Справа № 414/798/17
Провадження № 11-кп/782/228/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

обвинувачених: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,

розглянувши 28 серпня 2018 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 10 травня 2018 року, яким
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кремінна Луганської області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не працює, перебуває у цивільному шлюбі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 10.12.2010 Кремінським районним судом Луганської області за ст. 384 ч. 2 КК України - до 2 років обмеження волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
2) 19.12.2011 Кремінським районним судом Луганської області за ст.ст. 185 ч. 2, 15 КК України - до 1 року обмеження волі; згідно зі ст. 71 КК України приєднано частково покарання за вироком Кремінського районного суду Луганської області від 10.12.2010 у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі та призначено остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців; за постановою Кремінського районного суду Луганської області від 10.04.2012 направлений для реального відбуття покарання; звільнений 18.10.2013 зі Штеровського виправного центру Луганської області № 137 за ухвалою Краснолуцького міського суду Луганської області від 10.10.2013 умовно-достроково з невідбутим строком у вигляді 11 місяців 17 днів;
3) 19.05.2015 Кремінським районним судом Луганської області за ст. 128 ч. 1 КК України - до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком наді 1 рік
засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Привілля Луганської області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не працюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 17.11.2000 Лисичанським міським судом Луганської області за ст.ст. 86 ч. 2, 44, 140 ч. 2, 141 ч. 2, 42 КК України - до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 08.04.2003 із Петрівської ВК Луганської області за постановою Краснолучського міського суду Луганської області від 01.04.2003 згідно з ст. 53 КК України умовно-достроково з невідбутим строком у вигляді 1 року 1 місяця 16 днів;
2) 20.12.2004 Лисичанським міським судом Луганської області за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 263 ч. 1, 70 КК України - до 3 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України приєднано 6 місяців позбавлення волі за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 17.11.2000, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі; звільнений 28.09.2007 із Брянківської ВК за відбуттям строку покарання;
3) 14.04.2008 Лисичанським міським судом Луганської області за ст. 263 ч. 2 КК України - до 2 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком у вигляді 1 року;
4) 31.07.2009 Лисичанським міським судом Луганської області за ст.ст. 263 ч. 2, 309 ч. 2, 70 КК України - до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням 1 рік;
5) 15.12.2009 Лисичанським міським судом за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 263 ч. 2, 277 ч. 1, 70 КК України - до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 71 КК України приєднано невідбутий строк покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 31.07.2009 у вигляді 3 місяців позбавлення волі, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі; звільнений 05.12.2012 з Перевальської ВК умовно-достроково з невідбутим строком у вигляді 2 місяців 21 дня;
6) 25.10.2013 Лисичанським міським судом Луганської області за ст. 185 ч. 3 КК України - до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком у вигляді 1 року;
7) 09.12.2016 Лисичанським міським судом Луганської області за ст. 263 ч. 1 КК України - до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком у вигляді 1 року 6 місяців,
засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у вигляді 1 року позбавлення волі за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 09.12.2016 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Строк покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обчислений з 31.03.2017, зарахувавши в нього термін їх попереднього ув`язнення з 31.03.2017 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону України № 838-VII від 26.11.2015).

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винним в тому, що вони 31 березня 2017 року приблизно о 14.30 годині, перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , за попередньою змовою вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством небезпечним для здоров`я ОСОБА_10 . У результаті вказаних дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заволоділи мобільним телефоном марки «Samsung», вартістю 300 грн., що належить ОСОБА_10 , та заподіяли йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вищевказаний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Захисник вважає, що при ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції порушив вимоги кримінального процесуального закону. Посилається на порушення вимог ч. 5 ст. 236 КПК України, оскільки під час затримання обвинувачених, їх особистий обшук здійснювала працівник поліції жіночої статі, понятим не роз`яснювались їх права. При цьому суд взяв до уваги показання свідків, які були понятими, хоча самі свідки зазначали, що всіх обставин слідчих дій вони пригадати не можуть. Речовий доказ - металевий цвяходер, який було вилучений у ОСОБА_5 при його затриманні в порядку 208 КПК України, зі слів свідків, вже знаходився на столі в приміщенні кабінету слідчої, де проводився особистий огляд ОСОБА_5 . Тому робити висновок суду про те, що саме у ОСОБА_5 було його вилучено, є помилковим. Захисник не згодна з кваліфікацією дій обвинувачених, зазначає про відсутність умислу у них на вчинення розбійного нападу. Посилається на показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , відповідно до яких обвинувачені ОСОБА_5 і ОСОБА_6 знаходились окремо один від одного. З чого, захисник, робить висновок, що ОСОБА_5 не був учасником виникнення конфлікту між ОСОБА_6 та потерпілим. Вважає, що суд необґрунтовано критично оцінив показання обвинувачених, що саме потерпілий почав конфлікт. Вказує на показання потерпілого, який повідомив, що він вдарив ОСОБА_6 пилкою по вуху. Посилається на показання обвинувачених, згідно з якими вони взяли телефон потерпілого, оскільки останній втратив свідомість, телефон випав у того з кишені, тому міг загубитись або зламатись. Вказаний телефон засуджені планували повернути потерпілому згодом. На думку захисника, обвинувачені вчинили менш тяжкий злочин, передбачений ч. 1 ст. 122 КК України, - умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати вирок, спрямувати справу на додаткове розслідування. Вказує, що він не виконував ніяких дій, крім того, що допоміг ОСОБА_6 підняти потерпілого. Вважає, що ОСОБА_10 з невідомих причин його обмовив. Чому виник конфлікт у ОСОБА_6 з потерпілим, він не знає.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок. Вказує на те, що засуджено його незаконно. Злочин, який йому інкриміновано, він не вчиняв. Зазначає, що у нього був відсутній мотив на вчинення злочину. Посилається на те, що потерпілий ОСОБА_10 неодноразово змінював свої показання під час слідства, бажаючи, щоб йому було призначено якомога суворіше покарання. Стверджує, що ОСОБА_5 не застосовував до потерпілого насильства, не наносив тому удари монтировкою. Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 бачили лише, як ОСОБА_5 замахувався, тримаючи в руках монтировку.

В апеляційній скарги прокурор просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 187 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного на праві власності майна; ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного на праві власності майна, на підставі ст. 71 КК України, остаточне визначити покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного на праві власності майна. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015), зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченим у межах даного кримінального провадження, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту затримання - з 31.03.2017 по 20.06.2017, а з 21.06.2017 по день ухвалення вироку - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину та правильності кваліфікації їх протиправних дій, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд першої інстанції відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015), неправильно зарахував в строк покарання строк попереднього ув`язнення у межах даного кримінального провадження, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту затримання по день ухвалення вироку. З цього приводу посилається на редакцію ч. 5 ст. 72 КК України згідно з Законом України № 2046-УІН від 18.05.2017, що набрав чинності 20.06.2017, яка визначає, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Окрім того, приводячи зміст ст. 65 КК України, а також п.п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вважає, що судом не взято до уваги, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не працюють, будучи неодноразово судимими за вчинення корисливих злочинів, належних висновків для себе не зробили і вчинили умисний злочин проти власності, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів. Обвинувачені є особами, які не мають легального заробітку та міцних соціальних зв`язків.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- обвинувачені та захисник, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, пославшись на доводи, що в них викладені, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, пославшись на доводи, що в ній викладені, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинувачених.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи обвинувачених, захисника та прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинувачених у вчинені злочину, а також кваліфікація їх дій за ч. 2 ст. 187 КК України є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так при судовому розгляді в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчинені злочину не визнав, обвинувачений ОСОБА_6 визнав свою вину частково.

Обвинувачений ОСОБА_5 суду першої інстанції пояснив, що він не бачив початку конфлікту між потерпілим і ОСОБА_6 , оскільки від`їхав на велосипеді на 100 метрів від того місця де відбувся конфлікт. Коли він повернувся, то побачив, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яких він раніше не знав, стояли біля паркану з цвяходером. За парканом на території домоволодіння побачив потерпілого, котрий лежав, поруч стояв ОСОБА_6 , який чи то тримав, чи то намагався підняти того. На прохання ОСОБА_6 він у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 забрав цвяходер. Він і ОСОБА_6 намагалися підняти потерпілого, однак їм це не вдалося. Після чого вони пішли. ОСОБА_6 віддав йому телефон, а також поклав у багажник велосипеда цвяходер. Вважав, що цей телефон належить ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 суду першої інстанції пояснив, що проходячи біля дачної ділянки з пасікою, він попросив у потерпілого, з яким раніше не був знайомий, меду. На що той відмовив, з використанням грубої нецензурної лексики. ОСОБА_5 участі у розмові не приймав, не був свідком конфлікту, оскільки знаходився попереду приблизно на відставні 60 метрів. У ході конфлікту потерпілий наніс йому удар пилкою через сітку. Далі пояснив про обставини нанесення ним потерпілому тілесних ушкоджень руками та ногами по різним частинам тіла, а також про два удари цвяходерем з лівого боку потерпілого. В цей час із-за паркану він почув крик ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яких він раніше не знав, щоб він припинив бити потерпілого. В цей момент до місця конфлікту підійшов ОСОБА_5 , який забрав у ОСОБА_11 цвяходер. У подальшому вони намагались підняти потерпілого, привести його до тями, що у них не вийшло. У чотирьох-п`яти метрах від потерпілого він знайшов розібраний мобільний телефон, який він віддав ОСОБА_5 на зберігання та пояснив, що завтра тому доведеться віддати телефон потерпілому. Телефон взяли, щоб його не викрали. В руках у потерпілого він цей телефон не бачив. Також забрав із собою цвяходер, яким він наносив удари потерпілому, який на наступний день збирався віддати потерпілому.

Суд першої інстанції ретельно перевірив невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_5 та частково визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 , вірно встановив, що це є намаганням обвинувачених уникнути кримінальної відповідальності, оскільки спростовуються дослідженими та перевіреними такими доказами.

У суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 пояснив про обставини, що виникли 31.03.2017 між ним та обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , з приводу неможливості дати їм меду. Заперечував, що він був ініціатором конфлікту, не висловлював на адресу обвинувачених образ чи грубощів. ОСОБА_6 першим наніс йому один удар через сітку кулаком в обличчя. У відповідь він наніс тому удар металевою пилкою, якою держав в руках. Після цього він пішов до сторожки, вважав, що конфлікт вичерпано. Утім ОСОБА_6 ногами почав вибивати двері воріт, кидав у нього каміння. Коли він підійшов впритул до сторожки, відчув ззаду удар по голові у ділянку потилиці шматком шлакоблоку, який до цього лежав поряд у дворі домоволодіння на куті сторожки. Від удару почав втрачати свідомість. Коли прийшов до тями, то ОСОБА_6 ще наніс йому шість-вісім ударів ногами по щелепі, а ОСОБА_5 в цей же час наніс йому декілька ударів по ребрам та лопаткам металевим цвяходером. В якийсь момент він дістав із кишені своєї сорочки телефон «Samsung» та намагався зателефонувати, щоб викликати допомогу. Після чого цей телефон обвинувачені у нього вирвали з рук. Один з них тримав потерпілого, а інший викручував руки, щоб заволодіти телефоном. Періодично втрачав свідомість, тому пам`ятає події уривчасто. Окрім телефону, у нього з собою більше нічого не було. Також із пасіки зник цвяходер. Вважає, що метою нападу було заволодінням медом, який залишився цілим.

У суді першої інстанції свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 пояснили, що у той момент, коли вони проходили біля домоволодіння, де відбувались події побиття потерпілого ОСОБА_10 , побачили цвяходер, який там лежав біля воріт. Даний цвяходер вони вирішили взяти з собою. Коли підійшли до воріт, то побачили, що на території домоволодіння на землі лежить потерпілий ОСОБА_10 на правому боці, якого душив ОСОБА_6 . Обличчя потерпілого було у крові. Почали кричати, щоб обвинувачені відпустили потерпілого. В цей момент ОСОБА_5 , який рухався від домоволодіння, підбіг до них і почав погрожувати фізичною розправою, використовуючи грубу нецензурну лексику. На вимогу ОСОБА_13 віддали тому цвяходер. У подальшому бачила, що ОСОБА_5 збив замок з воріт за допомогою цвяходера та зайшов з ним на територію домоволодіння. Після чого вони викликали поліцію. Бачили, як ОСОБА_6 декілька разів замахувався та наносив удари ногами потерпілому, а ОСОБА_5 наніс тому від двох до п`яти сильних ударів цвяходером, який він тримав обома руками.

Ці показання потерпілого та свідків, які є безпосередніми очевидцями цих подій, спростовують версію обвинувачених, що тілесні ушкодження потерпілому наносив тільки ОСОБА_6 .

Будь-яких даних, які б спростовували показаннях потерпілого та свідків та свідчили, що вони обумовлюють обвинувачених, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Крім того, зазначені показання потерпілого та свідків, підтверджуються іншими дослідженими та перевіреними в суді першої інстанції такими доказами.

Даними, що містяться в протоколі огляду від 31.03.2017 з доданою до нього фототаблицею, підтверджуються правдивість показань потерпілого ОСОБА_10 про нанесення йому удару по голові фрагментом шлакоблоку, оскільки даний фрагмент зі слідами речовини бурого кольору було виявлено та вилучено на території, розташованій біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 .

Дані, що містяться у протоколі затримання ОСОБА_5 від 31.03.2017, свідчать про правдивість показань потерпілого в частині незаконного заволодіння обвинуваченими мобільним телефоном «Samsung», що належить потерпілому, та який було вилучено у ОСОБА_5 . Також у обвинуваченого ОСОБА_5 було вилучено цвяходер, яким той наносив удари потерпілому.

При цьому обвинувачені не заперечували, що вони заволоділи зазначеним мобільним телефоном, а також металевим цвяходером. Ці предмети були у них вилучені під час їх затримання.

Доводи захисту на порушення вимог ч. 5 ст. 236 КПК України були належним чином перевірені судом першої інстанції, проте свого підтвердження не знайшли.

Згідно зі змістом даного протоколу особистий обшук проводив слідчий чоловічої статі ОСОБА_14 , що не було спростовано показаннями обвинувачених та свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , які були запрошені у якості понятих при проведенні цієї слідчої дії.

Колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону при затриманні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , оскільки воно є законним.

Обшук затриманих осіб було проведено з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК України, тобто протоколи обшуку цих осіб є допустимими доказами, оскільки їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідні протоколи затримання були підписані, як понятими, так і підозрюваними на той час особами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 без зауважень.

У суді першої інстанції поняті, які були допитані у якості свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 підтвердили обставини проведення обшуку затриманих осіб.

Обвинувачені не оспорювали, що вилучений у ОСОБА_5 цвяходер, був взятий ними з місця події, отже перебування даного предмету на столі, при затримання та обшуку останнього, не вплинуло на законність цієї слідчої дії.

Кримінальний процесуальний закон не передбачає роз`яснення прав понятим, що беруть участь у проведення слідчої дії. Отже посилання захисника на відсутність відмітки в протоколі особистого обшуку підозрюваних про роз`яснення прав понятим, як на окрему обставину для визнання цього протоколу недопустимим доказом є неспроможними.

Утім суд першої інстанції в порушення вимог ч. 7 ст. 97 КПК України послався на показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 стосовно пояснень на той час підозрюваних ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , наданих слідчому під час здійснення ним кримінального провадження проведення обшуку при їх затримання.

За таких обставин з вироку необхідно виключити посилання суду, як на доказ підтвердження вини обвинувачених у вчиненні злочину, показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 стосовно того, що «обвинувачені під час вилучення в них телефону пояснювали, що цей телефон належить потерпілому і вони планували продати його».

Водночас це жодним чином не впливає на правильні висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинувачених у вчиненні ними інкримінованого злочину.

Показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є стабільними та послідовними.

При пред`явлені осіб для впізнання, потерпілий та свідки прямо вказали на обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , як на осіб, що вчинили злочин стосовно ОСОБА_10 .

Так само при проведені слідчих експериментів потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 добровільно і самостійно показали, детально пояснили про механізм спричинення обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 .

Також, в ході слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_10 останній на місці вчинення злочину продемонстрував хід нападу на нього, показав яким чином обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , застосовуючи до нього насильство, небезпечне для здоров`я, заволоділи його мобільним телефоном.

Колегія суддів вважає, що протоколи даних слідчих експериментів є належними доказами, оскільки вони прямо підтверджують подію кримінального правопорушення та винуватість обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у його вчиненні. Також ці докази є допустимими, через те що вони отримані у порядку встановленим ст. 240 КПК України.

Окрім того висновком експерта № 32 від 22.04.2017 підтверджується, що виявлені у потерпілого ОСОБА_10 тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та середнього ступеня тяжкості, могли виникнути за обставин і у строк, вказані потерпілим при його допиті та свідків під час проведення слідчих експериментів.

За таких обставин показання обвинувачених, які заперечували, що ОСОБА_5 наносив удари цвяходером є недостовірними, що спростовує їх версію.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повному обсязі дослідив обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

При цьому вирок ухвалений судом першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Доводи сторони захисту про відсутність у обвинувачених умислу на заволодіння майном, що належить потерпілому, а також попередньої змови між ними, були предметом перевірки судом першої інстанції, втім свого підтвердження не знайшли.

Суд першої інстанції навів переконливі доводи на спростовання цієї версії сторони захисту.

Відповідно до встановлених судом фактичних обставин ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , у процесі сутички з потерпілим, реалізуючи умисел на заволодіння його майном, у підсумку, сумісними діями, завдали тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що утворює ознаку розбою.

Колегія суддів переконана, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримано стандарт доведення поза розумним сумнівом, оскільки сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є винними у його вчиненні.

Стороною захисту не надано жодного доказу, які б могли спростувати встановлені фактичні обставини цієї справи. Отже немає обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, також відсутня реальна можливість іншої версії інкримінованої події.

З урахуванням наведеного, колегія суддів робить висновок про відсутність підстав для розумного сумніву в доведеності вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , через те що версія сторони захисту була спростована фактами, встановленими на підставі допустимих доказів.

Таким чином, суд першої інстанції вірно встановив, що дії обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК України, як розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту є необґрунтованими.

Також колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність за своєю м`якістю призначеного покарання тяжкості злочину та особам обвинувачених, є непереконливими.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винних, які раніше судимі, офіційно не працевлаштовані, за місцем проживання характеризується задовольни, крім того ОСОБА_5 перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні двох малолітніх дітей; відсутність обставин, які пом`якшують покарання; обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

Судом першої інстанції призначено покарання в межах санкції, передбаченій ч. 2 ст. 187 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення засуджених і попередження вчиненню нових злочинів, з чим погоджується колегія суддів.

Окрім того судом першої інстанції ОСОБА_6 остаточне покарання вірно визначено на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки він після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, тому суд до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Воднораз колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції ч. 5 ст. 72 КК України є обґрунтованими, а ухвала суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

При зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20.06.2017 включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18.05.2017 № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21.06.2017, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Даний висновок міститься у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.06.2018 (справа № 180/746/16-к; провадження № 51-576км18).

За таких обставин, колегією суддів за наявності неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 407, ст. 408, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 10 травня 2018 року щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_6 - змінити.

З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду, як на доказ підтвердження вини обвинувачених у вчиненні злочину, - показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 стосовно пояснень обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , наданих слідчому під час здійснення ним кримінального провадження проведення обшуку підозрюваних при їх затримання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_5 і ОСОБА_6 зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 31 березня 2017 року по 20 червня 2017 рік включно, який провести з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року до 28 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3