Дата документу Справа № 331/1316/15-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/894/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №331/1316/15-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.329 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2018 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 (з доповненням) та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 30 січня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Карла Маркса Бердянського району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.329 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

Відповідно до наказу прокурора Запорізької області №486 від 07.06.2012 року ОСОБА_7 призначено на посаду старшого прокурора Мелітопольської міжрайонної прокуратури.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», співробітники органів прокуратури є працівниками правоохоронних органів.

ОСОБА_7 , займаючи зазначену посаду у правоохоронному органі, постійно виконував функції представника влади та, у відповідності до частини 1 примітки до ст.364 КК був службовою особою.

Відповідно до п.1.4 Наказу Мелітопольського міжрайонного прокурора № 20 від 04.11.2014 року «Про розподіл обов`язків між оперативними працівниками Мелітопольської міжрайонної прокуратури», за старшим прокурором міжрайпрокуратури ОСОБА_7 закріплено обов`язки щодо здійснення нагляду за додержанням закону під час проведення досудового розслідування Мелітопольським МВ ГУМВС України в Запорізькій області у формі процесуального керівництва, а також участь у розгляді слідчим суддею клопотань з питань досудового розслідування кримінальних правопорушень зазначеного міськвідділу міліції.

Розпорядженням УСБУ в Запорізькій області №128д від 19.10.2012 року ОСОБА_7 надано допуск до державної таємниці за формою 2 для роботи з секретною інформацією, що має ступінь секретності «цілком таємно» та «таємно».

Наказом прокурора Запорізької області №299дск від 23.10.2012 року ОСОБА_7 надано доступ до інформації з грифами «цілком таємно» та «таємно».

Статтею 1 Закону України «Про державну таємницю» визначено, що державна таємниця це вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні держави.

Згідно статей 27, 28 зазначеного Закону, доступ до державної таємниці надається дієздатним громадянам України, яким надано допуск до державної таємниці та які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-дослідної діяльності або навчання.

Громадянин, якому надано допуск до державної таємниці, зобов`язаний: не допускати розголошення будь-яким способом державної таємниці, яка йому довірена або стала відомою у зв`язку з виконанням службових обов`язків; виконувати вимоги режиму секретності; додержуватися інших вимог законодавства про державну таємницю.

Відповідно до статті 39 вказаного Закону, посадові особи та громадяни, винні у втраті документів та інших матеріальних носіїв секретної інформації, несуть відповідальність згідно із законом.

23 серпня 2014 року ОСОБА_7 під розпис взято на себе зобов`язання громадянина України у зв`язку із допуском до державної таємниці щодо виконання вимог Закону України «Про державну таємницю» вимог режиму секретності, а також поінформованості про відповідальність за порушення законодавства у сфері охорони державної таємниці.

У зв`язку з цим, з 23.10.2012 року ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді старшого прокурора Мелітопольської міжрайпрокуратури, несе відповідальність за порушення вимог законодавства у сфері охорони державної таємниці.

Постановою заступника Мелітопольського міжрайпрокурора від 06.11.2014 року ОСОБА_7 призначений прокурором, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва у кримінальному провадженні Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області № 0005206 від 05.11.2014 року за ч.2 ст.307 КК.

12 листопада 2014 року ОСОБА_7 у приміщенні кабінету №27 режимно-секретної частини Мелітопольської міжрайпрокуратури склав, як процесуальний прокурор у вищевказаному кримінальному провадженні, два клопотання до слідчого судді апеляційного суду Запорізької області по два примірника кожний про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-відеоконтроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Того ж дня, головним спеціалістом з питань захисту державних таємниць Мелітопольської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 зазначені клопотання зареєстровані у Журналі підготовлених секретних документів Мелітопольської міжрайонної прокуратури за № 463т та № 464т відповідно, після чого видані ОСОБА_7 з метою їх передачі до апеляційного суду Запорізької області для розгляду по суті.

Окрім цього, ОСОБА_9 передала ОСОБА_7 складені ним два доручення №465т та №466т на адресу Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області для проведення негласних слідчих (розшукових) дій та печатку РСО Мелітопольської міжрайпрокуратури «Для пакетів № 2».

Після цього, ОСОБА_7 , приблизно о 13 годині, спільно зі старшим оперуповноваженим СБНОН Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_10 на автомобілі останнього прибув до приміщення апеляційного суду Запорізької області.

У цей же день, після розгляду та задоволення слідчим суддею апеляційного суду Запорізької області вищевказаних клопотань №463т та №464т, були винесені відповідні ухвали у трьох примірниках, які містять відомості, що становлять державну таємницю у сфері державної безпеки та охорони правопорядку. У зв`язку з цим, слідчим суддею відповідно до статті 4.12.5. Зводу відомостей, що становлять державну таємницю та мають ступень секретності «таємно», вказаним ухвалам надано гриф секретності «таємно». Після цього головним спеціалістом відділу режимно-секретної роботи апарату апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_11 ухвали про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж зареєстровані у журналі обліку підготовлених документів за №08/9994т, а ухвали про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконтролю особи за №08/9995т.

Після цього, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що він не має права самостійно отримувати та транспортувати документи, що мають гриф секретності «таємно», у порушення вимог ст.28 Закону України «Про державну таємницю», пунктів 317, 318 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 939 від 18.12.2013 року, отримав від головного спеціаліста відділу режимно-секретної роботи апарату апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_11 перший та другий примірники вищевказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду Запорізької області №08/9994 та 08/9995, про що розписався у журналі обліку врученої секретної кореспонденції №08ср-22н/т (запис № 2543), скріпивши свій підпис печаткою РСО Мелітопольської міжрайпрокуратури «Для пакетів № 2», та поклав до свого чорного шкіряного портфелю.

Після цього, ОСОБА_7 передав співробітнику міліції ОСОБА_10 доручення №465т та №466т, а також примірники №2 ухвал апеляційного суду Запорізької області №08/9994 та №08/9995т для їх подальшої передачі на виконання.

Близько 20 години ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 на автомобілі останнього прибув до міста Мелітополь та вийшов із автомобіля біля автозаправної станції, розташованої на відстані 200-300 метрів після в`їзду до м.Мелітополь. При цьому, портфель з документами ОСОБА_7 забрав із собою.

За попередньою домовленістю з ОСОБА_12 , останній під`їхав до зазначеної автозаправної станції на автомобілі «Тойота Ауріс», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , до якого сів ОСОБА_7 .

Приблизно о 21 годині ОСОБА_7 , порушуючи обов`язки громадянина, якому надано допуск до державної таємниці, а також порядок поводження з документами, що містять державну таємницю, передбачені ст.28 Закону України «Про державну таємницю» та пунктами 116, 318 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, підприємствах, в установах і організаціях, не повернувши наявну у нього в портфелі таємну документацію (примірники №1 ухвал слідчого судді апеляційного суду Запорізької області № 08/9994т та 08/9995т від 12.11.2014 року до режимно-секретного органу Мелітопольської міжрайонної прокуратури, спільно з ОСОБА_12 на вищевказаному автомобілі «Тойота Ауріс» прибув до кафе «Тріо», розташованого по вул.Гоголя, буд.107 у м.Мелітополь.

Продовжуючи порушення вищевказаних нормативно-правових актів, ОСОБА_7 , у порушення встановленого порядку поводження з документами, що містять державну таємницю, через несумлінне ставлення до обов`язків громадянина, якому надано допуск та доступ до державної таємниці, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків, маючи обов`язок та можливості їх передбачити, не вжив заходів щодо збереження ввірених йому ухвал слідчого судді апеляційного суду Запорізької області № 08/9994т та 08/9995т від 12.11.2014 року, що мають гриф секретності «таємно» та перебували у його чорному шкіряному портфелі, залишив портфель на передньому пасажирському сидінні.

Близько 23 години ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_12 вийшли з кафе та виявили, що скло переднього вікна автомобіля «Тойота Ауріс» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 розбито, а з його салону зник чорний шкіряний портфель з вищевказаними документами.

Вищевказані дії ОСОБА_7 призвели до фактичної втрати ним ухвал апеляційного суду Запорізької області за реєстраційними номерами 08/9994т та 08/9995т від 12.11.2014 року, які містять відомості про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно особи у кримінальному провадженні, у зв`язку з чим становлять державну таємницю у сфері державної безпеки і охорони правопорядку, чим створена реальна можливість завдання шкоди інтересам національної безпеки України шляхом ознайомлення з вказаними ухвалами суду сторонніх осіб.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.329 КК, як втрата документів, що містять державну таємницю особою, якій вони були довірені, якщо втрата стала результатом порушення встановленого законом порядку поводження із зазначеними документами.

Йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою з документами, що містять державну таємницю строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК обвинуваченого звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про запобіжний захід.

В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за ч.1 ст.329 КК. Свої вимоги мотивують тим, що ОСОБА_7 не мав службових функцій щодо перевезення та транспортування секретних документів, а отже йому як особі, яка не є працівником режимно-секретного органу (далі РСО) не могли бути довірені для перевезення секретні документи. Тобто, передача документів особі, яка не має службових повноважень та функцій щодо їх транспортування та перевезення, що здійснена у незаконний спосіб працівником РСО, свідчить про те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом інкримінованого йому злочину. Дані обставини підтвердили свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , показам яких суд не надав належної оцінки. Також суд проігнорував постанову у справі про адміністративне правопорушення №320/113/15-п від 15.01.2015 року щодо ОСОБА_9 , яка набрала законної сили та якою встановлено ким саме було допущено порушення, яке призвело до втрати секретної документації. Не надав суд належної оцінки і листу прокуратури Запорізької області від 01.04.2015 року відповідно до якого у зв`язку з відсутністю фінансування щодо пересилання та перевезення секретної кореспонденції доставляння клопотань про надання дозволів на проведення НСРД здійснювалося процесуальними прокурорами. Суд дійшов хибного висновку про те, що ОСОБА_7 як процесуальний прокурор повинен був доповідати про доставляння секретної документації працівнику РСО, який є особою, яка має право на перевезення за межі міста секретної документації та не могла передавати свої функції будь-кому. Також суд не прийняв до уваги той факт, що втрата секретних документів сталася в результаті їх крадіжки третьою особою, що виключає можливість притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ст.329 КК.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 додатково посилається на відсутність події злочину, оскільки об`єктивна сторона злочину за ч.1 ст.329 КК полягає у порушенні встановленого законом порядку поводження з документами, а він обвинувачується у порушенні Порядку організації режиму секретності у державних органах, затвердженого постановою КМУ, а не Законом.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та наполягали на їх задоволенні; прокурора, який заперечив проти апеляційних скарг та просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У відповідності до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Проте, на переконання судової колегії, оскаржуване судове рішення зазначеним вимогам процесуального закону не відповідає.

Так, статтею 319 КПК передбачено можливість недослідження раніше отриманих доказів у разі заміни судді у складі суду.

З матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вбачається, що дане провадження з 20.02.2015 року по 19.09.2016 року перебувало в провадженні судді ОСОБА_14 .

19.09.2016 року у зв`язку із закінченням повноважень судді ОСОБА_14 , який одноособово розглядав дане кримінальне провадження складаючи, тим самим, увесь склад суду, відповідно до ст.35 КПК було проведено заміну не судді у складі суду, а склад суду.

Відтак дані обставини зумовлювали необхідність нового дослідження новим складом суду наявних у кримінальному провадженні доказів, в тому числі й тих, які були досліджені попереднім складом суду.

Проте суд даних вимог кримінального процесуального закону не дотримався, оскільки наявні у кримінальному провадженні докази безпосередньо не дослідив і в порушення вимог ст.23 КПК щодо безпосередності дослідження показань речей і документів послався у своєму вироку на докази, які не були ним досліджені. Адже допит обвинуваченого, який категорично заперечив свою винуватість у інкримінованому йому злочині, та свідків, показання яких покладено в основу вироку, а також дослідження письмових доказів, зазначених в оскаржуваному вироку, фактично було проведено попереднім складом суду.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Між тим колегія суддів позбавлена можливості усунути дані порушення вимог закону під час апеляційного розгляду, оскільки сторонами кримінального провадження клопотання про дослідження доказів не заявлялося.

Отже за наведених обставин вирок суду не можна визнати законним, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду.

Під час нового розгляду суду слід здійснити судове провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 (з доповненням) та в його інтересах захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4