Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

9 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

представника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 11 серпня 2017 року,

у с т а н о в и в :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 11.08.2017 року клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної перевірки у кримінальному провадженні № 0000076 задоволено частково і призначено документальну позапланову перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Будмонтажсервіс І» за весь період діяльності, в тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Рентбудмаш» по дату постановлення ухвали слідчим суддею на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_6 вказує, що 27.09.2017 року з Єдиного реєстру судових рішень стало відомо про постановлення вказаної ухвали. Статтею 309 КПК України встановлено вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, однак ці ухвали постановлені в межах компетенції слідчого судді. З огляду на те, що ухвала постановлена всупереч вимогам кримінального процесуального закону, представник, посилаючись на верховенство права, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності як загальні засади кримінального _________________________________________

Провадження № 11-сс/796/3608/2018
Слідчий суддя: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
провадження, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, і практику Європейського суду з прав людини, вважає, що ТОВ «Будмонтажсервіс І» має право подавати апеляційну скаргу.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про невідповідність ухвали слідчого судді критерію законності судового рішення, визначення якого міститься у ст.370 КПК України. Задовольняючи клопотання прокурора, слідчий суддя послався на п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, в той час як кримінальним процесуальним законом не передбачено можливість звернення органу досудового розслідування з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки і порядок розгляду таких клопотань. Також слідчий суддя не наділений компетенцією з розгляду таких клопотань і ст.132 КПК України не передбачено відповідний захід кримінального провадження.

Крім того, стверджує, що прокурор не обґрунтував наявність законних підстав для призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого суді, не зазначив, чому неможливо отримати необхідні дані іншим чином, зокрема в порядку, визначеному ст.93 КПК України, а слідчий суддя діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

З огляду на невідповідність клопотання прокурора вимогам закону, відсутність у КПК України норми, яка б надавала прокурору право звертатися з відповідним клопотанням, та розгляд його по суті, що не регламентованим кримінальним процесуальним законом, просить ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову ухвалу, якою закрити провадження у справі з розгляду клопотання прокурора та повернути клопотання органу досудового розслідування.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи представника ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Враховуючи висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 23.05.2018 року у справі № 243/6674/17-к, у відповідності з якими, зважаючи на важливість для суб`єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та ст.1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, практичним та ефективним є право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає розгляду судом апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів провадження, 11.08.2017 року прокурор Київської місцевої прокуратури № 6 м. Києва ОСОБА_7 звернувся з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Будмонтажсервіс І» за весь період діяльності, в тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Рентбудмаш» по дату постановлення ухвали слідчим суддею на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства.

У клопотанні прокурор зазначав, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000076 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.212 КК України, встановлено, що службові особи ТОВ «Будмонтажсервіс І» всупереч вимогам податкового законодавства у документах податкової звітності відобразили здійснення псевдогосподарських операцій з ТОВ «Рентбудмаш», яке має ознаки фіктивності, формуючи таким чином незаконний податковий кредит з податку на додану вартість. Крім того, гроші на розрахункові рахунки ТОВ «Будмонтажсервіс І» надходили і від інших підприємств, які мають ознаки фіктивності, що відображалося у звітності. І на підставі цього виникла необхідність у проведенні позапланової перевірки. При цьому прокурор посилався на положення ст.13 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», якою органу доходів і зборів надано право проводити перевірки на підприємствах бухгалтерських книг, звітів, кошторисів та інших документів про нарахування, обчислення та сплату єдиного внеску, достовірності відомостей, поданих до Державного реєстру, отримувати необхідні пояснення, довідки і відомості (зокрема письмові) з питань, що виникають під час такої перевірки, а також п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, ст.ст.9, 36, 93, 110 КПК України як на правові підстави для призначення слідчим суддею перевірки.

Задовольняючи клопотання, слідчий суддя керувався вимогами ст.93 КПК України, у відповідності з якою сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом витребування від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом, а також вимогами ст.ст.20, 75, 78 Податкового кодексу України, якими органам державної податкової служби надано право проводити відповідно до законодавства перевірки (камеральні, документальні, планові або позапланові, виїзні або невиїзні, фактичні) і звірки платників податків, і передбачено проведення документальної позапланової перевірки у разі отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону.
Відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України на стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч.3 ст.26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Вказані вимоги закону слідчим суддею під час розгляду клопотання прокурора дотримані не були.

Статтями 36, 40 КПК України, якими визначено повноваження прокурора та слідчого, вказані особи уповноважені звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Разом з тим, кримінальним процесуальним законом не передбачено право слідчого, прокурора звертатися з клопотаннями про призначення позапланової документальної перевірки, право прокурора погоджувати такі клопотання, а також не передбачено порядку розгляду та повноважень слідчого судді стосовно розгляду таких клопотань, а так само ухвалення рішень за наслідками їх розгляду.

А тому, постановляючи ухвалу про задоволення клопотання прокурора, слідчий суддя вийшов за межі наданих йому повноважень та ухвалив рішення, яке кримінальним процесуальним законом не передбачено.
За таких обставин, на переконання колегії суддів, ухвала не може бути визнана законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки слідчим суддею допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування ухвали про призначення позапланової документальної перевірки і часткового задоволення апеляційних вимог.

При цьому слід зауважити, що апеляційні вимоги про закриття провадження з розгляду клопотання не узгоджуються з доводами апеляційної скарги, в якій представник ТОВ «Будмонтажсервіс І» вказує на відсутність визначеного кримінальним процесуальним законом порядку розгляду таких клопотань, з чим колегія суддів погодилася.

Згідно з ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Зважаючи на те, що кримінальним процесуальним законом не передбачено право прокурора звертатися з клопотаннями про призначення позапланової документальної перевірки, з урахуванням диспозитивності як загальної засади кримінального провадження і низки норм КПК України, якими передбачено право слідчого судді повернути клопотання у разі його невідповідності вимогам закону, колегія суддів вважає, що клопотання слідчого не може бути розглянуто по суті і підлягає поверненню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 11 серпня 2017 року, якою частково задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Будмонтажсервіс І» за весь період діяльності, в тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Рентбудмаш» по дату постановлення ухвали слідчим суддею на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства у кримінальному провадженні № 0000076, скасувати і вказане клопотання прокурора повернути.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3