Єдиний унікальний номер 725/5692/16-к
Номер провадження 1-кп/725/260/16
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.10.2018

Першотравневий районний суд м.Чернівців в складі:головуючого судді ОСОБА_1 при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернівці кримінальне провадження по обвинуваченню: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Товсте, Заліщицького району, Тернопільської області, українець, громадянин України, раніше не судимий, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживаючий в АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що розпорядженням Чернівецького міського голови за № 336-к від 07.05.2014 призначений на посаду заступника директора, начальника управління комунального господарства Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (далі по тексту Департамент ЖКГ) з присвоєнням йому восьмого ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах четвертої категорії посад. На початку червня 2016 фізична особа - підприємець ОСОБА_6 , з метою отримання інформації щодо можливості укладення договорів підряду на виконання ремонтно-будівельних робіт, прийшов в Департамент ЖКГ за адресою вулиця Вірменська, 17-а, в місті Чернівці, де його з вказаним питання скеровано до заступника директора, начальника управління комунального господарства ОСОБА_5 , який підтвердив, що підпорядковане йому управління займається питаннями благоустрою міста, у тому числі, визначенням потреби проведення ремонтів вулично-шляхової мережі міста. Під час спілкування ОСОБА_6 вказав, що має можливість забезпечити виконання будь-яких ремонтно-будівельних робіт пов`язаних з укладенням тротуарної та дорожньої плитки. Після розмови ОСОБА_5 призначив ОСОБА_6 наступну зустріч на 10.06.2016. Під час зустрічі в приміщенні Департаменту ЖКГ з ОСОБА_6 . 10.06.2016 ОСОБА_5 повідомив про наявність декількох будівельних об`єктів у місті Чернівці, по яким заявки подала значна кількість суб`єктів підприємницької діяльності. При цьому, ОСОБА_5 , будучи попередженим про обмеження, пов`язані з прийняттям на службу в органи місцевого самоврядування та проходження служби, ознайомлений з вимогами антикорупційного законодавства України і загальними Правилами поведінки державного службовця, діючи умисно, в порушення вказаних правил і обмежень, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного отримання неправомірної вигоди, в розмові із ОСОБА_6 , апелюючи своїм авторитетом, отриманим за період роботи в зазначеній установі, наявними у нього зв`язками та довірливими діловими відносинами із керівником департаменту, до повноважень якого входить підписання договорів підряду, повідомив, що у разі надання йому неправомірної вигоди у розмірі 10 відсотків від суми договору підряду, він забезпечить прийняття позитивного рішення директором Департаменту ЖКГ про укладення саме з ОСОБА_6 договору підряду на виконання ремонтних робіт. В свою чергу ОСОБА_6 , сприймаючи ОСОБА_5 як представника Департаменту ЖКГ, усвідомлюючи, що останній в силу своїх посадових обов`язків та тісних дружніх і ділових стосунків із керівництвом зазначеного департаменту, а саме з директором Департаменту ЖКГ ОСОБА_7 , в повноваження якого входить прийняття рішення про укладення та підписання договорів підряду від імені вказаної установи, зможе вплинути на нього, з метою прийняття позитивного рішення, погодився надати ОСОБА_5 визначену ним суму неправомірної вигоди, розмір якої ОСОБА_5 мав конкретизувати після визначення об`єкту підряду і встановлення його вартості. В подальшому ОСОБА_5 , достовірно знаючи положення законодавства в сфері державних закупівель та бажаючи залишити питання вибору підрядника в межах функцій Департаменту та під своїм контролем, тобто без проведення аукціонів в системі публічних закупівель «Прозорро», підшукав об`єкт будівництва, де сума предмету договору не перевищувала 200 тис. грн., а саме об`єкт з капітального ремонту міжбудинкового проїзду по вул. Небесної Сотні, 13-А, в м. Чернівці. Після цього, ОСОБА_5 будучи згідно Положення про управління комунального господарства та власної Посадової інструкції, уповноваженим на здійснення підготовки документів та організацію проведення зазначених робіт, вказав ОСОБА_6 підготував необхідні для укладення договору з департаментом проектно-кошторисні документи, а саме дефектний акт, відомість ресурсів та зведений кошторисний розрахунок по даному об`єкту на суму 176475 грн., які після отримання від ОСОБА_6 особисто підписав. Далі, ОСОБА_5 переслідуючи свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_6 , вніс пропозицію директору Департаменту ЖКГ ОСОБА_8 , який наділений правом підписувати договори від імені Департаменту та не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_5 , про доцільність укладення договору на здійснення капітального ремонту міжбудинкового проїзду на АДРЕСА_3 в сумі 177 тис. грн. саме з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_6 та клопотав про включення даного об`єкту підряду до титульних списків будівництва комунального господарства міської ради на 2016 рік, з метою забезпечення фінансування таких робіт за рахунок бюджетних коштів. При цьому ОСОБА_9 , використовуючи свій авторитет та дослід роботи і довірливе відношення до себе зі сторони директора Департаменту, бажаючи забезпечити прийняття позитивного рішення директором про укладення договору саме ОСОБА_6 та подачі пропозиції про включення об`єкту до титульних списків, охарактеризував підприємця з позитивної сторони, для чого наголосив на якість та своєчасність виконання робіт саме цим підрядником та наявність у нього можливостей для виконання таких робіт, що як наслідок стало визначальною підставою для підписання примірників договору підряду, затвердження договірної ціни і локального кошторису, а також скерування на розгляді у виконком пропозиції про включення об`єкту з капітального ремонту міжбудинкового проїзду по вул. Небесної Сотні, 13-А, в м. Чернівці до титульних списків, директором Департаменту ЖГК ОСОБА_10 .

Далі, 19.08.2016, приблизно о 13 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 перебуваючи в своєму робочому кабінеті в приміщенні Департаменту ЖКГ, зустрівся з ОСОБА_6 та під час розмови підтвердив дійсність своїх злочинних намірів щодо отримання від останнього неправомірної вигоди за вирішення питання про укладення договору підряду та конкретизував суму неправомірної вигоди, а саме повідомив про необхідність надання йому грошових коштів в сумі 5 тисяч гривень. При цьому, з метою підтвердження дійсності свого впливу на директора Департаменту та усунення перешкод для отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_5 передав для підпису ОСОБА_6 необхідний пакет документів, у тому числі вже підписаний директором Департаменту ЖКГ ОСОБА_10 договір підряду і зазначив про забезпечення ним подання до виконкому міської ради пропозиції про включення даного об`єкту будівництва до титульних списків.

23.08.2016, приблизно о 13 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 перебуваючи в своєму робочому кабінеті в приміщенні Департаменту ЖКГ в м. Чернівці, по вул. Вірменській, 17А, діючи умисно, із корисних спонукань, достовірно знаючи, що ОСОБА_6 повинен передати неправомірну вигоду за позитивне вирішення ним питання із директором Департаменту ЖКГ про укладення договору на проведення робіт із капітального ремонту міжбудинкового проїзду на вул. Небесної Сотні, 13-А, в м. Чернівці, зустрівся з ним та одержав від ОСОБА_6 попередньо визначені ним грошові кошти в сумі 5000 гривень і повідомив про можливість виконання підрядних робіт після затвердження виконкомом 25.08.2016 титульних списків, чим довів свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди до кінця.

Тобто на думку слідства ОСОБА_5 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України, а саме одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні вину свою в пред`явленому йому обвинуваченні не визнав повністю. В своїх показах вказав, що дане діяння не вчиняв. Разом з тим вказав, що при йоого затриманні та при проведенні відповідних слідчий дій за його участю органами слідства були допущені поорушення його прав та інтересів.

За результатами судового розгляду, суд приходить до висновку, що докази, які були зібрані стороною обвинувачення є недопустимими, що в свою чергу тягне за собою неможливість їх використання у даному судовому процесі.

Зокрема, встановлено, що в матеріалах даного кримінального провадження наявні наступні протоколи, складені за результатами проведення негласних слідчих(розшукових дій) :протокол за результатами проведення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-відеоконтроль ОСОБА_6 від 18.07.2016 року, яка була проведена на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області №980т від 17.06.2016 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-відеоконтроль ОСОБА_5 від 18.07.2016 року, яка була проведена на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області №981т від 17.06.2016 року;протокол за результатами проведення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-відеоконтроль ОСОБА_6 від 20.08.2016 року, яка була проведена на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області №1157т від 21.07.2016 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-відеоконтроль ОСОБА_5 20.08.2016 року, яка була проведена на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області №1158т від 21.07.2016 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-відеоконтроль ОСОБА_6 від 25.08.2016 року, яка була проведена на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області №1416т від 22.08.2016 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-відеоконтроль ОСОБА_5 від 25.08.2016 року, яка була проведена на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області №1415т від 22.08.2016 року.
Однак, дані протоколи за переконанням суду не можуть являтися належними та допустимими доказами у даному кримінальному провадженні.

Всі вищеперераховані протколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-відеоконтроль містять посилання на ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області як на підставу проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Із матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ні обвинувачений ОСОБА_5 , ні його захисник ОСОБА_4 під час відкриття матеріалів відповідно до положень ст.290 КПК України не були ознайомлені із документами (ухвали, постанови), які були правовою підставою проведення негласних слідчо-розшукових дій (надалі НСРД), що позбавило сторону захисту можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли співробітники УСБУ в Чернівецькій області у межах та у спосіб, передбачені цими судовими рішеннями, тобто сторона захисту була позбавлена можливості з`ясувати законність заходів, які тимчасово обмежували конституційні права та свободи ОСОБА_5 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Відомостей, які б свідчили про виконання вимог ч. 1 ст. 251 КПК України в частині вказівки початку, тривалості негласної слідчої (розшукової) дії, а також вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться, сторонами кримінального провадження суду надано не було, а тому відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК сторона обвинувачення не вправі здійснювати посилання на наявність даних документів у матеріалах кримінального провадження.

В даному випадку для оцінки допустимості доказів злочинної діяльності ОСОБА_5 , отриманих в ході здійснення негласних слідчих (розшукових) дій суду необхідно врахувати, що Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Мирилашвілі проти Росії» висловив абсолютно чітку позицію, відповідно до якої у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Рішення про відмову у розкритті матеріалів, пов`язаних з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалось адекватними процесуальними гарантіями і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим (п. 200-203; 206-208, 209).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Волохи проти України» (п. 59) суд зауважив, що з наданих Урядом зауважень не вбачається, що законодавство України забезпечує особу, щодо якої вживаються заходи спостереження, належними гарантіями захисту.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» , особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально ? процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно висновків, що містяться в п.п.11, 13 постанови №671/463/15-к судової палати у кримінальних справах Верховного суду України від 16.03.2017р. вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.

При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Крім того, Постановою Верховного суду України №5-237кс(15)17 від 12.10.2017 року звернуто увагу на те, що не дослідження процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів.

У такому разі не дослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

В контексті забезпечення права на справедливий суд доречно нагадати й акцент Європейського суду з прав людини (далі Європейський суд) на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів. І хоча Європейський суд у своїх рішеннях наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження («Дактарас проти Литви» від 24 листопада 2000 року).

Система справедливого судочинства має інтегруючий характер стосовно інших конвенційних прав і гарантій та слугує своєрідним підґрунтям для існування ще принаймні кількох принципів презумпції невинуватості, змагальності та принципу процесуальної рівності сторін. Їх доказовий аспект з питань якості доказів, насамперед, стосується питання про те, чи була особа засуджена «відповідно до закону», з огляду на що у практиці Європейського суду сформульовані окремі положення щодо допустимості доказів у судовому провадженні.

Так, на необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.

Слід звернути увагу, що у відповідності до ст. 90 КПК України рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Так, колегія суддів Апеляційного суду Чернівецької області ухвалою від 01 лютого 2018 року у справі № 726/1218/14-к за обвинуваченням особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України визнала недопустимими докази, в порядку ч.2 ст. 87 КПК України, а саме протоколи про результати проведення НСРД, додатки до них та інші докази у зв`язку з тим, що ухвали апеляційного суду Чернівецької області про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривалися.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Аналогічні позиції міститься в ухвалі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 жовтня 2017 року Справа №395/1544/14-к та ухвалі від 01 листопада 2017 року Справа № 159/7022/13-к.

Згідно ч.5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

У відповідності до ч.6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до приписів ст.458 КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.

Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Таким чином, враховуючи те, що обвинувачуваному ОСОБА_5 та його захиснику ОСОБА_4 в порядку ст.290 КПК України не було відкрито ухвали слідчого судді апеляційного суду Чернівецької області про надання дозволу на проведення НСРД, які на той момент фактично перебували в розпорядженні сторони обвинувачення, - а тому докази в отримані в результаті проведення відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . НСРД- аудіо,-відеоконтроль особи слід визнати очевидно недопустимими, на підставі ч.2 ст. 87 КПК України, як такі, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих конституцією України.

Крім того, слід звернути увагу на те, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії оскарженню не підлягає, однак у відповідності до ч.3 ст. 309 КПК України заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження у суді.

При цьому, необхідно наголосити, що стороною обвинувачення ухвали Апеляційного суду Чернівецької області в порядку ст. 290 КПК України не відкривалася і сторона захисту була позбавлена права ознайомитися з її змістом та відповідно фактично позбавлена можливості внести не неї заперечення.

Таким чином, внаслідок не відкриття в порядку ст. 290 КПК України ухвал Апеляційного суду Чернівецької області - сторона обвинувачення фактично позбавила сторону захисту в реалізації на внесення заперечень на вищезазначені ухвали, в порядку ч.3 ст. 309 КПК України на стадії підготовчого провадження в суді, чим фактично порушила право ОСОБА_5 на захист та справедливий суд.
У відповідності до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій, внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Виходячи із вищенаведених обставин, слід прийти до висновку, що стороною обвинувачення було порушено право ОСОБА_5 на захист, в частині реалізації в підготовчому провадженні в суді права на внесення заперечень щодо ухвал Апеляційного суду Чернівецької області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Також, встановлено, що в матеріалах даного кримінального провадження наявна постанова про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_5 від 23.08.2016 року.

Однак, зазначені докази не можуть являтися належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні.
В порушення ч.7 ст. 271 КПК України в постанові про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту прокурором не викладено жодним чином обставин, які свідчать про відсутність умов провокування особи на вчинення злочину. Тобто прокурором зазначено в постанові, що контроль за вчиненням злочину не є провокування ОСОБА_5 , оскільки він сам висловив вимогу про надання йому коштів за укладення договору. Однак, це не відповідає дійсності, оскільки на час винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину досудове розслідування тривало вже більше 2 місяців і жодного доказу за результатами НСРД в якому б ОСОБА_5 ставив вимогу про надання коштів не було. А навпаки з матеріалів НСРД вбачається, що саме ОСОБА_6 постійно домагався зустрічі з ОСОБА_5 та наголошував на тому що він хоче віддячити йому.

Тобто, прокурором, в порушення даної норми не вивчено, не досліджено, не обґрунтовано та не виключено того факту, що проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту по кримінальному провадженню не буде являтися фактично провокуванням вчинення злочину.

Так, Постановою Верховного суду України №5-364 кс16 від 16 березня 2017 року визначено, що згідно пункту 1 частини сьомої статті 271 КПК саме на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.

Згідно рішень Європейського суду з прав людини у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», пункти 35, 36; «Худобін проти Росії», п. 128; рішення від 15 грудня 2005 р. у справі «Ванян проти Росії», № 53203/99, пункти 46, 47 встановлено, що використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», п. 38).

Враховуючи вищевикладене, а також те, що доводи сторони захисту повністю обґрунтовані, саме сторона обвинувачення має довести, що факту підбурення не було.

Таким чином, стороною обвинувачення у постанові про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проігноровано вимоги Національного законодавства та практики Європейського суду, щодо викладення обставин, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину у зв`язку з цим, дана постанова не відповідає вимогам ст. 251, ст. 271 ч.7 КПК України, а тому являється недопустимим доказом.

Крім цього, стороною обвинувачення здійснено недопустиму на невиправдану кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.369-2 КК України.

У відповідності до обвинувального акту ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він отримав неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України.

Так, 11 серпня 2015 року Кабінетом Міністрів України було представлено проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України Про запобігання корупції».

Цим проектом, окрім Кримінального кодексу України, відповідні зміни передбачається внести й до Кодексу цивільного захисту України, Законів України «Про державну службу», «Про службу безпеки України», «Про дипломатичну службу» та інших нормативних актів (загалом до 45 законів України).

Про те, до цього часу, вказаний проект закону прийнято не було.

Без внесення змін до Кримінального кодексу України застосування ст. 369-2 КК України є неможливим. Пов`язано це передусім з тим, що злочинність діяння, а також його караність та інші нормативно-правові наслідки визначаються тільки Кримінальним кодексом України. (ч.3 ст.3 КК України).

Встановлення ознак складу та події злочину, передбаченого у ст. 369-2 КК України є неможливим через наявність посилання в ній на закон, який втратив чинність.

Зокрема, притягнення осіб до кримінальної відповідальності за зловживання впливом (ст. 369-2 КК України) унеможливлено з наступних причин: особи, уповноважені на виконання функцій держави про яких йдеться у диспозиції цієї статті, вказані у ст. 3 Закону України «Про засади запобігання корупції», в той час як Кримінальний кодекс України зобов`язує правозастосувача визначати їх за допомогою ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», яка втратила чинність.

При цьому, відповідно до ч.4 ст.3 КК України «Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено».

Відтак, застосування ст. 369-2 КК України є неможливим у зв`язку із втратою чинності Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» та неможливістю застосування за аналогією положень Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо: встановлена відсутність події кримінального правопорушення.

Враховуючи, що Законом не визначено коло осіб, які є уповноваженими на виконання функцій держави, то в даному випадку не можливо вчинити вказаний злочин навіть теоретично, що вказує на очевидну відсутність події кримінального правопорушення, у зв`язку з чим кримінальне провадження за ст. 369-2 КК України підлягає закриттю а така правова кваліфікація є явно порушує норми чинного КК та КПК України.

У відповідності до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Для того, щоб докази були визнані допустимими, вони повинні відповідати 4 критеріям допустимості: 1) одержання доказів належним суб`єктом; 2) одержання доказів із належного джерела; 3) одержання доказів за належною процедурою; 4) належне оформлення доказів.

Виходячи з цього, можна зробити висновок, що докази в ході досудового розслідування були отримані за неналежною процедурою та неналежним способом оформленням доказів.

Верховний суд України в п.п. 19, 20 Постанови Пленуму «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 1 листопада 1996 року за № 9, роз`яснив судам, що визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Також, в п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» від 30 травня 1997 року судам було роз`яснено, що згідно з ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв`язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину,одержані відповідно до норм КПК України. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

Отже, виходячи із загальних засад кримінального провадження, визначених ст. ст. 7, 17 КПК України, підозра, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Як передбачено ч.2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.3 ст. 87 КПК України, докази повинні визнаватись недопустимими під час будь-якого судового розгляду.

У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд, на підставі ч.2 ст. 89 КПК України, визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Аналізуючи зібрані по справі докази в їх сукупності суд приходить до висновку про недоведеність вини ОСОБА_5 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 р. Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції»(№ 475/97-ВР).
У пункті 1 ст. 1 цього Закону зазначено, що «Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського Суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції».
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини`від 23.02.2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
Так у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain»від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
У відповідності до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року із змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ і постановлення вироку» всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Таким чином враховуючи всі обставини справи, досліджені докази в їх сукупності, суд вважає, що обвинуваченого ОСОБА_5 слід виправдати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України.
За змістом ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Так, згідно ст.338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Як вбачається з журналу та носія технічного запису судового засідання, суд, у відповідності до вимог ч.3 ст.363 КПК України, після вирішення клопотань, постановив ухвалу про закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами і перейшов до судових дебатів.
До постановлення зазначеної ухвали прокурором не було надано суду складеного обвинувального акту з формулюванням зміненого обвинувачення.
Положеннями ч.5 ст.364 КПК України передбачено, що учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні. Якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.
Разом з тим, клопотань щодо потреби подання нових доказів учасниками процесу не заявлялось.
Питання про речові докази суд вирішує у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, ст.ст.17, 284, 369, 370, 371, 373, 374, 376, 395 КПК України, суд -

У Х В А Л И В :

Визнати ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України невинуватим і по суду виправданим.
Провадження по справі закрити.
Речові докази: - оригінал договору на здійснення будівельних робіт з капітального ремонту міжбудинкового проїзду по вулиці Небесної сотні, 13а в місті Чернівці з додатками на 13 аркушах, вилучені 23.08.2016 в ході огляду місця події, залишити в матеріалах кримінальної справи ; - грошові кошти в сумі 5000 грн., які добровільно надані ОСОБА_6 для документування отримання неправомірної вигоди ОСОБА_5 та вилучені під час огляду місця події в кабінеті ОСОБА_5 23.08.2016 повернути володільцю ОСОБА_6 ; - гумові рукавиці, за допомогою яких проводилось освідування ОСОБА_5 та медичні паперові круги зі змивами рук останнього, медичні гумові рукавиці, за допомогою яких проводився огляд грошей знищити; - посвідчення № 1853 на ім`я заступника начальника Департаменту ЖКГ ОСОБА_5 , вилучене 23.08.2016 в ході огляду місця події - повернути ОСОБА_5 .

Скасувати арешт на майно накладений згідно ухвал Шевченківського районного суду м.Чернівці від 26.08.2016 року та 31.08.2016 року вилучене майно та грошові кошти повернути ОСОБА_5 .

На вирок може бути подана апеляція до Апеляційного суду Чернівецької області через Першотравневий районний суд м. Чернівці протягом тридцяти діб з дня його проголошення, а обвинуваченими в той же строк з моменту вручення їм копії вироку.

Суддя Першотравневого
районного суду м.Чернівці ОСОБА_1 .