АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1741/18 Справа № 175/2183/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000593 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 01.06.2018 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.ст. 75, 76 КК України після призначення покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України та вважати останнього засудженим за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 01.06.2018 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покласти на його зобов`язання передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_8 застосував двічі вимоги статей 75 та 76 КК України, а саме, окремо за вчинений злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України, та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та на нього покладені обов`язки передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України; на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 01.06.2018 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та на нього покладені обов`язки передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 05.05.2018 року, у невстановлений в ході досудового слідства час, знаходячись біля під`їзду будинку №17 по вул. 8-го Березня в смт.Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, побачив на землі пістолет, який підібрав, тим самим придбав без передбаченого законом дозволу пістолет, який є 9-мм самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом з сигнального пістолету «EKOL» мод. Major № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А. Knall, та який є ручною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, після чого став носити його без передбаченого законом дозволу при собі.
Відповідно до п. 21 ст. 23 Закону України «Національну поліцію» від 02.07.2015 р., до основних повноважень поліції входить: здійснення контролю за дотриманням фізичними та юридичними особами спеціальних правил та порядку зберігання і використання зброї, спеціальних засобів індивідуального захисту та активної оборони, боєприпасів, вибухових речовин і матеріалів, інших предметів, матеріалів та речовин, на які поширюється дозвільна система органів внутрішніх справ. Крім того, згідно п.33 ст. 4 Положення «Про Міністерство внутрішніх справ України» затверджене Указом Президента України №383/2011 від 06.04.2011 р., на поліцію покладено забезпечення функціонування дозвільної системи. Згідно зі ст. 2 Положення «Про дозвільну систему» затверджене Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 року, «До предметів, на які поширюється дозвільна система, належать: вогнепальна зброя (нарізна воєнних зразків, несучасна стрілецька, спортивна, навчальна, охолощена, мисливська нарізна і гладкоствольна), холодна зброя, (арбалети, мисливські ножі тощо)…». На виконання вищевказаних нормативних актів наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 р. затверджена «Інструкція про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», яка визначає в тому числі, порядок видачі дозволів на придбання, зберігання, носіння і перевезення вогнепальної зброї та бойових припасів.
Однак, ОСОБА_8 порушуючи законодавство України в сфері дії дозвільної системи, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, носив при собі, вищевказану вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу.
22.05.2018 року приблизно о 17 годин 00 хвилин на зупинці громадського транспорту, що розташована біля будинку №1 по вул. Центральна в м. Підгородне Дніпровського району Дніпропетровської області працівниками поліції в ході проведення оперативно-розшукових заходів спрямованих на виявлення та вилучення з незаконного обігу зброї та бойових припасів, за вчинення адміністративного правопорушення був зупинений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якого, згідно ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», при поверхневому огляді, за поясом, з правої передньої сторони, одягнутих на ньому шортів був виявлений пістолет.
В подальшому, цього ж дня, в ході проведення працівниками поліції огляду місця події, ОСОБА_8 дістав, тим самим видав із за поясу, з правої передньої сторони, одягнутих на ньому шортів чорного кольору:
- пістолет який згідно висновку судової експертизи зброї № 25/3.1/547 від 31.05.2018 року, є 9-мм самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом з сигнального пістолету «EKOL» мод. Major № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А. Knall, шляхом заміни передньої частини штатного ствола із встановленим захисним елементом ,що перешкоджав проведенню пострілів кінетичними снарядами на саморобний гладкий ствол та заглушення газовідвідного отвору, та який є ручною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, придатним до проведення пострілів, конструкція пістолета дозволяє проводити постріли способом роздільного заряджання з використанням в якості ініціюючого складу сигнальних (шумових) патронів калібру 9 мм P.A. (Knall), а в якості снаряду - куль сферичної форми зі сплаву на основі свинцю діаметром до 6,5 мм, при цьому забезпечується достатня вражаюча здатність вистріляних з нього снарядів (куль).
Вищевказаний пістолет ОСОБА_8 раніше придбав та носив при собі, без передбаченого законом дозволу.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі п.п. 2, 3 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, та роз`яснень, наведених у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Згідно із ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

В силу ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Виходячи з системного аналізу наведених положень кримінального процесуального закону, щодо особи, яку визнано винуватою у вчинені кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України може бути застосовано тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст.70 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим за ч.1 ст.263 КК України за злочин, вчинений ним 05.05.2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 01.06.2018 року, тому остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначати за сукупністю злочинів, за правилами ч.4 ст.70 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд, дійшовши висновку про можливість звільнення його від покарання з випробуванням, призначив обвинуваченому покарання за новий злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України, після чого, помилково, застосував положення ст.ст.75, 76 КК України, а вже потім застосував правила, передбачені ч.4 ст.70 КК України, визначивши остаточне покарання, за сукупністю злочинів, та вдруге звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст.ст.75, 76 КК України, не врахувавши, що за попереднім вироком обвинуваченого теж було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Отже, суд, призначивши ОСОБА_8 покарання за вчинення нового злочину, і дійшовши висновку про можливість його звільнення від покарання з випробуванням, враховуючи, що покарання за попереднім вироком, також призначено із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, у відповідності до вимог ч.4 ст.70 КК України, спочатку повинен був, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, після чого застосувати правила, передбачені ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши тривалість іспитового строку і поклавши на нього певні обов`язки, визначені ст.76 КК України.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку, після призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.263 КК України, посилання на застосування ст.ст. 75, 76 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 01.06.2018 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточнопризначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4