АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/5728/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/127/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н І
В И Р О К
06 липня 2018 року м. Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні, в порядку дистанційного судового провадження, кримінальне провадження №0000941, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 серпня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 грудня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Токівське Апостолівського району Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,
учасники кримінального провадження:
прокурор ОСОБА_7
в режимі відеоконференції - обвинувачений ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИВ:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна; згідно з положенням ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна. Також, визнати обставинами, які обтяжують покарання рецидив злочинів, вчинення злочину щодо особи похилого віку, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
В обґрунтування доводів скарги, прокурор послався на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Прокурор вважає, що судом належним чином не враховано відомості про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за скоєння тяжких корисливих злочинів, судимість за які, не знята та не погашена, негативно характеризується за місцем проживання як мешканцями села, так і головою територіальної громади.
Окрім того, прокурор стверджує, що ОСОБА_6 жодним чином не сприяв розкриттю злочинів, як про це зазначено у вироку, а навпаки, провину не визнавав до тих пір, поки не були допитані потерпілі, які його викрили, після чого він частково визнав вину. Також, звертає увагу, на те, що завдана шкода відшкодована не зусиллями обвинуваченого, а шляхом повернення потерпілим викрадених речей. Окрім того, зазначає, що судом не враховано те, що двоє з трьох потерпілих від дій ОСОБА_6 є особами похилого віку, а злочин за епізодом крадіжки у потерпілого ОСОБА_9 скоєний ним у стані алкогольного сп`яніння, тоді як суд, при призначенні обвинуваченому покарання, безпідставно не визнав обставинами, які обтяжують покарання - рецидив злочинів, вчинення злочину щодо особи похилого віку, скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння. Прокурор вважає, що ОСОБА_6 необхідно призначити покарання пов`язане з реальним позбавленням волі, оскільки застосування до нього положеннь ст.75 КК України не сприятиме його виправленню та попередженню нових злочинів.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; згідно з положеннями ст.75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експетра у сумі 1407,36 грн.
Цим вироком вирішено долю речових доказів.
За обставин викладених у вироку, 08 серпня 2016 року приблизно о 08-00 годин ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, через хвіртку, проник на повністю огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_9 , де усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, з корисливих мотивів, викрав з господарської сумки, яка знаходилась поблизу будівлі кухні на території вищевказаного домоволодіння, гроші в сумі 176 грн. та 2 пачки цигарок „Екпрес 20, вартість яких складає 14,85 грн. за 1 пачку, чим завдав матеріального збитку потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 205,70 грн. Після цього ОСОБА_6 з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь.
Окрім того, 11 серпня 2016 року, в період часу з 08-00 годин до 18-30 годин, ОСОБА_6 маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу, через хвіртку, проник на повністю огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_10 , звідки шляхом вільного доступу, таємно, умисно, перекотив мотоцикл ІЖ Планета 5 р/н НОМЕР_1 , вартість якого становить 2485,04 грн., до домоволодіння АДРЕСА_3 , тим самим незаконно повторно заволодів вказаним транспортним засобом, чим завдав збитку потерпілому ОСОБА_10 на вищевказану суму.
17 вересня 2016 року, приблизно о 18-00 годин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через огорожу, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_11 , де пройшов до підсобного приміщення, що розташоване на території вищезазначеного домоволодіння. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу зайшов до вказаного підсобного приміщення, де діючи таємно, з корисливих мотивів, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення чужого майна, виніс алюмінієвий бідон, ємкістю 38 літрів, вартість якого складає 450,00 грн., металеву емальовану каструлю, ємністю 40 літрів, вартістю 256,67 грн., оцинковане відро, ємністю 15 літрів, вартістю 45,00 грн., алюмінієву каструлю, ємністю 5 літрів, вартістю 123,33 грн., металеву каструлю, ємністю 40 літрів, вартістю 369,50 грн. та металеву каністру, ємністю 20 літрів, вартістю 220,00 грн., які склав поблизу входу до цього ж приміщення, тим самим приготувавши їх до повторного викрадення. Далі, діючи з тим же умислом, ОСОБА_6 почав стягувати з даху підсобного приміщення металевий лист, розмірами 130*78*0,2 см, але в цей час був помічений власницею домоволодіння ОСОБА_11 , яка стала робити йому зауваження. Після цього, ОСОБА_6 , не довівши свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, і не вчинивши усі необхідні дії для досягнення свого злочинного умислу, покинув територію вказаного домоволодіння. Своїми злочинними діями, ОСОБА_6 намагався завдати матеріального збитку потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 1464,50 грн.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання без застосування положень ст.75 КК України.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, за які його засуджено, підтверджуються зібраними та перевіреними під час судового провадження доказами і є обґрунтованими, та кваліфікація його дій є правильною, й в поданій апеляційній скарзі не оспорюється, тому ці висновки перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним злочинів внаслідок м`якості, суд вважає слушними.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з положеннями ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Зі змісту ч.1 ст.75 КК України вбачається, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи і застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Проте, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався та не зазначив підстав за наявності яких він дійшов такого висновку й належним чином не мотивував свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд взяв до уваги ступінь суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим злочинів, те, що його дії не потягли настання шкідливих наслідків, за винятком викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 , якому було спричинено матеріальну шкоду на суму 205,70 грн., та те, що він сприяв розкриттю вчинених злочинів, повідомивши обставини їх скоєння.
При дослідженні відомостей про особу обвинуваченого, суд врахував те, що сусіди односельці характеризують обвинуваченого негативно через зловживання алкоголем та вчинення дрібних крадіжок; офіційно не працює.
Також, суд взяв до уваги думку потерпілих, які поклалися на розсуд суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання.
Обставин, які обтяжують покарання суд не встановив.
Вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченому додаткового покарання за ч.2 ст.289 КК України, суд дійшов висновку про можливість його не застосування, у зв`язку з тим, що викрадений транспортний засіб був повернутий потерпілому ОСОБА_10 .
Проте, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без реального відбування покарання, виходячи з такого.
Суд першої інстанції належним чином не врахував те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, маючи не зняті і не погашені в установленому законом порядку судимості, належних висновків не зробив і знову вчинив умисні тяжкі злочини, що свідчить про його не бажання стати на шлях виправлення (т.1, а.п.143-144, 146,147-154).
Окрім того, суд хоча і зазначив у вироку, однак фактично проігнорував негативну характеристику ОСОБА_6 з місця проживання, згідно якої обвинувачений зловживає алкогольними напоями, постійно порушує громадський спокій, веде антисоціальний спосіб життя, та звернення старости с.Токівське Апостолівського району Дніпропетровської області ОСОБА_13 і односельців до поліції про притягнення обвинуваченого до відповідальності за скоєння протягом тривалого часу крадіжок майна (т.1, а.п.157-159).
Викладені обставини, на переконання суду апеляційної інстанції, свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження нових злочинів без реального відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі.
Отже, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 , покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, суд вважає цілком обґрунтованими та з ними погоджується.
Згідно з ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ст.414 КПК України, не відповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З урахуванням наведеного та з огляду на конкретні обставини вчинених злочинів, суд вважає призначене ОСОБА_6 покарання невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та явно несправедливим через мякість, оскільки застосування до нього, при призначенні покарання положень ст.75 КК України, повною мірою не сприятиме його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.
При цьому, суд апеляційної інстанції не погоджується з думкою прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченому за ч.2 ст.289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки у санкції ч.2 ст.289 КК України це додаткове покарання є факультативним, а не обов`язковим, та, беручи до уваги те, що транспортний засіб, яким обвинувачений незаконно заволодів, повернуто потерпілому й з урахуванням інших обставин провадження потреби у призначенні додаткового покарання немає.
У разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
З огляду на те, що суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог ст.50, 65 КК України, призначивши ОСОБА_6 м`яке покарання, та виходячи з вимог кримінального процесуального закону, рішення суду, в частині призначеного покарання обвинуваченому, підлягає скасуванню з ухваленням свого вироку, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
Суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, виходячи з приписів ст.ст.50, 65 КК України, враховує, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, те, що він раніше судимий, негативно характеризується за місцем мешкання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також бере до уваги думку односельців, викладену у заяві про притягнення обвинуваченого до відповідальності за неодноразові вчинення ним крадіжок (т.1, а.п. 146, 155-156, 158, 159).
Згідно ст.66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнає щире каяття обвинуваченого. Обставинами, які обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, суд, погоджуючись в цій частині з доводами апеляційної скарги, визнає вчинення злочину обвинуваченим щодо осіб похилого віку та рецидив злочину, які були встановлені під час досудового розслідування та про що йдеться в обвинувальному акті.
Разом з цим, суд не може погодитись з доводами прокурора, що обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення обвинуваченим злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки ця обставина не знайшла свого підтвердження під час апеляційного перегляду.
Отже, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, його особи та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, беручи до уваги схильність обвинуваченого до скоєння крадіжок, суд вважає, що покарання обвинуваченому необхідно призначити в межах санкції інкримінованих злочинів у виді позбавлення волі в розмірі, призначеному судом першої інстанції, без застосування положень статті 75 КК України. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:
-ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
-ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 відраховувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.
Зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, починаючи з 18 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2018 року по 15 грудня 2017 року включно, день за день.
В решті вирок суду - залишити без змін.
Копію вироку негайно вручити засудженому ОСОБА_6 та прокурору.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4