АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/505/18 Справа № 183/6809/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003841 від 15 вересня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою останнього, а також апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Радсело Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, раніше судимого:

-23.02.2004 року Новомосковським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 9 років;

-04.07.2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 4 роки;

-19.11.2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 4 роки; 02.10.2015 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 28 днів;

який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки; за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців.

Крім того, судом зараховано строк попереднього ув`язнення обвинуваченого, вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні та визначено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за наступних обставин.

14.09.2016 року приблизно о 23.25 годині ОСОБА_7 знаходився біля магазину ПП «Харлан», який розташований за адресою: вул. Мороза 55 А с. Новостепанівка Новомосковського району Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна із приміщення вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, 14.09.2016 року приблизно о 23.27 годині, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття вікна, проник до приміщення магазину ПП «Харлан», розташованого за адресою: вул. Мороза 55 А с. Новостепанівка Новомосковського району Дніпропетровської області, звідки намагався таємно викрасти майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме:

-12 скрейч-карток поповнення «Київстар» по 52 гривні 50 копійок кожна загальною вартістю 630 гривень;

-сім пачок цигарок «Rothmans Blue» вартістю 17 гривень 70 копійок кожна загальною вартістю 123 гривні 90 копійок;

-одну запальничку «Cricket» вартістю 7 гривень 90 копійок,

на загальну суму 761 гривня 80 копійок.

Однак, його злочинні дії були припинені потерпілою ОСОБА_10 та ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції на місці вчинення злочину, та з причин, що не залежали від його волі, не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 17.09.2016 року приблизно о 20.20 годині знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна із приміщення вказаного будинку, яке належить ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 17.09.2016 року о 20.20 годині ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, через незачинену хвіртку зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , та шляхом розбиття вікна проник до будинку звідки ОСОБА_7 викрав майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме:

-дублянку чоловічу з хутряним воротником чорного кольору вартістю 312 гривень 50 копійок;

-куртку чоловіча сіро-зеленого кольору вартістю 260 гривень;

-чоботи зі шкіри чорного кольору вартістю 884 гривні;

-портативний програвач чорного кольору «goldyip sp112», вартість якого не встановлена;

-мобільний телефон «Nokia 2630» вартістю 324 гривні;

-фотоапарат сірого кольору «rekamkr-5» вартістю 178 гривень 12 копійок;

-мобільний телефон «Nomii240» вартістю 449 гривень 65 копійок,

на загальну суму 2408 гривень 27 копійок.

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2408 гривень 27 копійок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18.09.2016 року приблизно о 18.00 годині, ОСОБА_7 , знаходився біля магазину «Крамниця», який розташований за адресою: вул. Козиря 3 с. Багате Новомосковського району Дніпропетровської області, де біля вхідних дверей магазину стояв велосипед моделі «Оскар» синього кольору, який належить ОСОБА_12 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме велосипеда моделі «Оскар» синього кольору, який належить ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, 18.09.2016 року приблизно о 18.10 годині ОСОБА_7 , знаходячись поряд із магазином «Крамниця», який розташований за адресою: вул. Козиря 3 с. Багате Новомосковського району Дніпропетровської області, підійшов до велосипеда моделі «Оскар» синього кольору, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, викрав велосипед моделі «Оскар» синього кольору, який належить ОСОБА_12 .

Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 3321 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 22.09.2016 року приблизно об 11.20 годині знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_3 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна із приміщення вказаного будинку, яке належить ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 22.09.2016 року об 11.28 годині ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, через незачинену хвіртку зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , та шляхом розбиття вікна проник до будинку звідки викрав майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме:

-телевізор «LG-LED3DLG42LA» вартістю 9349 гривень 15 копійок;

-цифровий супутниковий приймач Sat/Integrals-1225HD вартістю 900 гривень;

-DVD-програвач«Saturn» вартістю 279 гривень 30 копійок,

на загальну суму 10528 гривень 45 копійок.

Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 10528 гривень 45 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання, призначеного ОСОБА_7 та зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. Зарахувати в старок відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 07 грудня 2017 року включно.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд при ухваленні вироку не дотримався правил зарахування строку попереднього ув`язнення, визначених ч. 5 ст. 72 КК України, з урахуванням внесених до неї змін, та безпідставно зарахував обвинуваченому строк попереднього ув`язнення в період 3 21 червня 2017 року по 07 грудня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на незаконність та необґрунтованість вироку суду та вказує на відсутність доказів на підтвердження його вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України. Обвинувачений вказує, що його було затримано без достатніх для цього підстав, а органами досудового розслідування було порушено його право на захист. При цьому, ОСОБА_7 посилається також й на порушення його права на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. При цьому, останній вказує на те, що ним заявлялось клопотання про таке ознайомлення, а також про виклик свідків, які можуть спростувати його вину, однак суд необґрунтовано відмовив у їх задоволенні.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений посилається на те, що потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 допитувались судом без його участі та просить допитати вказаних свідків під час апеляційного розгляду. Поряд із цим, обвинувачений просить викликати також слідчого ОСОБА_18 , оперативних працівників та дільничного, які можуть підтвердити його місцезнаходження. Окрім цього, ОСОБА_7 зазначає, що свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також потерпіла ОСОБА_11 під час судового розгляду перебували у стані алкогольного сп`яніння та не мали змоги дати конкретні пояснення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування захисника, який підтримав позицію свого підзахисного, доводи прокурора, який підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 330 КПК України, якщо обвинувачений порушує порядок у залі судового засідання або не підкоряється розпорядженням головуючого у судовому засіданні, останній попереджає обвинуваченого про те, що в разі повторення ним зазначених дій його буде видалено з зали судового засідання. При повторному порушенні обвинуваченим порядку судового засідання він може бути видалений за ухвалою суду з зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду. Якщо такий обвинувачений не представлений захисником, суд зобов`язаний залучити захисника для здійснення захисту за призначенням і відкласти судовий розгляд на строк, необхідний для його підготовки до захисту.
Після повернення до зали засідання обвинуваченому надається можливість ознайомитися з доказами, які були досліджені, а також з рішеннями, які були ухвалені за його відсутності, та дати пояснення щодо них. У разі видалення обвинуваченого на весь час судового розгляду, судове рішення, яким закінчено провадження в суді, негайно оголошується обвинуваченому після його ухвалення.
З ухвали суду від 25 жовтня 2017 року (а.с. 135-136, т. 1) вбачається, що у зв`язку з неодноразовим порушенням обвинуваченим ОСОБА_19 порядку у залі судового засідання, останнього було видалено з зали судового засідання на весь час судового розгляду.

Між тим, як вбачається технічного запису судового розгляду, судом не було виконано вимоги ст. 330 КПК України, а саме не роз`ясненно ОСОБА_7 про можливі наслідки порушення ним порядку у судовому засіданні, зокрема про те, що останнього може бути видалено з зали судового засідання на весь час слухання справи.

Окрім того, колегією суддів встановлено, що розглянувши провадження за відсутності ОСОБА_7 суд ухвалив вирок відносно останнього та всупереч вимогам ч. 2 ст. 370 КПК України не оголосив його у присутності обвинуваченого, направивши лише його копію на адресу установи виконання покарань.

З огляду на вказані обставини, вважати дії суду такими, що відповідали вимогам кримінального процесуального закону та не порушували права обвинуваченого, колегія суддів не може.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що за відсутності обвинуваченого судом здійснювався допит потерпілих та свідків у кримінальному провадження, а також було закінчено з`ясування обставин провадження та проведено судові дебати.

Таким чином, з огляду на те, що ОСОБА_7 не був обізнаний про наслідки своєї поведінки, а суд повинен був забезпечити ознайомлення його з ними після внесення першого попередження, колегія суддів приходить до висновку про порушення права обвинуваченого на захист.

Таким чином, колегія суддів приходить до беззаперечного висновку про порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ст. 412 КПК, України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.

Отже, з огляду на те, що провадження було розглянуто без участі обвинуваченого, ухвалений судом вирок підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляціях, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

При новому розгляді суду необхідно ретельно дослідити всі доводи викладені в апеляційних скаргах прокурором та обвинуваченим, звернути увагу на вказані порушення, а також на забезпечення права на захист обвинуваченого під час досудового розслідування та його доводи, що стосуються порушення його прав при затриманні.

Враховуючи, що міра запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 була обрана до набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає за необхідне за для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 331 КПК України, продовжити обвинуваченому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не пізніше ніж до 20 жовтня 2018 року.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 20 жовтня 2018 року.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді: