Номер провадження 11-кп/775/595/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області матеріали кримінального провадження № 00091188 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12 березня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сіверська Артемівського району Донецької області, з середньою технічною освітою, одруженого, дітей на утриманні не маючого, раніше не судимого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень.

Згідно до вироку Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12 березня 2018 року, рішенням загальних зборів акціонерів (протокол №1-2011 від 22.04.2011р.) ЗАТ «Керамет» перейменовано в ПАТ «Керамет» і є його правонаступником, юридична адреса: 04119, м. Київ, Шевченківський район, вул. Деревлянська, 8. Відповідно до свого Статуту ПАТ «Керамет» є юридичною особою.

Наказом на той час ЗАТ «Керамет» № 04-л/с від 01.03.2010р. ОСОБА_7 прийнятий з 01.03.2010 року на постійну роботу на посаду начальника приймального пункту збору, заготівки та переробки лома чорних металів м. Сіверська. 06 жовтня 2017 року, приблизно о 17 - 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , після виявлення дільничним офіцером поліції сектору превенції Бахмутського ВП ГУ НП в Донецькій області ОСОБА_9 факту прийняття посадовою особою ПАТ «Керамет», що здійснює операції з металобрухтом, промислового металобрухту у фізичної особи, яка не є суб`єктом господарювання, розуміючи, що відносно нього за вказані дії буде складено протокол про адміністративне правопорушення, за яким в подальшому може бути призначено стягнення за ст. 164-10 КУпАП, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи незаконність своїх дій, з метою уникнення адміністративної відповідальност,і висловив пропозицію надання ОСОБА_9 , який, згідно з приміткою до ст. 364 КК України, є службовою особою, неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів за не складання стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення та не притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 164-10 КУпАП, на що ОСОБА_9 відповів категоричною відмовою та повідомив про вказаний факт рапортом чергову частину Бахмутського ВП ГУ НП в Донецькій області.

07 жовтня 2017 року ОСОБА_7 , реалізуючи свій єдиний злочинний намір, направлений на уникнення адміністративної відповідальності, перебуваючи в приміщенні службового кабінету, який розташований на першому поверсі адміністративної будівлі Сіверського відділення поліції Бахмутського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області за адресою: вул. Центральна, 21, м. Сіверськ Бахмутського району Донецької області, в період часу, приблизно з 12 години 30 хвилин до 12 години 40 хвилин, більш точного часу не встановлено, під час складання дільничним офіцером поліції сектору превенції Бахмутського ВП ГУ НП в Донецькій області ОСОБА_9 протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 164-10 КУпАП стосовно нього, розуміючи, що його може бути притягнуто до адміністративної відповідальності, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи незаконність своїх дій, з метою уникнення адміністративної відповідальності висловив пропозицію надання неправомірної вигоди та в подальшому надав ОСОБА_9 , який, згідно з приміткою до ст. 364 КК України, є службовою особою, неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 2000 гривень за не складання стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення та не притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 164-10 КУпАП, на що останній відповів категоричною відмовою.

Таким чином, ОСОБА_7 виконав всі необхідні дії, спрямовані на пропозицію службовій особі надати їй неправомірну вигоду, та надання такої вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду будь-яких дій з використанням службового становища.

На вказаний вирок суду прокурором ОСОБА_8 подана апеляційна скарга, в якій вона просить вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12 березня 2018 року змінити в частині кваліфікації його дій, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 369 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України та вважати його засудженим до покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 тисяч 500 гривень. Вважає, що дії обвинуваченого необхідно було кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України, оскільки ОСОБА_7 виконав всі необхідні дії, спрямовані на пропозицію службовій особі надати їй неправомірну вигоду та надання такої вигоди, проте злочин не було доведено до кінця, у зв`язку з відмовою дільничного офіцера поліції отримати неправомірну вигоду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення ніким не оспорюється, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із роз`яснень, що містяться у п.п. 9, 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», давання й одержання хабара (у новій редакції ст. 369 КК України неправомірна вигода) тісно пов`язані умислами осіб, які вчиняють ці злочини; злочини, передбачені ст.ст. 368, 369 КК України вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. У випадках, коли вона відмовилася прийняти запропоновані гроші, цінності, послуги, дії того, хто намагався дати хабар, належить кваліфікувати як замах на його давання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на пропозицію 06.10.2017 року ОСОБА_7 надати неправомірну вигоду, дільничний офіцер поліції ОСОБА_9 категорично відмовився її отримувати та повідомив про це рапортом чергову частину Бахмутського ВП ГУ НП України в Донецькій області. Крім того, на пропозицію 07.10.2017 року ОСОБА_7 надати неправомірну вигоду, ОСОБА_9 також відповів категоричною відмовою, і після того, як обвинувачений ОСОБА_7 поклав на стіл неправомірну вигоду в сумі 2000 грн., приймати її відмовився.

Відповідно до ч. 2 ст. 15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин які не залежали від її волі.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції помилково не взято до уваги, що злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме у зв`язку з відмовою дільничного офіцера поліції ОСОБА_9 отримати неправомірну вигоду.

Також, судом першої інстанції не взято до уваги і те, що згідно з диспозицією ч. 1 ст. 369 КК України пропонування неправомірної вигоди, яке передує її наданню, є кваліфікуючою ознакою надання такої вигоди. Отже пропозиція надання неправомірної вигоди, за наявності ознак її подальшого надання це не відокремлена дія, а попередня стадія неправомірної вигоди, яка повністю нею охоплюється

Враховуючи вищезазначені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування та судом дії обвинуваченого ОСОБА_7 помилково було кваліфіковано за ч. 1 ст. 369 КК України.

Тобто, суд першої інстанції мав кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України, як закінчений замах на надання неправомірної вигоди за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища..

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, яку слід задовольнити, а вирок суду змінити.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке у відповідності із ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, який офіційно не працює, раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, одружений, дітей на утриманні не має, щире каяття, відсутність обтяжуючих обставин та вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень.

В решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 369 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді