АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1344/18 Справа № 206/14/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 12 липня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000166 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 23 квітня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Дніпропетровську, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

В апеляції:
- прокурор просить скасувати вирок, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України, належним чином не врахував того, що обвинувачений під час судового провадження вину у вчиненому не визнав, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості для їх отримання.

В обґрунтування скарги зазначила, що висновки суду не відповідають обставинам справи, внаслідок неповноти, неправильності дослідження доказів та неправильного застосування норм процесуального права.

Зазначає, що автоматизованого розподілу цього кримінального провадження по факту не було здійснено, тому що відповідно до спеціалізації та завантаженості участь в розподілі приймав тільки один суддя ОСОБА_1 , що є суттєвим порушенням вимог КПК України та вказує на порушенням розумного строку на розгляд даного кримінального провадження, яке тривало більше 16 місяців.

Зазначає, що судом проігноровано той факт, що з боку органу досудового слідства не здійснено жодних негласних слідчих (розшукових) дій за фактом начебто збуту обвинуваченим наркотичного засобу канабісу, зокрема не було здійснено таку слідчу дію як оперативна закупка.

В апеляції захисник посилається на те, що в судовому засіданні не було допитано свідків, протоколи допитів яких містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та на наявність в матеріалах провадження допиту свідка ОСОБА_12 , яка є колишньою дівчиною ОСОБА_7 , разом з яким вона проживала за адресою його мешкання протягом 3 років, та за час спільного проживання з ним ніколи не помічала, що останній міг перебувати у стані наркотичного сп`яніння.

Вказує на те, що суд в порушення вимог ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку не зазначив в повному обсязі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а саме часу вчинення обвинуваченим злочину.

Також зазначає, що судом першої інстанції проігноровано ту обставину, що слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 від 26.02.2016 року у рамках кримінального провадження №30000131 за ознаками злочину ч.1 ст. 309 КК. Проте обшук за адресою обвинуваченого було проведено 15.03.2016 року, а відповідно до витягу з цього кримінального провадження №30000166 дані про вчинення ОСОБА_7 того ж злочину було внесено 16.03.2016 року, а тому захисник, вважає, що матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 було виділено в окреме самостійне провадження, однак в матеріалах цього провадження відсутня постанова прокурора про виділення матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в окреме провадження.

За таких обставин, на думку захисника, зібрані органом досудового слідства докази по даному кримінальному провадженню в силу ч.1 ст.87 КПК України є недопустимими, внаслідок отримання їх з порушенням прав та свобод обвинуваченого.

Вказує на те, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення не підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами, оскільки не були допитані свідки, не було отримано тимчасового доступу до операторів мобільного зв`язку (що могло підтвердити чи спростувати пояснення свідків обвинувачення), не було проведено оперативну закупку наркотичних засобів.

Цим вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо наркотичних засобів з метою збуту та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 у не встановлений під час досудового слідства час та місці, маючи умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, діючи умисно, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 року, не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення дій з наркотичними засобами, придбав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин висушені стебла та листя рослини роду коноплі масою не менше 113,482 г., що містить наркотичні засоби.

Після чого ОСОБА_7 у не встановлений під час досудового слідства час та місці, діючи умисно, з метою подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, розділив раніше придбані ним стебла та листя рослини роду коноплі на дві частини, одну з яких масою не менше ніж 54,5 г., переніс до літньої кухні за адресою свого мешкання, а саме: АДРЕСА_1 , де незаконно почав зберігати.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_7 іншу частину раніше придбаних ним висушених стебел та листя рослин роду коноплі у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці подрібнив, тим самим виготовив з метою подальшого збуту невстановлену досудовим розслідування кількість, але не менше ніж 59,107г особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс.

У подальшому, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, ОСОБА_7 у невстановленому досудовим розслідуванням час та місці з метою подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, розфасував частину виготовленого ним раніше особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс у 58 прозорих сліп-пакетів, маса кожного з яких складає не менше ніж 0,4 г., після чого вказані сліп-пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом поклав до двох коробок з-під алкогольних напоїв з надписами «Jameson» та «Ballantines» синього кольору, які залишив зберігати на витяжці у приміщенні кухні домоволодіння за адресою свого мешкання, а саме: АДРЕСА_1 . Іншу частину виготовленого раніше особливо небезпечного наркотичного засобу, що залишилась, не менше ніж 17,782 г, ОСОБА_7 загорнув у паперовий згорток та залишив зберігати у шафі, яка знаходиться у приміщені кухні домоволодіння за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

15.03.2016 року у період часу з 19 год. 39 хв. по 23 год. 20 хв. слідчим СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_13 на підставі ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська проведено обшук за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 , а саме: АДРЕСА_1 .

Під час обшуку у приміщенні кухні домоволодіння, за адресою фактичного мешкання ОСОБА_7 на витяжці зверху виявлено та вилучено 58 поліетиленових сліп-пакетів, що знаходились в коробках з-під алкогольних напоїв з надписами «Jameson» та «Ballantines» синього кольору з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження масами 0,770 г., 0,892 г., 0,869 г„ 0,902 г„ 0,965 г., 0,789 г., 0,945 г., 0,789 г., 0,649 г., 0,722 г., 1,060 г„ 0,764 г„ 0,903 г„ 0,713 г„ 0,954 г„ 0,632 г„ 1,156 г„ 0,699 г., 0,764 г., 0,884 г„ 0,494 г„ 0,931 г„ 0,482 г„ 1,017 г„ 0,805 г., 0,822 г„ 0,724 г., 0,993 г„ 0, 913 г„ 0,880 г„ 0,664 г., 0,792 г„ 0,856 г., 0,781 г„ 1,061 г„ 0,959 г, 0,790г, 0,737г, 0,870г, 0,676г, 0,876г, 0,867г, 0,782г, 0,764г, 0,704 г, 0,522г, 0,805 г., 0,768 г„ 0,902 г., 0,973 г., 0,918 г., 1,098 г., 0,456 г., 0,646 г., 0,784 г, 0,773 г., які згідно з висновком експерта № 1/8.6/585 від 03.06.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, обіг якого заборонено.

Відповідно до висновку судово - хімічної експертизи № 1/8.6/585 від 03.06.2016 року маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно: 0,677 г, 0,785 г, 0,765 г, 0,794 г, 0,845 г, 0,695 г, 0,832 г, 0,694 г, 0,571 г, 0,635 г, 0,933 г, 0,672 г, 0,795 г, 0,627 г, 0,840 г, 0,556 г, 1,017 г, 0,616 г, 0,672 г, 0,778 г, 0,435 г, 0,819 г, 0,424 г, 0,895 г, 0,708 г, 0,723 г, 0,637 г, 0,871 г, 0,803 г, 0,774 г, 0,580 г, 0,967 г, 0,753 г, 0,687 г, 0,932 г, 0,844 г, 0,695 г, 0,648 г, 0,765 г, 0,595 г, 0,770 г, 0,763 г, 0,688 г, 0,672 г, 0,616 г, 0,459 г, 0,708 г, 0,676 г, 0,793 г, 0,856 г, 0,807 г, 0,959 г, 0,401 г, 0,568 г, 0,689 г, 0,677 г, 0,494 г, 0,645 г.

Також під час обшуку з шафи, що знаходиться у приміщенні кухні вищезазначеного домоволодіння, вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження масою 19,987 г, відповідно до висновку судово-хімічної експертизи остання містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено, маса в перерахунку на суху речовину складає 17,782 г.

Крім того, в ході обшуку літньої кухні вказаного домоволодіння на полиці виявлено та вилучено речовину зеленого кольору рослинного походження (висушені листя та стебла рослини роду коноплі) масою 62,500г.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №1/8.6/585 від 03.06.2016 року, вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 54,375г.

Вислухавши учасників кримінального провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляції, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи та вимоги апеляції сторони захисту та заперечували проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних карг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійсненний судом, у порядку передбаченому цим Кодексом.

За частиною третьою ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії та за частиною четвертою цієї статті, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Таким чином, враховуючи, що Закон передбачає обов`язкову фіксацію процесу технічними засобами, крім випадків, прямо передбачених КПК, такі причини, як несправність технічного засобу, зайнятість зали судових засідань, відсутність світла, тощо не можуть бути підставою для прийняття суддею рішення щодо нездійснення фіксування судового процесу.

Разом з тим, встановлено, що до матеріалах даної справи долучені 2 компакт дисків у конверті ( а.с.144 т.2) без відповідного маркування, як того вимагають положення п.3.8 Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої Наказом Державної судової адміністрації України від 20.09.2012 року №108, що унеможливлює впорядковано перевірити фактичну їх наявність і відповідність датам проведення судових засідань.

Згідно журналу судового засідання від 08.09.2017 року, де було змінено порядок дослідження доказів, постановлена ухвала про визначення граничного терміну надання доказів стороні обвинувачення та проведення дослідження судом письмових доказів, а також журналу судового засідання від 26.01.2018 року, де проводився допит обвинуваченого, розглядалися клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими та звільнення обвинуваченого від відповідальності, постановлялась судом ухвала в нарадчій кімнаті та оголошувалася. Проте технічний запис вказаних судових засідань на вказаних вище долучених без маркування дисках відсутній.

Окрім того, згідно вказаного Журналу судового засідання від 08.09.2017 року зазначений період дослідження письмових доказів початок 15:46:31 закінчення в 14:50:17, тобто фактично судом першої інстанції письмові докази досліджувалися всього близько 4 хвилин, що об`єктивно не може відповідати необхідному об`ємі затрат часу наявних письмових доказів у цьому кримінальному провадженні, що ставить під сумнів дослідження судом письмових доказів належним чином.

Встановлені зазначені обставини, унеможливлюють здійснити апеляційним судом перевірку достовірності ходу судового провадження і здійснення процесуальних дій судом та об`єктивно і в повному обсязі перевірити доводи апеляцій захисника обвинуваченого та прокурора .

Відповідно до п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що за вимогами п.1 ч.1 ст. 415 цього Кодексу, є безумовною підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що, всупереч положенням ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України, кримінальне провадження в суді першої інстанції під час судового розгляду належним чином не фіксувалося за допомогою технічних засобів, а ухвалене судове рішення не відповідає положенням ст. 370 КПК України, тому на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційних скарг захисника та прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому розгляді провадження суду також необхідно звернути увагу на дотримання вимог ст. 374 КПК України, зокрема, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення (п.2 ч.3).

Також необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити справедливе законне рішення у відповідності до вимог ст. ст. 370, 374 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу захисника обвинуваченого та прокурора задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 квітня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Змінити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт у період з 22.00 годин вечора до 06.00 годин ранку щоденно до 09 вересня 2018 року включно за місцем його реєстрації та проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_7 :
- прибувати за кожною вимогою до суду;
- не відлучатися без дозволу суду із місця проживання: АДРЕСА_1 у період з 22.00 год. вечора до 06.00 год. ранку щоденно до 09 вересня 2018 року включно;
- повідомляти суд про зміну місця проживання та роботи.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.
Ухвалу апеляційного суду направити на виконання органу Національної поліції за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 .
Контроль за виконання даної ухвали покласти на начальника відділу поліції за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 .
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4