АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0009192 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 лютого 2018 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білозерське Донецької обл., українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого - 22 серпня 2017 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 07 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі положень ч. 4 ст.70 КК України до призначеного покарання приєднано невідбутий строк покарання згідно з вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 22 серпня 2017 року та за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі вимог ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 22 серпня 2017 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено вироком суду, 21 серпня 2017 року, приблизно о 13 год. 45 хв., ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні торговельного залу магазину «АТБ», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Центральна, 13-д, де здійснює свою господарську діяльність ТОВ «АТБ-Маркет» (), умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, вирішив повторно, таємно викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з торгівельної полиці майно, що належить ТОВ «АТБ-Маркет» а саме: шоколадно-горіхову пасту «Nutella»,180 г, 1 шт., вартістю 42 грн. 46 коп. (без ПДВ), шоколадно-горіхову пасту «Nutella», 350 г, в кількості 3 шт., вартістю 71 грн. 6З коп. кожна, а всього майна на загальну суму 257 грн. 35 коп. (без ПДВ), та поклав їх до свого рюкзака, який мав при собі.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , 21 серпня 2017 року приблизно о 13 год. 54 хв., утримуючи вказане майно при собі, вийшов з магазину «АТБ» не розрахувавшись за нього на касі та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальної шкоди ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 257 грн. 35 коп. (без ПДВ).
Таким чином ОСОБА_6 здійснив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Не погодившись з вироком суду, заступник прокурора міста Києва - ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій просить вказаний вище вирок стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного йому покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та не відповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального порушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавленні волі. На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 07 лютого 2018 року виконувати самостійно.
При цьому, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, зазначає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме - застосована ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, а також не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме ст. 70, 72 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на п.п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання» та вимоги ст. 65 КК України та вказує, що суд при призначенні покарання ОСОБА_6 необгрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши від призначеного покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України.
Прокурор вказує, що судом не надано належної правової оцінки явної схильності ОСОБА_6 до вчинення корисливих злочинів проти власності, що охороняється Конституцією та законами України, а також його свідомого бажання на незаконне збагачення за рахунок чужого майна.Обвинувачений, знаючи та достовірно усвідомлюючи, що Голосіївським районним судом м. Києва розглядається кримінальне провадження відносно нього за вчинення крадіжки, не виявив бажання ставати на шлях виправлення, хоча під час допиту в судовому засідання при розгляді Голосіївським районним судом м. Києва кримінального провадження стосовно нього каявся та обіцяв більше не вчиняти злочинних дій, проте за день до винесення рішення у попередній справі вчинив новий злочин, за яким засуджений даним вироком.

Як зазначає прокурор, вказане свідчить, що дійсного наміру змінювати спосіб життя в обвинуваченого не було. Судом першої інстанції також не були належним чином враховані дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, наявність судимості, відсутність сталих соціальних зв`язків та працевлаштування. При застосуванні ст. 75 КК України суд першої інстанції жодним чином не обгрунтував мотивів такого рішення, лише формально послався на обставини вчинення злочину та особу обвинуваченого.
На думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття. Щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. В даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим свідчить про те, що останні під тиском беззаперечних доказів намагаються уникнути справедливого покарання за вчинене.
Крім того, як вказує прокурор, відповідно до положень ст. 70, 72 КК України, а також згідно з роз`ясненнями п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення остаточного покарання, виходячи з його виду і розміру.
Всупереч наведеному, Дарницький районний суд м. Києва, відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, призначив обвинуваченому реальне покарання за останній злочин і відповідно до вимог ст. 70, 72 КК України, повинен був ухвалити рішення про самостійне виконання даного вироку та вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 22 серпня 2017 року.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, котрий підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів, переглянувши відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції визнав обвинуваченого ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжкки), вчиненої повторно, розглянувши кримінальне провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, з урахуванням того, що вказана вище кваліфікація дій обвинуваченого та фактичні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення в суді першої інстанції ніким не ставилися під сумнів, в тому числі прокурором не оспорювалась наявність такої обставини, яка пом`якшує покарання, як щире каяття, про що зазначалось в обвинувальному акті.

Виходячи з наведеного, з врахуванням того, що прокурором в поданій апеляційній скарзі не ставляться під сумнів встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення та їх кваліфікація за ч.2 ст. 185 КК України, вид та розмір призначеного за цим законом про кримінальну відповідальність покарання 2 (два) роки позбавлення волі, за відсутності апеляційних скарг інших учасників кримінального провадження, вони не являються предметом апеляційного розгляду, а таким предметом, згідно апеляційної скарги прокурора є призначення остаточного покарання ОСОБА_6 за правилами ч.4 ст. 70 КК України та звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, наявність обставини, яка пом`якшує покарання та відсутність обставин, які його обтяжують. Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_6 раніше судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує його покарання судом визнано щире каяття. З урахуванням наведеного, суд прийшов до висновку, що необхідним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі, яке і призначив на строк 2 (два) роки. Таке покарання не є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного.
Належним чином умотивував суд і можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного за ч.2 ст. 185 КК України з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, урахувавши при цьому обставини справи та особу обвинуваченого.
В той же час, суд не дотримався вимог ч. 4 ст. 70 КК України призначаючи покарання за сукупністю злочинів. Так, визнавши ОСОБА_6 винним за ч.2 ст. 185 КК України, суд призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК Україниостаточне покарання ОСОБА_6 за даним вироком та вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 22 серпня 2017 року призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1.,2 ч.1 та п.2 ч.2ст. 76 КК України.

Таке призначення остаточного покарання суперечить сталій судовій практиці, яка знайшла своє відображення в абзаці 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.Саме на це і посилається прокурор у апеляційній скарзі.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора в частині порушення судом вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за двома вироками, але не погоджується з необхідністю призначення обвинуваченому реального покарання, виходячи в даному випадку з характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення викраденням солодощів на суму 257 грн.35 коп., даних про його особу та того, що дане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим до постановлення попереднього вироку щодо нього.
Виходячи зі змісту мотивувальної частини вироку, і у суду першої інстанції не було наміру призначати ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, яке б той мав відбувати реально, у зв`язку з чим суд належним чином вмотивував можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
За наведеного вище,суд повинен був на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного за ч.2 ст.185 КК України, з випробуваннямта ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 22.08.2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до1 (одного) року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік. І саме наведене вище рішення колегія суддів вважає законним і обгрунтованим.
Таке рішення узгоджується і з правовою позицією, висловленою Верховним судом колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 27 березня 2018 року у справі №754/2779/17 (провадження№51-717 км18) щодо застосування ч.4 ст.70 КК України, згідно якої, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.
Таким чином,колегія суддів, вважає за необхідне змінити вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 , частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Зазначена вище зміна вироку суду не призведе до погіршення становища обвинуваченого.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , змінити в частині призначеного йому покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі вимог п.п.1.,2 ч.1 та п.2 ч.2ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 22.08.2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік - виконувати самостійно.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Справа № 11-кп/796/983/2018
Категорія: ч. 2 ст. 185 КПК України
Суддя у суді першої інстанції ОСОБА_10
Доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1