П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2018 р.
м. Київ

Справа № 511/2191/16-к

Провадження № 51-1842 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 20 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 06 квітня 2017 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Сербка Комінтернівського району
Одеської області, який мешкає за адресою:

АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 20 жовтня 2016 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 06 квітня 2017 року, ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 1 ст. 186 КК України та призначено йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 31 серпня 2016 року близько 13.00, перебуваючи біля магазину «Орфей» на вул. Калініна у м. Роздільна Одеської області, попросив у свого знайомого ОСОБА_7 мобільний телефон «Samsung SМ-G350Е», щоб послухати музику, на що потерпілий погодився та надав ОСОБА_6 свій мобільний телефон. У свою чергу ОСОБА_6 відкрито заволодів указаним телефоном, поклавши цей телефон до своєї кишені, при цьому пообіцяв незабаром його повернути. Потім ОСОБА_6 зайшов до магазину та заклав зазначений телефон за алкогольні напої та цигарки, таким чином спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріальних збитків у сумі 1 200 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухваленими щодо ОСОБА_6 судовими рішеннями через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх змінити, перекваліфікувати дії засудженого з ч. 1 ст. 186 на ч. 1 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, звільнивши від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, дії ОСОБА_6 кваліфікував за ч. 1 ст. 186 КК України, що, на думку прокурора, є неправильним, оскільки з викладеного ними формулювання обвинувачення вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу.
Мотиви Суду
Положенням п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.
З об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину.
Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у відкритому викраденні чужого майна, як видно з мотивувальної частини вироку, суд виходив з того, що засуджений у присутності потерпілого поклав його мобільний телефон до своєї кишені та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Разом із тим, ці обставини не свідчать про наявність у ОСОБА_6 умислу на вчинення грабежу щодо ОСОБА_7 .
Як убачається з матеріалів провадження, потерпілий ОСОБА_7 на прохання свого знайомого ОСОБА_6 добровільно передав останньому свій мобільний телефон, щоб той послухав музику. ОСОБА_6 , у свою чергу, скористався довірою потерпілого та, попри обіцянку повернути телефон через деякий час, не зробив цього та надалі розпорядився ним на власний розсуд.
Тобто суд, з достатньою повнотою встановивши фактичні обставини провадження, дав неправильну юридичну оцінку діям засудженого, оскільки в діях ОСОБА_6 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою потерпілого (шахрайство), тому що потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передав своє майно засудженому.
За таких обставин Суд погоджується з доводами прокурора та вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 186 на ч. 1 ст. 190 КК України.
При призначенні ОСОБА_6 покарання Суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом`якшують покарання, й приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання у виді обмеження волі й можливість звільнення ОСОБА_6 від його відбування на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, в тому числі й за доводами, аналогічними до доводів його касаційної скарги, та відмовивши в її задоволенні, зробив необґрунтований висновок про неможливість оспорювання в апеляційному порядку правильності правової кваліфікації діяння у кримінальному провадженні, розглянутому в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки норми кримінального процесуального закону не містять саме таких обмежень.
Зазначена позиція відображена в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Ростовцев проти України» та постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2018 року (№ 13-3 зво 18).
З огляду на викладене судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 20 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 06 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 186 на ч. 1 ст. 190 КК України та призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та згідно з вимогами ч. 1 ст. 76 КК України покласти на нього такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3