Постанова

Іменем України
03 липня 2018 року

м. Київ
справа № 176/407/17

провадження № 51-4138км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника адвоката ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника адвоката ОСОБА_6 і першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000176, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, судимого за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2011 року за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі КК) на 5 років позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 8 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» постановлено зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 16 лютого по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня по 01 серпня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати попереднє ув`язнення як день за день.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 у рахунок відшкодування потерпілій ОСОБА_9 4220,17 грн матеріальної і 20 000 грн моральної шкоди.
За вироком суду ОСОБА_8 ввечері 10 лютого 2017 року у парковій зоні, розташованій між вулицями Маяковського і Кропоткіна в м. Жовті Води Дніпропетровської області, вчинив напад на ОСОБА_9 , під час якого, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілої, заподіяв останній ножем легких тілесних ушкоджень у вигляді лінійної рани на шиї лівої половини передньої поверхні шиї, що потягло за собою короткочасний розлад здоров`я, легкі тілесні ушкодження у вигляді лінійного садна на шкірі передньої поверхні шиї по середній лінії та рубця на слизуватій нижньої губи праворуч,після чого заволодів її шкіряною сумкою з мобільними телефонами «NokiaRM 1110215 DS» і «Nokia 700» із сім-картками, банківськими картками, грошима та іншим майном потерпілої на загальну суму 5396, 06 грн.
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 16 листопада 2017 року вирок щодо ОСОБА_8 залишив без змін.

Вимоги касаційних скарг і узгоджені доводи осіб, які їх подали

Захисник адвокат ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі просить скасувати вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що досудове розслідування і судове слідство було проведено однобічно, неповно, з істотними порушеннями норм Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), у тому числі з порушенням права ОСОБА_8 на захист, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що в основу обвинувального вироку покладено недопустимі докази, а саме висновок судової товарознавчої експертизи від 27 лютого 2017 року і протокол слідчого експерименту від 15 лютого 2017 року, які було проведено без дотримання вимог кримінального процесуального закону, проте суд усупереч вимогам статей 86, 87 КПК взяв ці докази до уваги. Крім того, під час досудового розслідування ОСОБА_8 зазнавав фізичного та психологічного насильства з боку працівників правоохоронних органів, а під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді не був забезпечений послугами перекладача.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 у своїй касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Не оспорюючи доведеності винуватості та кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 187 КК, вказує, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК не відповів на доводи, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_8 , про застосування до нього недозволених методів ведення досудового розслідування. Звертає увагу, що в апеляційній скарзі засуджений, порушуючи зазначене питання, твердив про необ`єктивну перевірку цих обставин судом першої інстанції. Проте апеляційний суд, переглядаючи вирок, доводів засудженого про застосування недозволених методів ведення досудового розслідування належним чином не перевірив, не навів в ухвалі докладних і переконливих мотивів на їхнє спростування, а констатував лише, що зазначене питання було предметом перевірки місцевого суду і свого підтвердження не знайшло, чим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону. Крім того, прокурор стверджує, що апеляційний суд не забезпечив ОСОБА_8 права на захист. Так, суд першої інстанції установив, що обвинувачений не володіє українською мовою, у зв`язку з чим залучив до участі в кримінальному провадженні захисника і перекладача. Водночас апеляційний суд не звернув уваги на зазначене, розглянув справу без участі перекладача і не забезпечив перекладу судового рішення, чим порушив вимоги ст. 29, п. 18 ч. 3 ст. 42 КПК.

Позиції учасників судового провадження

Захисник адвокат ОСОБА_6 підтримала доводи, викладені в її касаційній скарзі, просила задовольнити її, а касаційну скаргу прокурора просила задовольнити частково, скасувавши вирок та ухвалу щодо ОСОБА_8 й призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор ОСОБА_5 частково підтримав касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , у частині, що стосується порушень апеляційним судом вимог ст. 419 КПК. Вважав, що відсутність перекладача під час апеляційного розгляду не призвела до порушення прав засудженого. Касаційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 вважав такою, що підлягає частковому задоволенню. Просив скасувати ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, однобічність та неповнота судового розгляду самі собою можуть бути підставою для зміни чи скасування вироку місцевого суду апеляційним судом (статті 409, 410 КПК).
Підставами ж для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З урахуванням вищезазначених вимог закону, вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, Суд виходить із установлених фактичних обставин, викладених у цих судових рішеннях.

У кримінальній справі встановлено, що ОСОБА_8 ввечері 10 лютого 2017 року, побачивши в безлюдному місці ОСОБА_9 , вчинив розбійний напад на неї. Він схопив потерпілу за шию, повалив її на землю та, приставивши ножа до горла і порізавши при цьому шию останній, відібрав у неї сумку з мобільними телефонами та іншим майном і втік.

Потерпіла ОСОБА_9 прямо вказала на ОСОБА_8 як на особу, яка із застосуванням ножа та заподіянням тілесних ушкоджень вчинила на неї напад.

За словами свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , взимку 2017 року до кожного з них звертався ОСОБА_8 і пропонував мобільні телефони, які виявилися краденими.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, слідчий експеримент із ОСОБА_8 , в ході якого останній добровільно, детально й послідовно в присутності понятих розповідав і показував, за яких обставин він заволодів майном потерпілої, а також судова товарознавча експертиза проводилися з дотриманням вимог КПК.

З огляду на встановлене, беручи до уваги дані висновку судово-медичної експертизи про виявлення у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, походження яких можливе в час і за обставин, про які повідомила потерпіла, дії ОСОБА_8 обґрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 1 ст. 187 КК як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК. Суд навів у вироку формулювання обвинувачення, визнане доведеним, із зазначенням місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення. Відповідно до вимог ст. 370 КПК суд обґрунтував вирок на тих доказах, які було розглянуто в судовому засіданні. Згідно з вимогами ст. 94 КПК суд дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Покарання ОСОБА_12 призначено відповідно до вимог статей 50 і 65 КК у межах санкції ч. 1 ст. 187 КК, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких, особу винуватого, який характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, водночас на обліку в лікарів психіатра та нарколога він не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, але аліменти не сплачує, є схильним до вчинення кримінальних правопорушень, раніше неодноразово судимий і знову вчинив новий умисний злочин із застосуванням ножа. Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому,суд не встановив, а обставиною, що обтяжуєпокарання, визнав рецидив злочинів.
Апеляційний суд ретельно перевірив твердження сторони захисту про непричетність обвинуваченого до цього злочину, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі під час проведення слідчого експерименту та судової товарознавчої експертизи, застосування недозволених методів слідства, порушення права на захист, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також суворість призначеного засудженому покарання і дав мотивовану відповідь на всі доводи, наведені в апеляційних скаргах засудженого ОСОБА_13 та його захисника ОСОБА_6 , зазначивши, з яких підстав їх визнано необґрунтованими. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Твердження прокурора про те, що суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, оскільки належним чином не перевірив доводів засудженого про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування, не навів в ухвалі докладних і переконливих мотивів на їхнє спростування, а лише констатував, що суд першої інстанції ці доводи обвинуваченого ретельно перевірив і,беручи до уваги дані листа заступника начальника Слідчого управління Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області від 10 липня 2017 року № 2/7276, фактів порушення вимог чинного законодавства з боку поліцейських стосовно ОСОБА_8 не виявив, є необґрунтованими.

Чинне законодавство покладає саме на прокурора обов`язок починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених КПК, і доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій (ст. 39 КПК).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового засідання 17 травня 2017 року обвинувачений ОСОБА_8 заявив письмові клопотання про моральний тиск, який здійснювали стосовно нього працівники слідчого відділення Жовтоводського відділення поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області під час досудового розслідування та незаконне тримання у відділі поліції з 14 до 16 лютого 2017 року, у зв`язку з чим він вимушений був визнати себе винним. Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що під час затримання невідомі працівники поліції завдали йому тілесних ушкоджень, а співробітник поліції ОСОБА_14 бив його у відділі поліції по ребрам з метою визнання ним своєї вини у скоєнні злочину.

У зв`язку з чим суддя Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області 18 травня 2017 року звернувся до прокурора Дніпропетровської області з поданням про проведення перевірки доводів обвинуваченого ОСОБА_8 щодо порушення його прав працівниками Жовтоводського відділення поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, здійснення медичного обстеження скаржника в рамках такої перевірки і у випадку виявлення зазначених порушень внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) (а. с. 96, т. 1).

Прокуратурою Дніпропетровської області за поданням судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області було доручено проведення службової перевірки слідчому управлінню Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області спільно з Управлінням карного розшуку Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області. (а. с. 139, 192, т. 1).

За результатами службового розслідування, як видно з листа заступника начальника Слідчого управління Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області від 10 липня 2017 року, фактів порушення вимог чинного законодавства з боку працівників Жовтоводського відділення поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 не було виявлено. Одночасно прокуратура повідомила суд, що підстави для внесення відомостей в ЄРДР за заявою обвинуваченого ОСОБА_8 відсутні. (а. с. 204, т. 1).

Отже, суд першої інстанції у межах власних повноважень, керуючись нормами КПК, прийняв заходи до перевірки заяви ОСОБА_8 про застосування до нього працівниками правоохоронних органів недозволених методів ведення слідства.

У той же час суд першої інстанції повно дослідив усі надані сторонами докази і дав їм у вироку належну оцінку у відповідності з вимогами ст. 94 КПК, у тому числі з точки зору їх допустимості.

Що стосується доводів касаційних скарг про порушення апеляційним судом права ОСОБА_8 на захист у зв`язку з незабезпеченням його послугами перекладача під час апеляційного розгляду справи щодо нього, то вони також є необґрунтованими.

Згідно з вимогами ст. 29 КПК кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Згідно з ч. 3 вказаної статті КПК слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (підпункт «е» п. 3 ст. 6 Конвенції) та практики ЄСПЛ перекладач необхідний у кримінальному процесі, якщо особа не розуміє або не розмовляє мовою судочинства в обсязі, достатньому для розуміння перебігу судового процесу та участі в розв`язанні питання, яке для неї мало вирішальне значення, або особа за рівнем володіння мовою не здатна на ведення свого захисту та висувати на розгляд суду свою версію без допомоги перекладача.

Розуміння зазначених обставин охоплює виключно їх мовно-комунікативний аспект, але не стосується правового механізму здійснення захисту, оскільки перекладач надає комунікативну, а не правову допомогу, що є функцією захисника.

Для констатації факту порушення права особи на захист через незабезпечення обвинуваченого послугами захисника установлення зазначених обставин має бути «поза розумним сумнівом».

При цьому чинниками для з`ясування розуміння особою зазначених обставин Конвенція та практика ЄСПЛ визначають: 1) тривалість проживання у державі ведення судочинства; 2) рівень освіти, час та місце її здобуття; мова навчання; 3) рід занять, спосіб життя та обсяг комунікації.

У рішенні ЄСПЛ від 7 грудня 1983 року 10210/82 «К. проти Франції» у відповідь на доводи заявника, що трибунал не дав дозволу на користування послугами перекладача, щоб він міг вести свій захист бретонською мовою, зазначено: «Як видно з рішення трибуналу, заявник народився і здобув освіту у Франції і йому не було важко розуміти й спілкуватися французькою мовою, якою вели провадження в суді. Конвенційне право на допомогу перекладача, що міститься в підпункті «е» пункту 3 статті: «очевидно, застосоване тільки в тому випадку, коли обвинувачений не розуміє мови, використовуваної в суді, чи не розмовляє нею».

Як установив суд і це вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 є громадянином України, народився і проживав весь час в Україні у м. Жовті Води Дніпропетровської області, має загальну середню освіту, яку здобув в українській загальноосвітній школі. Він раніше судимий, попередній вирок щодо нього ухвалювався державною мовою і без участі перекладача (а. с. 17-18, т. 2). З ухвали Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 4 лютого 2015 року вбачається, що суд розглядав питання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким з участю ОСОБА_8 без перекладача і виніс ухвалу державною мовою ( а. с. 16, т. 2).

Дійсно, як це зазначено у касаційних скаргах, 21 березня 2017 року суд першої інстанції за клопотанням ОСОБА_8 залучив перекладача із знанням російської мови.

Проте, як убачається з журналу судового засідання та звукозапису, у судових засіданнях з 18 травня по 6 липня 2017 року усний переклад з української на російську мову перекладач фактично не здійснював, оскільки ОСОБА_8 для розуміння того, що говорили суддя та інші учасники судового розгляду українською мовою, допомога перекладача виявилась не потрібною. Зі звукозапису вбачається, що ОСОБА_8 повністю розумів запитання суду, клопотання та заяви інших учасників судового розгляду і швидко без перекладу давав на них відповіді та пояснення.
Згідно журналу судового засідання від 06 липня 2017 року обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про подальший розгляд справи без перекладача, обґрунтувавши це тим, що для усного перекладу перекладач, як виявилось, йому не потрібен. Це клопотання було підтримано його захисником адвокатом ОСОБА_6 . Ухвалою суду першої інстанції від 6 липня 2017 року клопотання ОСОБА_8 було задоволено, прийнято рішення про проведення розгляду справи без перекладача ( а. с.196, т.2).
Під час розгляду справи апеляційним судом жодних заяв чи клопотань про призначення ОСОБА_8 перекладача ні сам засуджений, ні його захисник, яка брала участь в апеляційному розгляді, не заявляли (а. с. 109, т. 2).
Як убачається з журналів судового засідання та звукозаписів, суди першої та апеляційної інстанції у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 29 КПК забезпечили ОСОБА_8 право давати пояснення, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді російською мовою. У частині третій вказаної норми КПК зазначено, що послугами перекладача учасники кримінального провадження користуються у разі необхідності. Відмовившись від послуг перекладача 6 липня 2017 року у суді першої інстанції, обвинувачений у подальшому не заявляв, що йому такі послуги необхідні.

Клопотання ОСОБА_8 про вручення йому копії вироку у перекладі на російську мову було задоволено, таку копію він отримав. 13 грудня 2017 року засуджений ОСОБА_8 отримав копію ухвали суду апеляційної інстанції, що відповідає оригіналу (а. с. 129, т. 2). Клопотання про вручення йому копії ухвали суду апеляційної інстанції російською мовою ні ОСОБА_8 , ні його захисник не заявляли.
З огляду на викладене та відповідно до вимог закону кримінальне провадження у справі щодо ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції здійснювалося державною мовою і без участі перекладача. Верховний Суд дійшов висновку про відсутність істотних порушень кримінального процесуального закону, про які зазначається в касаційних скаргах захисника і прокурора.
Інших доводів щодо незаконності судових рішень, які могли би бути безумовними підставами для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень, касаційні скарги не містять, тому Верховний Суд вважає за необхідне залишити їх без задоволення.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника адвоката ОСОБА_6 і першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3