Справа № 466/9902/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/177/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені №0000821 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою - АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
представника потерпілої ОСОБА_10 ,
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 21 грудня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 21 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_6 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої злочином, задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 262 297,50 грн.(двісті шістдесят дві тисячі двісті дев`яносто сім гривень п`ятдесят копійок) матеріальної шкоди та 10 000 грн. ( десять тисяч гривень) моральної шкоди.
В решті задоволення позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_6 в доход держави 3 171,60 грн. витрат за проведення криміналістичної експертизи відеозвукозапису №4949/4950/4986 від 03 листопада 2016 року.
Вирішено питання з речовими доказами.
Застосований щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Згідно з вироком ОСОБА_6 , будучи адвокатом та здійснюючи адвокатську діяльність у відповідності до свідоцтва №1697 від 19.05.2010 про право на заняття адвокатською діяльністю, виданого за рішенням Львівської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №5 від 19.05.2010, що підтверджується витягом з Єдиного реєстру адвокатів України від 03.03.2016, умисно, вчинив шахрайство, що завдало значної шкоди потерпілому за наступних обставин.
Зокрема, ОСОБА_6 , діючи умисно та з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, використовуючи довірливі відносини з ОСОБА_9 , оскільки з останньою перебував у дружніх відносинах з 2010 року, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 має намір придбати автомобіль за власні заощадження, запропонував останній допомогу у придбанні такого.
Так, у червні 2013 року, ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння коштами ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою останньої, під приводом надання допомоги щодо придбання автомобіля марки «Тойота Авенсіс», 2010 року випуску за значно нижчою ціною, ніж ринкова, перебуваючи у приміщенні ресторану «Фешн-клаб», що на пл. Підкови, 1 в м. Львові, запропонував ОСОБА_9 придбати автомобіль марки «Тойота Авенсіс», 2010 року випуску за грошові кошти в сумі 10 250 (десять тисяч двісті п`ятдесят) доларів США. ОСОБА_9 , перебуваючи з ОСОБА_6 в дружніх стосунках та довіряючи йому, погодилась на пропозицію останнього, так як в неї не виникало підозр, що шляхом зловживання її довірою ОСОБА_6 може заволодіти належними їй грошовими коштами.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння належними ОСОБА_9 грошовими коштами, ОСОБА_6 , будучи адвокатом та маючи відповідні знання в галузі права, повідомив останній процедуру купівлі та реєстрації транспортного засобу на праві власності за нею, при цьому наполіг на передачі останньому грошових коштів в сумі 1000 доларів США під приводом початку оформлення всіх необхідних документів на автомобіль. В подальшому ОСОБА_9 , не усвідомлюючи, що ОСОБА_6 зловживає її довірою та не має наміру виконувати дії щодо купівлі вищевказаного автомобіля, в кінці червня 2013 року, перебуваючи по вул. Дністерській,14а у м. Львові, діючи за домовленістю із ОСОБА_6 , передала йому грошові кошти в сумі 1000 доларів США.
В подальшому, ОСОБА_6 , реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою останньої, під приводом виконання попередніх домовленостей та проведення оцінки автомобіля, який начебто він оглядав, повідомив ОСОБА_9 про необхідність передачі йому для вищевказаних цілей грошових коштів в сумі 2000 доларів США. На що, ОСОБА_9 , повністю довіряючи ОСОБА_6 , маючи намір отримати у власність запропонований останнім автомобіль, не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_6 , в липні 2013 року, перебуваючи по вул. Князя Романа у м. Львові, передала останньому обумовлені грошові кошти в сумі 2000 доларів США.
Також, у кінці вересня 2013 року, ОСОБА_6 , діючи з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, спрямованого на заволодіння грошовими коштами, належними ОСОБА_9 , усвідомлюючи та достовірно знаючи, що жодні дії по придбанню автомобіля для останньої він не вчиняв, зловживаючи її довірою, повідомив ОСОБА_9 , яка на той час перебувала за межами України, про необхідність надання йому додаткових грошових коштів в сумі 7250 доларів США для завершення процесу оформлення документів щодо реєстрації автомобіля за останньою.
У зв`язку з цим, ОСОБА_9 , повністю довіряючи ОСОБА_6 та маючи намір отримати у власність обіцяний останнім автомобіль, через свого батька ОСОБА_11 , передала ОСОБА_6 належні їй грошові кошти в сумі 7250 доларів США, які він отримав 23 вересня 2013 року, перебуваючи неподалік супермаркету «Сільпо» по вул. Шевченка, 358а у м. Львові, при цьому запевнивши батька, що право власності на автомобіль марки «Тойота Авенсіс» буде оформлено на ОСОБА_9 у найкоротший термін.
Однак, ОСОБА_6 , отримавши грошові кошти в сумі 10 250 (десять тисяч двісті п`ятдесят) доларів США від ОСОБА_9 , будь-яких дій щодо придбання на користь потерпілої автомобіля марки «Тойота Авенсіс» не вчинив, а грошові кошти не повернув, заволодівши ними шляхом зловживання її довірою.
За таких обставин, ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння коштами ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, перебуваючи в кінці червня 2013 року, по вул. Дністерській, 14а у м. Львові, в липні 2013 року, перебуваючи по вул. Князя Романа у м. Львові та 23.09.2013 неподалік супермаркету «Сільпо» по вул. Шевченка, 358а у м. Львові, шляхом зловживання довірою останньої, заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 в загальній сумі 10 250 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ в гривневому еквіваленті станом на червень, липень, вересень 2013 року (за курсом 7,993 за 1 долар США) становило 81 928 гривень, що завдало потерпілій значну шкоду.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати даний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування покликається на те, що даний вирок ухвалений з грубими порушеннями норм кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню, зокрема тому, що суд першої інстанції порушив вимоги ст. 367 КПК України, оскільки після видалення у нарадчу кімнату 18 грудня 2017 року і до моменту оголошення вироку 21 грудня 2017 року о 16:11 годині суддя здійснювала розгляд інших проваджень у справах №466/5576/17, №466/9708/17 та №466/4538/17, про що внесено відомості у ЄДРСР. Крім цього, апелянт звертає увагу, що у даній справі відсутні технічні записи судових засідань за 18.12.2017 та 21.12.2017, а всі інші записи окрім запису за 17.01.2017 є з шумовими перешкодами, які виключають можливість ознайомлення з ними.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 просить скасувати даний вирок та закрити провадження у справі.
В обґрунтування покликається на те, що даний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, базується на припущеннях та недопустимих доказах, а саме: показання ОСОБА_12 не можуть відповідати вимогам ч.5 ст. 95 КПК України, оскільки не сприймались особисто; письмові докази, зокрема дані, які містяться у рішенні №5, у виписці з протоколу №5 засідання Дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області від 27 травня 2015 року, протокол тимчасового доступу до речей і документів, роздруківки інтенсивності дзвінків абонента номеру оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар за період часу із 01.06.2013 по 26.06.2016», лист №16503-16 від 07.10.2016 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та лист №3184 від 03.10.2016 Київської незалежної судово-експертної установи не відповідають вимогам ст. 84,85 КПК України, оскільки не підтверджує будь-яких дій, що стосуються обвинувачення, а роздруківка телефонних дзвінків підтверджує лише факт знайомства потерпілої з обвинуваченим, що являється встановленим фактом і жодним з учасників не оспорюється.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подані ними апеляційні скарги з мотивів наведених в них, прокурор,потерпілу ОСОБА_9 та її представника ОСОБА_10 , які заперечили проти поданих апеляційних скарг, просив такі залишити без задоволення, так як вважає вирок суду законним та обґрунтованим.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , потерпілу ОСОБА_9 та її представника ОСОБА_10 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 до часткового задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.
Згідно із п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ч.1 ст. 412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, статтею 415 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження, зокрема, в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Також, згідно з ч.1 ст. 365 КПК України після оголошення судових дебатів закінченими суд надає обвинуваченому останнє слово.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, зокрема з журналів судових засідань, що 18 грудня 2017 року головуючий суддя продовжила огляд матеріалів, допитувала обвинуваченого ОСОБА_6 та заслухала думки потерпілої, представника потерпілої ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , 21 грудня 2017 року головуючий суддя оголосила вирок, однак не надала обвинуваченому ОСОБА_6 права висловити останнє слово.
Під час дослідження технічного носія інформації, на якому фіксувалося судові засідання в суді першої інстанції за 18 та 21 грудня 2017 року встановлено, що прослухати вищенаведені звукозаписи неможливо, в зв`язку з шумовими перешкодами.
Частиною 5 статті 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК.
Згідно із п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Недотримання наведених процесуальних вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового розгляду.
Більше того, як вбачається з журналу судового засідання від 18 грудня 2017 року, суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, після виходу з якої 21 грудня 2017 року ухвалив обвинувальний вирок.
Проте, всупереч вимогам ст. 367 КПК України, у вказаний період головуючий суддя розглядала іншу справу та приймала рішення, зокрема, 19 грудня 2017 року постановлено ухвалу про відкриття провадження у справі №466/9708/17, що підтверджується даними з Єдиного державного реєстру судових рішень.
Таким чином, судом першої інстанції порушена загальна засада кримінального провадження - законність, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому вирок суду підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.
Оскільки вирок суду скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, то колегія судів не входить в обговорення та оцінку інших доводів викладених в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 .
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати ухвалу суду апеляційної інстанції, перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 21 грудня 2017 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4