Номер провадження 11-кп/775/558/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4 ,

прокурора: ОСОБА_5 ,

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2018 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР № 0001513 за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2018 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівська Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, який не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимий:

26 серпня 2016 року Артемівським міськрайоним судом Донецької області за ч.1 ст. 190 КК України до 70 годин громадських робіт, які не відпрацьовані, ніде не зареєстрованого, фактично машкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України та призначено покарання у виді 4 років 8 днів позбавлення волі. Стягнуто на користь ОСОБА_12 6340,18 гривень у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, вирішено питання про судові витрати та речові докази. Цим же вироком визнано винними ОСОБА_11 , ОСОБА_10 ОСОБА_9 вирок відносно яких не оскаржується.

Згідно вироку суду першої інстанції, 23 травня 2016 року в період часу з 22 годин 00 хвилин до 23 годин 00 хвилин, точний час не встановлений, неповнолітній ОСОБА_11 , разом з ОСОБА_8 та неповнолітнім ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою, повторно, розподіливши ролі кожного в участі, скоїли крадіжку речей на балконі квартири АДРЕСА_2 , які належать ОСОБА_13 . Після цього ОСОБА_11 , ОСОБА_8 і ОСОБА_10 з викраденими речами з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ними на свій розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 , матеріальну шкоду на загальну суму 1360 грн. 39 коп.

24 травня 2016 року, приблизно о 00 годині 05 хвилин, неповнолітній ОСОБА_11 разом з ОСОБА_8 та неповнолітнім ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою, повторно, розподіливши ролі кожного в участі, прийшли до кімнати школярів «Посмішка» Бахмутського міського Центру дітей та юнацтва, розташованої на першому поверсі будинку АДРЕСА_3 , де шляхом пошкодження нижньої перегородки дверей проникли до кімнати вчителя та скоїли крадіжку речей, які належать ОСОБА_14 . Після цього ОСОБА_11 , ОСОБА_8 і ОСОБА_10 з викраденим з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись вкраденим майном на свій розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду в сумі 151 грн. 75 коп.

24 травня 2016 року, приблизно о 02 годині ночі, неповнолітній ОСОБА_11 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за попередньою змовою між собою, повторно, розподіливши ролі кожного в участі, проникли до приміщення будинку АДРЕСА_4 ,, звідки таємно викрали речі, які належать ОСОБА_15 . Після цього ОСОБА_11 , ОСОБА_8 і ОСОБА_10 з викраденим з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майно на свій розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 3347 грн. 13 коп.

23 червня 2016 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом, проник до будинку АДРЕСА_5 та таємно викрав ноутбук «Asus X552CL-SX053D», який на праві власності належав ОСОБА_12 після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 6340 грн. 18 коп.

26 січня 2017 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 разом з неповнолітнім ОСОБА_11 та неповнолітньою особою, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, за попередньою змовою між собою, повторно, розподіливши ролі кожного в участі, проникли до приміщення торгівельного центру за адресою: АДРЕСА_6 , де скоїли таємне викрадення грошей з платіжного терміналу № 1544, які належали ОСОБА_16 . Після цього ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, з викраденим з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 15 141 грн. 00 коп.

05 лютого 2017 року, в період часу з 16 годин до 17 годин, ОСОБА_8 знаходився у свого знайомого ОСОБА_17 за адресою: АДРЕСА_7 . Де у нього раптово виник умисел на крадіжку ноутбука, який знаходився в сумці. Скориставшись тим, що ОСОБА_17 вийшов з приміщення кухні, ОСОБА_8 викрав ноутбук HP, моделі NC6220. Після цього ОСОБА_8 з викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 1874 грн. 50 коп.

15 лютого 2017 року, приблизно об 11 годині, ОСОБА_8 знаходився в приміщенні торгового кіоску № 17, розташованого за адресою: Донецька область, м. Бахмут, вул. Торгова, 18, де на столі побачив мобільний телефон Samsung GT- S 5660, який належав продавцю ОСОБА_18 , і в цей момент у нього раптово виник умисел на крадіжку вказаного телефону. Скориставшись тим, що сторонні особи в кіоску відсутні, а ОСОБА_18 відволікся, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, вказаний мобільний телефон. Після цього ОСОБА_8 з викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 525 грн. 00 коп.

17 лютого 2017 року, приблизно о 01 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні комп`ютерного клубу «Сім-Сіті», розташованого за адресою: Донецька область, м. Бахмут, вул. Миру-31, скориставшись тим, що адміністратор клубу ОСОБА_19 вийшов з приміщення клубу на вулицю, діючи умисно та повторно, викрав гроші, які знаходились у касовому апараті та належали ОСОБА_20 , в сумі 301 гривня, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

ОСОБА_8 , будучи засудженим 26.08.2016 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 70 годин громадських робіт, 04.10.2016 року був поставлений на облік до Бахмутського МРВ з питань пробації південно-східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, ознайомлений з порядком відбування покарання у вигляді громадських робіт та письмово попереджений про кримінальну відповідальність у разі ухилення від виконання вироку суду. Також, 04.10.2016 року уповноваженим органом з питань пробації ОСОБА_8 було вручено направлення до Комунального підприємства «Бахмутський комбінат комунальних підприємств» для відбуття покарання у вигляді громадських робіт, згідно якого засуджений ОСОБА_8 мав приступити до відбування покарання у вигляді 70 годин громадських робіт з 05.10.2016 року. Натомість ОСОБА_8 порушуючи порядок і умови відбування покарання, умисно ухилився від відбування міри покарання у вигляді громадських робіт та перешкоджав здійсненню контролю за виконанням вироку Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 26.08.2016 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що в матеріалах кримінального провадження міститься відеозапис обставин злочину, згідно якого можливо виявити ступінь вини кожного з обвинувачених, проте всупереч заявленим клопотанням судом першої інстанції його досліджено не було. Також зазначив, що судово-психіатрична експертиза проведена з порушеннями, оскільки дослідження проводилось лише на протязі 5 хвилин. Суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про допит експерта психіатра та допиті свідків, які не з`являлись до судового засідання для допиту. Звертає увагу, що судове слідство проведено не повно та вирок суду винесено з порушенням його права на захист.

Також стверджує, що було порушено його конституційні права, оскільки вироком суду зараховано строк попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до 20.06.2017 року, проте необхідно зарахувати по день набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити, пом`якшити покарання та остаточно призначити 3 роки 8 днів позбавлення волі, застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України з моменту затримання по дату набрання вироком законної сили. На обґрунтування своїх вимог вказує, що призначене покарання ОСОБА_8 за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, також судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що закон, який посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часті, тому до ОСОБА_8 слід застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України до набрання вироком законної сили. Також захисник зазначив, що судом першої інстанції призначено надто суворе покарання, оскільки ОСОБА_8 за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має молодий вік, щиро розкаявся у скоєному, та по кримінальному провадженню відсутні обставини, що обтяжують покарання.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок не оскаржений.

В запереченнях на апеляційну скаргу, прокурор вказує, що враховуючи тяжкість вчинених злочинів, кількість епізодів та особу обвинуваченого покарання призначене ОСОБА_8 є необхіднім та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Зазначає, що право на захист жодного обвинуваченого порушено не було, судове слідство проведено в повному обсязі, тому вирок суду є законним та обґрунтованим, просить апеляційній скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

В апеляційному порядку висновки суду про винувість обвинуваченого ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не оскаржуються, у зв`язку з чим апеляційним судом не перевіряються.

Колегія суддів вважає, що висновок суду стосовно доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2 та 3 ст.185, ч. 2 ст. 389 КК України, за обставин, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на доказах, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України, дії ОСОБА_8 кваліфіковано вірно, що не оспорюється в апеляційній скарзі.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченої та тяжкості злочинів, на думку колегії суддів є необґрунтованими.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-68 КК України призначив покарання у межах, встановлених санкцією статей Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення, і відповідно до положень Загальної частини КК України взяв до уваги конкретні обставини скоєних кримінальних правопорушень, характер і ступінь їх тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, за місцем навчання (на даний час відрахований з навчального закладу) характеризується негативно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину, покарання за яким взагалі ним не відбуте, знову вчинив 9 епізодів умисних злочинів, в тому числі корисливих, має добрий стан здоров`я, фізичного та психічного розвитку, щиро розкаявся у скоєних злочинах.

Також судом враховано висновок Бахмутського МРВ з питань пробації Південно-Східного МРУПВКПП Міністерства юстиції, згідно якого ОСОБА_8 має дуже високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та високий ризик небезпеки для суспільства, тому виправлення обвинуваченого без позбавлення волі на певний строк не можливе.

Отже судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_8 враховані всі обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції належним чином врахував встановлені судом першої інстанції обставини, ступінь тяжкості вчинених злочинів дані про особу обвинуваченого та дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення покарання, встановлених санкціями статей Особливої частини КК України.

У відповідності зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, враховуючи спосіб, знаряддя злочину, велику кількість епізодів злочинної діяльності, поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 , що передувала події злочину, місце вчинення злочину, усвідомлення обвинуваченим суспільно-небезпечного характеру своїх дій, колегія суддів, не вбачає підстав для пом`якшення останньому покарання. Обране обвинуваченому покарання є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення, і попередження нових злочинів, вирок суду в цій частині вважає законним і обґрунтованим, а тому підстав для пом`якшення покарання та задоволення апеляційної скарги захисника не вбачає.

Доводи захисника та обвинуваченого, щодо необхідності застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України по день набрання вироком законної сили не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_8 з моменту його затримання 24 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), судом першої інстанції з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК України прийнято рішення про зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону). З огляду на це суд першої інстанції при винесені вироку правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК.

Доводи обвинуваченого щодо порушення його права на захист та неповного проведення судового слідства, спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки розгляд обвинувальних актів щодо всіх обвинувачених проводився в повному обсязі, із дослідженням всіх наявних письмових доказів та допитом потерпілих та свідків, обвинувачені в судовому засіданні не заперечували щодо фактичних обставин інкримінованих ним злочинів, крім того з моменту повідомлення ОСОБА_8 про підозру та до винесення вироку суду захист його прав та законних інтересів здійснював адвокат ОСОБА_6 , позиція яких була узгоджена між собою, та за час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції клопотань чи зауважень щодо порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 не надходило.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та технічних записів судового засідання, судом визначено обсяг доказів та порядок їх дослідження, та у зв?язку із визнанням вини усіма обвинуваченими судом визнано недоцільним допитувати свідків, із чим погодились усі учасники судового розгляду та в подальшому клопотань щодо допиту свідків та експерта не надходило, тому твердження обвинуваченого, що судом безпідставно не допитані свідки та експерт на заслуговують на увагу.

Висновок судово-психіатричної експертизи не викликає сумнівів у колегії суддів, оскільки проведений компетентними, професійними лікарями експертами, які попереджені про кримінальну відповідальність, тому доводи непогодження обвинуваченого з висновком експерта на стадії апеляційного розгляду є безпідставними, крім того під час досудового розслідування обвинувачений та його захисник були ознайомлені з висновками експертизи, щодо якої сумнівів та заперечень не виникало, а при судовому розгляді висновки зазначеної судово-психіатричної експертизи ніким не оспорювались.

Доводи обвинуваченого про не дослідження судом відеозапису обставин злочину, згідно якого можливо виявити ступінь вини кожного з обвинувачених не заслуговують на увагу, оскільки кожний обвинувачений визнав себе винним в інкримінованому йому злочині та кожний розповів про всі фактичні обставини вчинення злочинів, крім того досліджені всі наявні письмові докази, отже судом першої інстанції повно та всебічно, з визначенням необхідного об`єму доказів, розглянуто кримінальне провадження з урахуванням всіх вимог діючого законодавства та у вироку встановлено та наведено ступінь вини кожного обвинуваченого.

На підставі викладеного суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2018 року у кримінальному провадженні внесеному за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді