Справа № 462/6195/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/250/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Залізничного районного суду м. Львова від 02.02.2018 р. стосовно ОСОБА_7 та апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 31.01.2018 р. стосовно ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

встановила:

ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 02.02.2018 р. виправлено описку у мотивувальній та резолютивній частині вироку Залізничного районного суду міста Львова від 31 січня 2018 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, вказавши « ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк один рік із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на один рік, покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання».

На дану ухвалу прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування вказує, що в порушення вимог ст.379 КПК, ухвалою від 02.02.2018 судом не виправлено описку чи очевидну арифметичну помилку у вироку, а фактично прийнято рішення щодо міри покарання, оскільки внесені зміни стосуються суті вироку - кваліфікації злочину і призначення покарання, що тягне за собою погіршення становища засудженого, вказане залишилось поза увагою суду першої інстанції, з огляду на що допущено істотне порушення вимог КПК України, яке перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 31.01.2018 р. ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово судимим, востаннє 02.12.2016 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді одного року вісім місяців позбавлення волі, на шлях виправлення не став та повторно вчинив корисливий злочин.

Так, ОСОБА_7 09.12.2017 року близько 22.00 год. перебуваючи у приміщенні супермаркету «Сільпо», що в приміщенні торгово-розважального центру «Вікторія Гарденс» за адресою: м. Львів, вул. Кульпарківська, 226А у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу, вважаючи що його ніхто не бачить, таємно викрав пляшку віскі торгової марки «Macallan Fine Oak 18уо 43%», ємкістю 0,7 літра, вартістю 5672,04 грн. (без ПДВ), однак з незалежних від його волі причин свій злочинний намір до кінця довести не зміг, так як після проходження касової зони був затриманий працівником охорони.

На даний вирок прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування покарання, яке не підлягало застосуванню.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із призначенням іспитового строку 1 (один) рік.

Відповідно до ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В обґрунтування вказує, що при визначенні міри покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, неналежним чином враховано характеризуючі дані обвинуваченого, характер і ступінь тяжкості наслідків вчиненого ним кримінального правопорушення. Вказане призвело до прийняття судом невмотивованого рішення та призначення несправедливого покарання як через його м`якість, так через застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме призначення покарання, не передбаченого санкцією статті, за якою кваліфіковано його дії.

Так, ухвалюючи вирок, суд, в порушення зазначених вимог закону, призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (850 грн.), однак при цьому не врахував, що санкція ч.2 ст.185 КК України не передбачає покарання у виді штрафу.

Наголошує, що при призначенні покарання судом не враховано, що відповідно до ст.12 КК України, злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, належить до злочинів середньої тяжкості,та не надано належної оцінки ступеню суспільної небезпеки вчиненого злочину.

Вказуючи у вироку про те, що ОСОБА_10 раніше судимий, судом, водночас, не взято до уваги той факт, що останній притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, не наведено жодних даних про особу підсудного, які б дали підстави стверджувати про його щире каяття, не мотивовано належним чином, у яких саме діях виражалось відповідне ставлення ОСОБА_7 до скоєного. Щире каяття повинно грунтуватись на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, бажанні виправити ситуацію, що склалася.

Зазначає, що хронологія та кваліфікація вчинених ОСОБА_7 злочинів свідчать не лише про відсутність будь-якого каяття, а навпаки - про наявність у нього чіткого цілеспрямованого умислу на вчинення корисливих злочинів проти власності.

Звертає увагу, що судом не враховано і те, що негативні наслідки не настали лише тому, що обвинувачений не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі оскільки після проходження касової зони був затриманий працівником охорони.

На апеляційні скарги прокурора захисник ОСОБА_9 подав заперечення в якому просить у задоволенні таких відмовити. Вказує, що судом першої інстанції обґрунтовано виправлено описки в мотивувальній та резолютивній частині вироку відносно ОСОБА_7 . Наголошує, що прокурор просить призначити фактично вже призначене покарання ОСОБА_7 . На переконання захисника, кінцевий результат буде незмінний.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав подані апеляційні скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечили подані апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора підлягають до задоволення частково, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст.379 КПК України передбачено, що суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

П. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків» від 21 грудня 1990 року № 11 зі змінами, розяснено, що суд вправі вирішувати питання щодо усунення описок та арифметичних помилок, коли вони очевидні і виправлення їх не стосується суті вироку і не тягне погіршення становища засудженого.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог криміального процесуального закону є порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Колегією суддів встановлено, що оскаржуваною ухвалою суду змінено мотивувальну та резолютивну частину вироку від 31.01.2018 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання, а саме: визначене вироком покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (850 грн.) замінено на покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст.76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

З наведеного слід відзначити, що, в порушення вимог ст.379 КПК, ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 02.02.2018 року, не виправлено описку чи очевидну арифметичну помилку у вироку, а фактично прийнято рішення щодо міри покарання, оскільки внесені зміни стосуються суті вироку - кваліфікації злочину і призначення покарання, що тягне за собою погіршення становища засудженого, тим самим допущено істотне порушення вимог КПК України, яке перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ч.3 ст.409, ст.412 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Згідно п.1, п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Висновки суду щодо вини ОСОБА_7 у вчинені злочину за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Так, санкцією ч.2 ст.185 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Однак, як встановлено колегією суддів, суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався та призначив згідно вироку обвинуваченому покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, яке непередбачене КК України для даного кримінального правопорушення, ухвалою суду призначено інше покарання.

Відтак, на переконання колегії суддів, в даному випадку має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, висновки суду щодо обрання покарання містять істотні суперечності.

Враховуючи вищенаведене, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок та ухвалу Залізничного районного суду м. Львова слід задоволити частково, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, при цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів ,-

постановила:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок та ухвалу Залізничного районного суду м. Львова задоволити частково.

Скасувати вирок Залізничного районного суду м. Львова від 31.01.2018 р. та ухвалу Залізничного районного суду м. Львова від 02.02.2018 р. відносно ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0005164 про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4