УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №296/8862/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.422 КПК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
17 вересня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,
підозрюваного ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали судового провадження №296/8862/18 за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 07 вересня 2018 року, -
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну, та ухвалити нову ухвалу якою в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_8 відмовити. Зазначає, посилаючись, при цьому, на низку Законів та підзаконних актів, що оскільки ОСОБА_10 являється керівником органу державної влади, який є самостійним структурним підрозділом у військовому званні «Підполковник», він є службовою особою, яка займає відповідальне службове становище. Крім того, підполковник ОСОБА_10 , обіймаючи посаду начальника КЕВ м.Житомира і являючись службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, був уповноваженим на прийняття рішення щодо виконання окремих дій стосовно земельної ділянки МО України, і підтверджується це тим, що на виконання вищезазначеного розпорядження, він 18.10.2017 уклав договір на виконання землевпорядних робіт та розпочав проведення інвентаризації земельних ділянок. Наголошує, що письмове повідомлення про підозру ОСОБА_9 як документ та як процесуальна дія, виконано з дотриманням вимог ст.ст.9, 94 КПК України та ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, після оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_8 зазначив, що оскаржена ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, необхідні процесуальні підстави для її скасування відсутні.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, заперечення проти цього підозрюваного та його захисника, вивчивши матеріали судового провадження, а також ухвалу слідчого судді в межах, передбачених ст.404 КПК України, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді скарги слідчим суддею не дотримані належним чином, а доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, є обґрунтованими.
Згідно змісту оскарженого повідомлення ОСОБА_9 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, у відповідності до «Положення про квартирно-експлуатаційний відділ м. Житомир» затвердженого наказом начальника Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління №88 від 16.09.2016, квартирно-експлуатаційний відділ (далі - КЕВ) здійснює безпосереднє квартирно- експлуатаційне забезпечення військових частин, дислокованих у межах їх відповідності, та згідно даного положення, начальник КЕВ крім іншого, призначає та проводить перевірки обліку та використання земельних ділянок, які використовуються для потреб Міністерства оборони України.
У відповідності до наказу Міністра оборони України № 125 від 24.03.2014 ОСОБА_10 призначено на посаду начальника КЕВ м. Житомир.
Відповідно до посадової інструкції, затвердженої начальником Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 11.11.2017, на підполковника ОСОБА_10 , як на начальника КЕВ м. Житомир, поряд з іншими, покладено обов`язок керувати усіма видами діяльності КЕВ відповідно до Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України і вимог Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, а також знати вимоги керівних документів щодо організації та ведення господарства КЕВ м. Житомир та неухильно керуватись ними у своїй діяльності.
На підполковника ОСОБА_10 , як на начальника КЕВ м.Житомир покладається виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а тому відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364 КК України він являється службовою особою.
Відповідно до п. 2 Примітки ст. 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць, у зв`язку з чим ОСОБА_10 являється службовою особою, яка займає відповідальне службове становище.
У відповідності до Положення про порядок надання в користування земель (земельню ділянок) для потреб Збройних Сил України та основні правила користування наданими землями затвердженого наказом Міністра оборони України №483 від 22.12.1997, землі (земельні ділянки надаються військовим частинам, військово-навчальним закладам, установам, підприємствам т
Крім того, облік земельних ділянок, які надані для потреб Міністерства оборони Україні здійснюється відповідно до Інструкції з обліку земельних ділянок в органах квартирно експлуатаційної служби Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборон: України №680 від 19.12.2017.
Так, рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради народних депутатів №60 від 10.11.1994 «Про затвердження матеріалів інвентаризації земель Міністерства Оборон України» затверджено інвентаризацію земель Міністерства оборони України в межах міст Житомира, в тому числі і земельної ділянки «Богунія», яка залишається в користувань Житомирської КЕЧ району, правонаступником якого являється КЕВ м.Житомир, площею 141,9 гектарів.
В подальшому, у відповідності до розпорядження голови Житомирської обласної державної адміністрації №202 від 02.06.2017, надано дозвіл на розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель КЕВ м.Житомир, на загальну площу 200, 3400 гектарів з місцем розташування на території м.Житомир, проспект Миру, 22, 39, 42, вул. Маршала Жукова, 1.
У зв`язку з цим, підполковник ОСОБА_10 , будучи начальником КЕВ м. Житомир на виконання вищезазначеного розпорядження, 18.10.2017 уклав договір на виконання землевпорядних робіт та розпочав проведення інвентаризації земельних ділянок.
Встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю «Сіма» (далі - ТОВ «Сіма»), директором якого являється ОСОБА_13 , розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , межує з вищевказаною земельною ділянкою, де розпочалося проведення її інвентаризації.
Так, 05.05.2018 під час телефонної розмови ОСОБА_10 з громадянином ОСОБА_9 , який діє в інтересах ТОВ «Сіма», останній запропонував ОСОБА_10 зустрітися для вирішення питання щодо земельної ділянки, яка межує з ТОВ «Сіма» та запропонував надати неправомірну вигоду за вчинення дій відносно третьої особи, з використанням наданого службового становища.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , 28.05.2018 близько 12 год. 45 хв., перебуваючи на території ТОВ «Сіма» за адресою: м. Житомир, вул. Шухевича, 9, діючи умисно та цілеспрямовано, в інтересах третьої особи, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на пропозицію надати та надання неправомірної вигоди начальнику КЕВ м. Житомир підполковнику ОСОБА_10 , тобто службовій особі, яка займає відповідальне становище, будучи достовірно обізнаним, про те що останній являється начальником КЕВ м.Житомир, запропонував останньому надати неправомірну вигоду в сумі 4 000 доларів США ( що в еквіваленті на курс НБУ становить 104 430 гривень) за вчинення дій в інтересах ТОВ «Сіма» з використанням наданого службового становища, а саме за зміну конфігурації земельної ділянки, шляхом внесення змін в інвентаризацію з виключенням 0,005 га із загальної площі земельної ділянки та особистого затвердження акту інвентаризації ОСОБА_10 , з метою визнання виключеної ділянки за ТОВ «Сіма», шляхом підписання акту погодження меж земельної ділянки з суміжними власниками, яким являється ТОВ Сіма.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , 15.06.2018 близько 15 год. 45 хв., перебуваючи у кафе "Coffee-in" у м.Житомир, по вул. Велика Бердичівська, 6, діючи умисно та цілеспрямовано, в інтересах третьої особи, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на пропозицію надати та безпосереднє надання неправомірної вигоди начальнику КЕВ м.Житомир підполковнику ОСОБА_10 , тобто службовій особі, яка займає відповідальне становище, будучи достовірно обізнаним, про те що останній являється начальником КЕВ м.Житомир, надання частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 1000 доларів США (що в еквіваленті на курс НБУ становить 26 219, 70 гривень) за вчинення дій в інтересах ТОВ «Сіма», з використанням наданого службового становища, а саме за зміну конфігурації земельної ділянки, шляхом внесення змін в інвентаризацію з виключенням 0,005 га із загальної площі земельної ділянки та особистого затвердження акту інвентаризації ОСОБА_10 , з метою визнання виключеної ділянки за ТОВ «Сіма», шляхом підписання акту погодження меж земельної ділянки з суміжними власниками, яким являється ТОВ "Сіма".
Надана ОСОБА_9 неправомірна вигода у розмірі 1000 доларів США ( що в еквіваленті на курс НБУ становить 26 219, 70 гривень) вилучена під час проведення обшуку в кафе "Coffee-in" у м.Житомир, по вул.Велика Бердичівська, 6, співробітниками слідчого управління ГУНП в Житомирській області та військової прокуратури Центрального регіону України у повному обсязі.
Таким чином, ОСОБА_9 , вищевказаними протиправними діями, вчинив пропозицію службовій особі, яка займає відповідальне службове становище надати їй неправомірну вигоду та надання такої вигоди за вчинення в інтересах третьої особи дії з використанням наданого їй службового становища, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.369 КК України.
Вважаючи, що викладені в повідомленні про підозру висновки та кваліфікація дій підозрюваного не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, захисник підозрюваного ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді зі скаргою, яка з наведених у скарзі підстав була задоволена відповідною ухвалою слідчого судді.
Так, за висновками слідчого судді, викладених в оскарженій ухвалі, встановлено відсутність достатніх підстав для кваліфікації дій підозрюваного ОСОБА_9 за ч.3 ст.369 КК України за ознакою відповідального становища службової особи, якій надавалася неправомірна вигода.
Проте, дослідивши зміст оскаржуваної ухвали та надані суду матеріали, апеляційний суд приходить до висновку про незаконність та необґрунтованість прийнятого слідчим суддею рішення.
Підстави та порядок повідомлення про підозру визначено Главою 22 КПК України.
Зокрема, частинами 1-3 ст. 276 КПК України визначено вичерпний перелік підстав, при яких в обов`язковому порядку здійснюється повідомлення про підозру та осіб, яким надано право вручати особі повідомлення про підозру, до яких відносяться слідчий чи прокурор.
Зміст письмового повідомлення про підозру має відповідати вимогам, передбаченим ч.1 ст.277 КПК України, а саме містити наступні відомості: прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; права підозрюваного; підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Згідно ст.278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається затриманій особі в день його складання слідчим або прокурором не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
15.06.2018 року слідчим за погодженням з прокурором було вручено ОСОБА_9 , за участю захисника, письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, що узгоджується з відповідними нормами КПК.
Аналіз оскарженого повідомлення ОСОБА_9 про підозру дає підстави стверджувати, що воно за своїм змістом та сутністю у повній мірі відповідає вимогам ст.277 КПК України.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.276 КПК України, повідомлення про підозру здійснюється за наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому слід зауважити, що слідчий суддя на етапі досудового розслідування не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, та за якою нормою КК ця особа підлягає відповідальності.
Відповідно до вимог п.18 ч.1 ст.3 КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Апеляційний суд відмічає, що на підставі аналізу змісту ст.368 КПК України та інших норм КПК України, питання щодо наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення в діянні, чи винна особа в його в вчиненні, вирішуються судом при ухваленні вироку, тобто на стадії судового провадження.
Відповідно до норм чинного кримінального процесуального законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що підставами для скасування повідомлення про підозру можуть бути процесуальні порушення допущені під час її складання (формулювання) та вручення. В даному випадку слідчий суддя, вдавшись в оцінку правильності кваліфікації дій підозрюваної особи, вийшов за межі своїх повноважень, які обмежуються здійсненням судового контролю в визначених КПК України випадках, та незаконно надав оцінку обставинам, які мають досліджуватися судом в ході судового провадження.
Апеляційний суд вважає, що письмове повідомлення ОСОБА_9 про підозру від 15 червня 2018 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України було пред`явлено з дотриманням вимог КПК України.
За викладених обставин, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню в порядку п.3 ч.1 ст.409 КПК України з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_6 задовольнити.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на повідомлення про підозру у вчиненні злочину.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: