Дата документу Справа № 332/11/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 332/11/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/252/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 24 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню освіту, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 26 вересня 2012 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ст. 128 КК України до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт;
2) 12 вересня 2013 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у вигляді 1 місяця арешту. Звільнений 17 жовтня 2013 року по відбуттю строку покарання;
3) 13 лютого 2015 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
4) 22 квітня 2015 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід по справі не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України за наступних обставин.

Приблизно на початку травня 2016 року у невстановлений досудовим розслідуванням день приблизно о 18 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи на території свиноферми, яка знаходиться у с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, в одному з покинутих приміщень вказаної ферми, без передбаченого законом дозволу, шляхом привласнення знайденого, придбав предмет, який відноситься до обрізів мисливських рушниць моделі ІЖ-К 16-го калібру, виготовлених саморобним способом шляхом переробки рушниці промислового виготовлення, що було зроблено невстановленою в ході досудового слідства особою, та є бойовою гладкоствольною вогнепальною зброєю 16-го калібру придатною для здійснення пострілів.
Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно переніс зазначену вогнепальну зброю до приміщення своєї квартири за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому її зберігав.
13 липня 2016 року приблизно о 13 год. 50 хв., ОСОБА_7 , діючи з тим же наміром, без передбаченого законом дозволу, взяв вогнепальну зброю з вказаного місця, де вона незаконно зберігалась, та незаконно переніс її до першого під`їзду за адресою: АДРЕСА_2 , де із даної вогнепальної зброї здійснив чотири постріли угору, в повітря.
Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи вищезазначений умисел, не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно переніс зазначену вогнепальну зброю до будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де сховав її у квітнику біля першого під`їзду вказаного будинку, де в подальшому зазначену зброю, було виявлено і вилучено працівниками поліції.
Виправдовуючи ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що переконливих доказів на підтвердження пред`явленого обвинувачення суду надано не було, всі можливості зібрання додаткових доказів були вичерпані, а сумніви щодо наявності в діях обвинуваченого складу злочину усунути не можливо.

В апеляційній скарзі прокурор вважає виправдувальний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції дав невірну оцінку показанням свідка ОСОБА_10 , який повідомив обставини вчинення кримінального правопорушення, бачив чоловіка зі зброєю в руках та впевнений у тому, що саме ОСОБА_7 тримав зброю та здійснював постріли, до того ж, свідок впізнав обвинуваченого за фотознімками, що підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання, а тому суд помилково зазначив, що його показання не підтверджують вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Також зазначає, що під час дослідження письмових доказів, у тому числі протоколу огляду від 11 жовтня 2016 року, суд неодноразово наголошував на тому, що рукописні записи є незрозумілими у зв`язку зі специфічним почерком слідчого, що свідчить про відсутність належної та повної оцінки письмових доказів.

Крім того, суд не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 , яка є матір`ю обвинуваченого, а тому її показання не можуть бути покладені в основу висновку про невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Вважає, що суд безпідставно не допитав у судовому засідання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , про необхідність допиту яких неодноразово зазначав прокурор, а також не дослідив протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участі свідка ОСОБА_13 від 2 листопада 2016 року.

Також зазначає, що 21 липня 2017 року в судове засідання був доставлений свідок ОСОБА_12 , якого суд так і не допитав.

Крім того, до канцелярії суду прокурором було подано пояснення свідка ОСОБА_12 щодо поважності причин неявки останнього у попередні судові засідання через тяжку травму ноги, проте незважаючи на наявність в матеріалах кримінального провадження вказаного пояснення, судом не було його допитано та не мотивовано таке рішення, у зв`язку з чим було допущено неповноту судового розгляду.

Вважає, що суд першої інстанції порушив порядок дослідження доказів та не задовольнив клопотання прокурора про зміну порядку дослідження доказів, що потягло за собою невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Також суд не задовольнив клопотання та взагалі не вирішив питання про допит у якості свідків понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та членів слідчо-оперативної групи, чим було порушено вимоги ч. 2 ст. 363 КПК України.

Крім того, суд проігнорував клопотання прокурора про надання належного часу для підготовки до судових дебатів і надав лише 10 хвилин для підготовки до участі у них, чим свідомо обмежив прокурора у часі та порушив принцип змагальності сторін.

Просить виправдувальний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 22 квітня 2015 року та призначити остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Також просить у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити показання, надані свідками під час судового розгляду в суді першої інстанції, допитати свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , яких суд безпідставно вирішив не допитувати в судовому засіданні, а також дослідити протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участі свідка ОСОБА_13 від 2 листопада 2016 року та протоколи огляду місця події від 13 липня 2016 року.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор частково підтримала апеляційну скаргу, не підтримавши її в частині повторного допиту свідків, оскільки останніх не було допитано в суді першої інстанції, вважала, що існують істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені в суді першої інстанції, які не дають можливості ухвалити новий вирок в апеляційному суді. Також вважала, що судом першої інстанції було істотно порушено принцип змагальності у зв`язку з упередженим ставленням суду до сторони обвинувачення. Так, в суді першої інстанції прокурор просив долучити письмові докази, постанову про виділення матеріалів іншого провадження за ст. 296 КК України, однак суд взагалі їх не розглянув та самостійно відмовив у задоволенні клопотань. Також прокурор просив допитати свідка ОСОБА_12 , після чого 17 липня 2017 року просив викликати останнього та накласти на нього грошове стягнення за неявку, однак суд невмотивовано відмовив прокурору у цьому. Крім того, прокурор просив викликати свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , в задоволенні чого суд першої інстанції також необґрунтовано відмовив. Всі інші клопотання суд взагалі залишив без уваги. Перед початком судових дебатів суд взагалі не з`ясував думку учасників судового провадження про можливість завершення з`ясування обставин справи і перевірки їх доказами, натомість прокурор заперечував проти початку судових дебатів та просив продовжити судове слідство. Крім того, згідно змісту мотивувальної частини вироку суд прийшов до висновку про відсутність доказів, однак виправдав обвинуваченого за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок суду вважав законним, обґрунтованим та просив залишити його без змін. В обґрунтування заперечень зазначив, що подія відбулась у 2016 році і на цей час пройшло більше двох років. Прокурор намагався допитати свідка ОСОБА_12 , але за 10 судових засідань до суду його так і не доставив. Вважав, що показання свідка ОСОБА_10 не можуть бути об`єктивними, оскільки він працівник правоохоронного органу. В суді першої інстанції цей свідок сказав, що ОСОБА_7 впізнає по тулубу ззаду. Вважав, що суперечність у підставах виправдання ОСОБА_7 може усунути суд апеляційної інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав, що суд прийняв вірне рішення про його виправдання, оскільки цього злочину він не вчиняв. Разом з тим, на запитання апеляційного суду, чому на фототаблиці, доданої до протоколу огляду місця події саме він вказує на обріз мисливської рушниці, пояснюючи таким чином, де він залишив її після вчинення злочину, переконливої відповіді надати не зміг.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Клопотання прокурора про повторне дослідження доказів в апеляційному суді було залишено без розгляду, оскільки в судовому засіданні апеляційного суду воно прокурором підтримано не було.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.
З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції без належного мотивування прийнятого рішення прийшов до висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не знайшло свого підтвердження, лише зазначивши показання обвинуваченого, свідків і перелічивши докази, надані стороною обвинувачення під час досудового розслідування без надання їм належної оцінки і аналізу.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, суд взяв до уваги показання самого обвинуваченого, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 і належним чином не мотивував, чому взяв до уваги лише докази захисту, а докази обвинувачення відкинув.

У вироку формально зазначено, що показання свідків є суперечливими, їх показання не доводять факт вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, а досліджені по справі докази також не підтверджують висунутого йому обвинувачення.
Однак аналіз, оцінку і співвідношення доводів сторони обвинувачення із доказами, наявними у матеріалах провадження суд не зробив, не усунув цих суперечностей, що в свою чергу викликає вірогідність наявності ряду припущень у вказаному провадженні, які є недопустимими при ухваленні вироку.

Крім того, всупереч вимогам пункту 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд у вироку вибірково відобразив показання свідків, взявши до уваги одні та без відповідного мотивування відкинувши інші.

Як вбачається з технічного запису та журналу судового засідання від 15 травня 2017 року, свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що вони разом із ОСОБА_12 бачили чоловіка з обрізом в руках та чули постріли, до того ж, свідок був впевнений у тому, що цією особою був саме обвинувачений, однак цим обставинам суд першої інстанції належної уваги не приділив, що ставить під сумнів правильність висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному вироку. (т. 1, а.с. 97-99).

Аналогічним чином суд першої інстанції допустив неповноту та однобічність судового слідства, не допитавши в судовому засіданні свідків обвинувачення, зокрема ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , показання яких надали б можливість спростувати або підтвердити пред`явлене органом досудового розслідування обвинувачення, а тому можуть мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, і в матеріалах кримінального провадження відсутні належні докази того, що вказаних свідків неможливо допитати.

Суд також не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема протокол огляду місця події від 13 липня 2016 року та протоколи пред`явлення особи для впізнання від 30 липня 2016 року за участі свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 .
Так, з протоколу огляду місця події від 13 липня 2016 року та фототаблиці до нього вбачається, як обвинувачений ОСОБА_7 продемонстрував місце, де він викинув обріз (т. 1, а.с. 148-163).
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 липня 2016 року вбачається, що свідок ОСОБА_12 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, впізнав за сукупністю рис обличчя особу, яка зображена в протоколі під № 4, та пояснив що це ОСОБА_7 , який 13 липня 2016 року у дворі одного з будинків по вул. Сєченова тримав у руках рушницю у вигляді обрізу та стріляв з неї вгору (т. 1, а.с. 196-198).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 липня 2016 року вбачається, що свідок ОСОБА_10 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, впізнав за рисами обличчя особу, яка зображена в протоколі під № 2, та пояснив що це ОСОБА_7 , який 13 липня 2016 року у дворі одного з будинків по АДРЕСА_2 тримав у руках рушницю у вигляді обрізу та стріляв з неї вгору (т. 1, а.с. 199-201).

Вирок містить лише формальне посилання на зазначені докази, однак аналіз їх доказового значення у вироку відсутній.
Також суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання прокурора про допит свідків сторони обвинувачення та долучення письмових доказів, належним чином не мотивував відмову у задоволенні клопотання про накладення на свідка грошового стягнення, а деякі з клопотань взагалі не вирішив по суті, чим порушив вимоги ст.ст. 7, 22 КПК України щодо обов`язкового дотримання загальних засад кримінального провадження, зокрема принципу змагальність сторін, яка передбачає рівність прав сторін кримінального провадження на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, а також зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створення судом необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Крім того, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 363 КПК України, після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, не з`ясував думку учасників судового провадження про те, чи не бажають вони доповнити судовий розгляд, а відразу перейшов до судових дебатів, таким чином позбавивши прокурора можливості заявити відповідне клопотання про доповнення судового розгляду.

Вказані порушення відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на відсутність ретельного дослідження судом першої інстанції вищевказаних обставин та неналежну оцінку досліджених судом доказів, колегія суддів позбавлена можливості здійснити їх повну перевірку судом апеляційної інстанції, а відповідно прийти до висновку про наявність підстав для відхилення або задоволення апеляційної скарги прокурора, в якій ставиться питання про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення і оскільки до початку апеляційного розгляду прокурор змінила вимоги апеляційної скарги та не вважала за можливе допитати свідків в суді апеляційної інстанції, вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, що є підставою призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.
Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.
Оскільки у кримінальному провадженні обвинуваченому запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирати.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 24 липня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3