Дата документу Справа № 318/255/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/474/18
Єдиний унікальний № 332/3259/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
адвоката потерпілої ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв`язку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 20 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Білозерка Великобілозерського району Запорізької області, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1). 18.10.1995 Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст.145, ч.2 ст.215-3, ч.2 ст.140, ч.2 ст.141, ст.42 КК України до 2 років позбавлення волі;
2). 10.02.1999 Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області ч.3 ст.206, ч.3 ст.141, ст.17, ч.2 ст.215, ч.2 ст.215-3, ст.208, ч.3 ст.140, ч.4 ст.81, ст.42 КК України до 7 років позбавлення волі;
3). 14.11.2012 Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.296, ч.2 ст.342, ч. 1 ст.70 КК України до 2 років З місяців позбавлення волі. Звільнився 31.03.2014 з заміною на іспитові роботи, не відбута частина покарання 10 місяців 23 дня. 20.03.2015 знятий з обліку у зв`язку з відбуттям покарання,

визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.125 ч.1, ст.185 ч.2, ст.185 ч.3, ст.186 ч.2 КК України та призначено йому покарання:
-за ст. 125 ч. 1 КК України у вигляді двохсот сорока годин громадських робіт;
-за ст.185 ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
-за ст. 185 ч. 3 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;
-за ст.186 ч.2 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;
На підставі ст.72 ч.1 КК України перераховано покарання за ст.125 КК України з розрахунку того, що одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт, до відбуття ОСОБА_7 визначено тридцять днів позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття ОСОБА_7 визначено 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15.07.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, та з 21.06.2017 року по 20.10.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Захід забезпечення кримінального провадження до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 - залишено.
Строк відбування покарання відраховується з 15.07.2016 року.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 06 грудня 2015 року, приблизно о 20 годині, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні літньої кухні, яка розташована на території домоволодіння АДРЕСА_1 , маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , на ґрунті особистих неприязних відносин, що виникли в ході сварки, умисно схопив останню обома руками за куртку та штовхнув її, внаслідок чого остання впала спиною на підлогу, чим їй було спричинено фізичного болю. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , яка з метою уникнення подальшого заподіяння їй тілесних ушкоджень, встала та вибігла з приміщення вказаної літньої кухні на подвір`я, не зупиняючись на скоєному, наздогнав ОСОБА_9 та наніс їй одного удару кулаком правої руки в область щелепи зліва, після чого ОСОБА_9 втекла до залу з метою викликати допомогу по мобільному телефону. ОСОБА_7 , переслідуючи останню зайшовши до зали вихватив з рук ОСОБА_9 мобільний телефон та відкинувши його у сторону, схопив руками за верхню одежу ОСОБА_9 та проти її волі, насильно витягнув її з будинку, при цьому наніс їй ще два удари в область голови, заподіявши їй фізичного болю. Далі, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 на території огороду, зазначеного подвір`я, продовжуючи наносити тілесні ушкодження ОСОБА_9 , наніс останній два удари кулаками обох рук в область обличчя, після чого остання вирвалась та убігла до сусідського подвір`я. В результаті своїх злочинних дій, ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в області верхнього віка лівого ока, верхнього правого віка правого ока та в виличної області ліворуч, які, згідно висновку експерта № 287 від 29 грудня 2015 року кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.
07 лютого 2016 року, приблизно о 09 годині, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом, злому навісного замку вхідних дверей, проник до житлового будинку, який розташований за вказаною адресою, де зі спальної кімнати, таємно викрав майно, вартістю 2350 грн., яке належить потерпілому ОСОБА_11
19 квітня 2016 року, приблизно о 20 годині, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, через незачинені вхідні двері проник до житлового будинку, який розташований за вказаною адресою, де шляхом вільного доступу зі спальної кімнати таємно викрав майно, вартістю 650 грн., яке належить потерпілій ОСОБА_12
20 квітня 2016 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи у житловому будинку, який розташований за вказаною адресою, шляхом вільного доступу зі спальної кімнати, відкрито викрав майно, вартістю 650 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_13
22 квітня 2016 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , в якості гостя, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілої, шляхом вільного доступу з приміщення гаражу, таємно викрав майно, вартістю 1350 гривень, яке належить потерпілій ОСОБА_14 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Не оспорюючи свою вину у вчиненні епізоду за ч.1 ст.125 КК України, натомість апелянт оскаржує вирок в частині визнання його винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2,3 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України. В обґрунтування скарги обвинувачений зазначає, що суд позбавив його права захищати свої права, безпідставно видаливши його із зали судового засідання, аж до судових дебатів. Вважає, що вирок суду ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах. Обвинувачений вказує, що суд самостійно визначив обсяг доказів, які підлягали дослідженню, без врахування його думки та думки його захисника; також він був позбавлений можливості ставити питання свідкам; судом безпідставно було відмовлено у допиті свідків, на яких наполягала його захисник. Апелянт вважає, що судом проведено розгляд справи з порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений прохав застосувати щодо нього положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII, і зарахувати йому у строк покарання строк тримання під вартою із розрахунку 1 день тримання під вартою за 2 дні покарання починаючи з дня затримання до дня набрання вироком законної сили.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; потерпілу та її представника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок місцевого суду в цілому відповідає зазначеним вимогам.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за епізодами від 07.02.2016 (ч.2 ст.125 КК ) і 22.04.2016 (ч.2 ст.185 КК) при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його за вказаними епізодами, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 вину визнав за епізодами від 07.02.2016 (ч.2 ст.125 КК ) і 22.04.2016 (ч.2 ст.185 КК). Свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185, 186 КК України за епізодами ввід 07.02.2016, 19.04.2016 і 20.04.2016 не визнав, разом з тим з змісту його пояснень випливало, що за епізодом від 07.02.2016 (ч.3 ст.185 КК) він взяв і в подальшому продав ноутбук, який належав потерпілому ОСОБА_11 з дозволу останнього; за епізодом від 19.04.2016 (ч.2 ст.185 КК) він взяв і в подальшому продав телевізор, який належав потерпілій ОСОБА_12 з дозволу останньої, вказаний телевізор він продав ОСОБА_13 за 200 грн.; за епізодом від 20.04.2016, (ч.2 ст.186 КК) дізнавшись що ОСОБА_12 написала на нього заяву в поліцію, він домовився з ОСОБА_13 той повернув йому телевізор а ОСОБА_7 віддав раніше отримані у останнього 200 грн.

Натомість вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень по вищевказаним епізодам підтверджується відомостями з витягів ЄРДР №000138 від 07.02.2016, №000515 і №000520 від 20.04.2016, заявами і протоколами допитів потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ОСОБА_13 , якими спростовується версія обвинуваченого на предмет дозволу на продаж або добровільної передачі ними майна обвинуваченому, показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 . Вказані покази узгоджуються між собою та з письмовими доказами у кримінальному провадженні, а саме:

- протоколом огляду місці події від 07.02. 2016 року, під час якого було оглянуте домоволодіння ОСОБА_11 , розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
- протоколом огляду місці події від 19.04. 2016 року, під час якого було оглянуте домоволодіння ОСОБА_12 , розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .
- протоколом огляду місці події від 20. 04. 2016 року, під час якого було оглянуте домоволодіння, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
- протоколом огляду місці події від 06. 07. 2016 року, під час якого було оглянуте домоволодіння ОСОБА_20 , розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .
- протоколом огляду предмету від 22. 06. 2016 року, під час якого за участю ОСОБА_15 був оглянутий ноутбук НР 625 з зарядним пристроєм.
- протоколом огляду предмету від 22. 06. 2016 року, під час якого за участю ОСОБА_19 був оглянутий телевізор «НIТАСНІ СМТ2141».
Перелічені докази судом були вивчені і досліджені кожний окремо з точки зору належності, допустимості,і в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язкуі всебічності, і їм була дана належна оцінка. Версія ОСОБА_7 про те, що майно потерпілих добровільно передавалася йому для продажу, чи поверталося за згодою власника судом була спростована, а висновки щодо наявності його вини у скоєнні кримінальних правопорушень за вказаними епізодами обґрунтовані і вмотивовані.

Доводи ОСОБА_7 на предмет процесуальних порушень в сенсі його видалення із зали судового засідання, колегія судді вважає необґрунтованими.
Так ОСОБА_7 , як особу яка грубо порушувала порядок у залі судового засідання і не підкорялася розпорядженням головуючого, на підставі ст.330 КПК України, було видалено 04.11.2016 із зали судового засідання на весь час судового розгляду після зроблених йому попереджень. Для здійснення захисту ОСОБА_7 було призначено адвоката ОСОБА_8 , яка за відсутності ОСОБА_7 приймала участь у всіх судових засіданнях при проведенні судового слідства і дослідження доказів. До початку судових дебатів обвинувачений був в повному обсязі ознайомлений з матеріалами провадження, підчас судових дебатів брав у них участь, надав останнє слово. Порядок і обсяг дослідження доказів визначався судом до того, як обвинуваченого було видалено із залу судового засідання. Відтак доводи обвинуваченого, що судом були порушенні його процесуальні права є надуманими. Так саме є необґрунтованими доводи апелянта на предмет того, що захисник ОСОБА_8 відмовлялася захищати його інтереси внаслідок того, що вона не була ознайомлена з матеріалами кримінального провадження. Будь-яких скарг заяв чи клопотань поданих чи заявлених захисником матеріали провадження не містять.

Колегія суддів також встановила, що ряд свідків у вказаному провадженні не було допитано внаслідок їх не прибуття чи не здійснення приводу, внаслідок чого судом після з`ясування думки сторін, було прийнято рішення про продовження розгляду провадження за відсутності цих свідків, тому доводи обвинуваченого щодо не залучення свідків захисту також є необґрунтованими.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що судом було при зарахуванні обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, неправильно застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Колегія суддів зазначає, що якщо особа вчинила злочини в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Із вироку вбачається, що судом було застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховано у строк покарання обвинуваченому строк його попереднього ув`язнення з 15 липня 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року вироком суду постановлено зараховувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк призначеного покарання у відповідності до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зарахування строку тримання під вартою з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 20 жовтня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , змінити.

Відповідно до вимог ст.72 ч.5 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 21.06.2017 року по день набрання вироку чинності 11.09.2018 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 звільнити з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4