Провадження № 11-кп/792/27/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 673/690/17-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження №0000391 від 10 грудня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою процесуального прокурора на вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 12 червня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деражнянського районного суду від 12 червня 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Розсоша Хмельницького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 30.09.2008 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі та штрафу в розмірі 510 грн.;
- 22.06.2012 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 185, ст. 395, ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 31.08.2012 року Жмеринським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 316, ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України на 3 роки 10 місяців позбавлення волі;
- 30.01.2017 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст. 185 КК України на 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, покарання невідбуте,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до даного вироку не відбутої частини покарання призначеного попереднім вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 30.01.2017 року за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
-за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового зарахування до даного вироку не відбутої частини покарання за попереднім вироком, призначеного Деражнянським районним судом Хмельницької області від 30.01.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення товарознавчих експертиз у розмірі 4224 грн. 88 коп.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 10.12.2016 року біля 17 год. 30 хв., проходячи поблизу домогосподарства ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_1 , прийняв рішення про викрадення належного останній майна.
Тоді ж ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу зайшов на територію вищевказаного домогосподарства, де побачив на стіні літньої кухні сітки, наповнені качанами кукурудзи, та скориставшись відсутністю власниці, таємно викрав чотири сітки, загальною вартістю 14 грн. та 49,486 кг качанів кукурудзи загальною вартістю 152 грн. 40 коп.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_7 зайшов за приміщення літньої кухні, де із дерев`яного кролятника таємно викрав кролицю породи «Бабочка» вагою 5 кг вартістю 350 грн.
Внаслідок таких неправомірних дій ОСОБА_7 заподіяно матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 516 грн. 40 коп.
Крім того, 01.04.2017 року в період часу із 08 год. 00 хв. по 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні квартири ОСОБА_10 , яка розташована по АДРЕСА_3 , помітивши у одній із кімнат квартири на дивані мобільний телефон марки «LENOVO», моделі А2010-а, чорного кольору, який належить ОСОБА_11 , прийняв рішення про його таємне викрадення.
Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю нагляду власника та сторонніх осіб, діючи умисно, з корисливою метою, шляхом поміщення до кишені власної куртки, повторно, таємно, викрав мобільний телефон марки «LENOVO», моделі А2010-а, чорного кольору, вартістю 1045 грн., із двома сім-картами оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 25 грн. та оператора мобільного зв`язку ТОВ «lifecel» вартістю 40 грн.
Внаслідок таких неправомірних дій ОСОБА_7 заподіяно матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 1110 грн.

Не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України та призначити покарання:

За ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим поглинути покарання, призначене за ч.3 ст.185 КК України, покаранням призначеним вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 30.01.2017 року у виді 4 років позбавлення волі та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

За ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 30.01.2017 року та покарання, передбачене ч.3 ст.185 КК України, у виді 4 років позбавлення волі, та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Свої вимоги аргументує тим, що суд при призначенні обвинуваченому покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не вірно призначив покарання за сукупністю злочинів та вироків, не дотримавшись роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту оскаржуваного вироку, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Фактичні обставини справи, правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 та його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України, сторонами кримінального провадження не оспорюється, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, у відповідності з ч.1 ст.404 КПК України, рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє, а переглядає його в межах поданої апеляційної скарги.

Перевіряючи вирок суду в частині законності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги, що обвинувачений визнаний винним у вчиненні злочинів, один з яких він вчинив до ухвалення вироку Деражнянського районного суду Хмельницької області від 30.01.2017 року, а інший після ухвалення вказаного вироку, у зв`язку з чим неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Так, положеннями ст.ст.70, 71 КК України встановлені правила призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків.

При цьому, як вбачається з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування вказаних норм КК України, які містяться в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70 так і ст.71 КК України : спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Оскільки за новим вироком ОСОБА_7 засуджений за вчинення двох злочинів, один із яких, передбачений ч.3 ст.185 КК України, ним вчинено до ухвалення вироку від 30.01.2017 року, а інший, передбачений ч.2 ст.185 КК України, після, то суд мав би, на підставі ч.4 ст.70 КК України, спочатку призначити покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України, а потім на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Проте, в порушення зазначених вимог закону, суд не лише неправильно призначив покарання за сукупністю злочинів та вироків, але й недотримався черговості (порядку) призначення такого покарання, що призвело до того, що призначене покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків є меншим за розміром від покарання за сукупністю злочинів.

Незастосування закону, який підлягає застосуванню, згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України тягне скасування судового рішення.

А тому, на підставі ст. 420 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку в частині призначеного покарання.

Таким чином, колегія суддів визнає доведеним, що ОСОБА_7 10.12.2016 року біля 17 год. 30 хв., проходячи поблизу домогосподарства ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_1 , прийняв рішення про викрадення належного останній майна.
Тоді ж ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу зайшов на територію вищевказаного домогосподарства, де побачив на стіні літньої кухні сітки, наповнені качанами кукурудзи, та скориставшись відсутністю власниці, таємно викрав чотири сітки, загальною вартістю 14 грн. та 49,486 кг качанів кукурудзи загальною вартістю 152 грн. 40 коп.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_7 зайшов за приміщення літньої кухні, де із дерев`яного кролятника таємно викрав кролицю породи «Бабочка» вагою 5 кг вартістю 350 грн.
Внаслідок таких неправомірних дій ОСОБА_7 заподіяно матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 516 грн. 40 коп.
Крім того, 01.04.2017 року в період часу із 08 год. 00 хв. по 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні квартири ОСОБА_10 , яка розташована по АДРЕСА_3 , помітивши у одній із кімнат квартири на дивані мобільний телефон марки «LENOVO», моделі А2010-а, чорного кольору, який належить ОСОБА_11 , прийняв рішення про його таємне викрадення.
Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю нагляду власника та сторонніх осіб, діючи умисно, з корисливою метою, шляхом поміщення до кишені власної куртки, повторно, таємно, викрав мобільний телефон марки «LENOVO», моделі А2010-а, чорного кольору, вартістю 1045 грн., із двома сім-картами оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», вартістю 25 грн. та оператора мобільного зв`язку ТОВ «lifecel» вартістю 40 грн.
Внаслідок таких неправомірних дій ОСОБА_7 заподіяно матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 1110 грн.

Керуючись положеннями статті 65 КК України, при обранні міри покарання колегія суддів приймає до уваги тяжкість скоєних злочинів, ступінь здійснення злочинного наміру, особу винного, який раніше неодноразово судимий, вчинення нового злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, під час відбування іспитового строку за попереднім вироком, рецидив злочинів, як обставину що обтяжує покарання, визнання вини, активне сприяння у розкритті злочинів, добровільне часткове відшкодування завданих збитків, як обставини що пом`якшують покарання.

Доводи прокурора про повторне визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, задоволенню не підлягають, так як кваліфікація дій обвинуваченого у поданій апеляційній скарзі прокурором не оспорюється.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, ст.420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 12 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 вважати засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України та призначити йому покарання:

за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим поглинути покарання, призначене за ч.3 ст.185 КК України, покаранням призначеним вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 30.01.2017 року у виді 4 років позбавлення волі, та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, із іспитовим строком на 2 роки.

За ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 30.01.2017 року та покарання, передбачене ч.3 ст.185 КК України, у виді 4 років позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .