АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 470/207/17
Справа № 11-кп/791/518/18 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2018 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000091 за апеляційною скаргою прокурора Березнегуватського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_8 , на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 03.07.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Березнегувате Миколаївської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, а саме: 1) 31.10.2001 року вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.296, ст.70 КК України строком на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 2) 20.05.2002 року вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України строком на 4 роки позбавлення волі, звільненого 04.02.2006 року за відбуттям строку покарання; 3) 20.08.2007 року вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.289, ст.70 КК України строком на 5 років 3 місяці позбавлення волі, звільненого 08.06.2012 року за відбуттям строку покарання; 4) 13.01.2016 року вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області за ч.2 ст.185 КК України, скасованого в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 08.06.2017 року, строком на 2 роки обмеження волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 13.01.2016 року, скасованого в частині звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 08.06.2017 року, і за сукупністю вироків, перевівши 2 роки обмеження волі в 1 рік позбавлення волі згідно з ч.1 ст.72 КК України, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою, а строк відбування покарання засудженому рахувати з 29.03.2017 року та відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування призначеного покарання, строк тримання ОСОБА_7 під вартою з 29.03.2017 року по 03.07.2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням дактилоскопічної експертизи в розмірі 1113 (одна тисяча сто тринадцять) грн. 30 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок суду в частині призначення покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що до ухвалення вироку Апеляційного суду Миколаївської області 27.03.2017 року, ОСОБА_7 скоїв крадіжку майна ОСОБА_9 , тобто вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, за який його засуджено оскаржуваним вироком. Тому суд безпідставно застосував положення ч.1 ст. 71 КК України та не застосував положення ч.4 ст. 70 КК України. Крім того зазначає, що 21.06.2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, згідно якого, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за цим вироком і вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 08.06.2017 року визначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.03.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 03.07.2017 року з розрахунку день за день. В іншій частині вирок залишити без змін.
Відповідно до вироку суду 27.03.2017 року близько 21 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на літній терасі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: Миколаївська область, смт Березнегувате, вул. Шевченка, 32, через відчинені двері пройшов до його приміщення, звідки повторно, таємно, викрав з каси магазину грошові кошти на загальну суму 1648 грн. Після чого, з місця вчинення злочину зник, а викраденими коштами розпорядився на власний розсуд, витративши їх на свої потреби, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду без змін; в судових дебатах сторони залишились на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, та є обґрунтованим і не кім не оспорюється.

Кримінальне правопорушення, яке скоїв ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, кваліфіковане правильно.

Однак при призначенні покарання суд допустив помилку при визначенні покарання за правилами кримінального закону України.

Так, відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, призначення покарання за сукупністю вироків застосовується судом у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин.

Застосування положень ч.4 ст. 70 КК України, тобто призначення покарання за сукупністю злочинів, має місце у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винний ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 13.01.2016 року вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання 2 роки обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування зазначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік 6 місяців.

Разом із тим, вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 08.06.2017 року вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 13.01.2016 року скасовано у частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку. Таким чином, остаточне рішення щодо засудження ОСОБА_7 було постановлено 08.06.2017 року.

Новий злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 27.03.2017 року, тобто до постановлення вироку Апеляційного суду Миколаївської області від 08.06.2017 року.

Враховуючи зазначене, в даному випадку суд повинен був застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України, оскільки за даною нормою закону, суд може визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. В той час, як за нормами ст. 71 КК України, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок судом постановлений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та з урахуванням того, що усунення вказаних порушень не можливе без погіршення становища обвинуваченого, він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Враховуючи, що Законом України від 18.05.2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч.5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а тому з 21.06.2017 року зарахування строку попереднього ув`язнення відбувається з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 03.07.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за цим вироком і вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 08.06.2017 року визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.03.2017 року до 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року з розрахунку день за день.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили після спливу строку, передбаченого КПК України, на його оскарження, а у разі оскарження після розгляду справи касаційним судом.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Вирок може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2