватися вулицями м. Дніпро.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 в той же день, тобто 16.11.2017 року, перебуваючи біля будинку № 38 по вул. Знаменській в місті Дніпро, незаконно зберігаючи при собі раніше придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», був зупинений працівниками поліції, які в присутності двох понятих, в період часу з 19-40 години до 20-00 години у лівої внутрішньої кишені одягнутої на ньому куртки виявили та вилучили медичний шприц об`ємом 5,0 мл, заповнений рідиною коричневого кольору масою 1,0901гр., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №1/8.6/4538 від 23.11.2017року в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений «опій ацетильований». Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0098 гр., який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту, повторно.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора, та просив їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі п.п. 2, 3 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, та роз`яснень, наведених у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Згідно із ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

В силу ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Виходячи з системного аналізу наведених положень кримінального процесуального закону, щодо особи, яку визнано винуватою у вчинені кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України може бути застосовано тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст.70 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст.309 КК України за злочин, вчинений ним 16.11.2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 08.12.2017 року, тому остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначати за сукупністю злочинів, за правилами ч.4 ст.70 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд, дійшовши висновку про можливість звільнення його від покарання з випробуванням, призначив обвинуваченому покарання за новий злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, після чого, помилково, застосував положення ст.ст.75, 76 КК України, а вже потім застосував правила, передбачені ч.4 ст.70 КК України, визначивши остаточне покарання, за сукупністю злочинів, та вдруге звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст.ст.75, 76 КК України, не врахувавши, що за попереднім вироком обвинуваченого теж було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Отже, суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за вчинення нового злочину, і дійшовши висновку про можливість його звільнення від покарання з випробуванням, враховуючи, що покарання за попереднім вироком, також призначено із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, у відповідності до вимог ч.4 ст.70 КК України, спочатку повинен був, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, після чого застосувати правила, передбачені ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши тривалість іспитового строку і поклавши на нього певні обов`язки, визначені ст.76 КК України.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2018 року задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку, після призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України, посилання на застосування ст.ст.75, 76 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначеним покаранням за цим вироком поглинути покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 08.12.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирокзалишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою з моменту отримання копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4