Номер провадження: 11-кп/785/673/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.06.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000919 від 25.04.2016 року заапеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 21.02.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, а в останнє:

-05.12.2016 року Київським районним судом м. Одеса за ч.1 ст.15 ч.3 ст. ст. 185 КК України до покарання у виді 3 роки позбавлення волі,-

визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за вироком Київського районного суду м. Одеса від 05.12.2016 року, остаточно обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі,-

встановив

Відповідно до вироку суду, 22.04.2016 року, приблизно о 12 годині 3 хвилини ОСОБА_7 , знаходився по АДРЕСА_2 , де в цей час у нього виник намір на таємне викрадення чужого майна.

Далі, ОСОБА_7 зайшов до будинку АДРЕСА_2 , де на 8-му поверсі вказаного будинку через відчинені вхідні двері тамбуру побачив велосипед «Десна Дорожник», де реалізуючи свій злочинний намір, на таємне викрадення вказаного велосипеду, ОСОБА_7 проник через незачинені вхідні двері в тамбур, звідки таємно викрав велосипед «Десна Дорожник» вартістю 2800 гривень, який належить ОСОБА_8 , чим спричинив останній матеріальний збиток на вказану суму. Після цього зник в невідомому напрямку, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

На вказаний вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій він, не оспорюючи свою винуватість та правильність кваліфікації його дій, посилаючись на призначення йому досить суворого покарання, просить апеляційний суд призначити йому більш м`яке покарання, застосувавши до нього дію ст. 69 КК України.

В мотивування своїх доводів обвинувачений послався на неврахування районним судом при призначенні покарання його незадовільного стану здоров`я.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання - змінити, призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та зарахувати йому у строк відбування покарання термін його тримання під вартою.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив пом`якшити призначене покарання; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції; прослухавши, в порядку підготовки до судового засідання звукозапис судових засідань, що міститься на технічному носії інформації, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону в частині установлення винуватості обвинуваченого у вчиненому злочині та призначення покарання, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість у цій частині.

Так, в судовому засіданні районного суду обвинувачений не заперечував факт вчинення ним злочину за обставин, які були встановлені досудовим слідством і знайшли своє відображення в обвинувальному акті, а також були встановлені районним судом.

При цьому, з огляду на розгляд кримінального провадження районним судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України за наведених вище обставин, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що обвинувачений фактично оскаржує судове рішення лише в частині суворості призначеного йому покарання.

В апеляційному суді обвинувачений пояснив, що не оспорює встановлені вироком районного суду обставини, однак вважає за можливе призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, поєднаної з проникненням у житло, тобто скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Зазначені обставини ніким з учасників кримінального провадження в тому числі обвинуваченим не оспорювалися, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, які в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом при розгляді обвинувального акту у кримінальному провадженні не досліджувались, оскільки ці обставини ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він її відбувати, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст.65 КК України дані про особу винного, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, а також обставини, які у в відповідності до вимог ст.66 КК України пом`якшує його покарання, а саме: повне визнання своєї провини, щире каяття, сприяння розкриттю вчиненого правопорушення, а також врахував стан його здоров`я та прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

При цьому районний суд, під час ухвалення вироку послався на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину.

Також, при визначенні покарання обвинуваченому, районним судом приймалося до уваги те, що раніше він вже притягувався до кримінальної відповідальності і йому призначалося покарання у вигляді позбавлення волі, однак він знову скоїв умисний злочин, що на думку районного та апеляційного судів свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та перевиховання.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що жодних заперечень щодо характеризуючих особу обвинуваченого даних, від учасників судового провадження не надійшло та нових даних суду не надано.

Доводи обвинуваченого про неприйняття районним судом даних про стан його здоров`я та наявність у нього ряду тяжких захворювань є безпідставним, оскільки як свідчить зазначений вирок, ці обставини були досліджені районним судом та враховані при призначені покарання.

На думку апеляційного суду, само по собі наявність у обвинуваченого ряду тяжких захворювань на може слугувати безумовною підставою для призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбаченого санкцією зазначеної статті, а наявність цих хвороб може вказувати на можливість звернення останнього з клопотанням про звільнення його від відбування покарання за хворобою.

Водночас апеляційний суд констатує той факт, що обвинуваченому було призначено покарання у мінімальних межах санкції інкримінованої йому статі кримінального закону.

За таких обставин, з урахуванням усіх встановлених в сукупності районним судом та апеляційним судом обставин справи та даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50 та 65 КК України, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 відповідне покарання у зазначеному у вироку суду розмірі та прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без їх ізоляції від суспільства.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , призначене йому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, характеризуючих особу обвинуваченого даних та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.
При цьому районний суд також врахував те, що обвинуваченим раніше був скоєний злочин та з урахуванням вимог ч.4 ст.70 КК України, правильно призначив обвинуваченому покарання, яке фактично є мінімальним, відповідно до санкції інкримінованої йому статті кримінального закону.

Однак слід визнати, що висновок суду першої інстанції про можливість для ОСОБА_7 для відбування покарання тільки в умовах ізоляції від суспільства є обґрунтованим.

Водночас, під час перегляду вироку районного суду, апеляційним судом був встановлений факт порушення районним судом при призначенні покарання вимог кримінального закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно до ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції в тому числі є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як було зазначено вище, апеляційний суд погодився із мотивами призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з урахуванням вимог ч.4 ст.70 КК України.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який, у випадка х, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується до підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) і засудженому, вирок щодо якого не набрав законної сили.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції відповідно до інформації, наданої ДУ «Одеською установою виконання покарань №21» встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , за час досудового слідства і судового розгляду по справі знаходився в умовах попереднього ув`язнення з 08.09.2016 року по 19.12.2017 року та з 06.02.2018 року по 11.06.2018 року, а тому цей строк підлягає зарахуванню в порядку ч.5 ст.72 КК України.

При цьому, виходячи з цієї інформаційної довідки, обвинувачений ОСОБА_7 06.10.2017 року вибув до ДУ «Ізмаїльська установи виконання покарань №22»,та на підставі ухвали апеляційного суду Одеської області від 19.12.2017 року - вирок Київського районного суду м. Одеса від 05.12.2016 року вступив у законну силу.

Однак, і в подальшому перебуваючи в ДУ «Ізмаїльська установа виконання покарань №22» лише 06.02.2018 року відповідно до ухвали Малиновського районного суду м. Одеса від 11.01.2018 року - останній був етапований до ДУ «Одеська установа виконання покарань №21» за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року, зарахування судом терміну попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах одного і того ж кримінального провадження, за якою до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, місцевий суд, ухвалюючи вирок, в порушення вимог ст.374 КПК України, в його резолютивній частині лише вказав про те, що обчислення строку відбування покарання повинно відраховуватися з 08.09.2016 року, не прийнявши до уваги положення ч.5 ст.72 КК України, яка вказує на необхідність застосування у строк відбуття покарання строк перебування під вартою з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, тобто фактично прийняв рішення у порушення прав обвинуваченого.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що в судовому засіданні знайшли своє підтвердження доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно призначення судом йому покарання з порушенням вимог кримінального закону, внаслідок чого, у відповідності до положень ст. 407, 409 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині визначення зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання підлягає зміні, з зарахуванням у строк відбуття покарання, час перебування його під вартою, у відповідності до положень ч.5 ст.72 КК України, а в решті залишенню без зміни.
Інших порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку районного суду, апеляційним судом не встановлено, а тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Враховуючи положення ст.72,73 КК України в зв`язку з фактичним відбуттям строку обвинуваченим ОСОБА_7 строку покарання, останній підлягає звільненню з під варти в залі суду.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 21.02.2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України - змінити в частині визначення зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання.

У відповідності до положень ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання час його перебування під вартою в період з 08.09.2016 року по 19.12.2017 року та з 06.02.2018 року по 12.06.2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити з під варти в залі суду в зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4