У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0004667

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5

на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 січня 2018 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Беркатит м. Нерюнгрі Якутської області Росії, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, востаннє:

03.08.2016 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

12.09.2016 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України (з урахуванням ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 17.11.2016 р.) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

13.03.2017 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, яке на підставі ч. 4 ст. 70 КК України виконувати самостійно від покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.09.2016 р.;

24.04.2017 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України (з урахуванням ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 04.07.2017 р.) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, із самостійним виконанням покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.09.2016 р.;

14.07.2017 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

13.11.2017 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 січня 2018 року ОСОБА_5 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, а саме за ч.2 ст. 185 КК України та злочинів, за які ОСОБА_5 засуджено за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14.07.2017 р. та за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.11.2017 р., шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до даного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.09.2016 р. (з урахуванням ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 17.11.2016 р.) та остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Визначено строк відбування покарання обчислювати з моменту застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 29.11.2016 р.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29.11.2016 р. до 20.06.2017 р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а у період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить пом`якшити призначене йому покарання. Зарахувати увесь строк попереднього ув`язнення, починаючи з дня затримання - 29.11.2016 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що він щиро кається у вчиненому, визнав вину повністю та має на утриманні неповнолітню дитину. У зв`язку із цим призначене йому покарання слід пом`якшити.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

03.10.2016 р., близько 14 год. 55 хв., ОСОБА_5 , знаходячись у приміщенні магазину ТОВ "Стиль Д", розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Велика Морська 67/8, повторно, діючи умисно з корисливих мотивів, таємно викрав майно вказаного товариства, а саме 4 упаковки підгузників загальною вартістю 1 608 грн. 68 к.

12.10.2016 р., близько 15 год. 30 хв., ОСОБА_5 , знаходячись у приміщенні магазину ТОВ "МП "Інвар", розташованого за адресою: м.Миколаїв, пр. Центральний, 171/3, повторно, діючи умисно з корисливих мотивів, таємно викрав майно ТОВ "МП "Інвар" на загальну суму 569 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчинені злочину за обставин, встановлених судом, є правильними. Дії ОСОБА_5 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України. В цій частині вирок апелянтом не оскаржується.

Що стосується призначеного покарання, то відсутні підстави вважати його занадто суворим, як вважає апелянт.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 65-67 КК України, та достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, має певне місце проживання, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: «зловживання опіоїдами, каннабіноїдами», характеризується посередньо.

Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, судом не встановлені.

Покарання ОСОБА_5 призначено в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі та за розміром, який є наближеним до мінімального.

Хоча санкція ч.2 ст. 185 КК України передбачає більш м`які види покарання, але з огляду на дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, на думку апеляційного суду, призначене покарання є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.

Наведені апелянтом дані про його особу наявність неповнолітньої дитини, не є достатньою підставою для пом`якшення призначеного покарання.

Окрім того, під час судового розгляду ОСОБА_5 вину визнав частково, стверджуючи, що злочин за епізодом від 03.10.2016 р. не вчиняв. Тому посилання апелянта на наявність його щирого каяття у вчиненні злочинів та необхідності врахування цієї обставини як такої, що пом`якшує покарання, не є слушними.

Разом з тим, при призначенні остаточного покарання відповідно до вимог ч.4 ст. 70 та ч.1 ст. 71 КК України суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Призначаючи покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції призначив покарання за сукупністю злочинів, передбачених за ч.2 ст. 185 КК України за оскаржуваним вироком, та злочинів, за які ОСОБА_5 засуджено за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14.07.2017 р. та за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.11.2017 р.

Проте, судом першої інстанції не враховано, що за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.11.2017 р. остаточне покарання призначено відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14.07.2017 р. (а.с. 169-172).

Окрім того, згідно вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14.07.2017 р. ОСОБА_5 призначено остаточне покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70, а також на підставі ч.1 ст. 71 КК України, що суд першої інстанції при ухваленні судового рішення залишив поза увагою (а.с.149-150).

За таких обставин, вирок суду підлягає зміні, з виключенням з нього посилання суду на застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14.07.2017 р., а також посилання на застосування вимог ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

За такого, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Що стосується доводів апелянта про необхідність зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з дня його затримання та до дня набрання вироком законної сили, то ці вимоги задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Доводи апелянта про те, що обвинуваченому неправильно зарахований строк попереднього ув`язнення є безпідставним, оскільки рішення суду у цій частині ґрунтується на вимогах ч. 5 ст. 72 КК України та не суперечить ст. 5 КК України.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас, цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

При зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, ч.5 ст. 72 КК України, вірно зарахував строк попереднього ув`язнення з 29.11.2016 р. до 20.06.2017 р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а у період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_5 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), судом першої інстанції з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК України прийнято правильне рішення про зарахування засудженому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

Керуючись ст. ст. 404, 407,424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 січня 2018 року у відношенні ОСОБА_5 змінити.

Виключити посилання суду на застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14.07.2017 р., а також посилання на застосування вимог ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 січня 2018 року за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та злочинів, за які ОСОБА_5 засуджено за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.11.2017 р., шляхом часткового складання покарань, остаточне покарання призначити ОСОБА_5 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

В решті зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3