11-кп/775/341/2018(м)
264/519/17

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю: прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002891 від 25.11.2016 рокуза апеляційними скаргами прокурора Кальміуського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 ,обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від13 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Куліково, Новоазовського району, Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, раніше судимого:

1. 16 січня 2004 року Новоазовським районним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

2. 03 квітня 2009 року Новоазовським районним судом Донецької області за ст.395 КК України до 3 місяців арешту;

3. 20 жовтня 2010 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік;

4. 19 листопада 2010 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2роки;

5. 15 квітня 2013 року Новоазовським районним судом Донецької області за ст.395 КК України до 2 місяців арешту;

який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ;

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України.

Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини.

За вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 13 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі

У відповідності з ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_6 заподіяну матеріальну шкоду у сумі 1100 грн.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 у відшкодування моральної шкоди 500 грн.

Судом обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим ускоєнні злочинів проти власності.

Як встановив суд, обвинувачений ОСОБА_7 25.11.2016 року, приблизно о 05 годині 00 хвилин, повторно, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись на кухні в будинку АДРЕСА_2 , таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_6 , а саме електроболгарку «Bosh» вартістю 1000 грн. та подовжувач довжиною 5 м., вартістю 100 грн., після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, заподіявши своїми діями потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 1100 грн.

Він же, 09 травня 2017 року приблизно о 17 годині 15 хвилин, діючи умисно, повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючиськорисливим мотивом, знаходячись в приміщенні кафе, що розташоване в магазині «Все по 5 грн.» по пр. Металургів,182 в Кальміуськомурайоні м. Маріуполя, шляхом вільного доступу, зі столу таємно викрав майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: жіночу сумку вартістю 200 грн., в якій знаходився гаманець (матеріальноїцінності не має) з грошовими коштами в сумі 50 грн., пластикова карта банку «ПУМБ»(матеріальноїцінності не має), а також паспорт громадянина України та пропуск до ПрАТ «ММК ім. Ілліча» на ім`я потерпілої, після чого з викраденим вийшов з приміщення вказаного кафе на вулицю, однак його дії викрито ОСОБА_11 , який почав переслідувати ОСОБА_12 з метою затримання, але останній, усвідомлюючи що його дії викрито, утримуючи викрадене майно при собі, продовжуючи свій злочинний намір, намагався втекти з місця вчинення злочину, тим самим відкрито викрав майно потерпілої та з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як був затриманий ОСОБА_11 .

Вимоги апеляційнихскарг та узагальнення доводів осоіб, які їх подали.

Не погодившись із судовим рішенням, прокурором Кальміуського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 , обвинуваченим ОСОБА_7 та захисником адвокатом ОСОБА_8 , діючим в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подані апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі, змінах та доповненнях до неї, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , доведеність його вини, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати й ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. В решті вирок суду залишит без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор вказав, що, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, не застосувавши ч.3 ст.68 КК України, відповідно до якої за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини Кримінального Кодексу.

Крім того вважає, що суд при призначенні покарання повинен був застосувати принцип часткового складання покарань, а не принцим поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Також просив зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015 року)строк попереднього ув`язнення з 09.05.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції ЗУ від 18.05.2017 року)строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язення за 1 день позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій за ч.2 ст.185 КК України, просить вирок суду скасувати й ухвалити новий, яким провадження за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України закрити, оскільки зазначений злочин він не скоював.

Посилається на те, що повністю визнає свою провину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та глибоко кається.

Однак, замах на грабіж, передбачений ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України він не вчиняв. Вказує, що дійсно 09 травня 2017 року був присутній у приміщенні кафе, розташованому в магазині «Все по 5», по пр. Металургів, 182, де у компанії осіб, які знаходилися в стані алкогольного сп`яніння, виникла сварка, в яку він потрапив мимо своєї волі. Однак, нічого, ні у кого він не крав.

Коли його доставили до райвідділку поліції, одразу почався допит, в ході якого йому погрожували та наносили тілесні ушкодження. Також, давали підписувати чисті аркуші паперу. Після цього, відвезли до ізолятору тимчасового тримання, куди до нього прийшов прокурор та наполягав на тому, щоб він визнав свою провину у скоєнні грабежу.

За фактом застосування психологічного тиску та застосування до нього недозволених заходів ведення слідства, він звертався із заявою.

В своїй апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження у частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та призначеного покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України.

Вважає, що вина ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України не доведена належними доказами. Показання свідків та потерпілої мають суттєві розбіжності в частині того, що свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснювали, що обвинувачений ОСОБА_7 схопив сумку потерпілої ОСОБА_10 та вибіг з кафе, а свідок ОСОБА_11 пояснив, що обвинувачений ОСОБА_7 , схопивши сумку потерпілої вийшов з кафе бистрим шагом. А вже після того, як за ним побігли та стали кричати, обвинувачений теж почав бігти. Пояснення свідка ОСОБА_11 підтверждуються протоколом слідчого експерименту за участю зазначеного свідка.

Викладені докази у своїй сукупності, на думку захисту, свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 , на момент вчинення крадіжки, не міг усвідомлювати, що його дії викрито іншими особами.

Крім того, обвинувачений є особою похилого віку, інвалідом третьої групи, страждає на дизцикуляторну енцефалопатію на фоні церебросклерозу, атеросклеротичний кардіосклероз, гіпертонічну хворобу 1-2.

В силу свого похилого віку та захворювань, беручи до уваги розбіжності у показаннях свідків та потерпілої у частині того, чи виходив обвинувачений из кафе пішки з жіночою сумкою, або дійсно вибігав на коротку відстань біля 10 метрів, дають захисту підстави вважати, що при здійсненні крадіжки ОСОБА_7 не міг бачити, що його хтось переслідує та чути, що йому кричали у слід, а тому його дії слід кваліфікувати за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Крім того, посилається на те, що судом при призначенні покарання неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність, оскільки згідно з вимогами ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини Кримінального Кодексу.

Просив змінити вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України на ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та обрати обвинуваченому Трамбаєнку покарання у вигляді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора Кальміуського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 , просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати й ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. В решті вирок суду залишит без змін. Проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та его захисника ОСОБА_8 заперечував

Потерпілий ОСОБА_6 просив вирок суду за ч.2 ст. 185 КК Ураїн щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтриали доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , просили вирок суду скасувати в частині визнання обвинуваченого винним за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, у зазначеній частині кримінальне провадження закрити за відсутністю події злочину. Частково підтримали апеляційну скаргу прокурора в частині застосування вимог ч.3 ст.68 КК України

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачено ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, правильність кваліфікації за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі прокурора, обвинуваченого та його захисника не оспорюються, а тому, висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційних скаргах, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Колегія суддів, перевіряючи, доводи ообвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , викладені в апеляційних скаргах, проаналізувавши докази, на які вони посилаються, встановила, що суд першої інстанції, прийняв законне і обґрунтоване рішення, щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України

З матеріалів кримінального провадження убачається, що органом досудового розслідування і судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК Укараїни за ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

У п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду №10 від 06.11.2009р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», звернуто у вагу на те, що грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Перевіряючи доводи сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, колегія суддів проаналізувала матеріали кримінального провадження, на які посилається суд, як на докази, прослухала технічний запис судового засідання і встановила наступне.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у замаху на відкрите викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за обстави та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

В судовому засіданні ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення 09.05.2017 року за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, відносно потерпілої ОСОБА_10 провину не визнав, разом з тим не заперечував, що він дійсно 09.05.2017 року близько 17-00 години знаходився в приміщенні кафе розташованого в магазині «Все по 5 гривень» по пр. Металургів, 182 в Кальміуському районі м. Маріуполя, де розпивав спиртні напої. Потерпіла також була присутня у кафе зі своїми друзями, сумку потерпілої він не викрадав, узяв помилково, на вулиці не тікав, у слід йому ніхто не кричав, коли побачив в своїх руках сумку, був затриманий працівниками поліції.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 визнавав ту обставину, що саме 09.05.2017 року близько 17-00 години знаходився в приміщенні кафе, де також була присутня потерпіла ОСОБА_10 зі своїми друзями. Також не заперечував, що саме у нього була виявлена сумка, яка належила потерпілої, за межами приміщення кафе.

Факт відкритого викрадення майна, яке належить потерпілої, було підтверджено показаннями потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та іншими письмовими доказами.

Так, потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснила, що 09 травня 2017 року відпочивала з друзями в кафе, в якому також знаходився обвинувачений, коли вона пішла до вбиральні, а її подруга вийшла на вулицю розмовляючи по телефону, обвинувачений схватив належну їй сумку, що стояла на столі та вибіг з приміщення кафе. За ним побіг ОСОБА_11 та слідом і вона сама. Вони кричали, щоб він зупинився, але він коли озирнувся, та побачив їх, почав рухатися швидше. Коли ОСОБА_11 наздогнав його, то вони разом упали на асфальт, не по далеку знаходилися працівники поліції, які звернули увагу та підійшли до них. Коли ОСОБА_12 затримали працівники поліції, він пояснив, що взяв сумку, оскільки власників поруч не було.

Не прийняти до уваги показання потерпілої ОСОБА_10 у суду першої інстанції не було підстав, оскільки вони повністю узгоджуються з показаннями свідків.

Так, свідок ОСОБА_13 підтвердла, що вона з потерпілою ОСОБА_10 та ОСОБА_11 09 травня 2017 року знаходилась в кафе, у даному кафе вона також знаходився обвинувачений ОСОБА_7 , який через деякий час вибіг з кафе із сумкою ОСОБА_10 , а слідом за ним бігли ОСОБА_11 і ОСОБА_10 та просили зупинитися. Коли ОСОБА_11 наздогнав обвинуваченого, останнього затримали працівники поліції, що знаходились неподалік та вилучили у ньго сумку, яка належить потерпілій.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснила, що працювала барменом в зазначеному кафе та у травні 2017 року, обвинувачений знаходився в кафе, де також знаходилася потерпіла з друзями, а саме жінкою та чоловіком. Сумка потерпілої стояла на столі та коли потерпіла відвернулась від неї, та відійшла у сторінку від столу, обвинувачений взяв сумку та побіг з кафе, а за ним побігли потерпіла та чоловік, який з був разом з нею.

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що під час їх відпочинку в кафе, коли за різних обставин, вони відійшли від столика, на якому знаходилися їх речі, обвинувачений схватив сумку потерпілої і вийшов з кафе. Він на крик бармена побіг за обвинуваченим, потерпіла за ними у слід. Весь час протягом коли він біг він кричав, щоб обвинувачений зупинився. Обвинувачений озирнувся та побачивши, що за ним жинуться, прискорився та перейшов з шагу на біг. Обвинувачений не зупинявся. Він догнав обвинуваченого, схватив за сумку і став її у нього з рук забирати, вони впали на землю. В цей час до них підійшли працівники поліції та затримали обвинуваченного.

Факт затримання ОСОБА_7 саме 09 травня 2017 року у зазначений час підтверджується протоколом затримання особи (т. 1 а.с. 61-62).

Протоколом огляду місця події від 09.05.2017 року та фото таблицею до нього, відповідно до яких оглянуто торгівельну залу магазину «Все по 5 грн.», розташованому по пр. Металургів м.Маріуполя, в якому розташовані дерев`яні столи зі стільцями, а також барна стойка. В судовому засіданні потерпіла та обвинувачений підтвердили, що саме в цьому приміщенні знаходились 09.05.2017 року. Також, встановлено, що обвинувачений був затриманий на асфальтованій ділянці біля автостоянки навпроти входу до магазину «Гастроном №1» по пр. Металургів м. Маріуполя, обвинувачений в судовому засіданні цей факт не оспорював. (т. 1 с.а. 67-71).

Не прийняти до уваги показання свідків у суду не було підстав, оскільки вони повністю підтвердили свої показання під час слідчих експериментів, що підтверджується відповідними протоколами, яким суд першої інстанції надав належну правову оценку.

Доводи захисту про те, що показання свідків та потерпілої мають суттєві розбіжності в частині того, що свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснювали, що обвинувачений ОСОБА_7 схопив сумку потерпілої ОСОБА_10 та вибіг з кафе, а свідок ОСОБА_11 пояснив, що обвинувачений ОСОБА_7 , схопивши сумку потерпілої вийшов з кафе бистрим шагом, а вже після того, як за ним побігли та стали кричати, обвинувачений теж почав бігти, не знайшли свого підтвердження.

Так, свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснювали, що обвинувачений ОСОБА_7 схопив сумку потерпілої ОСОБА_10 та вибіг з кафе, поняття вибіг та вийшов з кафе бистрим шагом є суб`єктивне сприйняття та не може бути визнанним суттєвим протиріччям, оскільки не змінює послідовність дій обвинуваченого ОСОБА_7 , на які в своїх поясненням посилалися свідки та потерпіла.

Доводи захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_7 , на момент вчинення крадіжки, не міг усвідомлювати, що його дії викрито іншими особами, спростовуються поясненнями свідкв ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_10 , які наполягали на тому, що весь час протягом коли свідок ОСОБА_11 та потерпіла ОСОБА_10 бігли та кричали, щоб обвинувачений зупинився, обвинувачений озирався та побачивши, що за ним жинуться, прискорився та перейшов з шагу на біг, не зупиняючись.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 , були розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілою та іншими особами, разом з тим, не зважаючи на це, продовжені ОСОБА_7 з метою заволодіння майном, тому суд належним чином кваліфікував його дії, як грабіж.

ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий, у зв`язку з чим суд обґрунтовано кваліфікував його дії за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК Укараїни

Суд першої інстанції обгунтував свої висновки показаннями потерпілої, свідків, наданими під час судового слідства, дав оцінку показанням обвинуваченого в їх сукупності.

Колегія суддів вважає наведені докази достатніми для обґрунтування винуватості обвинуваченого ОСОБА_15 у вчинені кримінального правопорушення за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК Укараїни, як незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

На думку колегії, висновки суду першої інстанції не містять протиріч, по встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження, виходячи з сукупності вказаних та досліджених в судовому засіданні доказах, яким надана відповідна правова оцінка у вироку, в межах висунутого обвинувачення, суд обґрунтовано та правильно кваліфікував дії обвинуваченого .

Заперечення обвинуваченого щодо своєї причетності до інкримінованого йому злочину за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, суд обґрунтовано розцінив як намагання уникнути покарання, оскільки його вина повністю доведена вищенаведеними доказами, а його пояснення з приводу застосування до нього з боку працівників поліції фізичного та психологічного насильства були преметом прокурорської перевірки та були спростовані постановою слідчого старшого слідчого прокуратури Донецької області ОСОБА_16 від 22.12.2017 року про закриття кримінального провадження від 10.10.2017 року за ч.2 ст.365 КК України, за фактом застосування до підозрюваного ОСОБА_7 недозволених методів слідства, у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення.

Згідно зі статтями 50,65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене ОСОБА_7 за наслідками розгляду кримінального провадження судом першої інстанції цим вимогам закону не відповідає.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнанний винним ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України.

Знідно ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини Кримінального Кодексу.

Санкцією ч.2 ст.186 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років.

За таких обставин суд першої інстанції, засуджуючи обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК Укараїни за епізодом незакінченого замаху на вчинення злочину повинен був застосувати положення ч.4 ст.68 КК України, призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше 4 років.

Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який у даному випадку підлягав застосуванню, та призначив покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до ст.ст.409,413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Доводи прокурора, зазначені вапеляційній скарзі, про те, що судом порушено вимоги п.3 ч.1 ст.65 КК Укараїни при визначенні принципу призначення остаточного покарання за правилами ст.70 КК України, відповідно до зазначених вимог закону суд повинен був при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів затосувати принцип часткового складання призначених покарань, не заслуговують на увагу.

Так, при вирішення питання про те, який із передбачених ст.70 КК Укараїни принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд врахував крім даних про особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, та обгурнтовано застосував при призначенні покарання за сукупністю злочинів принцип поглишення менш суворого покарання більш суворим.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано положення ч.5 ст.72 КК України при зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Так, згідно з вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя ОСОБА_7 відповідно до ч.5 ст.72 КК Укараїни зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 09 травня 2017р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, судом першої інстанції до всього строку попереднього ув`язнення застосовано положення ч.5 ст.72 КК україни у редакції Закону від 26 листопада 2015р. № 838-VIII.

Однак, таке застосування суперечить ст.4 КК України, а також засаді правової визначеннссті, що є складовою принципу верховенства права.

Відповідно до Закону Укараїни від 26 листопада 2015р. № 838-VIII було передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зазначена норма діяла до 20 червня 2017р. і була змінена Законом України від 18.05.2017р. № 2046- VIII.

Таким чином, Закон України від 26 листопада 2015р. № 838-VIII міг бути застосований лише щодо строку попереднього ув`язнення до 20.06.2017р., після вказаної дати підлягав застосуванню Закон України від 18.05.2017р. № 2046- VIII, яким змінено правила зарахування строку попереднього ув`язнення і встановлено строк зарахування один день попереднього ув`язненні за один день позбавлення волі.

Надання Закону України від 26 листопада 2015р. № 838-VIII ультра активної дії, тобто застосування його до правовідносин, що склалися після набрання чинності новим законом не передбачено. Аналогічну правову позицию висловлено Верховним Судом у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 06.06.2018р. (справа №180/746/16-к)

З урахуванням викладеного, ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015р. № 838-VIII не застосовується після набрання 20.06.2017р. чинності новою редакцією цієї норми. Попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання із розрахунку один день такого ув`язнення за два дня позбавлення волі лише на час дії цього Закону.

Таким чином, зарахування Іллічівським районнимм судом м. Маріуполя ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 09.05.2017р. по день напрбрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі замість одного є неправильним застосуванням ст.4, ч.5 ст.72 КК України, вирок суду першої інстанції у зазначеної частині підлягає зміні.

Висновок

У зв`язку з викладеним, на підставі ст.ст.409,413 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання та зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення змінити, частково задовольнити апеляційні вимоги апелянтів.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,413, КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора Кальміуського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 ,обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 13 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі; за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

У відповідності з ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 4(чотирьох) років позбавлення волі.

Зарахувати відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015р. № 838-VIII) строк попереднього ув`язнення з 09.05.2017року по 20.06.2017р. включно з разрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3