УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №272/466/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.121 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
29 травня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження № 272/466/17 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 31 січня 2018 року відносно
уроженця с. Подорожня
Хмільницького району Вінницької
області, проживаючого:
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст.185 ч.1, 309 ч.1, 121 ч.2 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_8 ,
адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, шляхом зменшення строку покарання, а саме: з 8 років 6 місяців позбавлення волі до 7 років. Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду є надто суворим. Вважає, що судом не було враховано пом`якшуючі обставини такі, як: каяття, повне визнання вини, співпраця з органами поліції та швидке розкриття справи. Крім того, в доповненнях обвинувачений просить перерахувати строк тримання під вартою за ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить змінити вирок суду першої інстанції пом`якшивши обвинуваченому покарання. Обґрунтовує апеляційні вимоги тим, що обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні свою вину визнав повністю в інкримінованих йому злочинах. В судовому засіданні при допиті свідків було встановлено, що обвинувачений з потерпілим перебували довгий час в дружніх відносинах, часто спілкувалися між собою, попереднього конфлікту між ними не було. Вважає, що ухвалюючи вирок суд першої інстанції не врахував, що в ОСОБА_6 не було прямого умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , а також те, що він після бійки примирився з потерпілим і пропонував йому викликати «Швидку допомогу» для надання медичної допомоги останньому, проте ОСОБА_10 відмовився, так як вважав це зайвим. Також, ОСОБА_6 вибачився перед потерпілою, яка є матір?ю ОСОБА_10 . Звертає увагу на те, що в епізоді спричинення тілесних ушкоджень покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 .
В запереченнях прокурор та потерпіла просять апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції, який є законним та обґрунтованим, - без змін.
Згідно вироку Андрушівського районного суду Житомирської області від 31 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.1, 309 ч.1, 121 ч.2 КК України та призначено йому за цими законами покарання:
-за ч.1 ст.185 КК України -1 (один) рік 6 місяців позбавлення волі;
-за ч.1 ст.309 КК України -2 (два) роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.121 КК України - 8 (вісім) років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення покарання менш суворим більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 8 (восьми) років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 до набрання вироком чинності залишено без зміни у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обраховано з моменту затримання, тобто з 21.04.2017 року.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» 26 листопада 2015 року № 838-VIII зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання, починаючи з часу затримання і до 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 8935 гривень заподіяної матеріальної шкоди, 150000 гривень заподіяної моральної шкоди, а всього 158935 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 5460,30 гривень.
З речовими доказами вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 30 вересня 2016 року близько 18 години ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні житлової кімнати АДРЕСА_2 , шукаючи господаря ОСОБА_12 зайшов до середини незамкненої житлової кімнати. Знаходячись у середині приміщення житлової кімнати, на столі помітив картонну коробку в якій виявив дві акустичні стереофонічні колонки (акустична система) торговельної марки «СODЕGЕ» моделі 8Р-2018К та акустичну стереофонічну колонку торговельної марки «Sопу» моделі 88-Т871, які відразу вирішив викрасти.
Скориставшись тимчасовою відсутністю власника, ОСОБА_6 , умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_12 дві акустичні стереофонічні колонки (акустична система) торговельної марки «СODЕGЕ» моделі 8Р-2018К, вартість яких згідно висновку експерта № 5/408 від 18.10.2016 становить 700 грн. та акустичну стереофонічну колонку торговельної марки «Sопу» моделі 88-Т871 вартість якої згідно висновку експерта № 5/408 від 18.10.2016 становить 63 грн. 33 коп. Після цього помістив викрадене в покривало тигрової окраски вартістю 130 грн., яке знаходилось в приміщенні житлової кімнати ОСОБА_12 . В подальшому викрадені речі продав ОСОБА_13 , чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 893 грн. 33 коп.
22 березня 2017 року близько 15 години ОСОБА_6 перебуваючи на залізничній станції «Глеваха» Васильківського району Київської області на одній з лавок виявив паперовий згорток, в якому знаходилась суха подрібнена рослинна масу зеленого кольору за характерними ознаками схожа на рослини коноплі.
Виявлений паперовий згорток з сухою подрібненою рослинною масою за характерними ознаками схожими на рослини коноплі ОСОБА_6 помістив до кишені своєї куртки для власних потреб, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, без мети збуту.
Того ж дня ОСОБА_6 маючи при собі паперовий згорток, в якому знаходилась суха подрібнена рослинна маса зеленого кольору за характерними ознаками схожа на рослини коноплі з залізничної станції «Глеваха» Васильківського району Київської області електропотягом приїхав до залізничної станції «Брівки» Андрушівського району Житомирської області, тим самим незаконно перевозив наркотичний засіб без мети збуту.
В подальшому ОСОБА_6 повернувшись до місця проживання, та сховав паперовий згорток, в якому знаходилась суха подрібнена рослинна маса зеленого кольору за характерними ознаками схожа на рослини коноплі в приміщенні туалету для власних потреб, тим самим незаконно зберігав наркотичний засіб без мети збуту.
21.04.2017 року під час проведення огляду місця події в АДРЕСА_3 , в ході особистого обшуку громадянина ОСОБА_6 під курткою, виявлено та вилучено паперовий згорток з вмістом сухої рослинної суміші зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №2/328 від 26.04.2017 має ботанічні ознаки рослин коноплі, містить - тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою 15,226 грам у висушеному стані.
Згідно із затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» КАНАБІС /МАРИХУАНА/ віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
31.10.2016 близько 02 год. в житловому будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , під час спільного розпивання алкогольних напоїв між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 на ґрунті особистих неприязних відносин виникла сварка, під час якої у ОСОБА_6 виник умисел на заподіяння тілесних ушкоджень останньому.
В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, під час перебування в кухонній кімнаті вказаного вище будинку, ОСОБА_6 умисно наніс ОСОБА_10 декілька ударів в область обличчя, після цього ОСОБА_6 , взявши до рук гумовий шланг з металевими гайками на кінцях, який знаходився за сервантом в даній кухонній кімнаті, умисно наніс ОСОБА_10 декілька ударів по нижніх кінцівках, щоб збити його з ніг, що в подальшому і зробив.
Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, ОСОБА_6 із значною силою наніс численні удари останньому вказаним вище гідравлічним шлангом по всьому тулубу, після чого, не припиняючи своїх злочинних дій, ОСОБА_6 наніс декілька ударів кулаками обох рук по обличчю ОСОБА_10 , близько десяти ударів по черевній порожнині та декілька ударів в грудну клітку останнього, коли ОСОБА_10 перебував в положенні лежачи на підлозі в кухонній кімнаті вказаного вище будинку.
В результаті заподіяних тілесних ушкоджень ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер за місцем свого проживання, що в АДРЕСА_4 .
Згідно висновку судово-медичної експертизи за № 137 від 28.01.2017 при судово-медичному дослідженні трупа гр. ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: забою тонкої кишки, ускладненого розвитком фібринозно- гнійного перитоніту, котрий в свою чергу призвів до інтоксикації та гострої ниркової недостатності; що утворився від дії твердого тупого предмету, в межах 2- 3 діб до часу настання смерті, має ознаки ТЯЖКОГО тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя, перебуває в не прямому причинному зв`язку з настанням смерті, а також підшкірної емфіземи грудної клітки зліва, переломів ребер зліва, синців та саден тіла, які відносяться до тілесних ушкоджень різної категорії тяжкості та не перебувають в причинному зв`язку зі смертю, але могли сприяти її настанню. Смерть гр. ОСОБА_10 настала від забою тонкої кишки, що ускладнився розвитком фібринозно-гнійного перитоніту, котрий в свою чергу призвів до інтоксикації та гострої ниркової недостатності.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 , які просили апеляційні скарги задовольнити, думку прокурора, який просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.185 ч.1, ч.1 ст.309 КК України, в апеляційних скаргах не оспорюються, визнавались обвинуваченим під час судового розгляду в суді першої інстанції, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до положень ст.121 КК України, у тих випадках, коли умисел винного був спрямований на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю, відповідальність настає за тілесне ушкодження, яке було фактично заподіяне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та правильно встановлено вироком суду першої інстанції, під час спільного розпивання алкогольних напоїв між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 на ґрунті особистих неприязних відносин виникла сварка, під час якої у ОСОБА_6 виник умисел на заподіяння тілесних ушкоджень останньому. В подальшому, ОСОБА_6 умисно наніс ОСОБА_10 декілька ударів в область обличчя, після, взявши до рук гумовий шланг з металевими гайками на кінцях, умисно наніс ОСОБА_10 декілька ударів по нижніх кінцівках, щоб збити його з ніг, що в подальшому і зробив. Після цього, ОСОБА_6 із значною силою наніс численні удари ОСОБА_10 вказаним вище гідравлічним шлангом по всьому тулубу, після чого, наніс декілька ударів кулаками обох рук по обличчю ОСОБА_10 , близько десяти ударів по черевній порожнині та декілька ударів в грудну клітку останнього, коли ОСОБА_10 перебував в положенні лежачи на підлозі.
Згідно висновку судово-медичної експертизи за № 137 від 28.01.2017 при судово-медичному дослідженні трупа гр. ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: забою тонкої кишки, ускладненого розвитком фібринозно-гнійного перитоніту, котрий в свою чергу призвів до інтоксикації та гострої ниркової недостатності; що утворився від дії твердого тупого предмету, в межах 2- 3 діб до часу настання смерті, має ознаки ТЯЖКОГО тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя, перебуває в не прямому причинному зв`язку з настанням смерті, а також підшкірної емфіземи грудної клітки зліва, переломів ребер зліва, синців та саден тіла, які відносяться до тілесних ушкоджень різної категорії тяжкості та не перебувають в причинному зв`язку зі смертю, але могли сприяти її настанню. Смерть ОСОБА_10 настала від забою тонкої кишки, що ускладнився розвитком фібринозно-гнійного перитоніту, котрий в свою чергу призвів до інтоксикації та гострої ниркової недостатності.
Зазначені обставини повністю підтверджуються належними та допустимими доказами (показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , експерта ОСОБА_16 , протоколами огляду місця події від 02.11.2016, протоколом слідчого експерименту від 03.11.2016 за участю ОСОБА_6 ), які були досліджені в ході судового розгляду та обґрунтовано покладені в основу оскарженого вироку на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
За таких обставин, апеляційні доводи захисника про відсутність в обвинуваченого умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень є необґрунтованими. З врахуванням встановлених обставин вчинення кримінального правопорушення, характеру, кількості і локалізації спричинених потерпілому ушкоджень, висновки суду першої інстанції про умисність дій обвинуваченого, їх кваліфікація за ч.2 ст.121 КК України, належно ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Як передбачено ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржений вирок, вище наведених вимог кримінального та кримінально-процесуального законів дотримався.
Апеляційні доводи обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 про неврахування судом всіх пом`якшуючих обставин при призначенні покарання ОСОБА_6 та суворості призначеного покарання, спростовуються висновками суду, викладеними у мотивувальній частині оскаржуваного вироку щодо необхідності призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.
Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 1 ст.185 ч.1, ч.1 ст.309, ч.2 121 КК України із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, суд першої інстанції достатньо врахував особу обвинуваченого, який в порядку ст.89 КК України є раніше не судимим, негативно характеризується за місцем проживання, не працює, на утримані неповнолітніх дітей не має, думку потерпілої ОСОБА_11 , яка наполягала на суворості покарання.
Обвинувачений в судовому засіданні щиро каявся, що судом першої інстанції визнано обставиною, що пом`якшує покарання. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого за епізодом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 судом обґрунтовано визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, з врахуванням санкцій ст.ст.185 ч.1, 309 ч.1, 121 ч.2 КК України, є необхідним й достатнім покаранням для його виправлення та перевиховання, яке не можливе без ізоляції від суспільства, що на переконання апеляційного суду відповідає справедливості і меті покарання.
Відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Аналіз ч.2 ст.5 КК України дає підстави для висновку, що не будь-який закон, що погіршує становище особи після вчиненого ним діяння, є законом про кримінальну відповідальність, а лише той, який ставить це погіршення в залежність від діяння. Строк попереднього ув`язнення, який зараховується до строку відбування покарання, залежить не від властивостей діяння, вчиненого засудженим, а від інших чинників. Цей строк не є безпосереднім правовим наслідком вчиненого діяння (на відміну від строку призначеного покарання), а залежить від інших факторів - необхідності попередження ризиків, що виправдовують затримання або тримання під вартою, строку досудового розслідування та судового розгляду тощо. Таким чином, закон про зміну порядку зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, не можна беззастережно вважати «законом про кримінальну відповідальність», оскільки це невиправдано розширює це поняття.
На переконання апеляційного суду положення ч.2 ст.5 КК України, не мають відповідного правого впливу на можливість застосування вимог ч.5 ст.72 КК України, оскільки ч.5 ст.72 КК України, не є нормою, яка має відношення до встановлення злочинності діяння або посилення кримінальної відповідальності, а тому зміни, внесені до цієї норми, не можуть розцінюватись як такі, що погіршують становище обвинуваченого.
Крім того, зворотна дія закону (в порядку ст.5 КК України) означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_6 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч.5 ст.72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно прийняв рішення про зарахування обвинуваченому період попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).
Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01.03.2018 року по справі № 51-577км18 та береться до уваги апеляційним судом.
У зв`язку з викладеним, доводи обвинуваченого щодо зарахування йому до покарання всього строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дані позбавлення волі, є необґрунтованими.
Ухвалений судом першої інстанції вирок є законним, обґрунтованим і вмотивованим. Підстави для його скасування чи зміни відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 31 січня 2018 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії рішення.
Судді: