Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/270/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.08.2018 року м. Кропивницький

Апеляційний суд Кіровоградської області колегією суддів судової палати у кримінальних справах у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 січня 2018 року про відмову засудженому ОСОБА_7 в задоволенні заяви про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 11 червня 2014 року, залишеного без змін ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 25 травня 2015 року, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
24 жовтня 2016 року засуджений ОСОБА_7 звернувся до Петрівського районного суду Кіровоградської області з заявою про перегляд вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області від 11 червня 2014 року за нововиявленими обставинами.
Ухвалою Петрівського районного суду Кіровоградської області від 09 листопада 2016 року заява ОСОБА_7 про перегляд вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області від 11 червня 2014 року за нововиявленими обставинами повернута заявнику.
За результатами розгляду апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 , ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 січня 2017 року, ухвала Петрівського районного суду Кіровоградської області від 09 листопада 2016 року скасована, а матеріали заяви про перегляд вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області від 11 червня 2014 року за нововиявленими обставинами повернуто на новий судовий розгляд в Петрівський районний суд Кіровоградської області.
27 лютого 2017 року голова Петрівського районного суду Кіровоградської області звернувся з поданням до апеляційного суду Кіровоградської області про направлення матеріалів кримінального провадження та заяви засудженого ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, на розгляд до іншого суду.
За результатами розгляду вказаного подання, матеріали кримінального провадження разом із заявою засудженого ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, направлено на розгляд до Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області.
Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 січня 2018 року у задоволенні заяви ОСОБА_7 про перегляд вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області від 11 червня 2014 року за нововиявленими обставинами - відмовлено.
Свої висновки, суд з посиланням на ряд рішень Європейського суду з прав людини «Устименко проти України» та « Желтяков проти України» щодо принципу юридичної визначеності, мотивував тим, що ОСОБА_7 по суті, оспорює результати проведених в цій справі судово-медичних експертиз, які на його думку були сфальсифіковані, оскільки проведені без відповідного обстеження потерпілого, на підставі медичної документації невідомого йому походження, достовірність яких вже була предметом дослідження, під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанції, а тому суд дійшов висновку про те, що обставини про які вказує ОСОБА_7 у своїй заяві, у розумінні положень ст. 459 КПК України не є новоявленими.
Не погоджуючись із таким рішенням суду, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу про скасування ухвали та призначення нового судового розгляду.
Свої вимоги ОСОБА_7 обгрунтовує тим, що його заява про перегляд вироку за новоявленими обставинами розглянута незаконним складом суду, оскільки на його думку заявлений ним відвід судді ОСОБА_1 , був вирішений суддею ОСОБА_8 неправильно, з істотним порушенням вимог КПК.
Крім того, ОСОБА_7 вважає, що висновки судово-медичних експертиз були сфальсифіковані, оскільки наявний у нього епікриз хірургічного відділення Петрівської ЦРЛ № 1613 від 01 вересня 2012 року, свідчить про те, що у ОСОБА_9 , консолідуючого лінійного перелому основи черепу не було і останній провів у лікарні лише один день, а саме з 24 по 25 травня 2012 року, що судом, під час розгляду заяви, порушено його право на захист, яке виразилось у недопущенні в якості захисника спеціаліста у галузі права ОСОБА_10 , зміст та форма оскаржуваної ним ухвали не відповідає вимогам закону та суперечить загальним засадам кримінального провадження.
В судове засідання ОСОБА_7 будучи своєчасно та належним чином повідомлений повторно не з`явився, у своїй заяві від 26 липня 2018 року просив розглянути справу за його відсутності.
При таких обставинах, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст. 405 КПК України вважає можливим розглянути апеляційну скаргу ОСОБА_7 по суті, за його відсутності.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задовлення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 , дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1, п. п. 1, 4 ч. 2 ст. 459 КПК України (в редакції станом на час розгляду справи) судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.
Нововиявленими обставинами визнаються: штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами. Не може вважатися нововиявленою обставина, яка ґрунтується на переоцінці тих доказів, які вже оцінювалися судом у процесі розгляду справи. Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність трьох умов: 1) їх існування на час розгляду справи; 2) ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи; 3) істотність даних обставин для розгляду справи, тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте.
Таким чином, не можуть вважатися нововиявленими обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами, оскільки до нововиявлених обставин можуть бути віднесені факти, що були наявні на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомими заявнику, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін або які мають значення для правильного вирішення справи.
ОСОБА_7 вважає, що письмові докази в цій справі, а саме дані судово-медичних експертиз є недостовірними і як наслідок недопустими доказами і ці обставини, на його думку є нововиявленими.
Однак, зі змісту висновків судово-медичних експертиз, проведених як під час досудового розслідування, так і судового розгляду, вбачається, що експертизи проведені без обстеження потерпілого на підставі наданих медичних документів, перелік яких зазначено в описових частинах висновків експертів (т. 1 а.к.п. 40 - 45, 65 - 69, 134 - 138, 191 - 193, 247 - 253, т. 3 а.к.п. 83 - 91).
Зокрема, комісійна судово-медична експертиза (висновок експерта №169 (т. 3 а.к.п. 83 - 91) проведена під час судового розгляду на підставі ухвали суду за клопотанням ОСОБА_7 (т. 3 а.к.п. 61 - 63, 71 - 73).
Тобто, факт того, що експертні дослідження в цій справі проводились на підставі медичної документації, яка знаходилась у розпорядженні експертів, ніким з учасників даного кримінального провадження, у тому числі ОСОБА_7 не оспорювався, фальсифікація експертами висновків є лише суб`єктивними припущеннями ОСОБА_7 , яке нічим не підтверджені, судового рішення щодо експертів за завідомо неправдивий висновок, який би міг бути новоявленою обставиною - немає і такої інформації ОСОБА_7 не представлено.
Крім того, колегія суддів відмічає, що нині діючим КПК України передбачено принцип змагальності сторін, який включає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (ч. 1 ст. 22 КПК України).
Частиною 1 статті 84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
З огляду на положення вказаної норми Закону, суд встановлює факти та обставини, не інакше, як на підставі наданих сторонами кримінального провадження доказах.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_7 у своїй заяві про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами посилається на те, що він дізнався про існування нововиявлених обставин (судово-медичні експертизи проводились без обстеження потерпілого, без вивчення первісного документу - історії хвороби та виписного епікризу) лише 19.10.2016 після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження № 00002 від 30.01.2015 року, яке знаходиться в провадженні СВ Жовтоводського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, відкритого за його заявою за фактом складання завідомо неправдивих висновків експерта, під час проведення досудового розслідування.
Однак, ОСОБА_7 не надав суду відповідних доказів того, що дійсно були встановлені наведені ним у своїй заяві обставини, а тому відсутні будь-які підстави вважати, що наведені факти взагалі мають місце.
Водночас, колегія суддів вважає, що наведені в заяві ОСОБА_7 обставини можна визнати нововиявленими виключно в тому разі, якщо набере законної сили обвинувальний вирок суду, яким судово-медичний експерт, який надавав відповідні висновки, буде визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, зокрема, ст. 384 КК України.
Враховуючи те, що на час розгляду заяви ОСОБА_7 у суду були відсутні наведені вище дані, а тому підстав вважати ухвалу Олександрійсого міськрайонного суд Кіровоградської області від 15.01.2018 року, незаконною та необґрунтованою, про що вказує ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі - немає.
Безпідставними та необґрунтованими є доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо порушення судом вимог КПК України, під час розгляду заяви останнього про відвід судді ОСОБА_1 , виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленою частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає давати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду) (ч. 3 ст. 81 КПК України).
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, 06.09.2017 року ОСОБА_7 було подано заяву про відвід судді ОСОБА_1 , у зв`язку з відмовою у допуску до участі у провадженні фахівця у галузі права ОСОБА_10 , в якості захисника ОСОБА_7 .
Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07.09.2017 року, ОСОБА_7 відмовлено у задоволенні заяви про відвід судді ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених КПК України.
Аналогічна заява ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_1 подана 20.11.2017 року, у зв`язку з чим ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12.12.2017 року в задоволенні заяви ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_1 відмовлено.
11.01.2018 року ОСОБА_7 втретє подав до суду заяву про відвід судді ОСОБА_1 .
Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12.01.2018 року вказана заява ОСОБА_7 була залишена без розгляду, як це передбачено ч. 4 ст. 81 КПК України, оскільки у разі, якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.
Аналізуючи норми наведеної статті кримінального процесуального закону колегія суддів відмічає, що процедура розгляду відводу судді, яка закріплена у ч. 3 ст. 81 КПК України, не розповсюджується на розгляд повторного відводу судді, якщо такий відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження.
З урахуванням того, що ОСОБА_7 заявив відвід судді ОСОБА_1 втретє, за умови того, що попередні два відводи були розглянуті у відповідності із вимогами ч.ч. 1, 3 ст. 81 КПК України, в даному випадку, з урахуванням підстав з яких заявлялися відводи, суд дійшов правильного висновку щодо необхідності залишення заяви ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_1 , без розгляду.
Таким чином, колегія суддів вважає, що заява ОСОБА_7 про перегляд вироку суду за новоявленими обставинами була розглянута по суті законним складом суду, а тому підстави для скасування законного та обгрунтованого рішення, з мотивів наведених ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Крім того, відмічає, що суд першої інстанції правильно відмовив у допуску до участі в кримінальному провадженні ОСОБА_10 , в якості захисника ОСОБА_7 , адже ч. 1 ст. 45 КПК України, безальтернативно визначено, що захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого.
Статтею 49 КПК України забезпечено право підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на захист шляхом забезпечення участі у кримінальному провадженні захисника (адвоката), за рахунок держави, тобто держава гарантує кожному, хто є підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, право скористатись належною правовою допомогою, за власний кошт чи за рахунок держави.
Таким чином, з огляду на те, що в ході судового розгляду заяви ОСОБА_7 , останньому роз`яснювались його права мати захисника, в тому числі і за рахунок держави, однак останній відмовився від залучення такого захисника, що є правом особи, та з урахуванням відсутності підстав для обов`язкової участі захисника у даному провадженні, колегія суддів вважає, що в даному випадку судом не було порушено право ОСОБА_7 на захист.
З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 , а тому ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 січня 2018 року про відмову ОСОБА_7 у задоволенні заяви про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами,слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 459, КПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 січня 2018 року про відмову засудженому ОСОБА_7 в задоволенні заяви про перегляд вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області від 11 червня 2014 року за нововиявленими обставинами, - без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4