ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
справа № 753/7495/18
провадження № 1-кс/753/2145/18
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" травня 2018 р. слідчий суддя Дарницького районного суду м. Києва ОСОБА_1 з секретарем судового засідання ОСОБА_2 за участі прокурора ОСОБА_3 , розглянувши в судовому засіданні в залі суду в м. Києві скаргу ОСОБА_4 на рішення слідчого про закриття кримінального провадження № 0000166,

В С Т А Н О В И В:

24.04.2018 потерпілий ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді зі скаргою на рішення слідчого про закриття кримінального провадження № 0000166.

На обґрунтування скарги вказав, що 23.04.2018 ним було отримано лист заступника начальника СУ ФР ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_5 , яким його повідомили про закриття кримінального провадження № 0000166 від 11.12.2015.

Рішення про закриття кримінального провадження потерпілий вважає незаконним і необґрунтованим посилаючись на такі обставини. Кримінальне провадження закривається вже вшосте, при цьому йому не було надіслано копії відповідної постанови, що є порушенням вимог ст. 284 КПК України. У кримінальному провадженні слідчий не розглянув його клопотання в кількості 21 шт. про вчинення низки процесуальних дій; не виконав чотирнадцять ухвал слідчих суддів; не допитав його як потерпілого та не вручив пам`ятку про процесуальні права і обов`язки потерпілого; не допитав жодного з його свідків, фігурантів провадження та потерпілу ОСОБА_6 ; не надав йому та ОСОБА_6 матеріали для ознайомлення, а ОСОБА_6 - витяг з кримінального провадження; не витребував копії платіжних документів із банків, через які він впродовж 2006-2016 рр. здійснював платежі на користь ТОВ «Дата-Центр Адамант», ТОВ «Адамант-Телеком» та ТОВ «Адамант»; не встановив причин витребування у нього коштів за хостинг та делегування доменів ТОВ «Дата-Центр Адамант» та факту їх оподаткування; не дослідив та не надав правової оцінки надання йому послуг ТОВ «Адамант» при тому, що товариство надає послуги тільки юридичним особам та факту рейдерського заволодіння його двома сайтами та одним доменом; не дослідив та не надав правової оцінки тому, з яких причин надані ним кошти отримували зовсім сторонні особи; не провів перехресного допиту його з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ; не дослідив та не надав правової оцінки тому, на підставі яких дозвільних документів ТОВ «Адамант» надавав йому послуги з продажу програмних продуктів та послуг ТВ; не дослідив та не надав правової оцінки тому, на якій підставі ТОВ «Адамант» приймав від нього платежі з 2003 по 2005 р.; не дослідив факту несплати податків ТОВ «Адамант» з отриманих від нього коштів впродовж 2003-2005 рр.; не встановив справжньої кількості працюючих осіб в ТОВ «Адамант» та ТОВ «Адамант-Телеком»; не встановив наявності трудових угод з кожною працюючою особою; не встановив наявності колективного договору в ТОВ «Адамант» та ТОВ «Адамант-Телеком»; не дослідив та не надав правової оцінки тому, що ТОВ «Адамант» та ТОВ «Адамант-Телеком» 13 років не сплачують податок за користування землею; не дослідив та не надав правої оцінки фактам незаконного приймання коштів ТОВ «Адамант» через підставних осіб; не дослідив та не надав правової оцінки тому, з яких причин ТОВ «Адамант» та ТОВ «Адамант-Телеком» вимагали оплачувати послуги хостингу його двох сайтів і делегування одного домену саме ОСОБА_10 ; не встановив осіб приватних підприємців і фактів оподаткування отриманих від нього коштів.

ОСОБА_4 в судове засідання не з`явився, проте враховуючи, що він був належним чином повідомлений про розгляд скарги, а прокурор надав матеріали кримінального провадження, суд вважає за можливе розглянути скаргу за його відсутності.

Прокурор вважав скаргу необґрунтованою пославшись на те, що проведеним досудовим розслідуванням ознак кримінальних правопорушень не встановлено, а наведені ОСОБА_4 обставини свідчать про існування між ним та ТОВ «Адамант» цивільно-правового спору.

Заслухавши прокурора та дослідивши матеріали досудового розслідування у п`яти томах, слідчий суддя встановив такі обставини.

Кримінальне провадження № 0000166 було внесене до ЄРДР 11.12.2015 за заявами ОСОБА_4 за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 205, ч. 1 ст. 212 КК України.

У заявах про кримінальне правопорушення ОСОБА_4 зазначав, що в 2005 р. він уклав з ТОВ «Адамант» договори про надання для його сайтів послуг хостингу та делегування домену. Попри те, що його жодного разу не інформували про зміну умов договору, 23.11.2015, коли він викликав до офісу ТОВ «Адамант» слідчо-оперативну бригаду з приводу регулярного несанкціонованого втручання в роботу його двох сайтів, керівництво товариства заявило, що вони його не знають і ніколи не бачили, а насправді його обслуговує ТОВ «Адамант-Телеком». Натомість керівництво ТОВ «Адамант-Телеком» відмовляло в наданні йому будь-яких послуг пояснюючи це тим, що з ним жодних угод не укладали. Проаналізувавши таку злочинну заяву та інформацію, яку йому за останні роки надавали працівники техпідтримки даного підприємства щодо регулярного уникання від оподаткування прибутку, видачі зарплат «у конвертах», нелюдського ставлення до них, а також те, що ТОВ «Адамант» постійно вимагало від нього оплачувати вартість послуг платіжними вимогами з різними реквізитами та різними отримувачами, а саме: ПП ОСОБА_11 , ТОВ «Дата-Центр Адамант», ТОВ «Адамант-Телеком» та ТОВ «Адамант», він прийшов до висновку, що в діях ТОВ «Адамант» є склад злочину, що карається ст. 205, 212 КК України. Діями працівників ТОВ «Адамант» йому було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 200 000 грн., а моральну на 150 000 грн.

В подальших заявах про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_4 посилався на те, що діями ТОВ «Адамант-Телеком» йому було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 450 000 грн., а моральну на 200 000 грн.

У вказаному кримінальному провадженні неодноразово приймалися рішення про його закриття, які скасовувались ухвалами слідчих суддів.

28.02.2018 старшим слідчим 1-го ВР КП СУ ФР ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_12 винесено постанову про закриття кримінального провадження № 0000166. Підставою закриття кримінального провадження слідчий зазначив відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Доказів одержання потерпілим копії вищевказаної постанови матеріали кримінального провадження не містять, а отже встановлений законом десятиденний строк її оскарження не пропущений.

На обґрунтування рішення про закриття кримінального провадження слідчий послався на те, що проведеними слідчими діями встановлено, що ТОВ «Адамант» і ТОВ «Адамант-Телеком» є реальними суб`єктами господарської діяльності і доказів ухилення їх від сплати податків не здобуто.

Даючи оцінку доводам скарги про незаконність оскаржуваної постанови, суд керується загальними положеннями кримінального провадження, нормами кримінального процесуального закону, які визначають порядок (процедуру) кримінального провадження, та нормами кримінального закону, які визначають відповідальність за злочини згідно із зазначеною у заявах потерпілого та внесеною до ЄРДР правовою кваліфікацією.

Так, згідно положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Імперативним приписом, зафіксованим у ст. 7 цього Кодексу, законодавець визначив, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини тощо.

Ч. 2 ст. 9 КПК України визначає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження …, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

У кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення форма вини мотив і мета вчинення кримінального правопорушення (ст. 91 КПК України).

Відповідно до положень ст. 93 цього Кодексу сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних (слідчих) розшукових дій, витребування та отримання речей, документів тощо, проведення інших процесуальних дій.

Доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів чи обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ст. 84 КПК).

Належними є докази які прямо чи непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст. 85 КПК).

За приписом п. 2) ч. 5 ст. 110 КПК України мотивувальна частина постанови слідчого повинна містити: відомості про зміст обставин, яка є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу.

Ч. 1 ст. 11 КК України дає загальне визначення поняття злочину, яке містить у собі сукупність ознак, обов`язкових для будь-якого конкретного злочину. Такими ознаками є суспільна небезпечність діяння, передбаченість його Кримінальним кодексом, винність та вчинення його суб`єктом злочину.

За змістом диспозиції ст. 205 КК України об`єктивна сторона цього злочину полягає у створенні або придбанні суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, який полягає в усвідомленні особою суспільно-небезпечного характеру свого діяння, передбаченні його суспільно-небезпечних наслідків і бажанні їх настання, та спеціальною метою прикриття незаконної діяльності.

Об`єктивна сторона ухилення від сплати податків (ст. 212 КК України) виявляється в ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ТОВ «Адамант» зареєстроване в установленому законом порядку з 2001 р., є оператором телекомунікацій, внесене до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій і має ліцензію НКРЗ. Основним видом діяльності товариства є надання послуг доступу до мережі Інтернет та додаткових послуг (з реєстрації доменних імен, хостингу, колокейшн, ВПС) юридичним особам.

Генеральний директор ТОВ «Адамант» ОСОБА_13 , заступник генерального директора ОСОБА_14 , технічний директор ОСОБА_15 та менеджер ОСОБА_16 показали, що ОСОБА_4 , очолюване ним ГО «Україна проти свавілля чиновників» та ОСОБА_10 не мають з їх товариством будь-яких договірних відносин.

ТОВ «Адамант-Телеком» теж зареєстроване в установленому законом порядку, внесене до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій і має ліцензію НКРЗ. Основним видом діяльності товариства є надання послуг доступу до мережі Інтернет та додаткових послуг фізичним особам.

З показань директора ТОВ «Адамант-Телеком» ОСОБА_17 вбачається, що з жовтня 2009 р. ТОВ «Адамант» не надає послуг фізичним особам, а наданий ОСОБА_4 договір від 2005 р. вона вважає нечинним. До 19.03.2013 ОСОБА_4 отримував послуги хостингу від ТОВ «Адамант-Телеком» на умовах договору публічної оферти. 13.09.2013 він звернувся до директора ТОВ «Адамант-Телеком» з письмовою заявою про передачу прав по адмініструванню домену і надання додаткових послуг хостингу сайтів новому адміністратору ОСОБА_10 . До 01.01.2016 послуги хостингу сайтів надавались ОСОБА_10 . Потім було встановлено, що два веб-сайти фактично використовувались не фізичною особою, а юридичною особою ПП «Клініка доктора Василевича», що є порушенням умов договору публічної оферти. У зв`язку з наведеним ТОВ «Адамант-Телеком» було ініційовано розірвання договору з ОСОБА_10 та припинено надання послуг з 01.01.2016.

Повідомлені ОСОБА_17 обставини підтверджуються наявними у кримінальному провадженні документами, а також показаннями заступника директора ОСОБА_18 та менеджера ОСОБА_19 .

В матеріалах кримінального провадження наявна копія заяви ОСОБА_4 від 13.09.2013 про передачу прав по адмініструванню домену і надання додаткових послуг хостингу сайтів новому адміністратору ОСОБА_10 , а також платіжні доручення про сплату послуг хостингу на рахунок ТОВ «Адамант-Телеком» від імені ОСОБА_10 - матері ОСОБА_4 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Однак незважаючи на припинення чинності наданої матір`ю довіреності, у січні 2016 р. ОСОБА_4 подав від її імені до ТОВ «Адамант-Телеком» заяву про передачу обслуговування домена новому реєстратору ОСОБА_20

Реальність ТОВ «ДатаЦентр Адамант» як суб`єкта підприємницької діяльності теж підтверджується достатніми доказами, зокрема, засновницькими та іншими документами, та показаннями колишнього директора ОСОБА_21 .

На обґрунтування рішення про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 212 України, слідчий послався на довідки від 31.03.2018, складені за результатами проведених співробітниками ГУ ДФС у м. Києві фактичних перевірок дотримання ТОВ «Адамант» та ТОВ «Адамант-Телеком» законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками, згідно яких порушень в діяльності цих суб`єктів господарювання не виявлено.

До матеріалів кримінального провадження також долучені акти виїзних перевірок діяльності ТОВ «Адамант» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства, які проводились впродовж 2001-2016 рр. Згідно вказаних актів за результатами перевірок виявлялись певні порушення і факти заниження податків у незначних розмірах, проте наслідків у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах встановлено не було.

Свідок ОСОБА_22 пояснила, що як фізична особа-підприємець на підставі договору комісії отримувала кошти від клієнтів ТОВ «Адамант», в тому числі і від ОСОБА_4 .

Надані ТОВ «Адамант-Телеком» виписки по рахунках за 2012-2015 рр. доводять факт зарахування отриманих від ОСОБА_4 коштів на рахунки товариства, а відтак і врахування цих коштів як об`єктів оподаткування.

На підставі ухвал слідчих суддів органом досудового розслідування було отримано доступ до документів, які містять банківську таємницю ТОВ «Адамант» і ТОВ «Адамант-Телеком». За результатами аналізу банківських документів та документів фінансово-господарської діяльності зазначених суб`єктів господарювання фактів ухилення від сплати податків не виявлено.

Відповідно до даних податкових розрахунків сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, в 2014-2015 роках в ТОВ «Адамант» за трудовими договорами працювало від 22 до 25 осіб, з доходів яких утримувався податок.

Допитані в якості свідків працівники ТОВ «Адамант» та ТОВ «Адамант-Телеком» ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 . ОСОБА_27 підтвердили, що перебувають в офіційних трудових відносинах з вказаними суб`єктами господарювання і отримують заробітну плату двічі в місяць шляхом перерахування безготівкових грошових коштів на особисті рахунки в банківських установах. Факт отримання частини заробітної «в конверті» свідки заперечили.

Що стосується клопотань, на невирішення яких посилається ОСОБА_4 , то з матеріалів кримінального провадження вбачається, що усі ці клопотання містили аналогічні вимоги, зокрема, щодо отримання в суді дозволів на проведення позапланових перевірок господарської діяльності ТОВ «Адамант» та ТОВ «Адамант-Телеком».

Судом встановлено, що фактично ці клопотання були задоволені, проте слідчі судді відмовили у задоволенні клопотань слідчого про проведення позапланових перевірок з тієї підстави, що призначення податкових перевірок не передбачено кримінальним процесуальним законом і не відноситься до компетенції слідчого судді.

У зв`язку з наведеним слідчий направив до ГУ ДФС у м. Києві листа з проханням включити ТОВ «Адамант» та ТОВ «Адамант-Телеком» до плану-графіку перевірок на 2017 р., однак прохання слідчого не було задоволене.

Водночас з листа ГУ ДФС у м. Києві вбачається, що проведеними за зверненням очолюваного ОСОБА_4 ГО «Україна проти свавілля чиновників» позаплановими документальною та фактичними перевірками ТОВ «Адамант» та ТОВ «Адамант-Телеком» було встановлено порушення окремих норм податкового законодавства.

Зважаючи на те, що акти податкових перевірок ТОВ «Адамант» та ТОВ «Адамант-Телеком» ГУ ДФС у м. Києві до органу досудового розслідування не направлялись, наявні підстави вважати, що наслідків у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах не було виявлено.

Інші вимоги клопотань ОСОБА_4 взагалі не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону, оскільки стосуються пред`явлення позовів, зобов`язання вчинити дії щодо укладення договорів, колективного договору, накладення фінансових санкцій, проведення перевірок затримки виплати заробітної плати тощо.

В ході досудового розслідування не знайшли свого підтвердження і доводи ОСОБА_4 про несплату податку за землю.

Так, з службової записки в.о. начальника управління ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві вбачається, що ТОВ «Адамант» за земельну ділянку, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 51а, звітує та сплачує орендну плату за землю згідно договору оренди в розмірі 3%, а за земельні ділянки по вул. Харківське шосе, 49, та по вул. Тростянецька, 12, товариство сплачує податок за землю, заборгованість перед бюджетом по платі за землю відсутня. Натомість відомостей про ТОВ «Адамант-Телеком» в земельному кадастрі немає.

Жодних даних про те, що ТОВ «Адамант-Телеком» є користувачем земельної ділянки і повинно сплачувати податок за землю, в ході досудового розслідування не здобуто, таких даних не навів і ОСОБА_4 .

З матеріалів досудового розслідування також вбачається, що ОСОБА_28 особисто та від імені очолюваного ним ГО «Україна проти свавілля чиновників» неодноразово звертався з численними скаргами до різних державних органів, а саме: до органів ДСНС з приводу недотримання правил пожежної безпеки, в Департамент містобудування та архітектури щодо незаконного встановлення рекламних засобів, до Дарницької РДА у м. Києві щодо наче б-то забудови частини дитячого майданчика, в Департамент земельних ресурсів та в низку інших органів, однак проведеними за його зверненнями перевірками не встановлено дій, які складають об`єктивну сторону будь-якого кримінального правопорушення.

Пам`ятка про процесуальні права та обов`язки потерпілого була вручена ОСОБА_28 17.05.2017, і в цей же день його було допитано в якості потерпілого, а отже його ствердження про недотримання слідчим вимог ст. 55 КПК України не відповідають дійсності.

Доводи ОСОБА_4 про те, що після скасування слідчим суддею постанови про відмову у визнанні потерпілим слідчий повинен був повторно вручити йому пам`ятку і допитати в якості потерпілого, не ґрунтуються на процесуальному законі і є безпідставними.

Що стосується посилань на порушення прав ОСОБА_6 , то суд враховує, що ОСОБА_28 не є і не може бути її представником, а впродовж всього строку досудового розслідування жодних заяв чи клопотань від неї не надходило.

Окрім того з долученого до матеріалів кримінального провадження акту перевірки ФОП ОСОБА_6 вбачається, що вказана особа здійснювала підприємницьку діяльність у сфері комп`ютерних інформаційних систем і звітувала перед податковими органами про одержання послуг від ТОВ «Адамант», при цьому жодних даних про порушення, що призвели до ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах, ні у заяві ОСОБА_6 , ні в акті перевірки, не наведено.

Оскільки завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а сукупність встановлених досудовим розслідуванням обставин свідчить про відсутність об`єктивної сторони кримінального правопорушення та вказує на існування між ОСОБА_28 та ТОВ «Адамант» і ТОВ «Адамант-Телеком» цивільно-правового спору, який не може бути предметом розслідування у кримінальному провадженні, правові підстави для продовження досудового розслідування відсутні.

Зважаючи на вищевикладене, суд вважає висновок слідчого про відсутність в діянні складу кримінального правопорушення обґрунтованим, проведене у кримінальному провадженні досудове розслідування - повним і об`єктивним, а постанову про закриття кримінального провадження мотивованою і обґрунтованою, тобто такою, що відповідає вимогам ст. 110, 284 КПК України.

Керуючись статтями 306, 307 КПК України, слідчий суддя

У Х В А Л И В:

Відмовити у задоволенні скарги ОСОБА_4 на рішення слідчого про закриття кримінального провадження № 0000166.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом п`яти днів з моменту її оголошення.

Повний текст ухвали оголошений 14.05.2018 о 18-00 год.

Слідчий суддя: