Постанова
Іменем України
5 вересня 2018 р.

м. Київ
справа № 756/2849/17
провадження № 51-154км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 13 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000543 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Мурманську Російської Федерації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 29 вересня 2016 року за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду міста Києва від 15 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 29 вересня 2016 року та остаточно призначено засудженому покарання 5 років 4 місяці позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк покарання попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 21 січня 2017 року по 15 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 21 січня 2017 року приблизно об 11 годині 25 хвилин, знаходячись у приміщенні будівельного гіпермаркету «Епіцентр», який розташований за адресою: м.Київ, вул.Полярна, 20-Д, вирішив повторно умисно викрасти чуже майно. Упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 взяв із полиці магазину товари на загальну суму 817грн. 15коп. та прослідував до виходу. Проте довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками охорони.
Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 13 вересня 2017 року вирок Оболонського районного суду міста Києва від 15 травня 2017 року залишив без зміни.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 18 травня 2017 року №2046-VII) зазначеною ухвалою зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 16 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подає
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить переглянути ухвалу суду апеляційної інстанції та зарахувати строк його попереднього ув`язнення у строк покарання в порядку ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 січня 2017 року до набрання вироком законної сили. Вважає, що суд апеляційної інстанції, застосувавши положення ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року лише до 20 червня 2017 року, порушив його права.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав та просив задовольнити касаційну скаргу засудженого з викладених в ній підстав.
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційну скаргу слід задовольнити частково та застосувати положення ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року щодо періоду попереднього ув`язнення засудженого з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили.
Мотиви суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку попереднього ув`язнення, то вони є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності (тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її).
Умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені у ст. 5 КК України.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Ці положення кореспондують з нормою ст. 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлено у ч.5 ст.72 КК України.
У постанові від 29 серпня 2018 року Велика Палата Верховного Суду констатувала, що норма ч.5 ст.72 КК України є нормою матеріального, а не процесуального права та дійшла висновку, що зазначені положення щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
На час вчинення ОСОБА_7 злочину (21 січня 2017 року) діяла ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до Закону № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, після 21 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення. Проте суд апеляційної інстанції в ухвалі від 13 вересня 2017 року застосував правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_7 у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до періоду його попереднього ув`язнення з 16 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, пославшись на положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року. Рішення про зарахування подальшого періоду попереднього ув`язнення по 13 вересня 2017 року (тобто по день набрання вироком законної сили) апеляційний суд в ухвалі не зазначив.
Отже, апеляційний суд застосував закон про кримінальну відповідальність, який погіршує становище особи, в той час як з урахуванням вимог ст.ст.4 та 5 КК України застосуванню в цьому випадку підлягають положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.
Тим самим апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно п.2 ч.1 ст.438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення, оскільки внесення відповідних змін не призведе до погіршення правового становища засудженого.
Разом з тим, вимоги засудженого щодо прийняття рішення про зарахування усього строку попереднього ув`язнення починаючи з 21 січня 2017 року, тобто з моменту його затримання, є безпідставними, оскільки місцевим судом та судом апеляційної інстанції вже прийняті рішення про зарахування цього строку відповідно з 21 січня 2017 року по 15 травня 2017 року та з 16 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, а тому касаційна скарга засудженого в цій частині задоволенню не підлягає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення, не вбачається.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 13 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 13 вересня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті ухвалу залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_8 ОСОБА_2 ОСОБА_3