Справа № 431/2970/13-к
Провадження № 11-кп/782/100/18
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської області в місті Сєвєродонецьку Луганської області кримінальне провадження № 0000039 від 30.06.2013 року за зміненою та доповненою апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 30.01.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_6 , громадянина України, котрий народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , у м Старобільськ Луганської області, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого машиністом Старобільського елеватору, раніше не судимого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, яким він визнаний не винуватим та виправданий.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Витрати пов`язані із залученням експерта віднесено за рахунок держави.

ВСТАНОВИЛА:

З змісту оскаржуваного виправдувального вироку вбачається, що судом першої інстанції були встановлені наступні обставини.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він з 03 квітня 2012 року по 07 листопада 2015 року перебував на посаді дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Старобільського РВ ГУМВС України у Луганській області, маючи спеціальне звання капітана міліції та згідно з посадовою інструкцією дільничного інспектора міліції маючи певні права та посадові обов`язки, у тому числі відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 255 КУпАП, обов`язок складання протоколів про адміністративні правопорушення в разі виявлення порушень, юрисдикція яких поширюється на органи внутрішніх справ. Крім того, згідно з положеннями абзацу 3 п.1 ч.2 ст. 222 КУпАП дільничний інспектор міліції наділений повноваженнями розглядати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст.ст. 177,178 ч.1, ч.2 КУпАП та виносити постанови по справі про адміністративні правопорушення за вищевказаними статтями КУпАП. Відповідно до Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ОСОБА_6 в силу своїх повноважень є службовою особою правоохоронного органу та наділений повноваженнями представника влади.

Так, 29 січня 2013 року ОСОБА_6 , з метою штучного нарощування показників в службовій діяльності, знаходячись в приміщенні Старобільського РВ ГУМВС України в Луганській області, виніс з ознаками часткової підробки постанову за справою про адміністративне правопорушення від 29 січня 2013 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 178 КУпАП, склавши її у відсутність правопорушника, власноруч розписавшись в ній від імені посадової особи органу внутрішніх справ та від імені ОСОБА_8 , імітуючи його підпис в графі «Підпис правопорушника», засвідчивши цим, що останній нібито отримав копію вищевказаної постанови, що не відповідає дійсності. Відповідно до висновку судово-почеркознавчої експертизи № 23 від 06 вересня 2013 року підпис в графі «Підпис правопорушника» в постанові стосовно ОСОБА_8 , виконаний не ОСОБА_8 , а іншою особою.

Таким чином, ОСОБА_6 частково підробив офіційний документ, а саме постанову за справою про адміністративне правопорушення серії ЛГ №204901 від 29 січня 2013 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 178 КУпАП та надав її разом з протоколом про адміністративне правопорушення на реєстрацію інспектору штабу Старобільського РВ ГУМВС України в Луганській області для внесення відомостей в журнал «Облік матеріалів про адміністративне правопорушення та протоколів про адміністративне затримання» з метою формування в подальшому статистичного звіту про роботу органу внутрішніх справ.

Крім того, ОСОБА_6 12 лютого 2013 року, з метою штучного нарощування показників в службовій діяльності, склав та підписав від імені посадової особи органу внутрішніх справ та від імені ОСОБА_9 завідомо недостовірне пояснення від імені останнього, яке він фактично не надавав, та, відповідно не підписував. Відповідно до висновку судово-почеркознавчої експертизи № 23 від 06 вересня 2013 року підписи від імені ОСОБА_9 , розташовані в поясненні від імені ОСОБА_9 в матеріалах справи про адміністративне правопорушення ЛГ №219401 від 12 лютого 2013 року за ст. 176 КУпАП, виконані не ОСОБА_9 , а іншою особою. В подальшому, вказаний недостовірний офіційний документ став в основу звинувачення ОСОБА_9 за ст. 176 КУпАП та був невід`ємною частиною протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_9 за ст. 176 КУпАП. Потім, ОСОБА_6 на основі зазначених вище недостовірних документів заповнив бланк постанови за справою про адміністративне правопорушення від 12 лютого 2013 року та надав її заступнику начальника Старобільського РВ ГУМВС на підпис, який на підставі зібраних доказів, що містили недостовірні відомості та є недопустимими, зробив помилковий висновок про наявність в діях ОСОБА_9 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 176 КУпАП.

Тим самим встановлена достатність доказів для підозри ОСОБА_6 у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнаний невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаного злочину органами досудового розслідування і судом вичерпані всі можливості для отримання нових доказів.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи.

У апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати виправдувальний вирок Старобільського районного суду Луганської області від 30.01.2018 року стосовно ОСОБА_6 та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Вважає, що вирок відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню у зв`язку з допущеними істотними порушеннями кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

1. Зазначає, що 05.10.2016 року на адресу Старобільського районного суду Луганської області надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України про визнання доказів недопустимими, які були вилучені 25.06.2013 року, тобто за декілька днів до реєстрації кримінального провадження №0000039 в Єдиному Реєстрі досудових розслідувань.

Прокурором було подано заперечення на зазначене клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 , так як він вважає, що дане клопотання спрямоване на затягування судового розгляду, більш того, воно є надуманим, безпідставним та таким, що суперечить вимогам законодавства України, яке діяло на той час (слід враховувати положення ст. 58 Конституції України).

Вказує, що обвинуваченим ОСОБА_6 неодноразово заявлялися клопотання щодо визнання певних доказів недопустимими і судом під час судового розгляду кримінального провадження було відмовлено в задоволенні клопотань обвинуваченому ОСОБА_6 . Після ознайомлення з матеріалами кримінальної справи в суді встановлено, що ухвали суду про відмову ОСОБА_6 в задоволенні зазначених клопотань відсутні в матеріалах справи, окрім того відсутні звукозаписи судових засідань, на яких оголошувались зазначені ухвали.

Судом в мотивувальній частині виправдувального вироку зазначено про визнання недопустимими доказів які лягли в основу кримінального провадження, незважаючи на те, що раніше в задоволенні клопотань обвинуваченому ОСОБА_6 про визнання тих самих доказів недопустимими було відмовлено.

2.Прокурор посилається на те, що станом на 25.06.2013 року органи прокуратури України здійснювали свою діяльність на підставі Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 року в редакції від 09.06.2013 р.(з 15.07.2015 р. даний Закон втратив чинність) та виконували, на ряду з іншими, функцію нагляду за додержанням і застосуванням законів (ст. 19 розділ III «Прокурорський нагляд» ЗУ «Про прокуратуру»), а також керувались положеннями відомчих наказів Генерального прокурора України, в тому числі № 3 гн від 07.11.2012 року.

Вважає, що в даному випадку, прокурором Старобільського району ОСОБА_10 25.06.2013р. за № 112, відповідно до ст. 21 Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991р. (в редакції від 09.06.2013р.), прийнято постанову про проведення перевірки в порядку прокурорського нагляду за додержанням та застосуванням законів (копія якої долучається) з зазначенням підстав її проведення та обґрунтованості необхідності вчинення дій, передбачених пунктами 3,4 та 5 частини першої статті 20 цього Закону. Копія даної постанови була вручена представнику Старобільського РВ ГУМВС України в Луганській області - першому заступнику начальника Старобільського РВ ГУМВС ОСОБА_11 під підпис 25.06.2013р.. Під час даної перевірки були вивчені матеріали справ про адміністративні правопорушення за період 2013 року, які були складені, а після розглянуті по суті, уповноваженими особами райвідділу міліції. За результатами перевірки було складено доповідну записку від 27.06.2013 р., в якій виписано порушення ,встановлені під час наглядової перевірки в Старобільському РВ ГУМВС, погоджену з прокурором Старобільського району ОСОБА_10 та складено рапорти від 30.06.2013 р. про надання дозволу на реєстрацію фактів порушень кримінального характеру до ЄРДР (копії документів надаються).

За дозволом прокурора району факти порушень кримінального характеру, виявлені під час наглядової перевірки, були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочато досудове розслідування слідчими прокуратури району. Оригінали документів, вилучені під час цієї перевірки, а саме:

- матеріали справи про адміністративне правопорушення ЛГ №219401 за ст. 176 КУпАП стосовно ОСОБА_9 від 12.02.2013р. (в тому числі протокол про адміністративне правопорушення ЛГ №219401 за ст. 176 КУпАП стосовно ОСОБА_9 від 12.02.2013р., пояснення написане від імені ОСОБА_9 на ім`я начальника Старобільського РВ ГУМВС України в Луганській області на білому аркуші формату А4; постанова за справою про адміністративне правопорушення від 12.02.2013 р. стосовно ОСОБА_9 за ст. 176 КУпАП);

- матеріали справи про адміністративне правопорушення ЛГ №219445 за ч.2 ст. 178 КУпАП стосовно ОСОБА_12 від 15.02.2013р. (в тому числі протокол про адміністративне правопорушення ЛГ №219445 за ч.2 ст. 178 КУпАП стосовно ОСОБА_12 від 15.02.2013р. та постанова за справою про адміністративне правопорушення від 15.02.2013р. стосовно ОСОБА_12 за ч.2 ст. 178 КУпАП);

- матеріали справи про адміністративне правопорушення ЛГ № 219451 за ст. 176 КУпАП стосовно ОСОБА_9 від 15.02.2013р. (в тому числі протокол про адміністративне правопорушення ЛГ №219451 за ст. 176 КУпАП стосовно ОСОБА_9 від 15.02.2013р.; пояснення написане від імені ОСОБА_9 на ім`я начальника Старобільського РВ ГУМВС України в Луганській області на білому аркуші формату А4; заява, написана від імені ОСОБА_9 на ім`я начальника Старобільського РВ ГУМВС в Луганській області на білому аркуші формату А4 та постанова за справою про адміністративне правопорушення від 15.02.2013 р.стосовно ОСОБА_9 за ст. 176 КУпАП);

- матеріали справи про адміністративне правопорушення ЛГ №204901 за ч. І ст. 178 КУпАП стосовно ОСОБА_8 від 29.01.2013р. (в тому числі протокол про адміністративне правопорушення ЛГ №204901 за ч. І ст. 178 КУпАП стосовно ОСОБА_8 від 29.01.2013р. та постанова за справою про адміністративне правопорушення від 29.01.2013 р. стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 178 КУпАП);

- були долучені до матеріалів, зареєстрованого 30.06.2013 р. прокурором кримінального провадження №0000039 (керуючись при цьому положеннями ч.4 ст. 21 Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991р. (в редакції від 09.06.2013р.) та п. 10.4. Наказу ГПУ №3гн від 07.11.2012 р.), а в подальшому слідчим прокуратури району вони в процесуальному порядку були визнані речовими доказами, а місцем їх зберігання було визначено пакет №2, як додаток до матеріалів кримінального провадження №0000039.

Тобто, на його думку, вказані матеріали справ про адміністративні правопорушення вилучені під час наглядової перевірки 25.06.2013 р. та долучені до матеріалів кримінального провадження №0000039 є доказами належними та допустимими та такими, що відповідають вимогам ст. 84 КПК України.

3. Крім того, він посилається на те, що про належність та допустимість цих доказів, свідчить те, що матеріали справи про адміністративне правопорушення ЛГ №219445 за ч. 2 ст. 178 КУпАП стосовно ОСОБА_12 від 15.02.2013 р. (в тому числі протокол про адміністративне правопорушення ЛГ №219445 за ч.2 ст. 178 КУпАП стосовно ОСОБА_12 від 15.02.2013 р. та постанова за справою про адміністративне правопорушення від 15.02.2013 р. стосовно ОСОБА_12 за ч.2 ст. 178 КУпАП) також підтверджені вироком Старобільського районного суду від 10.04.2014 р. стосовно колишнього помічника дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Старобільського РВ ГУМВС України у Луганській області ОСОБА_13 (виділений матеріал з кримінального провадження №0000039 від 30.06.2013 за ч.1 ст. 366 КК України). Вирок суду набув чинності та ніким не оскаржувався.

4.Крім цього сторона обвинувачення звертає увагу, що статтею 89 ч.1 КПК України передбачено, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Під час судового розгляду суд може визнати недопустимим доказ тільки в разі встановлення очевидної недопустимості доказу.

З урахуванням вищевикладеного, на думку прокурора, відсутні підстави вважати визнані слідчим прокуратури району речові докази у даному кримінальному провадженні недопустимими, в тому числі з характерними ознаками очевидності.

5.Вказує, що оскаржуване судове рішення не відповідає вимогам ст.ст.369-370 КПК України.

Не погоджується з тим, що суд дійшов висновку, що матеріали справи про адміністративне правопорушення за ст.176 КУпАП стосовно ОСОБА_9 від 12 лютого 2013 року (в тому числі протокол про адміністративне правопорушення ЛГ №219401 за ст.176 КУпАП стосовно ОСОБА_9 від 12 лютого 2013 року, пояснення написані від імені ОСОБА_9 на ім`я начальника Старобільського РУ ГУМВС України в Луганській області на білому аркуші формату А4; постанова за справою про адміністративне правопорушення від 12 лютого 2013 року стосовно ОСОБА_9 за ст.176 КУпАП); матеріали справи про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.178 КУпАП стосовно ОСОБА_8 від 29 січня 2013 року (в тому числі протокол про адміністративне правопорушення ЛГ №204901 за ч.1 ст.178 КУпАП стосовно ОСОБА_8 від 29 січня 2013 року та постанова за справою про адміністративне правопорушення від 29 січня 2013 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.178 КУпАП), визнані у зазначеній постанові про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання документів в якості речових доказів є недопустимими, оскільки отримані не в порядку встановленому КПК України.

6.Також не погоджується з тим, що суд критично віднісся до висновків експертизи і визнав ці висновки недопустимим доказом, оскільки вони, як вбачається з вищевикладеного щодо недопустимості доказу, не можуть з достовірністю зазначити чи їх підписи в пред`явлених документах, посилаючись на відсутність пам`яті та перебування у стані алкогольного сп`яніння, а висновки експертів основані на припущеннях, не містять категоричностей щодо виконання підписів ОСОБА_6 і не узгоджуються з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.

7. Крім того прокурор послався на те, що з технічних причин не збереглися записи фіксування судового процесу під часу допиту свідків від 13.01.2014, 24.01.2014, 18.02.2015, 28.02.2016 та інші записи судового процесу.

8. Серед іншого прокурор акцентує увагу суду, що судом після проголошення вироку не була вручена стороні обвинувачення його копія негайно, як це передбачено ч. 6 ст. 376 КПК України.

У своїх змінах та доповненнях до апеляційної скарги у порядку ст.403 КПК прокурор звернув увагу на наступне.

9. На його думку, поклавши в основу виправдувального вироку висновки експертиз, суд першої інстанції в порушенні вимог ст.94 КПК України, зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам, викладеним в них.

Прокурор послався на висновки 5 експертиз, а саме:

1) Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України м. Луганська від 06.09.2013 р. № 23, яке покладено в основу обвинувачення органом досудового розслідування;

2) Судово-почеркознавчої експертизи від 10.06.2014 року № 692/02/693/03 Луганського відділення Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз, яка проведена на підставі ухвали судді Старобільського районного суду Луганської області від 28.04.2014 року;

3) Повторної судово-почеркознавчої експертизи від 30.04.2015 року № 2315 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С.Бокаріуса, яка була проведена на підставі ухвали судді Старобільського районного суду Луганської області від 13.11.2014 р. та 19.02.2015 року;

4) Комісійної судово-почеркознавчої експертизи від 03.12.2015 року № 13105 -13107/15-32 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (КНДІСЕ), яка була проведена на підставі ухвали судді Старобільського районного суду Луганської області від 15.06.2015 року;

5) Комісійної судово-почеркознавчої експертизи від 25.10.2017 року № 1655-1657/17-32 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (КНДІСЕ), яка була проведена на підставі ухвали судді Старобільського районного суду Луганської області від 10.01.2017 року.

При цьому зробивши їх аналіз, прийшов до висновку, що у висновках другої експертизи зазначено, що експерт у своєму клопотанні від 17.04.2014 року просив суд надати умовно-вільні зразки почерку ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , або, якщо вони містяться в матеріалах провадження зазначити аркуші справи. Він також просив надати оригінали всіх досліджуваних документів, оскільки пояснення ОСОБА_8 до протоколу на дослідження не було надано.( а.с.105-106 т.3)

Не було у повному обсязі виконано клопотання експертів під час проведення третьої експертизи. До інституту не надані вільні зразки підписів та почерків ОСОБА_9 ОСОБА_8 та ОСОБА_6 (а.с.163-171 т.3)

Послався на те, що у дослідницькій частині висновку четвертої експертизи (а. с. 27 том 5) експерт зазначає, що неможливість відповіді на зазначене питання зумовлена тим, що в ухвалі суду від 03.09.2015 (а. с. 13 т. 5) зазначено, що надати додаткові вільні зразки підписів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 неможливо, а також відмовлено у задоволенні клопотання експерта щодо використання як умовно-вільних зразків почерку та підписів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 рукописних записів та підписів від імені вказаних осіб у процесуальних документах, які містяться у матеріалах даного кримінального провадження.

На думку прокурора, за таких умов в ході судового розгляду не було застосовано заходів до надання експертам необхідних матеріалів, необхідних для вирішення усіх питань, поставлених судом перед експертом.

Що стосується висновків п`ятої експертизи, то прокурор послався на клопотання експерта про надання переліку документів (окрім експериментальних зразків почерку та підписів вказаних осіб) де містяться рукописні записи та підписи ОСОБА_9 ОСОБА_8 ОСОБА_6 ( а.с.177 т.5) та зазначив, що експерту, згідно п.2.3.Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, забороняється самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

На думку прокурора, за таких умов, судовий розгляд був проведений неповно, внаслідок заборони використання та неприйняття судом заходів до надання експертам вільних зразків почерку, які містяться в матеріалах провадження в процесуальних документах, судові почеркознавчі експерти були позбавлені можливості надати чіткий висновок щодо належності записів та підписів ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та Зайцеву.

10.Вважає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 94 КПК України, дав неналежну оцінку доказам, не були вирішені питання, які мають суттєве значення для вирішення справи по суті, судовий розгляд є неповним а висновки суду першої інстанції такими, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судове рішення ухвалено з істотними порушеннями кримінального процесуального закону.

11.Крім цього, відповідно до матеріалів кримінального провадження, захист обвинуваченого ОСОБА_6 здійснював адвокат ОСОБА_15 .

В матеріалах кримінального провадження міститься журнал судового засідання (а/с 64-75 т. 5) від 06.09.2016 та аудіозапис вказаного засідання, на яке через хворобу не з`явився захисник ОСОБА_15 .

В порушення ч.3 ст.324 КПК України суд, констатувавши, що захисник не з`явився через хворобу та отримавши згоду обвинуваченого на проведення судових дебатів у відсутність захисника, зазначивши, що аудіозапис, на яких зафіксовано судовий розгляд від 13.01.2016, 24.01.2016, 18.02.2016, 28.02.2016, не зберігся, прийняв рішення про відновлення судового розгляду для повторного допиту свідків, які були допитані на вказаних судових засіданнях, хоча ОСОБА_6 заперечував проти повторного допиту свідків.

З істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, без участі захисника у судовому засіданні, починаючи з 06.09.2016 року були проведені усі подальші судові засідання, на яких, зокрема, були допитані потерпілий ОСОБА_8 , свідок ОСОБА_16 , 21.09.2016 р. (журнал судового засідання а/с 88-89 т. 5) допитано свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , 06.10.2016 (журнал судового засідання а/с 103 т. 5), 18.10.2016 (журнал судового засідання а/с 107- 108 а/с т. 5) відбулося дослідження матеріалів кримінального провадження, вирішувалися питання щодо проведення судової почеркознавчої експертизи та інші.

12. 18.01.2018року у судове засідання не з`явився потерпілий ОСОБА_9 , повістка йому не вручена, але суд, в порушення вимог ст. 325 КПК України, продовжив судовий розгляд, дослідивши докази та провівши без його участі судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, видалився до нарадчої кімнати.

13. Крім цього, аудіозаписи судових засідань від 18.01.2018 року, на яких повинні були бути зафіксовані судові дебати, останнє слово обвинуваченого, а також аудіозапис судового засідання від 30.01.2018, на якому повинно бути зафіксовано проголошення змісту вироку суду, роз`яснення обвинуваченому, потерпілому, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження, пошкоджені.

14. Прокурор вважає, що судом першої інстанції були істотно порушені приписи п. 1 ч.3 ст. 374 КПК України, де визначено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Так, у мотивувальній частині виправдувального вироку суд зазначив, що «досудовим розслідуванням встановлено» (далі-за текстом), хоча повинен був викласти обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Не погодившись з апеляційною скаргою прокурора, ОСОБА_6 відповідно до вимог ст.402 КПК України подав заперечення.

В своїх запереченнях ОСОБА_6 просить звернути увагу суду на те, що підставою скасування вироку прокурор вбачає саме істотні порушення кримінального процесуального закону, які полягають в тому:

1. Клопотання ОСОБА_6 суд не розглянув.

Фактично весь процес державний обвинувач лише й робив те, що пропонував йому закрити провадження за будь - якою нереабілітуючою підставою.

2.Ініціатором досудового розслідування обох епізодів є саме прокуратура Старобільського району, а саме старший прокурор прокуратури Старобільського району ОСОБА_19 . Саме він зареєстрував до ЄРДР відповідний рапорт аж через 5 місяців після самої події, пов`язаної з притягненням до адміністративної відповідальності потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Самі ж потерпілі жодних дій, які б вказували на їх незгоду чи обурення з цими подіями не вчиняли. Навіть у судовому засіданні погоджуються з притягненням їх до адміністративної відповідальності та що підтверджують, що саме вони підписували протоколи та відповідні постанови.

3. Тоді є очевидна невідповідність у ході досудового слідства. Яким чином, та саме внаслідок яких процесуальних чи слідчих дій старший прокурор прокуратури Старобільського району ОСОБА_19 дійшов до висновку про наявність ознак службового підроблення під час складення саме цих протоколів та постанов про притягнення до адміністративної відповідальності.

Бо навіть експерти, маючи експериментальні зразки підпису ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не в змозі дати категоричний висновок з приводу авторства всіх підписів на постановах та протоколах. А саме старший прокурор прокуратури Старобільського району ОСОБА_19 з тисяч складених співробітниками Старобільського РУ ГУМВС справ про адміністративне правопорушення «безпомилково» обрав саме дві, що є «сфальсифікованими».

4. З допиту умовно потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у судовому засіданні встановлено суттєво інші покази ніж викладені під час їх допиту на досудовому слідстві.

Таким чином, старший прокурор прокуратури Старобільського району ОСОБА_20 навіть з їх показів об`єктивно не мав можливості зробити висновок про наявність чи відсутність порушень у цих справах про адміністративне правопорушення. Саме поверхова перевірка справ про адміністративне правопорушення з боку ОСОБА_19 призвела до внесення до ЄРДР відомостей, які насправді не є злочином. Насправді ОСОБА_9 та ОСОБА_8 через стан алкогольного сп`яніння дійсно могли не запам`ятати всі події складення стосовно них протоколів та постанов про притягнення до адміністративної відповідальності та й фактично не є потерпілими.

З заявою про кримінальне правопорушення жоден з них до правоохоронних органів не звертався, постанови про притягнення до адміністративної відповідальності не оскаржував. Жодної матеріальної, моральної чи фізичної шкоди потерпілим не заподіяно. Відповідно до постанови, винесеної ОСОБА_6 відносно ОСОБА_8 , останнього не притягнуто до адміністративної відповідальності. Постанову про притягнення ОСОБА_9 до відповідальності ОСОБА_6 не виносив, та навіть не мав на це повноважень. Відповідну постанову про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_9 виніс та підписав заступник начальника Старобільського РУ ГУМВС України в Луганській області ОСОБА_21 , що передбачено ч. 6 статті 283 КУпАП та виключає будь - яку відповідальність ОСОБА_6 за ці наслідки.

З наведеного випливає, що відповідно до вимог статті 55 КПК України ані ОСОБА_9 , ані ОСОБА_8 не є потерпілими. Бо жодному з них - ОСОБА_6 не заподіяно майнової, фізичної чи моральної шкоди.

До виклику до прокуратури Старобільського району, ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_22 протягом 5 місяців з заявами чи скаргами до правоохоронних органів не звертались. Склад злочину, передбачений ч.1 ст.366 КК України є формальним, та вважається закінченим з моменту підроблення або складання завідомо неправдивого документа незалежно від подальшого його використання, а при видачі документа - з моменту його передачі зацікавленій особі. Таким чином, статус ОСОБА_9 та ОСОБА_8 як потерпілих у цьому кримінальному провадженні не має жодного підґрунтя.

5. Підставою для внесення відомостей про злочин до ЄРДР у обох випадках був саме рапорт співробітника прокуратури.

Як зазначалось, постанова, яку було винесено обвинуваченим ОСОБА_6 відносно ОСОБА_8 29.01.2013 року по суті не є притягненням до адміністративної відповідальності, а навпаки звільненням від останньої відповідно до змісту статті 22 КУпАП. Тому висновки про порушення конституційного права притягненням до адміністративної відповідальності стосовно потерпілого ОСОБА_8 прямо суперечать реальним обставинам та статті 22 КУпАП.

З потерпілим ОСОБА_9 справа ще більш дивна. Бо обвинувачений ОСОБА_6 не складав відносно нього постанови про притягнення до адміністративної відповідальності, та жодної шкоди йому та його правам не завдавав. Про що зазначено й у самому обвинувальному акті. Постанову про притягнення до адміністративної відповідальності виніс заступник начальника Старобільського РВ ГУМВС України у Луганській області ОСОБА_21 . Тому, яку саме шкоду заподіяно потерпілому ОСОБА_9 з боку обвинуваченого, та у чому вона полягає - у обвинувальному акті не зазначено.

Зміст всіх обставин, викладених обвинуваченим ОСОБА_6 у постанові за справою про адміністративне правопорушення від 29.01.2013 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.178 КУпАП повністю відповідає дійсності, що знайшло своє підтвердження під час дослідження доказів у судовому засіданні. Сам обвинувачений ОСОБА_6 чітко та послідовно заперечує, що він розписувався від імені потерпілого ОСОБА_8 . А у світлі свідчень самого ОСОБА_8 - не виключено, що через стан алкогольного сп`яніння він здатний був помилитись чи не запам`ятати, що він підписував цю постанову.

Стосовно другого епізоду, викладеному у обвинувального акті, ОСОБА_6 зазначає, що - а ні час його вчинення, а ні місце, не зазначені взагалі, і сам злочин, на думку обвинувачення, полягає у низці наступних дій: «... ОСОБА_6 ... склав та підписав від імені посадової особи органу внутрішніх справ та від імені ОСОБА_9 завідомо недостовірне пояснення від імені останнього, яке він фактично не надавав, та відповідно не підписував... В подальшому, вказаний недостовірний офіційний документ поліг в основу звинувачення ОСОБА_9 за ст.176 КУпАП та став невід`ємною частиною протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_9 за ст.176 КУпАП. Потім заповнив бланк постанови та надав її заступнику начальника Старобільського РВ ГУМВС ОСОБА_21 на підпис, який на підставі зібраних доказів, що містили недостовірні відомості та є недопустимими, зробив помилковий висновок про наявність в діях ОСОБА_9 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 176 КУпАП...». Випливає, що розгляд справи про адміністративне правопорушення за ст.176 КУпАП не є обов`язком заступника начальника Старобільського РВ ГУМВС, хоча це він виніс постанову про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_9 та зробив помилковий висновок, на думку обвинувачів.

Крім того, обвинувач сам у обвинувальному акті визнає недопустимими документи у матеріалах справи про адміністративну відповідальність ОСОБА_9 .

Крім того, стороною обвинувачення дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, як службове підроблення, тобто складання, видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документа, проте стороною обвинувачення чи потерпілими не вжито будь - яких дія для скасування постанов про притягнення до адміністративної відповідальності потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і на цей час, обидві постанови є чинними.

6. Показання потерпілого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суттєво відрізняються від тих, що вони давали на досудовому слідстві. Але відповідно до вимог наведеної ч.4 ст.95 КПК України, саме показання у судовому засіданні є підставою для висновків суду.

Так саме, потерпілий ОСОБА_8 визнав в судовому засіданні 02.06.2016 року, що він перебував у громадському місці у стані алкогольного сп`яніння. Підтвердив, що його зупинив ОСОБА_6 з напарником. Що ОСОБА_8 особисто підписував протокол про адміністративне правопорушення, підтвердив що йому було відомо про винесення попередження з боку обвинуваченого. Він не наполягав на отриманні постанови, та йому був відомий її зміст та наслідки.

Потерпілий ОСОБА_9 , також у судовому засіданні пояснив суду, що перебував вдома у стані алкогольного сп`яніння. Вживав спиртні напої разом з матір`ю та сусідками ОСОБА_23 та ОСОБА_18 . Визнав, що до них додому приходив дільничний, складав документи. Та чітко зазначив, що підпис, який є на протоколі, був виконаний ним особисто у стані алкогольного сп`яніння. Зміст постанови у адміністративній справі йому був відомий, а потерпілий не вимагав, щоб йому надали цю постанову.

ОСОБА_6 вважає, що у судовому засіданні потерпілі, обвинувачений та свідки давали більш правдиві, послідовні, логічні показання, які відповідають встановленим судом обставинам справи про відсутність підстав для притягнення до відповідальності обвинуваченого.

7. В той же час будь-яких фактичних даних, які б підтверджували причетність обвинуваченого ОСОБА_6 до службового підроблення, вказані покази потерпілих чи свідків не містять. Оскільки в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 визнав, що особисто підписував протокол про притягнення до адміністративної відповідальності. Підтвердив, що при складанні протоколу були присутні свідки - ОСОБА_23 , ОСОБА_24 .

Під час судового розгляду справи, ним особисто ОСОБА_6 було заявлено клопотання про визнання недопустимими речових доказів - документів, матеріалів справ про адміністративне правопорушення ЛГ №219401 за ст. 176 КУпАП стосовно ОСОБА_9 від 12.02.2013, у справі ЛГ 219451 за ст. 176 КУпАП стосовно ОСОБА_9 від 15.02.2013, та матеріали справи про адміністративне правопорушення ЛГ №209401 за ст. 178 КУпАП стосовно ОСОБА_9 від 12.02.2013, які зберігаються у пакеті №2 в якості додатку до матеріалів кримінального провадження.

В матеріалах кримінального провадження №0000039 є план розслідування, складений слідчим прокуратури Старобільського району ОСОБА_25 , та затверджений прокурором Старобільського району 01.07.2013 року, в якому передостаннім пунктом передбачено у строк до 10.07.2013 року «...- витребувати зі Старобільського РВ ГУМВС оригінали матеріалів справ про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_9 за ст. 176 КУпАП від 12.03.2013 та від 15.02.2013 ...» (а.с. 11-12), таким чином на 01.07.2013року матеріали справ про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_9 були відсутні у матеріалах провадження, а потім з`явились невідомо звідки та невідомо як.

Крім того, у своїх письмових вказівках від 05.08.2013 року №93/3603 вих-13 слідчому прокуратури Старобільського району ОСОБА_25 старшим прокурором прокуратури Старобільського району ОСОБА_19 ставиться питання про: «...- витребувати зі Старобільського РВ ГУМВС оригінали матеріалів справ про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_12 за ч.2 ст. 178 КУпАП від 15.02.2013р...» (а.с. 261- 262), а саме ця адміністративна справа зазначається серед інших в якості речових доказів та фактично теж була відсутня у матеріалах провадження на 05.08.2013 року, а потім також невідомо як і звідки з`являється у матеріалах провадження в якості доказу.

Але у наданих поясненнях обвинувача зазначено, що оригінали документів, вилучені під час перевірки, були долучені до матеріалів зареєстрованого 30.06.2013 року прокурором кримінального провадження №0000039. Але це повністю спростовується зазначеним планом розслідування та письмовими вказівками, які складав сам ОСОБА_19 , який саме й підтримує державне обвинувачення в судовому процесі, і відповідно до яких а ні на 01.07.2013 року, а ні на 05.08.2013 року цих матеріалів долучено до провадження не було, вони перебували у Старобільському РВ ГУМВС, звідки слідчий лише запланував витребувати їх та у відповідності до наведених письмових вказівок старшого прокурора ОСОБА_19 .

8.І до того ж суд не відмовляв у задоволенні йому клопотань про визнання доказів недопустимими, а повідомив, що їх буде розглянуто та надано оцінку у нарадчій кімнаті.

Також зазначений документ, наданий обвинувачем суду, має посилання на п.10.4. Наказу ГПУ №3гн від 07.11.2012 року та положення ч.4 ст.21 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для долучення матеріалів справ про адміністративні правопорушення до кримінального провадження.

Але жоден з цих нормативних документів не має суперечити нормам закону ст.ст.1,2,9 КПК України. Тобто жодного посилання на накази ГПУ у наведеній статті КПК України не має, тому вилучення чи отримання доказів на підставі наказу ГПУ й всупереч нормам КПК України робить ці докази недопустимими.

Документи, що містяться у адміністративних справах, не було долучено до матеріалів кримінального провадження, про що чітко вказано слідчим у плані та письмових вказівках.

Застосоване законодавцем при наданні визначення поняття «докази» формулювання «фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку» та положення ч. 3 ст. 17 КПК про те, що обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, свідчать, що відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

9. Речові докази у справі - це документи у матеріалах справ про адміністративне правопорушення, які не можуть бути доказами через їх незрозуміле походження.

З матеріалів кримінального провадження №0000039, переданого до суду, встановлюється наявність в якості речових доказів - документів, матеріалів справ про адміністративне правопорушення ЛГ №219401 за ст. 176 КУпАП стосовно ОСОБА_9 від 12.02.2013, у справі ЛГ 219451 за ст. 176 КУпАП стосовно ОСОБА_9 від 15.02.2013, та матеріали справи про адміністративне правопорушення ЛГ №209401 за ст. 178 КУпАП стосовно ОСОБА_9 від 12.02.2013, які зберігаються у пакеті №2 в якості додатку до матеріалів кримінального провадження та є недопустимими з наступних підстав:

Відповідно до змісту постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 05.08.2013 року, яка міститься у матеріалах кримінального провадження - цією постановою слідчий визнає речовими доказами всі документи у матеріалах справ про адміністративне правопорушення ЛГ №219401 за ст. 176 КУпАП стосовно ОСОБА_9 від 12.02.2013, у справі ЛГ 219451 за ст. 176 КУпАП стосовно ОСОБА_9 від 15.02.2013, матеріали справи про адміністративне правопорушення ЛГ №209401 за ст. 178 КУпАП стосовно ОСОБА_9 від 12.02.2013 (в тому числі протокол про адміністративне правопорушення ЛГ №204901 за ч. 1 ст. 178 КУпАП стосовно ОСОБА_8 від 29.01.2013, При цьому зазначає, що всі ці матеріали справ про адміністративні правопорушення було вилучено 25.06.2013, тоді як кримінальне провадження розпочато тільки 30.06.2013 року.

Просте співставлення дати вилучення з датою відкриття кримінального провадження, робить неможливим вилучення цих доказів у цьому кримінальному провадженні №0000039.

10. ОСОБА_6 вважає наведені підстави достатніми для визнання цих доказів недопустимими судом, а виправдувальний вирок законним та обґрунтованим судовим рішенням. Та зазначає, що прокурор в апеляційній скарзі не наводить доказів, які б підтвердили наявність не те що вини, а навіть події злочину - бо їх не має. Фактично весь зміст скарги побудовано навколо двох аргументів - нібито не розглянуто його клопотання та не має відповідних ухвал, та суд визнав недопустимими докази, які є на думку прокурора належними. Але обидва ці аргументи не відповідають дійсності та спростовуються фактичними обставинами справи та судового розгляду.

Вислухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити змінену та доповнену апеляційну скаргу обвинувачення, обвинуваченого ОСОБА_26 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши та вислухавши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Апеляційний розгляд здійснюється за правилами, передбаченими ст.405 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентнім судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вищевказані вимоги закону виконав належним чином.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.3 ст.409 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений права скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Як вбачається з змісту вироку суду першої інстанції від 30.01.2018 року, ОСОБА_6 визнаний судом першої інстанції невинним у тому, що він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України з підстав недоведеності вчинення ним цього кримінального правопорушення стороною обвинувачення.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 було розглянуто у суді першої інстанції на підставі обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно нього, внесеному у Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000039 від 30.06.2013 року, який надійшов до суду 01.10.2013 року.(а.кп.1-11 т.3 ).

З змісту вироку суду першої інстанції слідує, що виправданий ОСОБА_6 у судовому засіданні пояснив, що вину свою у скоєнні кримінального правопорушення не визнає, що 29.01.2013 року приблизно о 20 годині він з ОСОБА_27 ніс службу близько будинку АДРЕСА_2 . Вони зупинили ОСОБА_8 , який за зовнішнім виглядом був у нетверезому стані. Документів, які б посвідчували його особу не було. Вони перевірили його за даними бази АРМОР в телефонному режимі після того, як з`ясували його ім`я, прізвище, по- батькові. Він у присутності свідка ОСОБА_28 склав протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.178 КУпАП, який власноруч підписав ОСОБА_8 . Йому було повідомлено про явку до відділу міліції з паспортом. ОСОБА_8 був у сильному алкогольному сп`янінні, підписував протокол в незручній позі, на сильному морозі, вину визнав. Протокол та постанову ОСОБА_8 отримав під підпис.

12.02.2013 року близько 11 години він із дозволу ОСОБА_29 провів огляд квартири за адресою: АДРЕСА_3 ,де був виявлений факт зберігання самогону в пластиковій пляшці 1,5 л в кількості 250 г, який належав ОСОБА_9 . За даним фактом був складений протокол за ст.176 КУпАП в присутності ОСОБА_30 та ОСОБА_18 , які його підписали., а також підписав ОСОБА_9 .Цього ж дня заступником начальника міліції ОСОБА_21 було розглянуто протокол та винесено постанову про накладено штрафу в розмірі 51 грн. і знищення самогону у встановленому законом порядку в присутності понятих. ОСОБА_9 повідомили про винесену постанову.

У суді першої інстанції також були допитані у якості потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з змісту показів яких вбачається, що щодо них у січні-лютому 2013 року складалися протоколи про адміністративне правопорушення дільничним. При цьому вони знаходилися у стані алкогольного сп`яніння. Вважають себе винними, з висновками експертиз згодні. Крім того, вони вказують, що у зв`язку з тим, що були у стані алкогольного сп`яніння, не все пам`ятають чітко, оскільки сплинуло багато часу після цих подій.

Також з змісту вироку суду вбачається, що суд допитав свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_16 , ОСОБА_31 , ОСОБА_29 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , яким дав належну оцінку, зазначивши, що покази обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_16 , ОСОБА_30 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 доводять невинуватість обвинуваченого, та спростовують пред`явлене обвинувачення, підтверджують факт вчинення потерпілими адміністративного правопорушення та складання на них протоколів.

Суд першої інстанції правильно послався на те , що відповідно до вимог ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

З змісту апеляційній скарзі прокурора вбачається, що він вважає, що суд провів судовий розгляд неповно, та висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення. Разом з тим, посилається на те, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з допущеними істотними порушеннями кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Перевіряючи доводи прокурора, колегія суддів встановила наступне.

У суді першої інстанції були досліджені у встановленому законом порядку письмові докази, яким суд надав оцінку, з якою не погоджується прокурор, але він не просив у апеляційному суді повторно дослідити письмові докази з підстав, передбачених ч.3 ст.404 КПК України.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що вказані у вироку докази свідчать про необхідність виправдання ОСОБА_6 на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинив ОСОБА_6 .

Перевіряючи доводи прокурора щодо наявності істотних порушень кримінального процесуального закону під час судового розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції, колегія суддів керується вимогами ст.412 КПК України.

Колегія суддів не встановила судом першої інстанції порушень вимог ч.2 ст.412 КПК України.

Порушення норм процесуального закону, на які послався прокурор, колегія суддів не вважає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Посилання прокурора на те, що в мотивувальній частині виправдувального вироку зазначено про визнання недопустимими доказів, які лягли в основу кримінального провадження, та про які судом першої інстанції вже приймалося інше рішення під час судового розгляду до ухвалення оскаржуваного вироку, не знайшло своє підтвердження під час апеляційного перегляду.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які лягли в основу кримінального провадження.

Згідно з ч.1 ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до положень ч.3 ст.9 КПК, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Порядок, встановлений КПК ( процесуальний порядок, форма, процедура),- це певна послідовність(кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, підставою для внесення 30.06.2013 року відомостей про вчинення кримінального правопорушення за ч.3 ст.364 КК України щодо посадових осіб Старобільського РВ ГУМВС в ЄРДР за № 0000039, був рапорт прокурора ОСОБА_19 , складений ним на підставі результатів перевірки матеріалів справ про адміністративні правопорушення за період 2013 року.(а.с.10 т.1)

З змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що підставою для проведення перевірки була постанова про проведення перевірки в порядку прокурорського нагляду за додержанням та застосуванням законів, яка була прийнята прокурором 25.06.2013 року на підставі ст.21 Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 року ( в редакції від 09.06.2013 року). Не зважаючи на те, що прокурор послався в апеляційній скарзі на вказану постанову, та зазначив, що копію цієї постанови він долучає, вона не була долучена до апеляційної скарги, у тому числі зміненої та доповненої.

Колегія суддів встановила, що суд першої інстанції належним чином перевірив підстави внесення відомостей про виявленні кримінальні правопорушення до ЄРДР 02.07.2013 року за ч.1 ст.366 КК України щодо посадових осіб Старобільського РВ ГУМВС .(а.с.20 т.1)

Безпосередньо прізвище ОСОБА_6 у цих відомостях відсутнє.

Згідно ч.7 ст.214 КПК України якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Як слідує з змісту апеляційної скарги, до матеріалів, зареєстрованого 30.06.2013 р. прокурором вищевказаного кримінального провадження, були долучені матеріали справ про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які в подальшому слідчим прокуратури району в процесуальному порядку були визнані речовими доказами.

Суд першої інстанції встановив, що матеріали про адміністративне правопорушення були вилучені 25.06.2013 року, тобто до внесення відомостей про виявлення кримінального правопорушення до ЄРДР.

З цього видно, що органом досудового розслідування була прокуратура Старобільського району, прокурором якої був складений рапорт за результатами перевірки в порядку прокурорського нагляду, та який був зареєстрований до ЄРДР.

Цей же орган визнав потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які з відповідними заявами про вчинення кримінального правопорушення щодо них не зверталися до виклику їх в прокуратуру, матеріали про адміністративні правопорушення, складені ОСОБА_6 щодо них не оскаржували у встановленому законом порядку.

Під час судового розгляду у суді першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не підтвердили свої показання, дані ними під час досудового розслідування,що стало підставою для висновків суду, з яким не погодився прокурор.

З змісту апеляційної скарги прокурора слідує, що він просить скасувати виправдувальний вирок суду з підстав неповноти судового розгляду.

Відповідно до положень ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного,обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:1)судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин,з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;2)необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції судовий розгляд був проведений повно, всебічно та об`єктивно.

Так, з змісту вироку суду вбачається, що під час судового розгляду суд фактично допитав всіх свідків сторони обвинувачення, дослідив всі матеріали кримінального провадження, які надійшли разом з обвинувальним актом до суду,за клопотанням прокурора призначалися та проводилися неодноразово судово-почеркознавчі експертизи,були допитані потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , та надав всім доказам свою оцінку, з якою прокурор не погодився.

Так, під час апеляційного розгляду кримінального провадження прокурор послався на те,що поклавши в основу виправдувального вироку висновки експертиз, суд першої інстанції в порушенні вимог ст.94 КПК України, зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам, викладеним у них.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції ретельно дослідив всі висновки судово-почеркознавчих експертиз, про які згадує прокурор у своєї апеляційній скарзі, та прийшов до обґрунтованого висновку, що вони не можуть бути допустимим доказом, оскільки вони ґрунтуються на недопустимих доказах, протирічать показам потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , та які не можуть з достовірністю зазначити чи їх підписи в пред`явлених документах, посилаючись на відсутність пам`яті та перебування у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів погоджується з тим, що висновки експертів основані на припущеннях, не містять категоричності щодо виконання підписів ОСОБА_6 і не узгоджуються з іншими дослідженими в суді першої інстанції доказами.

Твердження прокурора про те,що під час, коли проводилася повторна судово-почеркознавча експертиза від 30.04.2015 року № 2315 Харьківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. М.С.Бокаріуса за ухвалою суду Старобільського районного суду Луганської області від 13.11.2014 року,19.02.2015 року, судом не було у повному обсязі виконано клопотання експертів (а.с.163-171 т.3), є безпідставними.

Прокурор сам зазначив в апеляційній скарзі про ухвалу Старобільського районного суду Луганської області від 19.02.2015 року, згідно якої у суду не було можливості надати вільні підписи та почерки у зв`язку з відсутністю зазначених документів в перелічених осіб, а тому питання ухвали вирішувалося в межах наданого порівняльного матеріалу.

Аналогічно безпідставними є твердження прокурора по іншим висновкам судово-почеркознавчих експертиз.

З змісту вироку слідує,що матеріалами для проведенні вказаних експертиз були: протокол про адміністративне правопорушення ЛГ № 219401 за ст..176 КУпАП стосовно ОСОБА_9 від 12.02.2013 року, постанова за справою про адміністративне правопорушення від 12.02.2013 року стосовно ОСОБА_9 за ст.176 КУпАП, постанова за справою про адміністративне правопорушення № 204901 від 29.01.2013 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.187 КУпАП, вилучені під час перевірки.

У вироку суду вказані всі висновки експертиз, яким суд надав критично оцінку, пославшись на положення ч.ч.5,10 ст.101 КПК України, де зазначено, що висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнання судом недопустимими. Висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо мотивовано зазначив свою незгоду з висновками експертів.

Що стосується інших доводів прокурора (щодо відсутності захисника під час допиту потерпілих, повторного допиту свідків, відсутність потерпілого ОСОБА_9 під час судових дебатів, та інші), то вони, на думку колегії суддів, не свідчать про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону з боку суду, які б перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а навпаки, суд визнав за можливим продовжити слухання кримінального провадження з причин, яки об`єктивно склалися, та таким чином не були порушені права учасників судового процесу на справедливий суд.

Твердження прокурора про те, що аудіо запис судових засідань від 18.01.2018 року та від 30.01.2018 року має пошкодження не знайшли свого повного підтвердження, оскільки вона має достатню інформацію, з якої видно, що судом були проведені судові дебати, заслухано останнє слово обвинуваченого, зафіксовано проголошення змісту вироку суду з роз`ясненням права обвинуваченого та прокурора на оскарження судового рішення.

Також колегія суддів не може погодитися з твердженнями прокурора про те, що судове рішення не відповідає вимогам ст.370 КПК України, оскільки зауваження на зміст викладених підстав для виправдання обвинуваченого у мотивувальній частині вироку є некоректним, так як суд має право на суддівський розсуд у межах, зазначених у п.1 ч.3 ст.374 КПК України.
Суд послався у мотивувальній частині виправдувального вироку на те формулювання обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_6 , що відповідає тому, що було встановлено органом досудового розслідування.
Після чого навів підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Довід прокурора про те, що суд вже розглядав клопотання обвинуваченого про недопустимість доказів у судовому засіданні, та було прийнято інше судове рішення до ухвалення остаточного судового рішення, не знайшов свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

У зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не допустив істотні порушення вимог закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Також колегія суддів не може погодитися з доводами прокурора. що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони необґрунтовані належним чином.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції мотивуючи своє рішення системно проаналізував та дослідив всі докази в судовому засіданні, та побачив чисельні порушення під час їх зібрання ,що дало йому підстави сумніватись в їх можливому використанні як доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 .

Суд першої інстанції правильно встановив, що ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що володіючи відомостями про осіб, що проживають на обслуговуваній ним дільниці, 29.10.2013 року за відсутності події адміністративного правопорушення, виніс постанову у справі про адміністративне правопорушення, шляхом заповнення усіх необхідних реквізитів вказаних офіційних документів, 12.02.2013 року склав та підписав від імені ОСОБА_9 протокол про адміністративне правопорушення з підробленням шляхом наслідування підписів особи, яка притягується до відповідальності.

Однак, коли потерпіли ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були допитані у суді першої інстанції у встановленому законом порядку, а також обвинувачений ОСОБА_6 , то суд побачив зовсім іншу ситуацію, а саме, що адміністративні правопорушення зі сторони ОСОБА_8 та ОСОБА_9 мало місце, крім того підтверджено наявністю протоколу про вчинення цих осіб адміністративного правопорушення.

Суд першої інстанції обґрунтовано та мотивовано навів підстави ухвалення ним виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 пославшись на те, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу, якій би підтвердив відсутність події адміністративних правопорушень, вчинених ОСОБА_8 29.01.2013 року та ОСОБА_9 12.02.2013 року.

Суд послався на покази свідка ОСОБА_32 , які спростовують наявність в обвинуваченого прямого умислу, що є обов`язковою складовою складу злочину, службового підроблення, як то з особистих інтересів з метою покращення результатів роботи, шляхом штучного нарощування показників з виявлення та припинення адміністративних правопорушень.

Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції обґрунтовано послався на ст.62 Конституції України, рішення ЄСПЛ, інші норми українського законодавства, та прийшов до правильного законного висновку, що під час досудового розслідування не було встановлено всіх обставин, що входять до предмета доказування щодо обвинувачення ОСОБА_6 , вина його у вчиненні вказаного злочину не доведена органом досудового розслідування та не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні і судом вичерпані всі можливості для отримання нових доказів, а тому його необхідно виправдати за пред`явленим йому обвинуваченням.

Колегія суддів також не вбачає іншої судової перспективи по даному кримінальному провадженню, враховуючи те, що воно перебуває на судовому розгляді тривалий час.

Зі змісту статей 370,404 КПК випливає, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, в тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів. Крім того, з огляду за закріплену в ст.7 цього Кодексу засаду змагальності апеляційний суд має перевірити всі аргументи наведені стороною обвинувачення під час апеляційного провадження, й у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.

Від учасників судового провадження у суді апеляційної інстанції не надійшло жодного клопотання про дослідження будь-яких доказів, які не були досліджені судом першої інстанції, або були досліджені неповно у розумінні ч.3 ст.404 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що відсутні законні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.

При цьому колегія суддів виходить з принципу верховенства права, коли застосування закону при однакових ситуаціях повинно бути однаковим. Суд першої інстанції не порушив цей принцип, погодившись на ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 .

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404,405, 407, 409, 419,376 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області, -

УХВАЛИЛА:

Змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який приймав участь у суді першої інстанції, - залишити без задоволення.

Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 30.01.2018 року стосовно ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, яким він виправданий через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3