Справа № 461/2230/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/522/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 461/2230/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч.2 ст. 309 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої -

адвоката ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 13 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 13 квітня 2018 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч.2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн; за ч.2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначено ОСОБА_5 остаточне покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України призначене ОСОБА_5 покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. визначено виконувати самостійно. Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 07.02.2017 до 20.04.2017 (включно) зараховано до відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та щодо запобіжного заходу.

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 03 лютого 2017 року, о 18 год. 00 хв., перебуваючи на пл. Двірцевій, 1 у м. Львові, діючи умисно, свідомо придбав у невстановленої особи поліетиленовий пакет в якому, згідно з висновком експерта №3/173 від 11.05.2017 року, міститься амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса становить 3,7127 грам, що зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту. 05.02.2017, о 20 год. 20 хв., вказаний пакет виявлено та вилучено у ОСОБА_5 працівниками поліції у приміщенні Галицького ВП ГУНП у Львівській області, за адресою м. Львів вул. Мартовича, 3.

Крім того, 05.02.2017, о 02:30 годині, ОСОБА_5 , перебуваючи поблизу будинку № 19 на вул. Михайла Коцюбинського у м. Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, діючи за попередньою змовою у групі з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, застосовувавши до потерпілої ОСОБА_9 фізичне насильство, схопили за шию, повалили з ніг та утримували, притискаючи до землі. Спричинили потерпілій, згідно висновку судово-медичної експертизи №154 від 06.02.2017 року, підшкірні крововиливи на шиї ззаду, в ділянці лівого підребер`я, садна в ділянці 2-го пальця лівої кисті, в ділянці правого променево-зап`ястного суглобу, рану в ділянці 1-го пальця правої кисті, які відносяться до легкого тілесного ушкодження, після чого відкрито заволоділи її мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi 3s» вартістю 3900 гривень, який знаходився у чохлі вартістю 90 гривень, в якому також знаходились дві сім-карти мобільних операторів «Лайфселл» вартістю 30 гривень, на рахунку якої перебували грошові кошти у сумі 20 гривень та «МТС Україна» вартістю 30 гривень, з навушниками до мобільного телефону вартістю 300 гривень, срібним ланцюжком вартістю 500 гривень, жіночою сумкою вартістю 500 гривень, в якій знаходився гаманець вартістю 150 гривень, всередині якого були грошові кошти в сумі 150 гривень, чим спричинили ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5670 гривень.

Крім того, 05.02.2017, о 02:30 годині, ОСОБА_5 , перебуваючи поблизу будинку №19, що на вул. Михайла Коцюбинського у м. Львові, заволодівши під час викрадення чужого майна за попередньою змовою у групі з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, банківською карткою ПАТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_1 , виданою на ім`я ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, привласнив вказаний офіційний документ з метою подальшого його незаконного використання.

Крім того, 05.02.2017, о 02:57 годині, ОСОБА_5 , перебуваючи поблизу будинку № 49, що на проспекті Свободи у м. Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, використовуючи викрадену у потерпілої ОСОБА_9 банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_1 , шляхом зняття готівки із банкомату, таємно викрав з рахунку ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 3800 гривень, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок змінити та закрити провадження за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 357 КК України; за ч.2 ст. 309 КК України призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що ОСОБА_5 був затриманий 05.02.2017 на території радіоринку після того як працівник ринку ОСОБА_11 вказав на нього працівникам поліції як на особу, яка принесла на радіоринок мобільний телефон, який належить потерпілій ОСОБА_9 . Зазначає, що відповідно до показів потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_11 , потерпіла ОСОБА_9 вперше після нападу на неї побачила особу, який лежав на підлозі на території радіоринку і на руках котрого були кайданки. Лише після цього потерпіла повідомила, що саме ця особа вчинила на неї напад 04.02.2017. Звертає увагу, що потерпіла ОСОБА_9 , під час написання заяви про вчинення кримінального правопорушення 05.02.2017 не описувала зовнішність, одяг та інші прикмети нападників, не вказувала, що вона бачила обличчя нападників та може їх впізнати. Крім того, вказує, що у матеріалах кримінального провадження відсутній протокол впізнання осіб за участю потерпілої.

Також, захисник звертає увагу, що працівники поліції, порушуючи вимоги Закону «Про національну поліцію» щодо процедури проведення поверхневої перевірки, незаконно провели обшук ОСОБА_5 , незаконно вилучили в нього речі, без залучення понятих, без оформлення протоколу обшуку, протоколу вилучення речей. При цьому, ОСОБА_5 фактично був затриманий працівниками поліції із застосуванням фізичної сили та спецзасобів кайданок. Таким чином, ОСОБА_5 в розумінні ст. 209 КПК України являвся особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою. Однак в матеріалах провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_5 складений у порядку ст. 208 КПК України.

Крім того, зазначає, що прозорий поліетиленовий пакет, в якому містилася речовина порошкоподібна сірого кольору, електроні ваги, ланцюжок сірого кольору, були виявлені у ОСОБА_5 лише під час третього проведення огляду в приміщенні Галицького ВП та зазначені в протоколі огляду місця події від 05.02.2017 о 20 год. 00 хв., тоді як ОСОБА_5 був затриманий о 17 год. 00 хв.

Оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутній протокол впізнання речей, а отже на думку захисника, жодного процесуально-допустимого доказу, що саме цей ланцюжок належить потерпілій ОСОБА_9 не має, не має висновку експерта, що цей ланцюжок є срібним, як беззаперечно стверджує сторона обвинувачення.

Захисник вважає, що важливою обставиною, є той факт, що затриманий ОСОБА_5 зразу повідомив, хто йому надав телефон, який належить потерпілій. Вказав прізвище особи, номер телефону, адресу проживання. Дану особу було доставлено в приміщення Галицького ВП, що підтверджується протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 06.02.2017, який повідомив що знає ОСОБА_5 , однак потерпілій ОСОБА_9 не пред`явили для впізнання свідка ОСОБА_12 , зважаючи, що нападників було двоє.

У зв`язку з наведеним, стверджує, що у даному кримінальному провадженні доведено лише дві обставини, а саме, що ОСОБА_5 приніс на радіоринок та передав на прошивку телефон та те, що саме цей телефон належить потерпілій ОСОБА_9 . Інших допустимих доказів, що саме ОСОБА_5 вчинив напад на потерпілу ОСОБА_9 , заволодів грошовими коштами з платіжної карткипотерпілої, зберігав наркотичні засоби - не має, а є лише припущення органів досудового розслідування, які покладені в основу обвинувального акта. Не є доказом вини ОСОБА_5 на думку захисника і зображення з відеокамер спостереження, оскільки на них не можна упізнати ОСОБА_5 .

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви.

Обвинувачений ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції пояснив, що з вироком в частині обвинувачення його у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1. ст. 186, ч.1 ст. 357 КК України, він не погоджується, обставини події, викладені у вироку, не відповідають дійсності. На місці події він не був. А телефон йому дав його знайомий. На радіоринок він прийшов, щоб його «перепрошити». Зазначив, що органами досудового розслідування були допущені численні порушення вимог кримінального процесуального закону, які описані в апеляційній скарзі. При цьому не заперечував, що дійсно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КПК України. Разом з тим, просив пом`якшити покарання та застосувати до нього ст. 75 КК України.

Потерпіла ОСОБА_9 та її представник адвокат ОСОБА_10 заперечили проти доводів апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін. При цьому, потерпіла ОСОБА_9 у суді апеляційної інстанції пояснила, що 05.02.2017 на вул. Коцюбинського, 19 на неї напали двоє осіб, повалили на землю та, застосовуючи фізичну силу, відкрито заволоділи її речами а саме: мобільним телефоном у чохлі з двома сім-картами, навушниками до мобільного телефону, срібним ланцюжком, який зірвали з шиї, а також сумкою, у якій був гаманець з грошовими коштами та картка «Приватбанку». Вказала, що одно з нападників, який був попереду, а саме ОСОБА_5 , вона чітко бачила та могла впізнати. Іншого нападника вона не бачила, оскільки під час нападу він знаходився позаду неї. Після нападу вона передзвонила у поліцію. Також попросила свого знайомого, який працює на радіоринку повідомити їй, якщо хтось принесе мобільний телефон марки Xiaomi Redme 3s. Коли поліція затримала ОСОБА_5 , вона одразу його впізнала та повідомила поліцейських про це. Під час затримання ОСОБА_5 почав вириватися, а тому поліцейські змушені були застосувати кайданки. Не погодилася з твердженням захисника ОСОБА_8 , що вилучення у ОСОБА_5 відбувалося без понятих. Стверджувала, що у якості понятих було залучено працівників радіоринку. Щодо пред`явлення їй для впізнання іншої особи, потерпіла ОСОБА_9 повідомила, що оскільки іншого нападника вона не бачила, то і впізнавати не було кого.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника ОСОБА_8 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримку апеляційної скарги, потерпілу ОСОБА_9 та її представника адвоката ОСОБА_10 , які заперечили проти доводів апеляційної скарги, думку прокурора щодо законності судового рішення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Незважаючи на заперечення у поданій апеляційній скарзі захисником вини обвинуваченого ОСОБА_5 , висновок Галицького районного суду м. Львова про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 309 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим, та підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема:

показаннями потерпілої ОСОБА_9 наданими у суді першої та апеляційної інстанцій;

показаннями свідка ОСОБА_11 , який у суді першої інстанції пояснив, що він є знайомим потерпілої. Працює на радіоринку у м. Львові. Про пограбування ОСОБА_9 йому було відомо, тому, коли обвинувачений приніс йому мобільний телефон «Ксаомі Редмі», свідок повідомив потерпілу, а вона в поліцію. У його присутності працівники поліції проводили огляд обвинуваченого та вилучали особисті речі;

показаннями свідків працівників Управління патрульної поліції Львівської області ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які у суді першої інстанції показали, що обвинувачений ОСОБА_5 був затриманий ними на території радіоринку у м. Львові у зв`язку з повідомленням про те, що він володіє викраденим телефоном, який приніс для «перепрошивки»;

оглянутими у судовому засіданні першої інстанції речовими доказами: куртка чоловіча сірого кольору та шапка у сіро-чорну смужку, які були вилучені у ОСОБА_5 ;

протоколом огляду місця події від 21.03.2017, у якому зафіксовано огляд приміщення в Львівській установі виконання покарань № 19, де тримається обвинувачений ОСОБА_5 , в ході якого було вилучено в останнього куртку сірого кольору «Lee Cooper»;

роздруківкою ПАТ КБ «Приватбанк» по картці ОСОБА_9 по рахунку № НОМЕР_2 , де зафіксоване зняття готівки у сумі 3800,00 грн. у банкоматі на просп. Свободи, 49, у м. Львові;

оглядом у судовому засіданні відеозапису з камери відеоспостереження на вул. Коцюбинського у м. Львові від 05.02.2017, де у період часу з 02 год. 41 хв. по 02 год. 42 хв. по вулиці проходять, переслідуючи потерпілу ОСОБА_9 , двоє осіб, один з яких ОСОБА_5 , одягнутий в куртку сірого кольору;

оглядом у судовому засіданні відеозапису з камери спостереження в банкоматі на просп. Свободи у м. Львові, де у період часу з 02:55 год. по 02:57 год. 05.02.2017 особа, одягнена в сіру куртку, здійснює трансакцію зняття готівкових коштів;

даними протоколу огляду місця події від 05.02.2017, у якому зафіксовано огляд в приміщенні радіоринку (м. Львів, вул. Б. Хмельницького, 188) телефону РЕДМІ 3С золотистого кольору з написом на прикріпленому папері: «розблокувати сім-карта ОСОБА_15 ». В ході огляду працівник ринку ОСОБА_11 повідомив, що даний телефон принесли двоє осіб, зокрема ОСОБА_5 ;

даними протоколу огляду від 05.02.2017, де зафіксований огляд в приміщенні Галицького відділу поліції, під час якого у ОСОБА_5 було вилучено пакет з невідомою порошкоподібною речовиною, ланцюжок срібного кольору;

висновком експертизи наркотичних засобів № 3/173 від 11.05.2017, відповідно до якого у порошкоподібній речовині світло-жовтого кольору, яка поміщена в полімерний пакет, міститься амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса становить 3,7127 грам.

У цій частині суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до вимог ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 309 КК Українипризначене судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, обране з врахуванням особи обвинуваченого, його віку та стану здоров`я, який вину у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 309 КК України, визнав, неодружений, раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра чи нарколога не перебуває, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а тому призначене в межах, встановлених санкціями ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 309 КК України.
Колегія суддів з урахуванням особи обвинуваченого, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, погоджується з судом першої інстанції про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України.
Що ж стосується доводів захисника у апеляційній скарзі про те, що потерпіла ОСОБА_9 вперше після нападу побачила ОСОБА_5 , який лежав на підлозі на території радіоринку і на ньому були кайданки, та у зв`язку з цим звертає увагу на відсутність протоколу впізнання осіб за участю потерпілої, спростовуються показаннями потерпілої, наданими у суді першої та апеляційної інстанції, зокрема що обвинуваченого ОСОБА_5 вона бачила в момент нападу на неї та впізнала його на радіоринку як особу, що здійснила на неї напад разом з іншою особою, про що повідомила працівників поліції, після чого ОСОБА_5 був затриманий, а тому проведення впізнання втрачає свою логіку.
Також, колегія суддів не погоджується з твердженням захисника про те, що потерпілій ОСОБА_9 не пред`явили для впізнання свідка ОСОБА_12 (враховуючи, що нападників було двоє), оскільки потерпіла ОСОБА_9 , зразу вказала, що вона обличчя іншого нападника не бачила.
Щодо інших доводів, то такі колегія суддів до уваги не бере, оскільки такі не можуть вплинути на правильність прийнятого судом рішення.
Поряд з цим, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_5 за ч.1 ст. 357 КК України слід скасувати, а провадження закрити з таких підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно з вироком Галицького районного суду м. Львова від 13.04.2018 обвинувачений ОСОБА_5 05.02.2017, о 02:30 годині, перебуваючи поблизу будинку №19, що на вул. Михайла Коцюбинського у м. Львові, заволодівши під час викрадення чужого майна за попередньою змовою у групі з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, банківською карткою ПАТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_1 , виданою на ім`я ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, привласнив вказаний офіційний документ з метою подальшого його незаконного використання, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 357 КК України.
У контексті наведеного слід зазначити, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України, характеризується прямим умислом на заволодіння офіційним документом.

Разом з тим, суд не навів жодних даних, на підставі яких дійшов висновку про те, що ОСОБА_5 у момент заволодіння сумкою потерпілої ОСОБА_9 мав на меті викрасти та привласнити банківську картку «Приватбанку».

Вказані обставини не були належним чином досліджені судом, який не з`ясував даних обставин і обмежився лише загальним висновком про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України.

За змістом ст. 92 КПК України обов`язок доказування в судовому засіданні обставин вчинення злочину, належності та допустимості доказів обвинувачення покладається на прокурора.

Однак прокурором у судовому засіданні не було представлено належних та допустимих доказів наявності у ОСОБА_5 умислу на заволодіння офіційним документом, а саме банківською карткою потерпілої.

Навпаки, з наведених вище обставин справи вбачається, що ОСОБА_5 викрав у потерпілої ОСОБА_9 сумку, діючи з метою наживи, маючи умисел саме на незаконне заволодіння майном потерпілої та вчиняючи грабіж не мав прямого умислу на викрадання офіційних документів, в тому числі, банківської картки, які знаходилися у сумці.

Суд першої інстанції не звернув увагу на вказані обставини, і необґрунтовано визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України.

За встановлених апеляційним судом обставин, суд дійшов висновку про відсутність в діянні ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України, у зв`язку з чим обвинувальний вирок суду в частині визнання обвинуваченого винуватим за ч.1 ст. 357 КК України, та призначення покарання підлягає скасуванню, а провадження в цій частині закриттю на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

У зв`язку з закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч.1 ст. 357 КК України, з резолютивної частини вироку слід виключити вказівку на застосування ч.3 ст. ст. 72 КК України на самостійне виконання покарання за даною статтею у виді штрафу.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково, а вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 13 квітня 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 13 квітня 2018 року в частині засудження ОСОБА_5 за ч.1 ст. 357 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування ч.3 ст. 72 КК України щодо самостійного виконання покарання у виді штрафу.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4