АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/876/18 Справа № 205/9434/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0004311, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.12.2017 р., остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 4 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК, України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання, призначене за даним вироком, поглинуте покаранням, призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15.05.2017 року, остаточно визначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 08 листопада 2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані з залученням експерта для проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за №1/8.6/2631 від 17.11.2016 року у сумі 880 гривень 40 копійок.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що в останнього за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 07.10.2016 виник умисел на повторне придбання та зберігання наркотичного засобу «канабіс», після чого у невстановленої досудовим розслідуванням особи, в той же день, ОСОБА_7 для особистого вживання придбав наркотичний засіб «канабіс», який став зберігати при собі.

07.10.2016 близько 13:50 годин біля будинку № 58 по пр. Івана Мазепи в м. Дніпрі ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції, та в ході огляду у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, подрібнена, яку він зберігав у внутрішньому кармані куртки, одягнутої на ньому в той час.

Згідно висновку експерта № 1/8.6/2631 від 17.11.2016 року, надана на дослідження речовина масою 33,470 г., вилучена 07.10.2016 у ОСОБА_7 , є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 30,257гр., яку ОСОБА_7 повторно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

Дії обвинуваченого у цій частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, доведеність його вини, законність та справедливість покарання, призначеного йому за вчинення даного злочину, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що згідно матеріалам справи ОСОБА_7 було засуджено вироком Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2017 року, у якому при призначенні остаточного покарання було враховано вирок цього ж суду від 15.05.2017 р., покарання за яким було враховане судом першої інстанції в оскаржуваному вироку за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Кім того, вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.12.2017 р., який безпосередньо передував у часі оскаржуваному вироку, було у свою чергу враховано покарання за вироком Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2017 року, при цьому злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив до постановлення попереднього у часі вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.12.2017 р.

Незважаючи на це, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, повторно врахував за правилами ч. 4 ст. 70 КК України вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15.05.2017 року та залишив поза увагою наступні ухвалені щодо останнього вироки, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області; обвинуваченого, який вирішення апеляційних вимог залишив на розсуд суду та просив зарахувати йому за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 р. строк перебування його під вартою до дня набрання вироком законної сили; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, законність та справедливість покарання, призначеного йому за вчинення вказаного злочину, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.

Що стосується доводів прокурора про порушення судом вимог закону при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, то вони є обґрунтованими з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
В такому порядку підлягає врахуванню покарання, призначене за останнім у часі вироком суду, ухваленим щодо обвинуваченого, яким у свою чергу має бути призначене покарання, що враховує за правилами сукупності злочинів та/або сукупності вироків, або шляхом зазначення про їх самостійне виконання, всі раніше призначені кримінальні покарання, не відбути обвинуваченим.
Вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не дотримано.

Як вбачається з матеріалів справи, при ухваленні оскаржуваного вироку було враховано за правилами ч. 4 ст. 70 КК України покарання за ухваленим щодо ОСОБА_7 вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15.05.2017 р.

При цьому судом було залишено поза увагою те, що покарання за вказаним вироком суду було враховане за правилами ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2017 р., яке, у свою чергу, було враховане за правилами ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за останнім у часі вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.12.2017 р., яке і підлягало врахуванню при визначенні остаточного покарання за оскаржуваним вироком суду.

Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції не міг бути необізнаним про вказані обставини зважаючи на те, що в його розпорядженні перебувала копія вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.12.2017 р. (а.с. 51-54).

Не прийнявши до уваги наявність покарання, призначеного ОСОБА_7 за вказаним вироком суду, та натомість врахувавши при призначенні йому остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України покарання, призначене цьому обвинуваченому за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15.05.2017 р., суд першої інстанції припустився порушення вимогу закону України про кримінальну відповідальність.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, а також приймаючи до уваги межі апеляційного розгляду, визначені ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, привівши його у відповідність до вимог закону у межах апеляційних вимог прокурора.

Аналізуючи у межах своїх повноважень, передбачених ч. 2 ст. 404 КПК України доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , наведені в його письмовому клопотанні, щодо необхідності зарахування йому до строку відбування покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 р. строку його попереднього ув`язнення за період до набрання вироком законної сили, колегія суддів приходить до наступного.

Так, в оскаржуваному вироку всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України рішення про залік ОСОБА_7 досудового тримання під вартою прийняте не було незважаючи на те, що останній перебуває у статусі попередньо ув`язненої особи з 08.11.2016 р., а вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.12.2017 р., покарання за яким підлягає врахуванню при призначенні остаточного покарання за оскаржуваним вироком суду за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 було зараховано за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 р., а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк перебування його під вартою за період з 08.11.2016 р. до 20.06.2017 р.
Суд апеляційної інстанції приймає до уваги те, що відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_7 як до 20 червня 2017 року включно, тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26.11.2015 р., який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року, коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, - то з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК підлягає зарахуванню обвинуваченому період попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи», а період попереднього ув`язнення, який тривав починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, з метою поліпшення становища обвинуваченого, вийти за межі апеляційних вимог та зарахувати ОСОБА_7 до строку відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 08.11.2016 р. до 20.06.2017 р. включно за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 р., а саме з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 407-409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.12.2017 р., остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 4 місяці.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 р. зарахувати ОСОБА_7 до строку відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 08.11.2016 р. до 20.06.2017 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.,

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4