Номер провадження: 11-сс/785/908/18
Номер справи місцевого суду: 522/2907/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

слідчого: ОСОБА_7 ,

підозрюваного: ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9 ,

розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , діючого в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 16 квітня 2018 року про продовження строку застосування запобіжного заходу,-

встановив

Оскарженою ухвалою було задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000119 від 20.06.2017 року про продовження строку застосування відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч.1 ст. 263 КК України ч. 1 ст. 28, ч.1 ст. 263 КК України, запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту на 60 днів, тобто до 15.06.2018 року, з продовженням покладення на нього певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів, ОСОБА_8 підозрюється у незаконних носінні, зберіганні та збуті вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а саме: короткоствольного самозарядного пістолету марки ZORAKI MOD 914-B, який він в кінці 2017 року незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, а 17.01.2018 року збув вищевказаний пістолет через службу поштової доставки ТОВ "Нова пошта" ОСОБА_10 , який у встановленому порядку здійснював контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки вогнепальної зброї.

Приймаючи рішення про задоволення клопотання прокурора та продовження строку цілодобового домашнього арешту, слідчий суддя зазначив, що прокурором обґрунтовано вказано на те, що ризики, які послугували підставою для застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту, на момент розгляду клопотання не змінились, та вказав, що завершити досудове розслідування до закінчення дії попередньої ухвали слідчого судді про домашній арешт неможливо, оскільки у кримінальному провадженні необхідно отримати легалізовані матеріали проведених негласних слідчих (розшукових) дій; отримати матеріали виконання доручень слідчого, на підставі яких прийняти відповідні процесуальні рішення щодо кваліфікації дій осіб; з урахуванням отриманих матеріалів щодо виконаних доручень слідчого, та відомостей отриманих від підприємств та організацій, встановити та допитати можливих свідків кримінального правопорушення; з урахуванням висновків судових балістичних експертиз, прийняти рішення щодо реєстрації до ЄРДР нового кримінального правопорушення; виконати вимоги ст. 290 КПК України; скласти обвинувальний акт та реєстр матеріалів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу необґрунтованою та такою, що ухвалена з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених в ухвалі, фактичним обставинам кримінального провадження, посилаючись на наступні обставини:

- слідчим суддею не було враховано того, що, відповідно до судової практики та проведеного експертного дослідження, пістолет ZORAKI MOD 914-B, надісланий ОСОБА_8 ОСОБА_11 та пістолети ZORAKI MOD 914-B, вилучені під час огляду місця події та обшуку, є газо-шумовими пістолетами, а вилучені 15.02.2018 року патрони були споряджені гумовими метальними снарядами несмертельної дії, тому вказані пістолети та патрони не можуть бути предметами злочину, передбаченого ст.ст. 262 та 263 КК України;

- слідчий суддя не прийняв до уваги, що прокурором під час винесення постанови про визначення підслідності у вказаному кримінальному провадженні було порушено вимоги ст. 216 КПК України;

- слідчим суддею був залишений поза увагою той факт, що внесення відомостей до ЄРДР 20.06.2017 р. під №0000119 було здійснено слідчим безпідставно, всупереч вимогам ст. 214 КПК України, оскільки постанова про виділення з матеріалів досудового розслідування №0000042 від 25.02.2017 року в окреме провадження матеріалів щодо вчинення невстановленою групою осіб кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України не містить підпису прокурора;

- слідчий суддя розглянув та задовольнив клопотання прокурора від 10.04.2018 року за вх. №39803/18, яке сам прокурор просив залишити без розгляду своєю заявою від 12.04.2018 року за вх. №39933/18;

- на додаток, слідчим суддею не було враховано того, що ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину та дружину, що знаходиться у відпустці по догляду за дитиною та не працює, а знаходячись під домашнім арештом вимушено позбавлений можливості працювати; за вказаний термін підозрюваний прибував до слідчого за кожним його викликом та не надавав жодних підстав вказувати на існування ризиків, зазначених в клопотанні.

Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_9 просив ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту.

До своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 додав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, в якому зазначив, що вперше подану ним апеляційну скаргу було безпідставно повернуто апеляційним судом, оскільки на оскаржувану ухвалу слідчого судді від 16.04.2018 року ним було подано апеляційну скаргу в останній день строку на її апеляційне оскарження, а саме 23.04.2018 року, тому просив поновити йому строк апеляційного оскарження зазначеної ухвали.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, який підтримав клопотання та апеляційну скаргу та просив їх задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що клопотання підлягає задоволенню, апеляційна скарга - частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з огляду на наступні обставини.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Положення ч. 5 ст. 115 КПК України встановлюють, що при обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк, а ч. 7 цієї ж статті передбачає, що якщо закінчення строку, який обчислюється днями або місяцями, припадає на неробочий день, останнім днем цього строку вважається наступний за ним робочий день.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржена ухвала слідчого судді була постановлена 16.04.2018 року (а.с. 135), а апеляційна скарга, відповідно до відмітки організації зв`язку на конверті (а.с. 143), була подана 23.04.2018 року, тобто в останній день строку на апеляційне оскарження, тому апеляційний суд приходить до висновку про існування підстав для задоволення клопотання захисника ОСОБА_9 та поновлення йому строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, визначені змістом ст.ст. 177, 178, 181 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Положеннями ст. 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Порядок розгляду подання щодо продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передбачений ст.ст.181 та 199 КПК України, а питання, які слідчий суддя повинен вирішити при розгляді клопотання щодо продовження цього строку визначений змістом Глави 18 чинного Кримінального процесуального кодексу України.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для продовження запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

При цьому, у відповідності до вимог ч.3 ст.199 КПК України повинні враховуватися дані, що заявлені ризики не зменшилися чи з`явилися нові ризики, які виправдовують застосування такого запобіжного заходу та обставини, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали.

Розглядаючи клопотання про продовження застосування запобіжного заходу, для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, відповідно до вимог ст.178 КПК України, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Що стосується доводів сторони захисту про необґрунтованість підозри, то вони на думку апеляційного суду є необґрунтованими, з огляду на таке.

При розгляді апеляційної скарги сторони захисту, виконуючи вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 р., § 57).

Відповідно до §. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Апеляційний суд вважає, що надані слідчим та прокурором докази, які містяться в матеріалах провадження доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.28, ч.1 ст.263 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому злочину, що на даній стадії підтверджується зібраними та долученими до клопотання слідчого матеріалами, зокрема: протоколом огляду від 22.01.2018 року (а.с. 23-29), протоколом допиту свідків ОСОБА_12 (а.с. 30-33), ОСОБА_13 (а.с. 34-37), ОСОБА_10 (а.с. 38-41) та ОСОБА_11 (а.с. 42-46), висновком експертів №70-Б/182-Д від 30.01.2018 року (а.с. 47-65), протоколом оляду місця події від 15.02.2018 року (а.с. 80-87), протоколом обшук від 15.02.2018 року (а.с. 88-93) та протоколом проведення слідчого експерименту від 15.02.2018 року (а.с. 94-97).

Апеляційний суд вважає твердження сторони захисту про те, що слідчим суддею не було враховано того, що, пістолет ZORAKI MOD 914-B, надісланий ОСОБА_8 . ОСОБА_11 та пістолети ZORAKI MOD 914-B, вилучені під час огляду місця події та обшуку, а також вилучені 15.02.2018 року патрони не можуть бути предметами злочину, передбаченого ст.ст. 262 та 263 КК України помилковими та спростовуються наступними матеріалами провадження.

Частина 1 статті 263 КК України передбачає кримінальну відповідальність за носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.

Так, відповідно до висновку експертів №70-Б/182-Д від 30.01.2018 року (а.с. 64), вказані пістолети ZORAKI MOD 914-B № НОМЕР_1 є нестандартною, гладко ствольною вогнепальною зброєю, що свідчить про те, що вказані пістолети є предметами злочину, інкримінованого ОСОБА_8 , а саме передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Наведені вище матеріали, якими прокурор обґрунтовував своє клопотання, на думку апеляційного суду, вказують на те, що на даній стадії досудового розслідування існують дані, які вказують на обґрунтованість підозри.

Доводи сторони захисту щодо того, що слідчим суддею був залишений поза увагою той факт, що постанова про виділення з матеріалів досудового розслідування №0000042 від 25.02.2017 року в окреме провадження матеріалів щодо вчинення невстановленою групою осіб кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України не містить підпису прокурора є голослівними, оскільки спростовується наданою для огляду апеляційному суду оригіналу постанови, яка містить підпис цього прокурора.

Як пояснив апеляційному суду прокурор, він дійсно просив залишити клопотання слідчого без розгляду, оскільки воно було подано у непередбачений законом порядок, після чого самостійно звернувся з клопотанням, яке було розглянуто та прийняте відповідне процесуальне рішення, що свідчить про безпідставність доводів захисника у цій частині.

Також необгрунтованими є твердження сторони захисту щодо неналежного визначення підслідності зазначеного кримінального провадження, оскільки положення ч.5 ст.36 та ч.10 ст.216 КПК України, надають можливість прокурору визначити підслідність такого кримінального провадження.

Згідно ч. 3 ст. 196 КПК України, в ухвалі про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту зазначається точна адреса житла, яке підозрюваному, обвинуваченому забороняється залишати.

Однак, як вбачається в резолютивної частини ухвали (а.с. 135, зворотна сторона), слідчий суддя вказані вимоги кримінального процесуального закону проігнорував та приймаючи рішення про продовження запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, не зазначив в ухвалі точну адресу житла, яке підозрюваному ОСОБА_8 забороняється залишати.

Наведені обставини фактично унеможливлюють виконання ухвали слідчого судді і здійснення належного контролю за поведінкою підозрюваного та відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК Українивказують на необхідність скасування такої ухвали та постановлення судом апеляційної інстанції нової ухвали.

При цьому, апеляційний суд не в змозі погодитись із висновками слідчого судді щодо доведеності прокурором ризиків того, що підозрюваний ОСОБА_8 може чинити тиск на свідків кримінального правопорушення, оскільки як пояснив захисник і ці дані не були спростовані прокурором, свідки у даному кримінальному провадженні вже допитані та за останній період часу за участю підозрюваного виконана лише одна слідча дія, а доказів на підтвердження ризику вчинення підозрюваним нового злочину - матеріали клопотання не містять належних даних і такі дані не надані прокурором і апеляційному суду.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується зі слідчим суддею в частині доведеності прокурором ризику можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, оскільки останній офіційно не працевлаштований, підозрюється у вчиненні умисного тяжкого кримінального правопорушення, у разі визнання винуватим за вчинення вказаного злочину йому загрожує покарання у виді позбавлення волі від 3-х до 7-ми років, що свідчить про існування незначного ступеню такого ризику та можливості уникнення кримінальної відповідальності.

Вирішуючи питання щодо необхідності обрання відповідного запобіжного заходу, апеляційний суд приймає до уваги обставини життя підозрюваного, а саме те, що у випадку обрання запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, підозрюваний буде позбавлений можливості працювати і тим самим позбавить можливості утримувати себе особисто, неповнолітню дитину та дружину, що знаходиться у відпустці по догляду за дитиною та потребує матеріальної допомоги підозрюваного.

Водночас апеляційний суд вважає безпідставними доводи сторони захисту про те, що малолітня дитина та дружина перебувають безпосередньо лише на утриманні підозрюваного, оскільки як встановлено в ході судового розгляду апеляційним судом, підозрюваний проживає окремо від своєї дружини та дитини, а лише надає останнім матеріальну допомогу.

Погоджуючись з твердженням сторони захисту, апеляційний суд вважає, що, як вбачається зі змісту ухвали, слідчий суддя, в порушенням вимог п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України, при постановленні зазначеної ухвали не врахував існуючі підстави, які вказували на можливість застосування до підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, ніж вказаний в клопотанні, а також не прийняв до уваги ту обставину, що за вказаний термін підозрюваний прибував до слідчого за кожним його викликом та не порушував покладені на нього процесуальні обов`язки.

Однак, разом з тим, як вбачається з мотивувальної частини ухвали (а.с. 135, зворотна сторона), слідчий судді при її постановленні, в порушення вимог ст. 178 КПК України, не врахував дані щодо особи ОСОБА_8 , зокрема дані щодо міцності соціальних зв`язків, віку та стану здоров`я, наявності утриманців, репутації підозрюваного, а прокурором зовсім не було надано суду вказані матеріали, характеризуючі особу підозрюваного.

Враховуючи викладене, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, оскільки слідчий суддя при її постановленні не оцінив всі обставини у їх сукупності, дані про особу підозрюваного ОСОБА_8 та дійшов помилкового висновку про неможливість застосування до ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, в той час як матеріали провадження містять відомості, що дають підстави для прийняття такого рішення, а також допустився порушень кримінального процесуального закону, пов`язаного з не визначенням у своєму рішенні точної адреси житла, яке ОСОБА_8 забороняється залишати.

Враховуючи викладене вище у своїй сукупності, беручи до уваги дані про особу підозрюваного, наявність обґрунтованої підозри та існуючі ризики переховування від органів досудового розслідування та суду, наявність у підозрюваного місця постійного проживання, колегія суддів приходить до переконання про можливість застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді домашнього арешту з забороною покидати житло в певний час, з покладенням на останнього відповідних обов`язків, передбачених п. 1, 2, 3, 4, 8 ч.5 ст. 194 КПК України.

За наведених вище обставин, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в певний час доби.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив

Клопотання захисника ОСОБА_9 - задовольнити, та поновити йому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ві 16.04.2018 року.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , діючого в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.04.2018 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_8 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000119 від 20.06.2017 року про продовження строку застосування запобіжного заходу та обрати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваному у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч.1 ст. 263 КК України України, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з забороною залишати житло де він мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в період з 20 години до 06 години наступного дня, роз`яснивши підозрюваному ОСОБА_8 його обов`язок щодо заборони залишати вказане житло у зазначений період часу.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3, 4, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не відлучатися із населеного пункту, у якому він повинен відбувати домашній арешт без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;

- утримуватися від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого), або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_8 , що в разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш суворий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.

Виконання ухвали апеляційного суду Одеської області про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту та контроль за його поведінкою покласти на співробітників Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області, слідчого та прокурора у даному кримінальному провадженні.

Строк дії ухвали апеляційного суду Одеської області про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту обчислюється з моменту оголошення ухвали апеляційного суду, а саме з 30.05.2018 року та закінчується 15.06.2018 року, тобто в межах строку досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000119 від 20.06.2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4