Дата документу 29.10.2018 Справа № 323/303/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/408/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 323/303/18 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.5 ст.72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 28 лютого 2018 року, якою

задоволено частковоклопотання засудженого ОСОБА_7 щодо зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України(в редакції станом на 20.06.2017 року) та про зазначення точної дати початку та закінчення відбування ним покарання. В зарахуванні у строк покарання засудженому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції станом на 20.06.2017 року) відмовлено. Встановлено, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 , засудженим вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29.11.2017 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі 26.09.2017 року, кінець строку відбування покарання - 26.10.2021 року.

Згідно ухвали, до Оріхівського районного суду Запорізької області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_7 щодо зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції станом на 20.06.2017 року).

Судом першої інстанції встановлено, що зарахуванню у строк покарання підлягає лише строк попереднього ув`язнення, яке застосоване до особи на підставі вимог Закону України «Про попереднє ув`язнення» та Кримінального процесуального кодексу України у рамках того ж кримінального провадження, за яким він був притягнутий до кримінальної відповідальності та на цей час відбуває покарання, а саме строк, протягом якого до ОСОБА_7 застосовувалося попереднє ув`язнення за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29.11.2017 року, оскільки при призначенні остаточного покарання Ленінським районним судом м. Запоріжжя враховувався строк невідбутого саме на той момент покарання.
Тому в задоволенні клопотання ОСОБА_7 в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції станом на 20.06.2017 року) судом першої інстанції відмовлено, оскільки з 21.06.2017 року почала діяти нова редакція ч.5 ст.72 КК України, згідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Крім цього, судом при винесенні вироку від 29.11.2017 року відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, яка діяла на момент винесення вироку, було проведено зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 26.09.2017 року по 29.11.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Щодо прохання засудженого ОСОБА_7 зазначити точну дату початку та закінчення відбування ним покарання, то судом першої інстанції зазначено, що строк покарання повинен відраховуватися від дати, яка зазначена у вироку суду від 29.11.2017 року, тобто з 26.09.2017 року. Отже, кінцевий строк відбування покарання ОСОБА_7 26.10.2021 року.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що в свою чергу призвело до необґрунтованих висновків суду фактичним обставинам, вважає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. Просить скасувати рішення місцевого суду та у відповідності до ч.5 ст.72 КК України та ст.58 Конституції України зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 13.03.2017 року по 29.12.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу засудженого; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право її скасувати та ухвалити нову ухвалу.

Як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 22.08.2017 року обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , переведено з Оріхівської виправної колонії №88 до СІЗО №10 м. Запоріжжя з метою подальшого етапування для участі в судовому засіданні, призначеного на 26.09.2017 року.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29.11.2017 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 26.09.2017 року по 29.11.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно розпорядження вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29.11.2017 року набрав законної сили 30.12.2017 року.

Таким чином, встановлено, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, вирок в якому ухвалено 29.11.2017 року, починається з 26.09.2017 року по день набрання вироком законної сили 30.12.2017 року.

Разом з тим, вимоги засудженого про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з 13.03.2017 року по 29.12.2017 року, на думку колегії суддів, є помилковими. Так, згідно матеріалів провадження ухвалою Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13.03.2017 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 , засудженого 04.05.2016 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі та направлено його для відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі. ОСОБА_7 затримано в залі суду.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII викладено у редакції ч.5 ст.72 КК України, зокрема, зазначено, що строк попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, зараховується судом із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Прикінцевих положень цього Закону, його положення застосовуються до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» №3352-XII від 30 червня 1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Таким чином, зарахуванню у строк покарання підлягає лише строк попереднього ув`язнення, яке застосоване до особи, відповідно до вимог ЗУ «про попереднє ув`язнення» та КПК України, в рамках того ж кримінального провадження, за яким він був притягнутий до кримінальної відповідальності та на цей час відбуває покарання.

Враховуючи позицію Верховного Суду, яка викладена у постанові від 29.08.2018 року по справі №663/537/17, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги засудженого та його захисника підлягають задоволенню, а строк попереднього ув`язнення у період з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, зарахуванню на підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Оскільки в матеріалах провадження відсутні відомості коли саме ОСОБА_7 прибув до СІЗО №10 м. Запоріжжя, тому датою, з якої необхідно відраховувати строк попереднього ув`язнення є саме дата судового засідання, яка визначена в ухвалі суду 26.09.2017 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, а клопотання ОСОБА_7 частковому задоволенню, в частині зарахування в порядку ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) строку попереднього ув`язнення з 26.09.2017 року по день набрання вироку чинності 30.12.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що клопотання засудженого в частині визначення дати початку та кінця строку покарання не підлягає задоволенню, оскільки вирішення цього питання не належить до повноважень ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції, відповідно до норм діючого КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 28 лютого 2018 рокустосовно засудженого ОСОБА_7 , скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання ОСОБА_7 задовольнити частково, зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з 26.09.2017 року по день набрання вироку чинності 30.12.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В частині встановлення дати початку та кінця строку покарання в задоволенні клопотання відмовити.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4