У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївській апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000017 за апеляційною скаргою прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 11.10.2016 року

Обвинувачений ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопавлівка, Петровськ Забайкальського району, Читинської області, Російської Федерації, громадянин України проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого.
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в режимі відеоконференції.
Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_6
обвинувачений: ОСОБА_5

__________________________________________________________________
провадження :№ 11-кп/4812/12/18 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_7
категорія : ч.2 ст. 186 КК України доповідач апеляц. інстан.: ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 11.10.2016 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, за висунутим йому обвинуваченням відповідно до обвинувального акту у відкритому викрадені чужого майна ( грабіж), вчиненого повторно.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачнених п.2,3,4 ст. 76 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_5 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 (два) роки, якщо засуджений протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину.
На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу, повідомляти даний орган про заміну місця проживання і роботи та не виїжджати за межі України без погодження з вищезазначеним уповноваженим органом.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Апелянт вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у невірній кваліфікації його дій у не зазначенні у вироку суду кваліфікуючої ознаки( повторності).

Встановлені судом першої інстанції обставини.

13 січня 2016 року приблизно о 00:30 годин ОСОБА_5 перебуваючи у залі очікування залізничного вокзалу ст. Колосівка Одеської залізниці, яка розташована в межах смт. Кудрявцівка Веселинівського району Миколаївської області, разом з іншими особами, серед яких також перебувала ОСОБА_8 , яка поклала поруч із собою належний їй мобільний телефон «NOKIA X2-02», вартістю 385 грн. з SIM-картою мобільного оператора «Лайф», вартістю 30 грн., який підключила для зарядки до електромережі.
В цей час у ОСОБА_5 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння виник умисел на відкрите заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_8 .. З цією метою, скориставшись тимчасовою неуважністю ОСОБА_8 , ОСОБА_5 із корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, від`єднав належний ОСОБА_8 мобільний телефон від зарядного пристрою та поклав його до лівої кишені куртки та пішов на вихід з приміщення вокзалу. Помітивши відсутність телефону, ОСОБА_8 звернулась до ОСОБА_5 з вимогою повернути належний їй мобільний телефон. Реалізуючи свої злочинні наміри до кінця, ОСОБА_5 розуміючи протиправність своїх дій та усвідомлюючи відкритий характер заволодіння майном, проігнорував законні вимоги потерпілої та з місця злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_5 спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 415 (чотириста п`ятнадцять) гривень.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого про залишення вироку без зміни, а апеляційної скарги без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Прокурор не оспорює доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_5 , але вважає, що суд при ухваленні оскаржуваного вироку невірно кваліфікував дії останнього та не зазначив у вироку такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, в зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню.

Твердження прокурора, що вирок суду підлягає скасуванню через невірну кваліфікацію дій ОСОБА_5 , а саме через те, що не вказана кваліфікуюча ознака ст. 186 ч.2 КК України повторність, є помилковим.

Згідно з вимогами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

При цьому, слід звернути увагу, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Тобто фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину.
Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_5 злочину викладено наступним чином… «13 січня 2016 року приблизно о 00:30 годин ОСОБА_5 перебуваючи у залі очікування залізничного вокзалу ст. Колосівка Одеської залізниці, яка розташована в межах смт. Кудрявцівка Веселинівського району Миколаївської області, разом з іншими особами, серед яких також перебувала ОСОБА_8 , яка поклала поруч із собою належний їй мобільний телефон «NOKIA X2-02», вартістю 385 грн. з SIM-картою мобільного оператора «Лайф», вартістю 30 грн., який підключила для зарядки до електромережі.
В цей час у ОСОБА_5 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння виник умисел на відкрите заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_8 .. З цією метою, скориставшись тимчасовою неуважністю ОСОБА_8 , ОСОБА_5 із корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, від`єднав належний ОСОБА_8 мобільний телефон від зарядного пристрою та поклав його до лівої кишені куртки та пішов на вихід з приміщення вокзалу. Помітивши відсутність телефону, ОСОБА_8 звернулась до ОСОБА_5 з вимогою повернути належний їй мобільний телефон. Реалізуючи свої злочинні наміри до кінця, ОСОБА_5 розуміючи протиправність своїх дій та усвідомлюючи відкритий характер заволодіння майном, проігнорував законні вимоги потерпілої та з місця злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_5 спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 415 (чотириста п`ятнадцять) гривень».

Правова кваліфікація зазначеного в даному обвинувальному акті органом досудового розслідування кваліфікується за ст. 186 ч.2 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинене повторно.

Але змістовний текст фактичних даних свідчить лише про те, що обвинувачений відкрито заволодів майном ОСОБА_8 на суму 415 грн. і при викладені фактичних обставин вчиненого ОСОБА_5 злочину ніде не зазначено про повторність вчинення злочину.
Тобто, в даному випадку, обвинувальний акт містить протиріччя між наведеними в ньому фактичними даними в їх сукупності і не дає повного уявлення стосовно складу кримінального правопорушення, що у свою чергу, не дає можливості зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Данні про те, що прокурором з метою усунення вказаних недоліків було змінено обвинувачення в суді відповідно до ст. 338 КПК України в матеріалах справи відсутні.
Що стосується посилання у обвинувальному акті і у вироку у вступних частинах про судимості ОСОБА_5 за корисливі злочини, то зважаючи на те, що при викладенні фактичних обставин даного злочину не зазначено про повторність вчинення злочину, не можна розцінювати ці посилання, як кваліфікуючу ознаку повторність, оскільки це дані лише про особу обвинуваченого.
Прокурор в апеляційній скарзі просить суд апеляційної інстанції скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок.
Суд апеляційної інстанції може скасувати вирок лише за тих обставин, що визначені ст. 420 КПК України.
В своїй скарзі прокурор не зазначає правових підстав для скасування та ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, визначених законодавцем.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Оскільки фактичні обставини кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_5 , які викладені в обвинувальному акті і зазначене формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним свідчить лише про відкрите викрадення чужого майна(грабіж), правову кваліфікацію злочину вчиненого ОСОБА_5 слід змінити і перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст.186 КК України.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, колегія суддів вважає, що йому слід призначити покарання в межах санкції ч.1 ст. 186 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого засудженим, наслідків вчиненого, даних про особу винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, колегія враховує при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 тяжкість вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, данні про особу винного, який раніше неоднаразово судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом хронічний алкоголізм першого ступеню, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, на даний час працює, разом з цивільною дружиною виховує дітей дружини та чекають на народження спільної дитини.

Враховує також колегія суддів наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме - щире каяття у вчиненому злочині, та відсутність обставин, що обтяжують покарання та вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк наближений до мінімальної межі, яке буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 408 КПК України, підлягає зміні.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. ч.2 376,404, 405, 407, 408, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури залишити без задоволення.

На підставі ст. 404 ч.2 КПК України вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 11.10.2016 року відносно ОСОБА_5 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Згідно з ч.1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_5 слідуючи обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Додатково покласти на засудженого ОСОБА_5 обов`язок передбачений ч.2 ст. 76 КК України:

- не віїз жати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: