АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 524/5/17 Номер провадження 11-кп/786/502/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України С.Т.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Полтавської області, потерпілого ОСОБА_8 на вирок Автозаводського районного суду м.Кременчук Полтавської області від 13 грудня 2017 року.

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Кременчук Полтавської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 12.10.2017 року Автозаводським районним судом м.Кременчук Полтавської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
засуджений:

- за ч.1 ст.190 КК України на один рік обмеження волі;
- за ч.2 ст.190 КК України на два роки позбавлення волі.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Автозаводського районного суду м.Кременчук від 12.10.2017 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 8 місяців.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 майнову шкоду, завдану злочином, в сумі 3 366 грн., та моральну шкоду у розмірі 2 000 грн., а усього 5 366 грн.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він 01.06.2016 року, близько 17.00 год., в приміщенні кафе-бару «Городинський», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом обману, під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів мобільним телефоном марки «Lenovo A-1000» вартістю 1 529 грн., який належить ОСОБА_9 , чим завдав потерпілому майнової шкоди на вказану суму.
19.09.2016 року, близько 21.30 год., ОСОБА_7 , біля будинку 5 „а по провулку Олега Кошового в м.Кременчук Полтавської області, повторно, шляхом обману, під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів мобільним телефоном марки «Huawei TIT-U02» вартістю 3 366 грн., який належить ОСОБА_8 , чим завдав потерпілому майнової шкоди на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.ч. 1, 2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за кримінальні правопорушення за цим вироком та вироком Автозаводського районного суду м.Кременчук Полтавської області від 12.10.2017 року, призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 8 місяців.
При цьому зазначив, що при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, суд фактично змінив судове рішення за попереднім вироком Автозаводського районного суду м.Кременчук Полтавської області від 12.10.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, із звільненням на підставі ст.75 КК України з випробувальним терміном на 1 рік, тоді, як відповідно до вимог ст.533 КПК України вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст.190 КК України, та призначити йому покарання у відповідності до положень ч.2 ст.70 КК України з реальним його відбуттям. Водночас, просить задовольнити в повному обсязі заявлений ним цивільний позов та стягнути з ОСОБА_7 на його користь 5 243, 80 грн. матеріальної та 5 000 грн. моральної шкоди. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, зазначив, що при призначенні покарання суд порушив положення ч.2 ст.70 КК України, визначивши розмір остаточного покарання меншим, ніж передбачає санкція ч.3 ст.185 КК України, тим самим фактично змінив вирок Автозаводського районного суду м.Кременчук Полтавської області від 12.10.2017 року. Окрім того, судом безпідставно застосовано відносно ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та звільнено його від відбування покарання з випробуванням, оскільки останній протягом нетривалого часу скоїв 3 кримінальні правопорушення та є суспільно небезпечною особою.
Частково задовольняючи цивільний позов, суд не врахував повної вартості мобільного телефону, що складає 5 243, 80 грн. та підтверджується в квитанцією про оплату. Внаслідок викрадення мобільного телефону, потерпілий пережив сильні душевні хвилювання, втратив велику кількість конфіденційної інформації та був обмежений у спілкуванні.
Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.ч. 1, 2 ст.190 КК України ґрунтуються на досліджених у суді доказах, є правильними і в апеляційних скаргах не спростовуються.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Призначене обвинуваченому покарання за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України відповідає вимогам ст.65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів і розмір цього покарання ніким із учасників провадження не оспорюється.
Разом з тим, доводи потерпілого про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є слушними.
Згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Обираючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи від його відбування, суд не в повній мірі взяв до уваги вимоги ст. 75 КК України і не врахував належним чином ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного.

Так, місцевий суд, призначаючи покарання із звільненням від відбування покарання, залишив поза увагою ту обставину, що ОСОБА_7 вчинив тотожні злочини проти власності, раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, ніде не працює та не має самостійного заробітку, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів і небажання стати на шлях виправлення. Також місцевий суд не врахував думку представника потерпілого ОСОБА_10 , який наполягав на призначенні суворого покарання у виді реального позбавлення волі.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не відповідає вимогам ст.75 КК України, а тому, відповідно до ст.65 цього Кодексу, необхідно призначити ОСОБА_11 покарання у виді реального позбавлення волі.

Оскільки за даним вироком апеляційний суд визначив покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, відсутні підстави для складання покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, а отже вирок Автозаводського районного суду м.Кременчук Полтавської області від 12.10.2017 підлягає самостійному виконанню.

Є обґрунтованими і доводи потерпілого про необхідність стягнення з обвинуваченого на його користь вартості мобільного телефону з урахуванням сплачених відсотків за кредитним договором.

Відповідно до ч. 1 ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно з п.1 ч.2 ст.22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Згідно наданої потерпілим квитанції на придбання мобільного телефону ним витрачено 5243,80 грн. Ця сума є реальними збитками, заподіяними ОСОБА_8 внаслідок злочину, а тому підлягає стягненню із обвинуваченого в повному обсязі.

Разом з тим, вирішуючи питання про розмір моральної шкоди, суд першої інстанції повною мірою врахував обставини кримінального правопорушення, глибину моральних страждань потерпілого внаслідок втрати телефону та важливої для нього інформації, що зберігалась у вказаному телефоні, час та зусилля, які потерпілому довелось прикладати для відновлення попереднього стану. Визначений судом розмір моральної шкоди 2000 грн. відповідає принципам розумності та справедливості, є адекватним обсягу та характеру немайнових втрат, яких зазнав ОСОБА_8 . Отже апеляційна скарга потерпілого в частині збільшення розміру моральної шкоди задоволенню не підлягає.

З урахуванням викладеного вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Автозаводського районного суду м.Кременчук Полтавської області від 13 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції, а саме:

-за ч.1 ст.190 КК України на один рік обмеження волі,

-за ч.2 ст.190 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді двох років позбавлення волі.

Вирок Автозаводського районного суду м.Кременчук Полтавської області від 12.10.2017 виконувати самостійно.

Взяти ОСОБА_7 під варту негайно в залі суду.

Початок строку відбування покарання рахувати з 19.06.2018.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 5243,80 гривень у відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, та 2000 грн. у відшкодуванням моральної шкоди.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, з моменту отримання його копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4