ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 червня 2018 року

м. Київ
справа № 180/746/16-к

провадження № 51-576км18
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Судуу складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні за касаційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області та захисника ОСОБА_8 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000265, щодо
ОСОБА_9 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцяс. Мар`ївкиСинельниківського району Дніпропетровської області, який не має місця реєстрації та постійного проживання, раніше неодноразово судимого, останнього разу 27 грудня 2010 року вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК) із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк8 років 6 місяців,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 187 КК.
Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини
За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від23травня 2016 року ОСОБА_9 було засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць із конфіскацією майна, яке є його власністю.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_9 залишено раніше обраний запобіжний захід тримання під вартою.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з 11 квітня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_9 у строк покарання попереднє ув`язнення з 11 по 13 квітня 2016 року включно та з 13 квітня2016 року до набрання вироком законної сили.

Судом ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні у м. Марганці за обставин, викладених у вироку, розбою, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій.

Як установив суд, 5 квітня 2016 року приблизно о 8:31 на вул. ЄдностіКарпюк М. М., погрожуючи ОСОБА_10 застосуванням предмета, схожого на ніж, що вона сприйняла як реальну загрозу для життя і здоров`я, заволодів її мобільним телефоном «Samsung GT» вартістю 570 грн та грошима в сумі 40 грн, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 610 грн.

Крім того, того ж дня приблизно о 20:31 на вул. Красіна, 2 ОСОБА_9 , погрожуючи ОСОБА_10 застосувати вищезазначений предмет, заволодів її сумкою з продуктами харчування, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 171 грн.

10 квітня 2016 року приблизно о 20:25 неподалік будинку № 69на вул.Єдності ОСОБА_9 вчинив напад на ОСОБА_11 . Приставивши до її живота предмет, схожий на ніж, погрожуючи його застосувати, що потерпіла сприйняла як реальну загрозу для життя та здоров`я, засуджений заволодів належними останній 200 грн, мобільним телефоном «Nokia 220 DS» вартістю 730 грн та банківськими картками, чим завдав ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 930 грн.

Окрім цього, 11 квітня 2016 року приблизно о 5:21 неподалік від автобусної зупинки на згаданій вулиці ОСОБА_9 у такий самий спосіб вчинив напад на ОСОБА_12 і заволодів належними їй 23 грн, завдавши матеріальної шкоди на вказану суму.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 4 жовтня 2016 року вказаний вирок залишено без змін.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 15 червня 2017 року за касаційною скаргою прокурора скасував на підставах, передбачених пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), зазначене рішення апеляційного суду і призначив новий розгляд у цьому суді. Суд касаційної інстанції ухвалив вважати продовженим на 60 діб запобіжний ОСОБА_13 у вигляді тримання під вартою.

За наслідками нового розгляду Апеляційний суд Дніпропетровської області, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, 26 липня 2017 року скасував згаданий вирок місцевого суду в частині призначеного покарання і постановив свій вирок, яким вирішив вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_9 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 11 квітня 2016 року по 26 липня 2017 року включно з розрахунку один день такого ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 залишено без змін.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі з доповненнями до неї прокурор просить на підставі, передбаченій п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Суть доводів прокурора зводиться до того, що суд апеляційної інстанції всупереч приписам Закону України від18травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, зарахував ОСОБА_9 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня по 26 липня 2017 року з розрахунку один день такого ув`язнення за два дні позбавлення волі замість одного. Цим, за твердженням прокурора, суд допустив неправильне застосування ст. 72 КК. На думку сторони обвинувачення, згадана норма регулює лише процедурне питання, а тому на неї, враховуючи положення, які змінювалися, доповнювалися чи скасовувалися спеціальними законами, не поширюються вимоги статей 4, 5вказаного Кодексу. Крім того, у поданих доповненнях прокурор зазначає про помилкове зарахування ОСОБА_14 як попереднє ув`язнення періоду відбування засудженим покарання з 4 жовтня 2016 року по 15 червня 2017 року.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, здійснення апеляційного провадження за відсутності потерпілих, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. На думку скаржника, згаданий суд достатньою мірою не врахував відшкодування шкоди потерпілим, пом`якшуючих обставин визнання ОСОБА_9 вини та щирого каяття, натомість неправомірно визнав обтяжуючими обставинами вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій, і те, що засуджений є безробітним, унаслідок чого призначив останньому надмірно суворий захід примусу. Крім того, захисник ставить під сумнів повідомлення потерпілим про дату, час та місце апеляційного розгляду.

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладеннядо суду касаційної інстанції не надходило.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою
Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 3квітня 2018 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК було передано на розгляд об`єднаної палати цього Суду.

Таке рішення колегія суддів прийняла за клопотанням сторони обвинувачення, зважаючи на зміст наведених у касаційній скарзі прокурора доводів щодо неправильного застосування ч. 5 ст. 72 КК та заявлених ним вимог про скасування оспорюваного вироку, на зміни редакції згаданої норми в частині правил зарахування строку попереднього ув`язнення, внесені Законом Українивід 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII) та Законом № 2046-VIII, а також у зв`язку з цим різні правові позиції у судовій практиці з питань застосування положень ч. 5 вказаної статті КК у подібних правовідносинах.

На підтвердження неоднакового застосування закону України про кримінальну відповідальність судом касаційної інстанції в ухвалі містяться посилання на такі рішення.

Так, у постанові від 1 березня 2018 року колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду погодилася з рішенням апеляційного суду про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання до 20 червня 2017 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який«іншим чином погіршує становище особи»), а починаючиз21червня 2017 року заправилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

Натомість у постанові від 13 березня 2018 року колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладено правовий висновок, згідно з яким у разі, якщо станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК, у редакції Закону №838-VIII, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК відсутні підстави для застосування щодо неї положень Закону № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.

Крім того, колегія суддів звернула увагу на те, що практика неоднакового застосування положень ч. 5 ст. 72 КК у редакціях законів № 838-VIII та№ 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 року, є поширеною в багатьох судах України.

З огляду на викладене, виходячи з необхідності забезпечити додержання принципу правової (юридичної) визначеності є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду цього кримінального провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення, вважав, що касаційні вимоги захисника необхідно задовольнити частково через допущені апеляційним судом порушення кримінального процесуального закону.

Засуджений ОСОБА_9 заявив клопотання про здійснення касаційного провадження без його участі.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргахй у доповненнях, колегія суддів об`єднаної палати дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а скаргу прокурора слід задовольнити частково на таких підставах.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні суспільно небезпечних діянь, правильність їх кваліфікації за ч. 2 ст. 187 КК у касаційних скаргах не оспорюються. Тому згідно зі ст. 433 КПК у зазначеній частині оскаржуване судове рішення в касаційному порядку не перевіряється.

Усупереч твердженням захисника у скарзі призначене апеляційним судом ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК.

Як убачається з матеріалів провадження, при виборі засудженому заходу примусу суд апеляційної інстанції врахував усі обставини, які за законом мають правове значення.

Зокрема, цей суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, обсяг суспільно небезпечних дій засудженого, який, погрожуючи потерпілим предметом, схожим на ніж, вчинив чотири напади. Крім того, суд узяв до уваги щире каяття засудженого і визнав це обставиною, що пом`якшує покарання. Обставиною протилежного змісту суд визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку. Суд апеляційної інстанції також зважив на дані про особу ОСОБА_9 , який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності й на шлях виправлення не став. Повною мірою врахувавши всі вказані обставини та особу винного, апеляційний суд призначив ОСОБА_9 покарання, наближене до мінімальних меж, установлених санкцією ч. 2ст. 187 КК. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає.

У справі містяться дані про те, що потерпілі, яких було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду (т. 1 а. с. 202, 204), не повідомляли про поважні причини свого неприбуття. Їхня участь у цьому провадженні за законом не є обов`язковою. Тому згідно з правилами ч. 4ст. 405 КПК неприбуття потерпілої сторони не перешкоджало проведенню апеляційного розгляду.

Отже, доводи захисника щодо істотного порушення апеляційним судом вимог КПК через здійснення провадження за відсутності потерпілих є неприйнятними.

Крім того, відповідно до частин 3, 5 ст. 22 КПК під час кримінального провадження захисник обвинуваченого не може здійснювати функції представництва в інтересах потерпілої сторони. Саме цієї сторони безпосередньо стосуються положення п. 5 ч. 2 ст. 412 вказаного Кодексу. Проте потерпілі не заявляли про порушення їхніх прав і не оскаржили в касаційному порядку вироку апеляційного суду, постановленого у зв`язку з призначенням засудженому більш суворого покарання, ніж призначив місцевий суд. За таких обставин посилання захисника у скарзі на згадані положення як на самостійну підставу для скасування оспорюваного вироку з юридичної точки зору убачаються некоректними та є неспроможними. Відтак, відсутні й правові підстави для задоволення касаційних вимог захисника.

Аналізуючи у логічному та системному взаємозв`язку зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного стороною обвинувачення питання про неправильне застосування апеляційним судом ч. 5 ст. 72 КК, колегія суддів об`єднаної палати виходить із наступного.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, адже 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Як уже було зазначено вище, положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII передбачали, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому у строк попереднього ув`язнення в цілях цієї норми включалися строки: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;тримання особи під вартою як запобіжного заходу, обраного суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого увідповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Крім того, згідно з указаною нормою при призначенні основного покарання, не зазначеного в ч. 1 ст.72КК, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.

Натомість положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII, які набрали чинності 21 червня 2017 року, передбачають, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами ч. 1 цієї статті, а при призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст.72 КК, суд, ураховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Таким чином, наведені положення ч.5 ст. 72 КК передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення при: 1) призначенні покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК; 2) призначенні виду покарання, не вказаного в ч.1 ст. 72 КК.

Обставини цього кримінального провадження охоплюються першою ситуацією, яка і буде предметом розгляду далі.

Вирішуючи поставлене перед об`єднаною палатою питання, колегія суддів виходить із того, що існують три види дії законів та інших нормативно-правових актів у часі:

- пряма дія (коли новий нормативно-правовий акт або нова правова норма поширюється на факти й правовідносини, що виникли та/або існують після набрання ним чинності, тобто такий акт діє лише «вперед`із моменту набрання ним чинності та до моменту його скасування чи зміни);

- зворотна (ретроактивна) дія (коли новий нормативно-правовий акт або нова правова норма застосовується до фактів та правовідносин, які існували до набрання цим актом (нормою) чинності, - іншими словами, дія нормативно-правового акта поширюється на всі факти й правовідносини не лише «вперед» (пряма дія), але й «назад» у часі (зворотна дія);

- переживаюча (ультраактивна) дія (коли правова норма продовжує свою дію навіть після втрати чинності внаслідок скасування всього нормативно-правового акта чи зміни відповідної його частини).

Нормативно-правові акти за загальним правилом мають пряму дію і лише в окремих випадках зворотну чи переживаючу дію. Це повною мірою стосується положень законодавства про кримінальну відповідальність, зокрема чинногоКК.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи; ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Таким чином, ця норма визначає загальне правило прямої дії законів та інших нормативно-правових актів у часі, а також заборону їх зворотної дії, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують саме відповідальність особи (тобто йдеться про злочинність та караність діяння).

Питання дії закону про кримінальну відповідальність у часі врегульовано також статтями 4 та 5 КК, положення яких доповнюють одне одного і мають тлумачитися та застосовуватися в їх взаємозв`язку.

Зокрема, якщо новим законом передбачено суворіше покарання за певний злочин, ніж це було визначено раніше, то до злочинів, вчинених (і закінчених)донабрання новим законом чинності, у силу положень ч. 2 ст. 4 КК повинен застосовуватися закон про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, тоді як новий закон, з огляду на положення ч. 2ст. 5 КК, не має зворотної дії. Іншими словами, для того, щоб із посиланням на принцип заборони зворотної дії нормативно-правових актів зробити висновок про неможливість застосування до певних фактів чи правовідносин нового закону після того, як він набрав чинності, необхідно, щоб згідно з положеннями ч.2 ст. 4 КК до вказаних фактів та правовідносин застосовувалися норми попереднього закону.

Отже, при визначенні редакції ч.5 ст. 72 КК, яка підлягає застосуванню в конкретному випадку, з огляду на положення ч. 2 ст. 5 КК необхідно з`ясувати, чи забезпечується в цьому випадку дія після 21 червня 2017 року попередньої редакції згаданої норми з урахуванням положень ч. 2 ст. 4 КК. При вирішенні зазначеного питання необхідно звернути увагу на відмінність формулювань указаних норм, оскільки в цьому випадку вони мають принципово важливе значення.

Так, ч. 1 ст. 5 КК передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі. Відповідно до ч. 2 цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

У той же час за приписами ч. 2 ст. 4 КК, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Аналіз змісту зазначених норм дозволяє зробити висновок, що ст. 5 КК регулює виключно питання зворотної дії закону (тобто встановлює правила застосування закону до діянь і правовідносин, які були вчинені до набрання новим законом чинності й не тривають (не продовжуються) після цього), але незабороняє його пряму дію (тобто не виключає можливість застосування «нового» закону до діянь або правовідносин, які виникли та/або тривають після набрання ним чинності).

Водночас ч.2 ст.4 КК установлює, що застосуванню підлягає не будь-який закон про кримінальну відповідальність, який діяв на момент вчинення діяння,а лише той, що визначає «злочинність», «караність» та «інші кримінально-правові наслідки діяння».

Очевидним є те, що досліджувані правила ч. 5 ст. 72 ККне визначають злочинності та караності діяння.

Разом із тим, використання різних лексичних конструкцій «іншим чином погіршує становище особи» у ч. 2 ст. 5 КК та «інші кримінально-правові наслідки діяння» у ч. 2 ст. 4 КК обумовлює необхідність точного юридичного розуміння їх змісту в аспекті питання попереднього ув`язнення, оскільки це впливає на визначення закону, який підлягає застосуванню і регламентує правила зарахування строку такого ув`язнення в період після 21 червня 2017 року. Для цього насамперед слід з`ясувати правову природу самого попереднього ув`язнення.

Відповідно до Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» таке ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Метою попереднього ув`язнення згідно з цим законом є запобігання можливому ухиленню особи, взятої під варту, від органів досудового розслідування та суду, перешкоджанню кримінальному провадженню або зайняттю злочинною діяльністю, а також забезпечення виконання вироку та видачі (екстрадиції) або транзитного перевезення особи.

Згідно з ч. 1 ст. 177 КПК метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, в якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою для застосування запобіжного заходу (в тому числі у вигляді тримання під вартою) відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.

Запобіжні заходи, у тому числі тримання під вартою, як і затримання особи, є видами заходів забезпечення кримінального провадження (ст. 131 КПК). Ці заходи, як і направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної судово-медичної або судово-психіатричної експертизи та переміщення особи, яка відбуває покарання, в установу попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі в судовому розгляді кримінального провадження не можуть переслідувати мету покарання особи за вчинений злочин, оскільки це суперечить презумпції невинуватості.

Водночас призначення покарання, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, звільнення від цього покарання, інші кримінально-правові наслідки діяння настають за результатами визнання судом особи винною або встановлення судом факту вчинення особою кримінально-караного діяння і застосовуються (настають) після набрання вироком (ухвалою) суду законної сили.

На відміну від цього, затримання, тримання особи під вартою, направлення її до медичного закладу для проведення стаціонарної судово-медичної або судово-психіатричної експертизи, переміщення особи, яка відбуває покарання, в установу попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі в судовому розгляді кримінального провадження є заходами не кримінально-правового, а кримінально-процесуального характеру, що мають на меті виключно забезпечення належного здійснення кримінального провадження. Застосування цих заходів не може розглядатись як безпосередній наслідок вчиненого злочину, оскільки вони обумовлені не визнанням судом особи винною, а застосовуються до моменту постановлення вироку та/або до набрання ним законної сили за наявності відповідних підстав, передбачених кримінальним процесуальним законодавством.

Крім того, слід урахувати, що перелічені заходи застосовуються не до всіх підозрюваних та обвинувачених, яким у подальшому буде призначено покарання у виді позбавлення волі. Водночас такі заходи, у тому числі тримання під вартою, цілком може бути застосовано до осіб, яких за наслідками судового розгляду буде виправдано або справу щодо них закрито.

Це істотно відрізняє кримінально-процесуальні заходи в межах кримінального провадження від кримінально-правових наслідків вчинення діяння (злочину), оскільки настання таких наслідків є неможливим для особи у випадку її виправдання судом чи закриття справи. Так само зазначене унеможливлює погіршення становища особи.

У контексті викладеного перелічені в ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII види попереднього ув`язнення не можна розглядати як кримінально-правові наслідки, що безпосередньо або неминуче обумовлені фактом вчинення кримінально-караного діяння, за своїм юридичним змістом вони єпроцесуальними заходами забезпечення кримінального провадження,а підстави та процедуру їх застосування регламентовано КПК.

У зв`язку з цим і правила зарахування попереднього ув`язнення, встановлені ч.1 ст. 72 КК, також не можна розглядати як передбачувані кримінально-правові наслідки діяння (злочину)в розумінні ч.2 ст. 4 КК, оскільки таке зарахування, головним чином є наслідком застосування відповідних кримінально-процесуальних заходів.

Правила зарахування попереднього ув`язнення не є передбачуваними кримінально-правовими наслідками з огляду й на те, що особа наперед неможе знати достеменно, будуть до неї застосовані відповідні процесуальні заходи чи ні, та про їх тривалість.

Як уже наголошувалося, на відміну від покарання чи інших кримінально-правових наслідків діяння підстави застосування та тривалість строку попереднього ув`язнення визначаються КПК. Вони можуть залежати від багатьох факторів, пов`язаних не тільки з діяльністю органів досудового розслідування, але і з процесуальною поведінкою самого підозрюваного чи обвинуваченого. Так, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосовано у зв`язку з тим, що особа переховувалася від правоохоронних органів та суду. В цьому випадку застосування такого заходу й подальше зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є безпосереднім наслідком не вчиненого злочину, а в першу чергу процесуальної поведінки особи. Натомість, якщо особа сумлінно виконувала покладені на неї процесуальні обов`язки, сприяла розкриттю злочину й здійсненню судового провадження, не оскаржила в апеляційному порядку постановленого місцевим судом вироку, за яким після набуття ним законної сили, її було ув`язнено і направлено в місця позбавлення волі, зарахувати у строк призначеного покарання попереднє ув`язнення неможливо, адже такий захід не застосовувався. Тому не виключено, що при призначенні однакового за видом та розміром покарання за вчиненийу той же період часу злочин особа, яка перешкоджала кримінальному провадженню, на відміну від тієї, яка сприяла, може фактично відбувати значно менший строк покарання. Така колізія є несумісною із засадою справедливості. Про недопустимість її порушеннявкримінальному праві наголосив Конституційний Суд України усвоєму рішенні від 26 січня 2011 року№ 1-рп/2011.
Виходячи з наведеного, правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, хоча і містяться у нормі КК (ч. 5 ст. 72), за своєю суттю та цілями фактично виконують функцію вирішення процесуальних питань.

Висновок
Положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.

У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.

Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону.

Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною врішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду,цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п. 1 ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).

Таким чином, у цьому кримінальному провадженні апеляційний суд, приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня по 26 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі замість одного, неправильно застосував ч. 5 ст. 72 КК, про що обґрунтовано зазначає прокурор у касаційній скарзі.

Допущене порушення закону є істотним і на підставі п. 2 ч. 1ст. 438 КПК тягне за собою скасування вироку апеляційного суду в частині, що стосується зарахування відповідно до ч. 5 ст. 72 КК строку попереднього ув`язнення для вирішення цього питання окремо в порядку статей 537, 539 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставами для скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом касаційної інстанції не встановлено.

Тому, зважаючи на доводи скаржників та заявлені ними вимоги касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а скаргу прокурора задовольнити частково.

Керуючись статтями 434, 434-2, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року щодо ОСОБА_9 в частині рішення, прийнятого на підставі ч. 5 ст. 72 КК скасувати і призначити у вказаній частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку статей 537, 539 КПК.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_5