Провадження № 11-кп/779/251/2018
Категорія ст. 121 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2018 року м. Івано-Франківськ
Апеляційний суд Івано-Франківської області, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ в складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002406 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Івано Франківського міського суду Івано Франківської області від 16 травня 2018 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 121 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, одруженого, на утриманні має двоє малолітніх дітей, непрацюючого, українця, громадянина України, раніше не судимого,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_10 не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає даний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом першої інстанції ОСОБА_8 зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12.06.2017 року до набрання вироком законної сили, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Однак, відповідно до Закону України № 2046- VIII від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», ст.72 ч.5 КК України викладена у новій редакції, яка діяла на момент ухвалення Івано Франківським міським судом вироку та чинна на даний час. Тому, вважає, що суд першої інстанції неправильно зарахував в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року.

Просить скасувати вирок Івано Франківського міського суду від 16.05.2018 року стосовно ОСОБА_8 за ст. 121 ч.2 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 121 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк сім років.

Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 12.06.2017 року по 21.06.2017 року за правилами, передбаченими ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.12.2015 року один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року за правилами, передбаченими ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в якій, вважає що вирок Івано Франківського міського суду необхідно змінити, та призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання, оскільки покарання у вигляді позбавлення волі строком на сім років за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є явно несправедливим внаслідок суворості. Зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував характеризуючи дані на особу обвинуваченого, а також те, що він усвідомив суспільну небезпеку вчиненого злочину та твердо став на шлях виправлення.

Просить вирок Івано Франківського міського суду від 16.05.2018 року змінити, призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання, оскільки призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.

Окрім цього, захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_10 , вважає її необгрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання особам, які вчинили діяння (злочин) до 20.06.2017 року включно, ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 року № 2046-VIII не може бути застосована ні за яких умов. Правовою підставою неприпустимості її застосування є ст. 4 ч.2 КК України. Просить апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_10 на вирок Івано Франківського міського суду від 16.05.2018 року щодо ОСОБА_8 за ст. 121 ч.2 КК України залишити без задоволення.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України, та призначено покарання у виді семи років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вказано рахувати з 12 червня 2017 року, з моменту затримання, з розрахунку, що відповідно до вимог ст. 72 КК України, до набрання вироком законної сили, з урахуванням положень ст. 5 КК України, один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави 1878 (тисячу вісімсот сімдесят вісім) грн. 98 коп. за проведення судових експертиз.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Злочин скоєно за наступних обставин. Так, обвинувачений ОСОБА_8 з березня 2017 року тимчасово проживав спільно з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 11 червня 2017 року близько 20 год. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем тимчасового проживання, що по АДРЕСА_2 , на побутовому ґрунті, розпочав сварку із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Під час вказаного конфлікту ОСОБА_8 розізлився на ОСОБА_12 та на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків вирішив спричинити йому тяжкі тілесні ушкодження. Обвинувачений ОСОБА_8 , реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на вчинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, взяв у коридорі квартири у руки льодокол із дерев`яною ручкою, підійшовши до ОСОБА_12 , який сидів на дивані в кімнаті, та значеним льодоколом умисно наніс ОСОБА_12 численні удари по голові, грудній клітці, животу, тазу, верхніх і нижніх кінцівках, спричинивши йому, згідно висновку експерта № 253 судово-медичної експертизи, тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки з множинними переломами ребер, з крововиливами в м`які тканини грудної клітки, ділянці передньої поверхні стравоходу, з забоєм легень, з крововиливами під плевру та тканину легень, закритої тупої травми органів черевної порожнини, з розривом капсули та тканин печінки, забою підшлункової залози з крововиливами в товщу її, тазу з закритим уламковим переломом правої клубової клубової кістки, крововиливу в м`які тканини, закритої тупої травми правої верхньої кінцівки з багатоуламковим переломом обох кісток правого передпліччя, з крововиливом у м`які тканини, які ускладнилися тяжким травматичним шоком, і мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як таких, що є небезпечними для життя в момент спричинення. А також крововиливів у м`які тканини голови, в підшкірну клітковину шиї. забійних ран у ділянках обличчя, правого плеча та правої стопи, синців та саден у ділянках обличчя, грудної клітки, верхніх та нижніх кінцівок, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень. Після цього, ОСОБА_12 ліг спати на диван, де вранці 12 червня 2017 року від отриманих тілесних ушкоджень помер.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав подану апеляційну скаргу просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати, щодо апеляційної скарги поданої захисником ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 заперечив;

- захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, щодо апеляційної скарги прокурора, заперечили;

Заслухавши суддю - доповідача, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, зазначених вимог закону суд першої інстанції в повій мірі не дотримався, оскільки неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто в порядку ст.349 ч.3 КПК України, де судом визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинуваченим було подано письмову заяву від 23.03.2018 року, із змісту якої вбачається, що обвинувачений правильно зрозумів зміст обставин кримінального провадження, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому розслідуванні, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини кримінального провадження в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили.

Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ст.349 ч.3 КПК України, а тому вирок суду у цій частині не переглядатиметься судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 404 ч.1 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого та про кваліфікацію таких дій обвинуваченого за ст. 121ч.2 КК України за обставин, викладених у вироку є обґрунтованим.

Доводи наведенні прокурором в апеляційній скарзі з приводу того, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зарахувавши ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили за правилами, передбаченими ст. 72 КК України один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на думку колегії суддів є підставними.

Так, згідно з ст. 72 ч.5 (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, який набув чинності 24 грудня 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення, крім іншого, включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінальної справи.

Відповідно до Закону України № 2046- VIII від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», ст.72 ч.5 КК України викладена у новій редакції, яка діяла на момент ухвалення Івано Франківським міським судом вироку та чинна на даний час.

Згідно вимог цього закону, що набрав чинності 21.06.2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.06.2018 року вказано, що при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ст. 72 ч.1 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження. Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі "Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру".

На підставі наведеного колегія суддів вважає, що визнаючи ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, та зараховуючи йому строк переднього ув`язнення у строк покарання, суд першої інстанції, не врахував вищезазначених вимог закону, та прийшов до помилкового висновку про зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку день за два. За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.

Щодо доводів наведених в апеляційній скарзі захисником ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що судом першої інстанції належним чином не враховано дані про особу обвинуваченого та призначено занадто суворе покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, на думку колегії судді є безпідставними та необґрунтованими.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання і врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції визнано обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого: повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди потерпілому те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Окрім цього, судом першої інстанції враховано те, що обвинувачений негативно ставиться до вчиненого.

Тому на думку колегії суддів, доводи захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 наведені в апеляційній скарзі про те, що судом першої в повній мірі не враховано пом`якшуючі обставини та дані про особу обвинуваченого є безпідставними, оскільки всі переліченні нею в апеляційній скарзі обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України .

Окрім цього, колегією суддів не встановлено підстав, передбачених ст. 409 КПК України для зміни вироку суду першої інстанції, так як суд призначив покарання, яке відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, в межах санкції ст. 121 ч.2 КК України, як і не встановлено обставин для застосування ст. 69 КК України та пом`якшення призначеного покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_10 , слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, як необґрунтовану, оскільки доводи даної апеляційної скарги повністю спростовуються висновками суду першої інстанції, які є обґрунтованими належними доказами, яким дана вичерпна правова оцінка.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407, 408,413,418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження інстанції, ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити - без задоволення.

Вирок Івано Франківського міського суду Івано Франківської області від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з моменту затримання з 12 червня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21 червня 2017 року по 18.07.2018 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5