Справа № 360/1313/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/880/2018 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника та обвинуваченого на вирок Бородянського районного суду Київської області від 03 квітня 2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Буча Київської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з базовою загальною середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого 28 квітня 2017 року Бородянським районним судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, відповідно до ст.71 КК України призначено ОСОБА_8 покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Бородянського районного суду Київської області від 28 квітня 2017 року, визначивши остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Луб`янка Бородянського району Київської області, громадянина України, неодруженого, працюючого різноробочим на "Гостомельскькому стеклозаводі", з професійно-технічною освітою, який проживає без реєстрації в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених. ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України. Також вироком вирішено доля речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком 01 червня 2017 року близько 11 години ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою шляхом пошкодження вікна проникли до будинку АДРЕСА_1 , звідки викрали телевізор марки «SHARP» модель 14J1-SF вартістю 500 гривень, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на зазначену суму.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що судом першої інстанції не було досліджено всіх обставин кримінального провадження, а прокурором не доведена винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки обвинувачений ОСОБА_9 ввів в оману ОСОБА_8 та повідомив йому, що забере свій телевізор та ОСОБА_8 погодився тимчасово забрати його на зберігання до себе додому. Зазначає, що коли дізнався, що телевізор не належить ОСОБА_9 він відразу повідомив потерпілому, що телевізор знаходиться у нього і він його сам повернув, що підтвердив і потерпілий. Зазначає, що вирок винесений з порушенням норм процесуального права та порушує права обвинуваченого.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що судом першої інстанції не надано належну правову оцінку його показам та показанням свідка ОСОБА_12 , а взяті до уваги лише покази обвинуваченого ОСОБА_9 . Також зазначає, що суд першої інстанції не встановив істину по справі та порушив його право на захист. Вважає, що суд допустив істотні порушення кримінального процесуального законодавства та не взяв до уваги практику ЄСПЛ.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, за обставин, викладених у вироку, стверджується показаннями потерпілого про те, що ОСОБА_8 повертав йому викрадений телевізор, показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 , який розповів про те, що за пропозицією ОСОБА_8 був викрадений телевізор, показаннями самого ОСОБА_8 про те, що він допомагав занести телевізор і за проханням ОСОБА_9 заніс його до свого місця проживання, показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що саме ОСОБА_8 повертав потерпілому викрадений телевізор, протоколом прийняття заяви про крадіжку телевізора, довідкою про вартість викраденого телевізора, що складає 500 грн.

Доказам по справі суд надав належну оцінку та дійшов вірного висновку про наявність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Доводи апеляційних скарг про відсутність в діях ОСОБА_8 умислу на викрадення телевізора з будинку та про те, що його дії були направлені лише на допомогу ОСОБА_9 на перенесення речей останнього, спростовуються показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що телевізор був викрадений на пропозицію ОСОБА_8 і для останнього, обставиною перенесення викраденого телевізора ОСОБА_8 до його місця проживання та повернення викраденого майна потерпілому саме ОСОБА_8 .

За змістом ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції може вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, та якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Так, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України та за сукупністю вироків, суд першої інстанції відступив від принципів, визначених у ст.50,65 КК України.

Так, обране ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4-х років позбавлення волі кожному є явно несправедливим через суворість.

Так, поза увагою суду залишилися ті обставини, що вартість викраденого майна є незначною і становить лише 500 грн., а викрадене майно добровільно повернуто обвинуваченим ОСОБА_8 потерпілому.

Вказане, на думку колегії суддів, дає підстави призначити кожному з обвинувачених мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України, у виді 3-х років позбавлення волі, а ОСОБА_8 мінімізувати остаточне покарання за сукупністю вироків.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.

Так як ухвалою покращується становище обвинуваченого ОСОБА_8 , то апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню.

За таких обставин вирок суду підлягає зміні у частині призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 шляхом його пом`якшення.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 взятий під варту 09 червня 2017 року, а тому, на підставі ч.5 ст.72 КК України ( в редакції від 26.11.2015р.) йому слід зарахувати попереднє ув`язнення з 09 червня 2017 року по 29 жовтня 2018 року (дата набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задовольнити частково.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України вирок Бородянського районного суду Київської області від 03 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у частині призначеного покарання змінити.

Призначене ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання пом`якшити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати покарання за вироком Бородянського районного суду Київської області від 28.04.2017р. та остаточно призначити ОСОБА_8 за сукупністю вироків покарання у виді 3-х років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на 2 роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання,роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання з 09.06.2017р.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у редакції від 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 09.06.2017р. по 29.10.2018р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 2 роки 09 місяців 10 днів.

У решті вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим ОСОБА_8 , який перебуває під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя Суддя Суддя