11-кп/775/187/2018(м)
263/923/16-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 ,

за участю захисника ОСОБА_7 ,

за участю обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0004374 від 16 листопада 2015 року, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 01 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Севастополя Автономної Республіки Крим, громадянина України, українця, одруженого, з вищою освітою, працюючого в ТОВ «Азовмаш» завідуючим ЛВСЕ ринку «Азовмашевець», раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч.1 ст.263 КК України до 5 років позбавлення волі;

за ч.1 ст.129 КК України до 1 року обмеження волі;

за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України до 7 років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточно покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 судові витрати в розмірі 1228,98 грн. на користь держави

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь місцевого бюджету Жовтневого району м. Маріуполя 2748,06 грн.

Позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто моральну шкоду у розмірі 25000 грн, в частині стягнення матеріальної шкоди позов ОСОБА_9 залишено без задоволення.

Позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 но користь ОСОБА_10 моральну шкоду у розмірі 10000 грн.

В с т а н о в и л а :

за обставин, встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні злочинів за наступних обставин:

ОСОБА_8 приблизно в 2013 році умисно, переслідуючи мету незаконного придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, перебуваючи біля буд. АДРЕСА_3 , незаконно придбав у малознайомої особи вогнепальну зброю: 9-мм пістолет конструкції Макарова (ПМ) № « НОМЕР_1 » 1984 р.в., та бойові припаси до нього калібром 9-мм, в кількості 8 штук, які став незаконно зберігати за місцем своєї реєстрації, а саме : АДРЕСА_4 , без передбаченого законом дозволу.

16.11.2015 року приблизно о 16.00 годині, ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне носіння вогнепальної зброї та бойових припасів, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння взяв за місцем своєї реєстрації, вищезазначену вогнепальну зброю конструкції пістолета «Макарова», спорядивши магазин бойовими припасами калібру 9-мм в кількості 8 штук та сховав його за пояс надягнутих на нього джинсових брюк, почав пересуватися по території Жовтневого району м. Маріуполя, продовжуючи незаконно зберігати при собі вогнепальну зброю та бойові припаси до неї, без передбаченого законом дозволу.

В цей же день, приблизно о 17.30 годин, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись навпроти будівлі «Палацу дитячого та юнацького мистецтва» (колишній «Будинок піонерів»), розташованого за адресою: пр. Металургів, буд. 19 в Жовтневому районі м. Маріуполя, в ході конфлікту, що виник на ґрунті особистих неприязних відносин, зі своєю дружиною ОСОБА_10 , та батьком дружини ОСОБА_11 із застосуванням вищевказаної зброї погрожував вбивством своїй дружині ОСОБА_10 після чого, здійснивши два постріли вбік ОСОБА_11 з зазначеної зброї та спричинивши йому тілесні ушкодження з місця скоєння злочину зник.

Цього ж дня, приблизно в 20.30 годин, біля буд.№2 розташованого по вул. Варганова в Жовтневому районі м. Маріуполя був затриманий та доставлений до Жовтневого ВП МВП ГУНП в Донецькій області де в ході огляду місця події, у ОСОБА_8 , в присутності двох понятих, у його одязі вилучено З бойові припаси калібром 9-ммз маркуванням 270*97, які згідно висновку експерта ДНДКЦ Донецької області № 1642 від 22 грудня 2015 року є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 9x18 мм., які придатні для здійснення пострілів.

17.11.2015 року в ході огляду місця події за місцем мешкання гр. ОСОБА_8 , а саме : кв. АДРЕСА_5 в присутності понятих та власника домоволодіння, в коридорі на дивані було виявлено та вилучено вогнепальну зброю - 9мм., пістолет конструкції Макарова (ПМ) № « НОМЕР_1 » 1984 р.в. та три боєприпаси калібром 9-мм з маркуванням НОМЕР_2 споряджені в магазин пістолета, які згідно висновку експерта ДНДКЦ Донецької області № 1848 від 30 грудня 2015 року є вогнепальною зброєю - 9-мм., пістолетом конструкції Макарова (ПМ) № « НОМЕР_1 » 1984 р.в. придатного для здійснення пострілів, та боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 9 х 18 мм. які придатні для здійснення пострілів.

Він же, 16.11.2015 приблизно о 17.30 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись навпроти будівлі «Палацу дитячого та юнацького мистецтва» (колишній «Будинок піонерів»), розташованого за адресою: пр. Металургів, буд. 19 в Жовтневому районі м. Маріуполя, в ході конфлікту, що виник на ґрунті особистих неприязних відносин, зі своєю дружиною ОСОБА_10 , умисно, став словесно погрожувати їй вбивством. При цьому, з метою підтвердження своїх намірів та залякування потерпілої став демонструвати їй в присутності їх доньки ОСОБА_12 , 2010 р.н. вогнепальну зброю 9-мм пістолет конструкції Макарова (ПМ) № НОМЕР_1 » 1984 р.в., яку він мав при собі , споряджену бойовими припасами.

Вказану погрозу потерпіла ОСОБА_10 з урахуванням характеру попередніх сімейних взаємовідносин які склалися між нею та ОСОБА_8 , його стану на момент виказування погрози, темної доби часу, присутності при конфлікті її доньки ОСОБА_12 , 2010 р.н. та наявності у ОСОБА_8 вогнепальної зброї сприйняла як реальну підставу здійснення цієї погрози та побоювалася її втілення.

Також, 16.11.2015 приблизно о 17.30 годин ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись навпроти будівлі «Палацу дитячого та юнацького мистецтва» (колишній «Будинок піонерів»), розташованого за адресою: пр. Металургів, буд. 19 в Жовтневому районі м. Маріуполя, в ході конфлікту, що виник на ґрунті особистих неприязних відносин, із батьком дружини ОСОБА_11 , умисно, маючи на меті умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, знаходячись від ОСОБА_11 , на відстані близько 3-4 метрів від останнього, дістав з-під одягу вогнепальну зброю - 9мм. пістолет конструкції Макарова (ПМ) № « НОМЕР_1 » 1984 р.в. споряджений боєприпасами калібром 9-мм в кількості 8 штук, з якою він прийшов на місце вчинення злочину, усвідомлюючи характер своїх злочинних дій, суспільну небезпечність їх наслідків здійснив два постріли у бік ОСОБА_11 одним з яких прицільно в область грудної клітини останнього. Після чого з місця вчинення злочину втік.

Внаслідок дій ОСОБА_8 , були спричинені тілесні ушкодження згідно висновку судово-медичної експертизи : № 590 від 22.12.2015 року у вигляді одного наскрізного вогнепального поранення задньо-нижнього відділу грудної клітки зліва з формуванням відкритого вогнепального уламкового перелому 11 -го ребра зліва, які за ступенем тяжкості відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, які спричинили тривалий розлад здоров`я, як такі, що вимагають для свого лікування строк понад двадцяти одного дня.

ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочинного умислу на умисне протиправне спричинення смерті іншій людині до кінця, тобто вважав, що від пострілу настане смерть потерпілого і з місця скоєння злочину втік, але смерть ОСОБА_11 не настала, з причин, які не залежали від волі ОСОБА_8 , у зв`язку з тим, що куля не заділа життєво важливі органи і останньому була своєчасно надана швидка медична допомога.

Не погодившись із судовим рішенням, захисник адвокат ОСОБА_7 , діюча в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , оскаржила його в апеляційному порядку.

Захисник ОСОБА_7 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказують на порушення судом першої інстанції вимог ст.365 ч.1 КПК України, а саме звертає увагу на те, що після надання останнього слово обвинуваченому надано право останньої репліки потерпілій ОСОБА_10 , при цьому судом не було надано можливості відповіді на цю репліку обвинуваченому та його захиснику, що на думку захисту є істотним порушенням права обвинуваченого на захист.

Вказує на те, що висновки суду в частині вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 замаху на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_9 не відповідають фактичним обставинам справи та доказам у справі, дослідженим в ході судового розгляду, вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 повинні бути перекваліфіковані за наслідками, які фактично настали, а саме за ч.1 ст.122 КК України. Оскільки питання о рикошеті не з`ясовані, усі сумніви повинні бути витлумачені на користь обвинуваченого та його дії необхідно кваліфікувати за ст.128 КК України, як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Погроза вбивством потерпілої ОСОБА_8 не доведена достатніми та достовірними доказами, оскільки вирок у цієї частині ґрунтується лише на показаннях потерплої.

При судовому розгляді не доведено, що обвинувачений ОСОБА_8 під час вчинення кримінального правопорушення перебував у стані алкогольного сп`яніння.

При призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд не обґрунтував порядок та спосіб визначення остаточного покарання та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

В супереч вимогам ст.128,129,326 КПК суд вирішав цивільний позов ОСОБА_9 про стягнення матеріальної шкоди .

На апеляційну скаргу надішли заперечення від прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 , в яких прокурор відстоював законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_14 без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника адвоката ОСОБА_14 , діячу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_15 та представника потерпілих адвоката ОСОБА_6 , які відстоювали законність і обґрунтованість судового рішення, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в апеляційної скарзі в її межах, колегія суддів вважає, що вона не підлягають задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання від 31 жовтня 2017р. (а.с.29 т.3) та технічного запису, який був прослуханий колегіє судді, вбачається, що після оголошення судових дебатів закінченими суд надав обвинуваченому ОСОБА_8 останнє слово.

Відповідно до ст.366 КПК України після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Разом з тим, після останнього слова з дозволу головуючого потерпілій ОСОБА_8 була надана репліка, а саме заперечення на заяву обвинуваченого, яка була висловлена в останньому слові.

Тим самим суд поновив судові дебати, які повторно не провів, при цьому не дав можливості скористатися останньою реплікою обвинуваченому та його захиснику, як це передбачено ч.7 ст.364 КПК України, чим порушив право на захист, оскільки під час судових дебатів найбільшою мірою проявляється загальна засада кримінального провадження, як змагальність сторін у доведенні перед судом переконливості їхній правових позицій, що, у свою чергу, сприяє всебічному й об`єктивному дослідженню всіх обставин кримінального провадження та постановленню законного та обґрунтованого рішення суду.

Таким чином, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону у відповідності до ст.412 КПК України є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у сулі першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення , достовірність або недостовірність доказів, переваги один доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому при новому розгляді в суді першої інстанції суду належить звернуть увагу на доводи захисту, викладені в апеляційній скарзі, та надати їм належну правову оцінку.

Керуючись ст. ст. 405,407,409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 01 листопада 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишити без змін.

Судді:

____________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3