Справа № 148/1425/17
Провадження №11-кп/772/325/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув «27» вересня 2018 року у відкритому судовому засіданні м. Вінниці кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000326 від 14 червня 2017 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця смт. Піщанка, Піщанського району
Вінницької області, українця, громадянина України,
з неповною середньою освітою, непрацюючого,
раніше судимого:
-31.08.2001 року Піщанським районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 81 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільненого від покарання на підставі ст. 1 п. «а» Закону України « Про амністію»;
-12.01.2004 року Піщанським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з встановленням іспитового строку 1 рік;
-25.10.2005 року Піщанським районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 185, ч.2 с. 186 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з встановленням іспитового строку 2 роки;
-27.04.2007 року Піщанським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 186, ст.ст. 70, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;
-11.10.2011 року Піщанським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі;
-09.09.2016 року Вінницьким міським судом Вінницької області на підставі ухвали Апеляційного суду Вінницької області звільненого від відбування покарання із застосування ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку на 3 роки;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника-адвоката: ОСОБА_8
за апеляційною скаргою із змінами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 , та апеляційною скаргою із змінами обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 06 грудня 2017 року, -
В с т а н о в и в :
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 06 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
З урахуванням ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 01.03.2017 року та вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 09.09.2016 року, остаточне покарання ОСОБА_6 призначено за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Згідно вироку суду, 13.06.2017 року біля 04 год.00 хв. ОСОБА_6 на власному автомобілі приїхав на територію АЗС «БРСМ нафта», що у с. Кинашів Тульчинського району Вінницької області по вул. Першотравнева, 2. Зупинивши вказаний автомобіль біля газової колонки останній зайшов в приміщення магазину, де розташована каса та підійшов до дерев`яного столу, за яким надає послуг оператор АЗС побачивши, що в приміщенні нікого немає, ОСОБА_6 усвідомлюючи можливу наявність в шухляді столу матеріальних цінностей в цей час вирішив незаконно ними заволодіти.
З метою протиправного заволодіння чужим майном, яке з законних підстав належить іншій особі, ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, переконавшись у відсутності працівників АЗС та осіб які б усвідомлювали факт викрадення майна та скориставшись цим, переслідуючи мету власного збагачення за рахунок інших осіб діючи умисно, протиправно, таємно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу відкрив шухляду столу та виявив там грошові кошти в сумі 5 000 грн, які належать оператору АЗС «БРСМ нафта» ОСОБА_10 .
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, вчинену повторно, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що вказані грошові кошти завідомо є чужими для нього, тобто такими, що перебувають у власності іншої особи, шляхом вільного доступу протиправно заволодів ними, після чого поклав їх до кишені кофти та з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнового збитку на загальну суму 5 000 грн.
Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 не погодившись із рішенням суду подав апеляційну скаргу із змінами, в якій ставить питання про скасування вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 06 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, через істотні порушення вимоги кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 розглядалось Тульчинським районним судом Вінницької області відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, тому суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювались. Суд зобов`язаний був з`ясувати чи правильно розуміють учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження не дотримався, тому судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону , що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України являється підставою для скасування вирокку суду та призначення нового судового розгляду провадження зі стадії підготовчого судового засідання.
Крім того прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_6 , який неодноразово судимий, характеру тяжкості кримінального правопорушення вирок суду є незаконним та необґрунтованим, і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 не погодившись із рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу із змінами, в якій ставить питання про скасування вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 06.12.2017 року , а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до Тульчинського районного суду Вінницької області, в зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.
Свої вимоги захист мотивує тим, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 слухалось на підставі вимог ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, тому суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювались. Але судом першої інстанції не було роз`яснено його підзахисному чи правильно він розуміє зміст цих обставин, оскільки суд зобов`язаний був з`ясувати чи правильно розуміють учасники судового розгляду змість обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку, що не було зроблено.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу із змінами та заперечили проти задоволення апеляційної скарги із змінами прокурора, міркування прокурора про незаконність вироку щодо ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги із змінами адвоката та апеляційної скарги із змінами прокурора у кримінальному провадженні суд вважає, що апеляційна скарга із змінами прокурора підлягає до часткового задоволення, апеляційна скарга із змінами захисника адвоката підлягає до задоволення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключили можливість постановлення вироку.
За змістом ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінально процесуального закону вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що забезпечують права та законні інтереси учасників кримінального провадження.
Згідно ч.3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, і зобов`язаний перед ухваленням такого рішення з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як убачається зі змісту журналу судового засідання, даних технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, та вироку суду, розгляд даного кримінального провадження проводився судом в скороченому порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.
Однак, суд, усупереч зазначеним вимогам кримінального процесуального закону належним чином не з`ясував, чи правильно обвинувачений розуміє зміст зазначених в обвинувальному акті обставин, якою є їх остаточна і дійсна позиція щодо визнання чи невизнання винуватості ОСОБА_6 у скоєному, та порядку дослідження доказів.
Також, усупереч вимогам ч.3 ст. 349 КПК України, суд не роз`яснив потерпілому правових наслідків застосування такого порядку судового розгляду та умов оскарження судового рішення і не переконався, чи правильно вони розуміють зміст відповідних положень закону, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
За таких умов, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у звязку з чим, відповідно до вимог ч.1, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, ухвалений щодо ОСОБА_6 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, апеляційний суд не входить в обговорення доводів апеляційної скарги потерпілого, які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого та постановити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,412, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу із змінами прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого та змінами до неї захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Тульчинського суду Вінницької області від 06.12.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України скасувати, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Призначити новий розгляд кримінального провадження внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000326 від 14 червня 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України, у Тульчинському районному суді Вінницької області, зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3