Постанова

Іменем України
06 вересня 2018 р.

м. Київ
справа №513/1238/16-к
провадження № 51-3102 км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ( в режимі відео конференції) ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Одеської області на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 25 липня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000437, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Костянтинівка Саратського району Одеської області, мешканця АДРЕСА_1 , такого, що немає судимості,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Саратського районного суду Одеської області від 23 березня 2017 року ОСОБА_7 засуджено:
- ч. 2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна;

- ч. 2 ст.15 і ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;
- ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на строк 1 рік;

-ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді арешту строком на 45 діб;

-ч. 3 ст.15 і ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
-ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

Цим же вироком також засуджено ОСОБА_8 судові рішення щодо якого не оскаржуються.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 07 вересня 2016 року о 00.00 год., за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_8 , у дворі будинку АДРЕСА_2 , незаконно заволоділи автомобілем ВАЗ 21011, який належав ОСОБА_9 .
Крім того, у той же день о 01.00 год. ОСОБА_7 повторно по вул. Соборній, 1-Б в смт Сарата, намагався незаконно заволодіти автомобілем «Fiat Ducato 2.8 D», який належав ОСОБА_10 , однак злочин не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки у зв`язку з наявністю блокувального пристрою на кермові, не зміг завести двигун. Крім того, ОСОБА_7 таємно викрав із салону зазначеного автомобіля майно, що належало ОСОБА_10 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 801,82 гривень, а також незаконно заволодів його особистим документом паспортом.
Також 07 вересня 2016 року о 04.30 год. ОСОБА_7 , за попередньою змовою із ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужого майна, намагалися проникнути до будинку АДРЕСА_3 , який належав ОСОБА_11 , однак свій злочин не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки господар, який перебував у спальному приміщенні, прокинувся від шуму, вийшов на вулицю та почав оглядати територію свого домоволодіння.
Крім того, 07 вересня 2016 року о 06.00 год. ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , у дворі будинку АДРЕСА_4 , повторно незаконно заволоділи транспортним засобом «Volkswagen Passat», який перебував у користуванні ОСОБА_12 та повторно таємно викрав із автомобіля флеш - накопичувач марки «Kingston DT SE9 16GB», вартістю 176,22 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 25 липня 2017 року вирок щодо ОСОБА_7 змінено в частині призначеного покарання. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за:
-ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

-ч. 2 ст.15 і ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна;

-ч. 1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

-ч. 3 ст. 357 КК України на 45 діб арешту;

-ч. 3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-ч. 2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі вимог ст. ст.75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Відповідно до вимог ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого й призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що апеляційний суд, без урахування положень ст. 68 КК України, пом`якшив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 289 КК України покарання, застосувавши при цьому ст. 69 КК України, тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню. Також зазначає, що встановлені судом апеляційної інстанції обставини, які пом`якшують покарання, а саме: вчинення злочину неповнолітнім та відшкодування завданої шкоди, не можуть вважатися такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів. Окрім того, посилається на допущенні протиріччя в ухвалі апеляційного суду.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 частково підтримала подану скаргу. Вважала, що апеляційний суд дійшов до безпідставного висновку для застосування ст. 69 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даних про особу винного. Просила ухвалу апеляційного суду з цих підстав скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_6 вважала, що касаційна скарга є необґрунтованою та просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що засуджений не погоджуючись з рішенням місцевого суду, подав апеляцію, в якій зазначав доводи щодо незаконності на його думку постановленого вироку, наводячи відповідні мотиви.
Апеляційний суд задовольнив скаргу засудженого частково та пом`якшив йому покарання.
Однак, при перевірці встановлено, що апеляційний суд у своєму рішенні допустив ряд протиріч.
Зокрема, мотивуючи своє рішення щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання у мотивувальній частині встановив інші фактичні обставини, а ніж ті які були зазначені у вироку щодо скоєння ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.
Так, у мотивувальній частині ухвали апеляційний суд зазначає про необхідність застосувати ст. 69 КК України за епізодом за замах на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_9 , тоді як згідно з вироком суду ОСОБА_7 засудженого за цим епізодом за закінчений злочин, а саме: за незаконне заволодіння транспортним засобом у ОСОБА_9 та кваліфіковано його дії за ч. 2 ст. 289 КК України, а за замах на незаконне заволодіння транспортним засобом у потерпілого ОСОБА_10 - за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 289 КК України.
Окрім того, апеляційний суд у резолютивній частині ухвали, пом`якшуючи засудженому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, не зазначив про застосування ст. 69 КК України, при цьому, не мотивуючи свого рішення щодо суворого покарання за епізодом за замах на незаконне заволодіння транспортним засобом у потерпілого ОСОБА_10 , із застосуванням ст. 69 КК України, пом`якшив засудженому покарання до 4 років позбавлення волі.
Також апеляційний суд залишив поза увагою допущену помилку місцевого суду в частині призначення покарання особам, які вчинили замах на злочин, а саме - із урахуванням положень ст. 68 КК України.
Разом із тим, заслуговують на увагу доводи прокурора щодо безпідставного застосування щодо засудженого положень ст. 69 КК України.
При визначенні міри покарання згідно зі ст. 65 цього Кодексу підлягають урахуванню обставини, що його пом`якшують і обтяжують, а також дані, які характеризують особу винного. Без належного аналізу й оцінки всіх цих обставин у своїй сукупності обраний захід примусу не може вважатися справедливим.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, згідно зі ст. 65 цього Кодексу повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для досягнення вказаної мети.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, апеляційний суд виходив із того, що засуджений учинив злочини у неповнолітньому віці та відшкодував заподіяну шкоду, тобто перерахував обставини, які вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання засудженому в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, за який його засуджено. Однак, обґрунтування висновків суду про те, що вказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушенняоскаржувана ухвала не містить.
Окрім того, як правильно зазначено у касаційній скарзі прокурора, апеляційним судом фактично не враховано ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, даних про його особу, який негативно характеризується за місцем проживання та навчання, перебуває на обліку у лікаря-психіатра КУ «ІМЦЛ» з діагнозом «Легка розумова відсталість» та на обліку у відділі поліції та у службі у справах дітей як дитина, що схильна до правопорушень, а також те, що вину в скоєнні кримінальних правопорушень не визнав.
Таким чином, рішення апеляційного суду про застосування ст. 69 КК України до ОСОБА_7 не можна визнати законним і обґрунтованим.
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними.
Із урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно усунути вказані недоліки та постановити судове рішення у відповідності з усіма вимогами кримінального процесуального та кримінального закону.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441 КПК України та відповідно до п. 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 25 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_13 ОСОБА_2 ОСОБА_3