Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/322/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 125 (106) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.06.2018 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0000391 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.03.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні дитину 2016 р.н., зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч.1 ст.125 КК України і призначено покарання у виді громадських робіт строком на 140 (сто сорок) годин.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

потерпілої - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України та виправдати його.

Апелянт мотивує свої доводи тим, що судовий розгляд було проведено неповно, внаслідок чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Стороною захисту в судових засіданнях неодноразово заявлялося клопотання про визнання доказів неналежними та недопустимими, а саме висновок судово-медичної експертизи №53 від 16.01.2018 року потерпілої ОСОБА_10 та висновок судово-медичної експертизи №56/53 від 22.01.2018 року потерпілої ОСОБА_10 , але вони судом до уваги не були прийняті.

Потерпіла ОСОБА_11 заявила про завдання їй тілесних ушкоджень певною особою ввечері 14.01.2018 року, але судово-медична експертиза потерпілої була проведена 16.01.2018 року, через два дні. Експерт при виготовленні вказаного висновку експертизи не надав свій висновок з приводу кількості травматичних впливів на потерпілу, а також чи могла остання отримати тілесні ушкодження з інших обставин та внаслідок дії інших чинників та надає висновок про те, що локалізація виявлених тілесних ушкоджень у потерпілої доступна для їх спричинення власноруч.

В період з 14 по 16 січня 2018 року потерпіла могла отримати тілесні ушкодження від іншої особи та за інших обставин, чи могла їх завдати собі самостійно.

Крім того, судово-медичний експерт у висновку від 16.01.2018 року вказує зі слів потерпілої на два тілесні ушкодження, але прокурором вказано про три удари нанесені в область голови.

У висновку №56/53 від 22.01.2018 року зазначено, що будь-яких судово-медичних даних стосовно можливості утворення у потерпілої тілесного ушкодження у виді садна підборіддя з права не мається, при цьому ОСОБА_12 інкримінується завдання потерпілій тілесного ушкодження в тому числі у виді садна підборіддя справа.

Зазначає, що під час проведення слідчого експерименту від 17.01.2018 року за участі потерпілої ОСОБА_10 потерпіла вказувала механізм спричинення їй тілесних ушкоджень на статисті жіночої статі, яка за зростом є значно вищою від потерпілої. В протоколі відсутнє зазначення місце проведення процесуальної дії.

Під час допиту в судовому засіданні 16.03.2018 року свідок ОСОБА_13 пояснив, що слідчі експерименти 17.01.2018 року проводилися за участі двох понятих. Потерпіла в судовому засіданні спочатку пояснила, що під час проведення слідчих експериментів в кабінеті слідчого понятих не було потім , що був один понятий, а потім пояснила, що нічого не пам`ятає. Судом не надана належна оцінка суттєвих протиріч у показах потерпілої.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за заподіяння умисного легкого тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_9 , чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.125 КК України., за таких обставин.

14 січня 2018 року близько 19 год. 40 хв. ОСОБА_7 знаходився біля квартири АДРЕСА_2 . У ході сварки між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у останнього на ґрунті існуючих неприязних відносин виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .

У подальшому, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_9 два удари кулаком правої руки в область лівого ока та один удар лівою рукою в область підборіддя справа. Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_9 згідно з висновком судово-медичної експертизи №53 від 16 січня 2018 року тілесні ушкодження у вигляді синця в ділянці лівого ока та садна підборіддя справа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який просив вирок суду залишити без зміни, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили вирок суду скасувати, потерпілу ОСОБА_9 , яка просила вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо така зміна не погіршує становище обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що заслуговують на увагу апеляційні вимоги сторони захисту щодо визнання доказів недопустимими, а саме;

Судом першої інстанції не надано оцінки щодо належності та допустимості протоколу слідчого експерименту від 17.01.2018 року з потерпілою ОСОБА_14 та свідком, ОСОБА_15 .

В порушення вимог п.1 ч.1 ст. 104 КПК України, в зазначених процесуальних документах відсутнє місце проведення експерименту, яке є обов`язковим зазначенням в протоколі процесуальної дії місця проведення процесуальної дії.

Судом першої інстанції не надано оцінку суттєвим протиріччям у показах потерпілої та свідка ОСОБА_13 щодо участі в слідчих експериментах понятих. Так, свідок ОСОБА_16 зазначає, що слідчий експеримент проводився за участю 2-х понятих, а потерпіла ОСОБА_9 давала в судовому засідання різні покази стосовно кількості понятих.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що допит у якості свідків двох понятих, які зазначені в слідчих експериментах, не здійснювалося, оцінка вказаним протиріччям не надавалася, дані зазначені в протоколах слідчих експериментів від 17.01.2018 року були покладені в основу обвинувального вироку, хоч стороною захисту ставилися під сумнів, та заявлялись клопотання про допит понятих в судовому засіданні.

Статтею 85 цього КПК визначено поняття "належних доказів", під якими розуміються фактичні дані, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

В статтях 86, 87 цього КПК понять "допустимість доказу" і "недопустимість доказу", а також конкретизоване зазначення діянь та доказів, які істотно порушують права людини і основоположні свободи або стосуються особи підозрюваного, обвинуваченого, які суд зобов`язаний визнавати недопустимими, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів Апеляційного суду приходить до висновку щодо суд першої інстанції не звернув увагу на наявність очевидних підстав для визнання протоколів проведення слідчих експериментів неналежними та недопустимими доказами. Недопустимості доказів слідчого експерименту від 17.01.2018 року за участю потерпілої та свідка, а також висновок судово-медичної експертизи №56/53 від 22.01.2018 року, оскільки він був проведений на підставі неналежного доказу.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_7 , його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, доводиться іншими доказами, які узгоджуються між собою були предметом дослідження в суді першої інстанції:

- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , згідно з якими вона проживає разом з чоловіком ОСОБА_15 та дітьми в квартирі АДРЕСА_2 , а по сусідству із ними в квартирі АДРЕСА_3 проживає її колишній чоловік обвинувачений ОСОБА_7 14 січня 2018 року близько 19 год. 40 хв. вона почула дзвінок вхідних дверей, а потім стук.

Відімкнути двері пішов її чоловік ОСОБА_15 . Почувши, що відбувається якась лайка, вона також підійшла до вхідних дверей і побачила там ОСОБА_7 , який попросив її вийти. Вона відповіла відмовою, тоді він попросив вийти її чоловіка ОСОБА_15 , на що той також відмовився, оскільки з ОСОБА_7 у них це вже не перший конфлікт, вона хотіла викликати поліцію. Тоді її чоловік ОСОБА_15 хотів закрити двері, а ОСОБА_7 , тримаючи двері, відштовхнув його, та у зв`язку з тим, що в них вдома високий поріг, ОСОБА_15 впав. Потім вона, закриваючи вхідні двері, почала кричати своєму чоловікові, щоб він викликав працівників поліції, так як не хотіла подальшого розгортання конфліктної ситуації, що той пішов робити.

У той момент, коли вона намагалася самотужки закрити двері та перебувала фактично на порозі, обвинувачений ОСОБА_7 , витягував її в коридор та наніс 2 удари кулаком лівої руки в праве око, а третій в щелепу справа, як їй здалося долонею руки. У цей час втрутився їх син ОСОБА_17 , який став між ними та вона зачинила двері.

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який показав суду, що є чоловіком потерпілої, з якою проживає за вказаною нею адресою по сусідству з обвинуваченим. 14 січня 2018 року вечором він перебував за місцем свого проживання разом з сім`єю, коли пролунав дзвінок, а потім стук у двері. Він подумав, що до ОСОБА_17 прийшов друг.

Коли він відчинив двері, то побачив на порозі ОСОБА_7 , який просив його або потерпілу вийти з квартири, на що тому було відмовлено. Він мав намір закрити двері, але ОСОБА_7 притримував їх і вказав йому на значки з номерами їх квартир на дверях, які були змінені. Тоді він, щоб уникнути конфлікту, перечепив значки та знову намагався закрити двері.

Натомість ОСОБА_7 схопив його за одяг та просив вийти і поговорити «по-чоловічому». У цей час він оступився, впав та до них підбігла ОСОБА_9 , яка стала біля дверей праворуч і почала виштовхувати ОСОБА_7 . Він пішов в іншу кімнату, щоб взяти телефон та викликати працівників поліції, та коли повертався побачив як ОСОБА_7 наносив удар правою рукою в ліве око ОСОБА_9 .

Надалі вибіг ОСОБА_17 , який став між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а також вийшла дружина ОСОБА_7 , що припинило конфлікт. ОСОБА_9 забрали до квартири і закрили двері.

- показаннями свідка ОСОБА_18 , згідно з якими він працює інспектором УПП в Кіровоградській області ДПП та раніше з потерпілою та обвинуваченим знайомий не був. 14 січня 2018 року під час перебування на чергуванні ввечорі його екіпаж отримав завдання про сварку по вулиці Пацаєва у м. Кропивницькому. Через хвилин 5-10 він з екіпажем приїхав на місце, де відібрали пояснення від ОСОБА_9 та ОСОБА_7 . Потерпіла зазначила про сварку з обвинуваченим та нанесення останнім їй тілесних ушкоджень, що заперечував обвинувачений. У потерпілої він бачив почервоніння в області підборіддя справа та в області під лівим оком, а у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень не бачив;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який працює слідчим Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, який підтвердив обставини проведення слідчих експериментів 17.01.2018 року за участю потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_15 , вказані у відповідних протоколах, а також уточнив, що ним у зв`язку із опискою не зазначено, що вказані слідчі дії відбувалися у службовому кабінеті №400/5 Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області по вул. Вокзальній, 58, у м. Кропивницькому. Крім того, слідчий наполіг на тому, що вказані у протоколах поняті були присутні під час проведення самих слідчих дій, у ході яких потерпіла та свідок, вказували обставини скоєння злочину обвинуваченим;

Письмовими матеріалами кримінального провадження:

- заявою потерпілої ОСОБА_9 від 14.01.2018 року, в якій вона просить притягнути до відповідальності свого колишнього чоловіка ОСОБА_7 , який 14.01.2018 року о 19 год. 50 хв. наніс їй тілесні ушкодження шляхом нанесення ударів рукою в обличчя (т.1 а.п.2);

- рапортом інспектора роти №4 УПП в Кіровоградській області ДПП ОСОБА_18 , який підтверджує виклик 14.01.2018 року близько 19 год. 50 хв. за місцем проживання потерпілої працівників поліції у зв`язку із спричиненням ОСОБА_7 тілесних ушкоджень колишній дружині ОСОБА_9 (т.1 а.п.5);

- висновком судово-медичної експертизи №53 від 16.01.2018 згідно з якими у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синця в ділянці лівого ока та садна підборіддя справа. Пошкодження у вигляді синця в ділянці лівого ока утворилися від травматичного контакту з тупим об`єктом,

Наведені тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, могли утворитися в строк вказаний в постанові. (т.1 а.п.12,);

- довідкою Фортечного відділу ДВС м. Кіровограда №31070/13.23-35 від 11.09.2017 року, згідно з якою заборгованість по аліментам ОСОБА_7 перед ОСОБА_9 на утримання сина ОСОБА_17 станом на 01.09.2017 року складала 65254 грн. 21 коп. копією (т.1 а.п.56).

Показання потерпілої є логічними та послідовними щодо обставин вчинення злочину, взаємоузгоджуються між собою, будь-які підстави ставити під сумнів наведені судом докази не встановлено, вони є достовірними та стосуються обставин кримінального провадження.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час досудового розслідування і в судовому засіданні не допущено порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 125 КК України.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України.

Такий висновок місцевого суду, на думку колегії суддів, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну та об`єктивну оцінку.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке законом класифікуються, як злочин невеликої тяжкості, злочин умисний та закінчений, особу ОСОБА_7 , який характеризується позитивно, офіційно не працює, одружений, осудний, на обліку в психіатричних або наркологічних закладах не перебуває, є батьком двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд першої інстанції визнав наявність на утриманні обвинуваченого двох неповнолітніх дітей, стосовно яких він не позбавлений батьківських прав. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).
Положеннями ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його особи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинуваченому ОСОБА_7 можливо призначити покарання у виді громадський робіт в межах санкції ч.1 ст. 125 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд, призначив ОСОБА_7 покарання, в межах санкції ч.1 ст.125 КК України, яке є справедливим і відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Підстав для скасування вироку суду колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.03.2018 року стосовно ОСОБА_7 - змінити.
Визнати недопустими докази проведення слідчого експерименту від 17.01.2018 року за участю потерпілої та свідка та висновок СМЕ №56/53 від 22.01.2018 року.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Суддя: ( підпис )
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2