Справа № 452/1490/15-к Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1087/17 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 452/1490/15-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Усть-Чорна Тячівського району Закарпатської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 367 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

представників цивільного позивача ОСОБА_10 , ОСОБА_11

прокурора ОСОБА_12 ,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 , прокурора на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 04 вересня 2017 року

в с т а н о в и л а :

Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 04 вересня 2017 року ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст. 367 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю та виконанням керівних та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах та організаціях незалежно від форми власності терміном на один рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладено обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України.
Цивільний позов заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області ОСОБА_12 , заявлений в інтересах держави в особі Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» в особі Львівської дирекції УДППЗ «Укрпошта» залишено без розгляду.
Вирішено питання процесуальних витрат.

ОСОБА_8 визнаний винним у тому, щовін, обіймаючи з 01.04.2012 по 18.08.2014 посаду заступника начальника центру поштового зв`язку № 2 Львівської дирекції Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» (далі ЦПЗ № 2, ЛД УДППЗ «Укрпошта»), будучи службовою особою, на підставі наказу № 105к від 30.03.2012 року ЛД УДППЗ «Укрпошта», згідно із вимогами наказу Державного комітету зв`язку та інформатизації України № 158 від 29.12.1999 «Про затвердження інструкції з супроводження та охорони пошти при перевезеннях»; «Порядку пересилання поштових відправлень», затвердженого наказом УДППЗ «Укрпошта» № 211 від 12.05.2006; наказу № 56 від 28.02.2014 року «Про розподіл функціональних обов`язків» між начальником ЦПЗ № 2 м. Самбора, заступниками начальника та головним бухгалтером, зокрема, забезпечував організацію перевезення пошти автомобільним транспортом; був наділений правом перевірки виробничих підрозділів ЦПЗ № 2 в межах своїх повноважень; відповідав за належний контроль за дотриманням технології надання послуг поштового зв`язку, забезпечення контролю за станом збереження поштових відправлень, товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів; здійснював контроль за утриманням у справному стані транспортних засобів, технічного і технологічного обладнання, своєчасністю і якістю проведення планово-попереджувального ремонту, технічного обслуговування і безпечної експлуатації, проходження водіями транспортних засобів передрейсових та післярейсових медичних оглядів, тобто був наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями. Крім цього, відповідно до п.4 наказу начальника ЦП3 № 2 від 04.04.2014 року № 90 Про призначення відповідальних по ЦПЗ № 2 ЛД УДППЗ Укрпошта за облік, збереження, використання службової вогнепальної зброї та боєприпасів, обов`язки щодо документального супроводу службової вогнепальної зброї та боєприпасів, проведення навчань з працівниками покладено на заступника начальника ЦПЗ № 2 ОСОБА_8

ОСОБА_8 , як заступник керівника ЦПЗ № 2 з технічних питань, маючи реальну можливість забезпечити роботу ЦП3 № 2 із отримання, перевезення поштової кореспонденції та грошових коштів, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, хоча мав реальну можливість виконати їх належним чином, в порушення вимог наказу Державного комітету зв`язку та інформатизації України № 158 від 29.12.1999 «Про затвердження інструкції з супроводження та охорони пошти при перевезеннях»; наказу №305 від 22.12.2006, яким затверджено Положення про центр поштового зв`язку № 2 Львівської дирекції Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта»; наказу № 56 від 28.02.2014 року «Про розподіл функціональних обов`язків» між начальником ЦПЗ № 2, заступниками начальника та головним бухгалтером, наказу начальника ЦП3 № 2 від 04.04.2014 року № 90 «Про призначення відповідальних по ЦПЗ № 2 ЛД УДППЗ Укрпошта за облік, збереження, використання службової вогнепальної зброї та боєприпасів», не забезпечив належне виконання вищевказаних нормативно-правових актів, а також належної організації роботи в силу покладених на нього службових обов`язків, що призвело до настання тяжких наслідків.

ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 , який перебував на посаді оператора ЦПЗ № 2 м. Самбора ЛД УДППЗ Укрпошта, і згідно з наказом начальника Самбірського центрального відділення зв`язку № 2 Українського державного підприємства поштового зв`язку Укрпошта № 997-к від 30.07.2014 року, тимчасово був призначеним на посаду листоноші із супроводження пошти з 05.08.2014 року по 09.08.2014 року на час відпустки ОСОБА_14 , порушив п.п.1.3, 1.4, 1.8, 1.9, 1.15 Інструкції з супроводження та охорони пошти при перевезеннях, затвердженої наказом «Державного комітету зв`язку та інформатизації України» № 158 від 29.12.1999, п.п.5.1.13, 5.2.2, 5.2.3 «Порядку пересилання поштових відправлень», затвердженого наказом УДППЗ «Укрпошта» № 211 від 12.05.2006, наказ № 56 від 28.02.2014 року «Про розподіл функціональних обов`язків», п.4 наказу № 90 «Про призначення відповідальних по ЦПЗ №2 ЛД УДППЗ «Укрпошта» за облік, збереження, використання службової вогнепальної зброї та боєприпасів», оскільки не забезпечив організацію перевезення пошти спеціалізованим автомобільним транспортом ЦПЗ № 2, не забезпечив контроль за станом збереження поштових відправлень, товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів, не ініціював перед керівництвом ЦПЗ № 2 винесення відповідного наказу про закріплення за ОСОБА_13 засобів безпеки «бронежилета» та вогнепальної зброї, не забезпечив ОСОБА_13 засобами безпеки «бронежилетом» та вогнепальною зброєю та не провів з останнім інструктаж.

Всупереч вимог вищезазначених нормативно-правових актів, ОСОБА_8 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_13 не отримав відповідні спецзасоби, водій-супровідник не приступив до виконання своїх безпосередніх службових обов`язків, а іншим останнього не замінено, у ОСОБА_13 відсутній дозвіл на носіння зброї, а тому такої у нього і немає, допустив розвезення пошти та грошових коштів ОСОБА_13 , в силу чого останній у період з 5 по 9 серпня 2014 року отримував у приміщенні ЦПЗ № 2, за адресою Львівська область, м. Самбір, пл. Конюшкевича, 1, та своїм власним автомобілем ВАЗ-2106 номерний знак НОМЕР_1 , без водія-супровідника, розвозив пошту та грошові кошти за відповідними маршрутами у поштові відділення, розташовані у населених пунктах Самбірського та Старосамбірського районів Львівської області.

Таким чином через неналежне виконання ОСОБА_8 його службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, ОСОБА_13 був фактично допущений до виконання обов`язків листоноші із супроводження пошти і фактично був беззахисним та розвозив поштову кореспонденцію та грошові кошти, не маючи засобів безпеки та вогнепальної зброї, без водія-супровідника та не у спеціально обладнаному автомобілі.

Своїми діями ОСОБА_8 , будучи службовою особою, перебуваючи на посаді заступника начальника ЦПЗ № 2, порушив вищевказані вимоги п.п.1.3, 1.4, 1.8, 1.9 наказу «Державного комітету зв`язку та інформатизації України» № 158 від 29.12.1999 «Про затвердження інструкції з супроводження та охорони пошти при перевезеннях», п.п.5.2.2, 5.2.3, 5.1.13 «Порядку пересилання поштових відправлень», затвердженого наказом УДППЗ «Укрпошта» № 211 від 12.05.2006, п.4 наказу № 90 «Про призначення відповідальних по ЦПЗ №2 ЛД УДППЗ «Укрпошта» за облік, збереження, використання службової вогнепальної зброї та боєприпасів», а також вимоги наказу № 56 від 28.02.2014 «Про розподіл функціональних обов`язків» між начальником ЦПЗ № 2, заступниками начальника та головним бухгалтером.

Як наслідок, 09 серпня 2014 року о 09.45 год. ОСОБА_13 , тимчасово виконуючи обов`язки листоноші із супроводження пошти та грошових коштів, за згоди заступників ЦПЗ №2 м. Самбора ЛД УДППЗ «Укрпошта» ОСОБА_15 та ОСОБА_8 , отримав у приміщенні ЦПЗ № 2 м. Самбора Львівської дирекції УДППЗ Укрпошта за адресою Львівська область, м. Самбір, пл. Конюшкевича, 1, поштову кореспонденцію та грошові кошти відповідно до маршрутної накладної ф.24, які своїм власним, тобто неспеціалізованим автомобілем ВАЗ-2106 номерний знак НОМЕР_1 , без водія-супровідника, без одержання у встановленому порядку засобів безпеки та вогнепальної зброї розвозив у поштові відділення за маршрутом «Самбір-Лютовиська», розташовані у населених пунктах Самбірського та Старосамбірського районів Львівської області.

Цього ж дня близько 10.45 год. невстановлені особи на ділянці дороги між селами Болозів та Скелівка Старосамбірського району Львівської області, скориставшись беззахисним станом ОСОБА_13 , який розвозив поштову кореспонденцію та грошові кошти в якості листоноші, не маючи засобів безпеки та вогнепальної зброї, без водія-супровідника, не у спеціально обладнаному автомобілі, вчинили на нього розбійний напад із застосуванням мисливської вогнепальної зброї, у ході якого здійснили постріли в ОСОБА_13 , котрий знаходився за кермом автомобіля ВАЗ-2106 номерний знак НОМЕР_1 , спричинивши два проникаючі вогнепальні поранення в ділянку серця та ділянку грудної клітки, внаслідок чого потерпілий на місці події помер та заволоділи грошима в сумі 283 600 грн., які знаходилися у вказаному автомобілі, після чого з місця події втекли.

Неналежне виконання ОСОБА_8 покладених на нього службових обов`язків через несумлінне ставлення до них призвело до виникнення беззахисного стану листоноші ОСОБА_13 перед небезпекою вчинення на нього збройного нападу, з метою заволодіння цінностями, які ним перевозились, а як результат бездіяльність заступника відділення ОСОБА_8 призвела до тяжких наслідків у вигляді смерті листоноші.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України за відсутності в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України. В обгрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок суду ухвалений з порушенням вимог ст.ст. 85, 94, 370 КПК України, висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є суперечливими. Суд вважає доведеною вину ОСОБА_8 у неналежному виконанні ним своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну майнову шкоду державним інтересам в особі ЛД УДППЗ «Укрпошта» на суму 283600 грн. та спричинило тяжкі наслідки смерть оператора зв`язку ОСОБА_13 . Таке формулювання суперечить диспозиції ч.2 ст. 367 КК України, й смерть людини з врахуванням примітки до ст. 364 КК України не може кваліфікуватися тяжким наслідком, а істотна майнова шкода, якою суд вважає суму 283 600 грн., є кваліфікуючою ознакою ч.1 ст. 367 КК України. На виконання вимог ст. 91 КПК України сторона захисту намагалася встановити ряд обставин й такі достовірно були встановлені судом, проте їм не дано жодної оцінки у вироку.

Незрозумілою є позиція обвинувачення щодо звинувачення ОСОБА_8 у невиконанні або неналежному виконанні ОСОБА_8 покладених на нього службових обов`язків 09 серпня 2014 року у вихідний за графіком роботи для нього день. Відсутність на роботі ОСОБА_8 у зв`язку з вихідним для нього днем підтвердили під час судового розгляду свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , а отже в діях ОСОБА_8 09 серпня 2014 року відсутня об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України. Суд, встановивши ці обставини під час судового розгляду, не відобразив їх у мотивувальній частині вироку та не надав їм оцінки.

У матеріалах кримінального провадження міститься наказ ОСОБА_16 , начальника Самбірського центрального поштового відділення зв`язку № 2 УДППЗ «Укрпошта» № 997-к від 30.07.2014, згідно з яким ОСОБА_13 тичасово був призначеним на посаду листоноші із супроводження пошти з 05.08.2014 по 09.08.2014 на час відпустки ОСОБА_14 . Згідно з наказом ОСОБА_16 , начальника Самбірського центрального поштового відділення зв`язку № 2 УДППЗ «Укрношта», від 25.07.2014 № 270-в «Про надання відпустки» ОСОБА_8 з 28.07.2014 по 06.08.2014 надано щорічну відпустку терміном 10 календарних днів. Отже ОСОБА_8 з 28.07.2014 по 06.08.2014 перебував у відпустці і був відсутній на робочому місці в ЦПЗ № 2, що й підтвердив свідок ОСОБА_16 . Не підтвердив ОСОБА_16 доведення до відома ОСОБА_8 наказу № 997-к від 30.07.2014; підпис ОСОБА_8 на цьому наказі про ознайомлення з ним відсутній; ОСОБА_8 під час судового розгляду пояснив, що про існування наказу № 997-к від 30.07.2014 нічого не знав, оскільки з 28.07.2014 по 06.08.2014 перебував у відпустці, а після виходу на роботу 07.08.2014 і станом на 09.08.2014 до нього наказу ніхто не доводив і про його існування він не знав. Протилежного належними доказами під час судового розгляду не встановлено. А тому доводи сторони обвинувачення, викладені в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_8 достовірно знав, що ОСОБА_13 , який перебував на посаді оператора ЦПЗ № 2 м. Самбора Львівської дирекції УДППЗ «Укрпошта», згідно з наказом начальника Самбірського центрального відділення зв`язку № 2 УДППЗ «Укрпошта» № 997-к від 30.07.2014 тимчасово був призначеним на посаду листоноші із супроводження пошти з 05.08.2014 по 09.08.2014 на час відпустки ОСОБА_14 , є нічим не підтверджені.

Сторона обвинувачення вважає, що ОСОБА_8 неналежно виконував свої службові обов`язки в період з 30.07.2014 по 09.08.2014, однак, як було встановлено судом, станом на 30.07.2014 і до 06.08.2014 ОСОБА_8 знаходився у відпустці і на робочому місці в ЦПЗ № 2 на законних підставах був відсутній, відповідно жодних службових обов`язків належно чи неналежно виконувати не міг. Відповідно до ст. 29 КЗпП України невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них може мати місце тільки при наявності службової особи на робочому місці, де вона має працювати. А тому об`єктивна сторона в діях ОСОБА_8 відсутня.

В період з 07.08.2014 і станом на 08.08.2014 ОСОБА_8 знаходився на робочому місці в ЦПЗ № 2, проте наказ № 997-к від 30.07.2014 до нього ніхто не доводив, і про його існування він не знав. Про те, що 09.08.2014 ОСОБА_13 одноособово повезе пошту та страхові мішки власним транспортом ні 07.08.2014, ні 08.08.2014 до ОСОБА_8 ніхто не доводив і не узгоджував з ним такі дії ОСОБА_13 . Свідок ОСОБА_17 підтвердила, що прізвище ОСОБА_13 в маршрутну накладу ф.24 вона внесла 09.08.2014.

ОСОБА_8 (навіть при умові доведення до нього наказу № 997-к від 30.07.2014 про те, що ОСОБА_13 був тимчасово призначеним на посаду листоноші із супроводження пошти з 05.08.2014 по 09.08.2014 на час відпустки ОСОБА_14 ) не мав би жодних законних підстав закріплювати вогнепальну зброю за ОСОБА_13 , оскільки у ОСОБА_13 не було отриманого у встановленому законом порядку дозволу на носіння та використання вогнепальної зброї. Отримати протягом двох робочих днів, 07.08.2014-08.08.2014, дозвіл на вогнепальну зброю ОСОБА_13 з врахуванням вимог Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої Наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 року, є не реально. Станом на 09.08.2014 видавати ОСОБА_13 вогнепальну зброю ніхто з посадових осіб ЦПЗ № 2 не мав права. Тому об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, в діях ОСОБА_8 в період з 07.08.2014 08.08.2014 відсутня. Суд під час судового розгляду, встановивши ці обставини, жодним чином їх не відобразив в мотивувальній частині оскаржуваного вироку та не надав їм оцінки.

В судовому засіданні 16.12.2015 ОСОБА_18 детально розповів про події 09.08.2014, які передували отриманню ОСОБА_13 поштової кореспонденції та страхових мішків з грошима для перевезення за визначеним маршрутом й ствердив неодноразово, що особисто не попереджав ОСОБА_8 , що 09.08.2014 має намір залишити місце роботи та їхати на полювання. Не попереджав про це і Львівську дирекцію УДППЗ «Укрпошта», де був прийнятий на роботу та знаходився в штаті саме цього підприємства. Про свій намір не вийти на роботу 09.08.2014 ОСОБА_19 домовлявся з ОСОБА_13 , який про це нібито мав попередити ОСОБА_15 , яка в цей час займала посаду заступника начальника ЦПЗ № 2.

З маршрутної накладної ф-24 від 09.08.2014 вбачається, що в ній водій-супровідник зазначений ОСОБА_18 , листоноша із супроводу пошти Рихліцький й дописано в дужках також прізвище ОСОБА_13 . Встановлено, що маршрутну накладну ф-24 від 09.08.2014 ОСОБА_13 видала співробітник ЦПЗ № 2 ОСОБА_17 разом із поштовою кореспонденцією та страховими мішками. Під час допиту свідка ОСОБА_17 в судовому засіданні остання повідомила, що прізвище ОСОБА_13 в маршрутну накладну ф-24 від 09.08.2014 вона внесла за попереднім узгодженням з ОСОБА_15 та за вказівкою ОСОБА_15 видала ОСОБА_13 поштову кореспонденцію та страхові мішки з грошима. ОСОБА_8 вона ( ОСОБА_17 ) до відома не ставила, що ОСОБА_13 09.08.2014 поїде сам розвозити поштову кореспонденцію та страхові мішки з грошима та що вона у маршрутну накладну ф-24 від 09.08.2014 зі згоди ОСОБА_15 вписала прізвище ОСОБА_13 . З пояснень ОСОБА_8 , даними суду, вбачається, що ні 07.08.2014, ні 08.08.2014, ні 09.08.2014 (вихідний день у ОСОБА_8 ) до його відома ніхто не доводив, що ОСОБА_18 09.08.2014 не вийде на роботу, а ОСОБА_13 повезе поштову кореспонденцію та страхові мішки власним автотранспортом. Ніхто не доводив до нього і наказ начальника ЦПЗ № 2 № 997-к від 30.07.2014, згідно з яким Рихліцькому надано відпустку, а виконувати його обов`язки призначено ОСОБА_13 . А відтак ОСОБА_8 не погоджував та не допускав ОСОБА_13 самого для перевезення пошти та страхових мішків з грошима 09.08.2014, тим більше, що в цей день ОСОБА_8 був вихідний та відсутній на роботі в ЦПЗ № 2. Інших прямих та належних доказів, які б спростовували ці обставини, в матеріалах кримінального провадження немає та під час судового розгляду не здобуто.

Суд в оскаржуваному вироку зазначає, що ставиться до показань свідка ОСОБА_18 , наданих суду (після приведення його до присяги та з попередженням його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання) критично і надає віри показанням ОСОБА_18 , отриманим стороною обвинувачення в порядку ст. 225 КПК України за відсутності при цьому сторони захисту та з порушенням вимог ст.ст. 7, 96 КПК України, проте така мотивація суду є спотворенням дійсних обставин, які безпосередньо були встановлені під час судового розгляду.

Показання свідка ОСОБА_18 повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_17 (які суд подає узагальнено) щодо події, яка мала місце 09.08.2014.

Саме за неналежне виконання ОСОБА_8 посадових обов`язків 09.08.2014, як вбачається з обвинувального акта, сторона обвинувачення вважає наступили тяжкі наслідки.

Виходячи з приписів ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Сторона обвинувачення в обвинувальному акті чітко визначає подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення. А тому суд, розглядаючи дане кримінальне провадження, мав би надавати оцінку діям ОСОБА_8 в період з 30.07.2014 по 09.08.2014. Саме в цей період, як вбачається з обвинувального акта, сторона обвинувачення вважає, що ОСОБА_8 неналежно виконував покладені на нього обов`язки через несумлінне ставлення до них. Суд всупереч ст. 337 КПК України вдається до дослідження діяльності ОСОБА_8 в ЦПЗ № 2 ще задовго до цих дат. Проте така діяльність до визначених обвинуваченням дат в обвинувальному акті не визнається кримінальним правопорушенням з боку ОСОБА_8 . З обвинувального акта вбачається, що сторона обвинувачення вважає, що ОСОБА_8 неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, оскільки не забезпечив організацію перевезення пошти спеціалізованим автомобільним транспортом ЦПЗ № 2.

Під час судового розгляду при дослідженні даного питання встановлено, що наказом №223 від 31 грудня 2013 року «Про прийняття на баланс та закріплення за водіями автотранспортних засобів автомобілів Центру перевезення пошти ЛД УДППЗ «Укрпошта» (т.7 а.с.210) передбачено направлення в ЦПЗ № 2 м. Самбора автомобілів: ЗАЗ-2005 року випуску, ВАЗ-2000 року випуску, УАЗ-2008 року випуску, УАЗ-2000 року випуску, УАЗ-1997 року випуску, УАЗ-1995 року випуску, УАЗ-1996 року випуску, УАЗ-1997 року випуску, УАЗ-2000 року випуску, ЗАЗ-1996 року випуску, ВАЗ-1989 року випуску. Із зазначеного наказу вбачається, що ці транспортні засоби знаходилися на балансі ЛД УДППЗ «Укрпошта», а не ЦПЗ № 2 м. Самбора. З показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_16 , допитаних в судовому засіданні, вбачається, що жоден із транспортних засобів, окрім одного, не були обладнані засобами безпеки, передбаченими п.1.4 Інструкції з супроводження та охорони пошти при перевезеннях, затвердженої наказом Державного комітету зв`язку та інформатизації України від 29.12.1999 № 158 (далі Інструкції), на момент скерування цих автомобілів ЛД УДППЗ «Укрпошта» в ЦПЗ № 2 м. Самбора. Тобто керівництву Львівської дирекції УДППЗ «Укрпошта» було достовірно відомо, що всі ці автомобілі, крім одного, не були обладнані засобами безпеки, передбаченими п.1.4. Інструкції.

Судом не звернуто увагу на показання свідка ОСОБА_28 , даними 16.12.2015 в судовому засіданні, про те, що він тривалий час працював у ЦПЗ № 2, й транспортні засоби обладнані відповідно до вимог п.1.4 Інструкції були в ЦПЗ № 2 ще в 90-х роках 20 століття. Автомобілі, які прийшли в 2013 році в ЦПЗ № 2 з ЛД УДППЗ «Львівпошта», жодними засобами безпеки відповідно до вимог п.1.4 Інструкції обладнані не були і різниці між службовим автомобілем і власним щодо безпеки не було. Свідок ОСОБА_27 підтвердив, що автомобілі були облаштовані GPRS навігаторами. Проте згідно з п.1.4 Інструкції GPRS навігатори це не засоби безпеки. Всі свідки ствердили, що різниця між автомобілями, які були скеровані ЛД УДППЗ «Укрпошта» в ЦПЗ № 2 м. Самбора, та звичайними автомобілями полягала лише у тому, що на цих автомобілях була жовта смуга з написом «УКРПОШТА» та були в наявності навігатори. Отже дана встановлена під час судового розгляду обставина повністю спростовує доводи сторони обвинувачення, викладені в обвинувальному акті, що станом на 09.08.2014 ЦПЗ № 2 м. Самбора була забезпечена ЛД УДППЗ «Укрпошта» спеціалізованими транспортними засобами, які б відповідали вимогам п.1.4 Інструкції.

Під час досудового розслідування стороною обвинувачення не було вжито заходів, передбачених ст. 237 КПК України щодо проведення огляду транспортних засобів: ЗАЗ 2005 року випуску, ВАЗ 2000 року випуску, УАЗ 2008 року випуску, УАЗ 2000 року випуску, УАЗ 1997 року випуску, УАЗ 1995 року випуску, УАЗ 1996 року випуску, УАЗ 1997 року випуску, УАЗ 2000 року випуску, ЗАЗ 1996 року випуску, ВАЗ 1989 року випуску, скерованих в ЦПЗ №2 м. Самбора, на предмет їх обладнання засобами безпеки, які б відповідали вимогам п.1.4 Інструкції. Тому сторона обвинувачення безпідставно покликається в обвинувальному акті на ту обставину, що ОСОБА_8 мав реальну можливість забезпечити перевезення поштових відправлень спеціалізованими транспортними засобами, не дослідивши в порядку ст. 237 КПК України, чи відповідали спеціалізовані транспортні засоби, які були скеровані в ЦПЗ № 2, вимогам п.1.4 Інструкції.

В маршрутних накладних ф-24 зазначалися двоє осіб - водій-супровідник та листоноша із супроводу пошти, які доставляли поштову кореспонденцію та кошти за визначеними маршрутами. Відповідно відсутність спеціалізованого автотранспорту через поломку чи з інших підстав не є в причинно-наслідковому зв`язку із наслідками, які мали місце 09.08.2014. Автомобіль, який був закріплений за ОСОБА_18 , знаходився в несправному стані.

Суд, ухвалюючи вирок, проігнорував приписи Закону України «Про поштовий зв`язок» та взяв до уваги факт проведення спеціального розслідування нещасного випадку Львівської дирекції УДППЗ «Укрпошта».

Дійсна причина події, яка мала місце 09.08.2014, вбивство ОСОБА_13 невстановленими слідством особами з метою заволодіння коштами - це не виїзд його на маршрут власним транспортом, а видача 09.08.2014 ОСОБА_13 персоналом ЦПЗ № 2 страхових мішків з грошима з порушенням покладених на цей персонал обов`язків. ОСОБА_8 станом на 09.08.2014 жодних погоджень та розпоряджень про видачу ОСОБА_13 страхових мішків з грошима та виїзду ним одноособово за маршрутом доставки власним транспортом не давав.

Судом зазначено, що, працюючи оператором поштового зв`язку, про що достовірно було відомо керівництву, в тому числі ОСОБА_8 , ОСОБА_13 тривалий час розвозив пошту, страхову кореспонденцію на власному необладнаному засобами захисту транспорті, «маючи від керівництва дозвіл», що носило «систематичний характер», і як наслідок привело до трагічної загибелі особи. Проте, хто конкретно з керівництва, коли і в який спосіб надавав такий дозвіл ОСОБА_13 , у вироку суд не зазначив. Таке обгрунтування вини ОСОБА_8 виходить за межі обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті.

Апелянт вважає, що в заявленому цивільному позові слід відмовити за його безпідставністю, оскільки вина ОСОБА_8 не доведена; коштами в сумі 283 600 грн. заволоділи невстановлені на даний час слідством особи, які скоїли вбивство ОСОБА_13 ; кримінальне провадження щодо вбивства ОСОБА_13 знаходиться на стадії досудового розслідування, й у випадку встановлення цих осіб та притягнення до кримінальної відповідальності саме до них має бути заявлено цивільний позов про повернення (стягнення) коштів.

Суд, ухваливши 26.06.2015 під час судового провадження приєднати до обвинувального акта всі 11 томів кримінального провадження, в контексті ст. 317 КПК України визнав їх матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою), що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження. Проте в порушення вимог ст. 358 КПК України всі документи, які містяться в матеріалах кримінального провадження в 11 томах, долучених до обвинувального акта, судом не оголошувалися. З оскаржуваного вироку не вбачається мотивації, чому ці документи судом не взяті до уваги, хоч суд, ухвалюючи приєднати їх до обвинувального акта, визнав їх матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою).

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, винести ухвалу, якою звільнити ОСОБА_8 з підстав, передбачених ст. 75 КК України, від відбування основного покарання, задовольнити позовну заяву прокурора у кримінальному провадженні, подану в інтересах державного підприємства, у решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок суду є незаконним у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на такі доводи: вироком суду залишено без розгляду цивільний позов прокурора в інтересах державного підприємства, однак таке рішення не вмотивоване. Всупереч положенням ст. 75 КК України судом не зазначено, від якого саме призначеного покарання, від основного чи додаткового, звільняється ОСОБА_8 .

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 апеляційну скаргу підтримали та просять її задоволити, покликаючись на викладені в ній мотиви.
Прокурор апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 заперечив, просить подану ним апеляційну скаргу задоволити, покликаючись на викладені в ній мотиви.
Заслухавши доповідь судді, сторони судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 слід задоволити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення з таких підстав.
Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України злочину, тобто наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.
Підставою для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, є службова недбалість, тобто невиконання бо неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування вироку.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 К України, тобто службовій недбалості - невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, яке спричинило тяжкі наслідки.
З об`єктивної сторони службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність службової особи; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; 3) причинний зв`язок між вказаним діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.
Службова недбалість може проявлятись у формі: 1) невиконання службових, обов`язків через несумлінне ставлення до них; 2) неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них.
Невиконання службових обов`язків означає невиконання службовою особою дій, передбачених як безумовних для виконання нею по службі.
Неналежне виконання службових обов`язків - це такі дії службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби.
Відповідальність за ст. 367 КК України настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків тієї службової особи, іншими словами, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.
Для наявності складу службової недбалості слід встановити, що службова особа мала реальну можливість виконати належним чином свої обов`язки. Визначення можливості (чи неможливості) виконання нею своїх обов`язків здійснюється за допомогою відповідних об`єктивних та суб`єктивних факторів. До об`єктивних факторів належать зовнішні умови, в які поставлена службова особа (забезпечення охорони матеріальних цінностей, наявність транспорту чи людських ресурсів), а до суб`єктивних - особливості цієї особи (її фізичні дані, ступінь інтелектуального розвитку, наявність спеціальних знань, досвіду роботи тощо).
Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, є спричинення тяжких наслідків.
Для кваліфікації дій особи за ч.2 ст. 367 КК України необхідно встановити дію або бездіяльність службової особи, тяжкі наслідки, завдані дією або бездіяльність службової особи, та причинний зв`язок між вказаними діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.
Як вбачається з викладеного у вироку формулювання обвинувачення, суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_8 , будучи службовою особою, 09 серпня 2014 року неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що призвело до умисного вбивства невстановленими особами ОСОБА_13 та заволодіння грошовими коштами в сумі 283600 грн.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції вказаних вимог КПК України не дотримався, внаслідок чого ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , який є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.
Викладені у вироку висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Судом апеляційної інстанції шляхом ретельного допиту обвинуваченого ОСОБА_8 , безпосереднього дослідження доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, та їх оцінки відповідно до вимог ст. 94 КПК України встановлено, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, і що кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 367 КК України слід закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Відповідно до наказу (розпорядження) начальника ЦПЗ № 2 ОСОБА_16 № 270-в про надання відпустки від 25.07.2014 ОСОБА_8 з 28.07.2014 по 06.08.2014 перебував у щорічній відпустці терміном 10 календарних днів (т.10 а.с.181).

Згідно з наказом начальника ЦПЗ № 2 ОСОБА_16 № 997-к від 30.07.2014 ОСОБА_13 тимчасово був призначений на посаду листоноші із супроводження пошти з 05.08.2014 по 09.08.2014 на час відпустки ОСОБА_14 (т.10 а.с.9).

З маршрутної накладної ф-24 від 09.08.2014 вбачається що водієм-супровідником зазначено ОСОБА_18 , листоношею із супроводу пошти ОСОБА_14 та в дужках дописано ОСОБА_13 (т.11 а.с.75).

Наказ про тимчасове призначення ОСОБА_13 на посаду листоноші із супроводження пошти був виданий начальником ЦПЗ № 2 ОСОБА_16 під час перебування ОСОБА_8 у відпустці.

09.08.2014 ОСОБА_8 був відсутній на роботі у зв`язку з вихідним для нього днем і відповідно жодних службових обов`язків належно чи неналежно виконувати не міг.

Про те, що 09.08.2014 ОСОБА_13 одноособово повезе пошту та страхові мішки власним транспортом 07.08.2014 - 08.08.2014 до відома ОСОБА_8 доведено не було.

Свідок ОСОБА_17 підтвердила, що прізвище ОСОБА_13 в маршрутну накладну ф.24 вона внесла 09.08.2014 за попереднім узгодженням із заступником начальника ЦПЗ № 2 ОСОБА_15 та за вказівкою ОСОБА_15 видала ОСОБА_13 поштову кореспонденцію та страхові мішки з грошима. Вона ( ОСОБА_17 ) не ставила до відома ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_13 09.08.2014 поїде сам розвозити поштову кореспонденцію та страхові мішки з грошима та що вона у маршрутну накладну ф-24 від 09.08.2014 за вказівкою ОСОБА_15 , крім прізвищ ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , вписала прізвище ОСОБА_13 .

Наведеним підтверджується достовірність показань ОСОБА_8 про те, що йому не було відомо про тимчасове призначення ОСОБА_13 на посаду листоноші із супроводження пошти та виконання ОСОБА_13 обов`язків листоноші 09.08.2014.

Крім того законних підстав закріплювати вогнепальну зброю за ОСОБА_13 не було, оскільки у ОСОБА_13 не було отриманого у встановленому законом порядку дозволу на носіння та використання вогнепальної зброї.

Як пояснив 16.12.2015 в судовому засіданні свідок ОСОБА_28 , він тривалий час працював у ЦПЗ № 2. Автомобілі, які прийшли в 2013 році в ЦПЗ № 2 з ЛД УДППЗ «Львівпошта», жодними засобами безпеки відповідно до вимог Інструкції обладнані не були і різниці між службовим автомобілем і власним щодо безпеки не було.

Відповідно покликання сторони обвинувачення на те, що ОСОБА_8 мав реальну можливість забезпечити перевезення поштових відправлень спеціалізованими транспортними засобами, є безпідставним.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що шкода у тому вигляді, як її визначила сторона обвинувачення, а саме: смерть ОСОБА_13 у результаті умисного вбивства невстановленими особами та заволодіння цими особами грошовими коштами в сумі 283 600 грн., жодним чином не перебуває у прямому причинному зв`язку із виконанням ОСОБА_8 своїх службових обов`язків.

Крім того, згідно з приміткою до ст. 364 КК України тяжкими наслідками у статтях 364-367 КК України вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Надані стороною обвинувачення докази не підтверджують наявність у діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому злочину.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 ознак об`єктивної та суб`єктивної сторін складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.
Апеляційну скаргу сторони захисту колегія суддів визнає обґрунтованою, відповідно апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для зміни вироку та задоволенню не підлягає.
Відповідно до п.5 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу та закрити кримінальне провадження.
Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні особи складу кримінального правопорушення.
У зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, вирок суду підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.
Відповідно до ч.3 ст. 129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.
Оскільки кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 367 КК України підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, цивільний позов заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області ОСОБА_12 , заявленого в інтересах держави, в особі Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» в особі Львівської дирекції УДППЗ «Укркпошта», до ОСОБА_8 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, в сумі 283600 грн. слід залишити без розгляду.

Керуючись п.2 ч.1 ст. 284, ст.ст. 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задоволити, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 04 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 367 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області ОСОБА_12 , заявлений в інтересах держави в особі Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» в особі Львівської дирекції УДППЗ «Укркошта», до ОСОБА_8 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, в сумі 283600 грн. залишити без розгляду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3