Дата документу Справа № 328/3194/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/870/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 328/3194/17 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001303, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 11 січня 2018 року (з урахуванням ухвали від 29.01.2018 року про виправлення описки), яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, участі у виборних органах не приймав, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 08.11.2013 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.185 КК України до штрафу 850 гривень (виконано частково у сумі 200 гривень).
- 02.06.2014 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.71 КК України до трьох років позбавлення волі зі штрафом в сумі 650 гривень. На підставі ст.75, 76 КК України від відбування покарання у вигляді позбавлення волі звільнений з іспитовим строком 1 рік. Покарання у вигляді штрафу у відповідності до ст.72 КК України виконувати самостійно. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 15.08.2014 року вказаний вирок змінено, а саме ОСОБА_7 призначене покарання: за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі зі штрафом 650 грн., за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України - 3 роки позбавлення волі зі штрафом 650 гривень, який на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно. На підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 12.06.2015 року ОСОБА_7 звільнено від покарання у вигляді позбавлення волі в зв`язку з закінченням строку випробування; штраф сплачено частково, у сумі 200 гривень,
визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 місяця арешту.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 місяця арешту зі штрафом 450 гривень, який на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 494,80 грн. витрат на залучення експерта.

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, 20.09.2017 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, знаходячись на території лісосмуги, розташованої на околиці села Новослобідка Запорізького району, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 та закону України про кримінальну відповідальність, зірвав верхівкові частини дикорослих рослин конопель, чим незаконно придбав наркотичний засіб, який на маршрутному таксі перевіз за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де висушив та перетер долонями рук, чим незаконно виготовив наркотичний засіб, який помістив до коробки від сірників, та поклав до лівої зовнішньої кишені своєї куртки, де став зберігати при собі, з метою подальшого вживання шляхом паління, без мети збуту.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 не оспорюючи обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. ОСОБА_7 останній раз судимий 02.06.2014 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя, вказаний вирок набрав чинності 15.08.2014 року. тобто з дня набрання вказаним вироком законної сили до дати вчинення нового злочину (20.09.2017) минуло більше 3 років. Несплата штрафу засудженим у певний строк не свідчить про його ухилення від відбування цього покарання. Крім того, в матеріалах провадження відсутні дані про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ст.389 КК України. Таким чином суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню п.1 ч.1 ст.80 КК України, у зв`язку з чим судове рішення підлягає зміні, а рішення суду про застосування ст.71 КК України підлягає виключенню. Також враховуючи, що судимості ОСОБА_7 на підставі ч.2 ст.90, п.1 ч.1 ст.80 КК України вважаються погашеними, то вони підлягають виключенню із вступної частини вироку. Таким чином, оскільки ОСОБА_7 вважається таким, що не має судимості відповідно до ст.89 КК України, то суд першої інстанції помилково визнав у якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів, чим застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

На підставі викладеного просить змінити вирок суду першої інстанції, виключити з вступної частини вироку посилання на попередні судимості, зазначивши, що останній не судимий в силу ст.89 КК України. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу обставину, відповідно до ст.67 КК України рецидив злочинів. Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення покарання на підставі ст.71 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.309 ч.1 КК України до покарання у виді 1 місяця арешту. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарги першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у скоєні злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України, ґрунтуються на повному і всебічному дослідженні наданих доказів, їх належній оцінці, яка наведена у вироку, у в апеляційній скарзі не ставиться під сумнів, а тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України, судом апеляційної інстанції не досліджуються і не перевіряються.

Згідно до вимог ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами, які наведені в апеляційній скарзі прокурора та вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

У відповідності до ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у певні строки, зокрема два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Згідно ч.4 вказаної статті перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 востаннє судимий 02.06.2014 року вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя, який набув чинності 15.08.2014 року. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 15.08.2014 року вказаний вирок змінено, а саме ОСОБА_7 призначене покарання: за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі зі штрафом 650 грн., за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України - 3 роки позбавлення волі зі штрафом 650 гривень, який на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно. На підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 12.06.2015 року ОСОБА_7 звільнено від покарання у вигляді позбавлення волі в зв`язку з закінченням строку випробування; штраф сплачено частково, у сумі 200 гривень.
З дня набрання чинності вказаним вироком до дати вчинення ОСОБА_7 нового злочину (20.09.2017 року) минуло більше трьох років.

На даний час обвинуваченим ОСОБА_7 штраф в сумі 650 грн. не сплачено, однак сама по собі несплата штрафу у певний строк не свідчить про його ухилення від відбування цього покарання.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги з приводу того, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ст.389 КК України, а томі відсутні дані про його ухилення від відбування покарання, які б свідчили про зупинення перебіг строків давності виконання вироку. Вказане твердження узгоджується з позицією Верховного Суду України, яке викладене в постанові від 24.12.2015 року.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме п.1 ч.1 ст.80 КК України, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні, а рішення про застосування положення ст.71 КК України підлягає виключенню.

Виходячи з наведеного колегія суддів при відсутності підстав для застосування ст.71 КК України не переглядає призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України і вважає його таким, що відповідає вимогам закону.

Також, враховуючи положення ч.2 ст.90, п.1 ч.1 ст.89 КК України судимості ОСОБА_7 вважаються погашеними тому підлягають виключенню з вступної частини вироку суду першої інстанції.

Відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_7 вважається таким, що не має судимості у відповідності з вимогами ст.89 КК України, тому суд першої інстанції помилково визнав в якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів та застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 11 січня 2018 року (з урахуванням ухвали від 29.01.2018 року про виправлення описки) відносно ОСОБА_7 , змінити.
Виключити з вступної частини вироку посилання на попередні судимості ОСОБА_7 , зазначивши, що останній не судимий в силу ст.89 КК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу обставину, відповідно до ст.67 КК України рецидив злочинів.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення покарання на підставі ст.71 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.309 ч.1 КК України до покарання у виді 1 місяця арешту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3