АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/123/18 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/301/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
25 липня 2018 року м. Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, №0001606, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 грудня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 червня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі, Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Перерісль, Івано-Франківської області, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,
учасники кримінального провадження - прокурор ОСОБА_8 ,-
В С Т А Н О В И В:
Прокурор у апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи доводи скарги, прокурор посилається на те, що суд, в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не виклав у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, а лише зазначив про обставини злочинів, встановлені під час проведення досудового розслідування, які викладені у обвинувальному акті та в порушення вимог п.4 ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку не зазначив не зняті та непогашені судимості обвинувачених.
Окрім того, прокурор вказує, що відповідно до вимог ст.67 КК України обвинуваченим ОСОБА_6 і ОСОБА_9 , суд, визнав за обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, а також обом обвинуваченим визнав доведеною кваліфікуючу ознаку повторність, не зазначивши у вступній частині вироку, які саме судимості він має на увазі, що вносить протиріччя між вступною та мотивувальною частинами вироку, і є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 червня 2018 року: ОСОБА_6 - визнано винуватим за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців з покладенням обов`язків, встановлених п.п.1, 2 ч.1, п.2, ч.2 ст.76 КК України; ОСОБА_7 - визнано винуватим за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням обов`язків, встановлених п.п.1, 2 ч.1, п.2, ч.2 ст.76 КК України.
За обставин, викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_6 , раніше неодноразово судимий, останні рази: 21.01.2009 року Інгулецьким районний судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднане невідбуті 6 місяців за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 21.03.2006 р. та остаточно засуджено до 4 років 6 місяців позбавлення волі, а також 08.02.2016 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин за наступних, встановлених під час проведення досудового розслідування обставин.
Так, ОСОБА_6 , 06.12.2017, приблизно о 06:00 годині, знаходячись біля будинку №16 по вул. Панаса Мирного в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, вступив у попередню злочину змову з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , направлену на таємне викрадення чужого майна, а саме металобрухту на території ПАТ «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу. Після чого, реалізуючи свій спільний злочинний умисел ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 , прослідували на охоронювану територію ПАТ «ПГЗК» в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу до приміщення, яке належить ПАТ «ПГЗК», в супереч інтересам власника, з метою подальшого звернення викраденого майна на свою користь, проникли через вибиті раніше невстановленою особою двері до мазутонососної станції ТСЦ ПАТ «ПГЗК», звідки почали виносити лом стальний легковаговий в бік посадки на відстань 100 метрів, знаходячись при цьому на території ПАТ «ПГЗК», здійснивши декілька ходок, таким чином винісши із зазначеної станції лом стальний легковаговий загальною вагою 320 кілограмів, що належить ПАТ «ПГЗК» вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №816/17 від 27.12.2017 року, становить 1792 гривень. Однак, винести вищезазначене майно за територію ПАТ «ПГЗК» не змогли, тим самим злочинні дії до кінця не довели, з причин які не залежали від їх волі, не вчинивши усіх дій які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були викриті працівниками охоронного агентства «Барс» на території ПАТ «ПГЗК».
Обвинувачений ОСОБА_7 , раніше неодноразово судимий, останній раз 13.07.2011 року Широківський районним судом Дніпропетровської області, за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1 КК України, до 3 років 7 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України частково приєднано за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 28.03.2011 року, за ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК України, покарання у вигляді 3 років 4 місяців обмеження волі, та призначено остаточно к відбуттю покарання на 4 роки позбавлення волі. 11.06.2014 року, на підставі ст. 7 Закону України «Про амністію» ухвалою Дзержинського районного суду звільнений від відбування покарання, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин за наступних, встановлених під час проведення досудового розслідування обставин.
ОСОБА_7 , 06.12.2017 приблизно о 06:00 годині, знаходячись біля будинку №16 по вул. Панаса Мирного в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, вступив у попередню злочину змову з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , направлену на таємне викрадення чужого майна а саме металобрухту на території ПАТ «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу. Після чого, реалізуючи свій спільний злочинний умисел ОСОБА_7 разом із ОСОБА_6 , прослідували на охоронювану територію ПАТ «ПГЗК» в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу до приміщення, яке належить ПАТ «ПГЗК», в супереч інтересам власника, з метою подальшого звернення викраденого майна на свою користь, проникли через вибиті раніше невстановленою особою двері до мазутонососної станції ТСЦ ПАТ «ПГЗК», звідки почали виносити лом стальний легковаговий в бік посадки на відстань 100 метрів, знаходячись при цьому на території ПАТ «ПГЗК», здійснили декілька ходок, таким чином винісши із зазначеної станції лом стальний легковаговий загальною вагою 320 кілограмів, що належить ПАТ «ПГЗК» вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №816/17 від 27.12.2017 року, становить 1792 гривень. Однак, винести вищезазначене майно за територію ПАТ «ПГЗК» не змогли, тим самим злочинні дії до кінця не довели, з причин які не залежали від їх волі, не вчинивши усіх дій які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були викриті працівниками охоронного агентства «Барс» на території ПАТ «ПГЗК».
Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який доводи апеляційної скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, підтримав та наполягав на їх задоволенні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов до такого висновку.
Вимогами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Частиною1 статті 337 КПК України визначено межі судового розгляду, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. У ході судового розгляду кримінального провадження суд не наділений правом змінити висунуте щодо особи обвинувачення.
Окрім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті, наголошуючи на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).
Судом першої інстанції вказаних вимог закону належним чином дотримано не було.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.
Апеляційним переглядом встановлено, що прокурором Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_10 15 березня 2018 року було складено, а заступником керівника цієї прокуратури ОСОБА_11 затверджено змінений обвинувальний акт щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т.1, а.п.70-72).
Згідно зміненого обвинувачення до обвинувального акта були включені посилання на не зняті і непогашені в законному порядку судимості обвинуваченого ОСОБА_6 від 18.01.2018 та 08.02.2016 за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області та зазначено, в інкримінованому йому злочині, кваліфікуючу ознаку - повторність, а також обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину (т.1, а.п.71 ).
З вироку видно, що суд дійшов висновку про правомірність встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження, винуватості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та правильності юридичної кваліфікації їх дій за ознаками незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у інше приміщення, якщо особа з причин, що не залежали від її волі не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця (т.1, а.п.101)
Разом з цим, встановивши, що злочин обвинуваченими вчинено за обставин, викладених в зміненому обвинувальному акті, суд, в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку при зазначенні формулювання обвинувачення ОСОБА_6 , яке визнав доведеним, не вказав кваліфікуючої ознаки - повторно (т.1 а.п.100).
Отже, висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 суперечать встановленим ним же, в мотивувальній частині вироку, фактичним обставинам вчиненого злочину, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора.
Окрім того, згідно з вимогами п.4 ч.2 ст.374 КПК України, у вступній частині вироку зазначаються, прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, до яких, зокрема належать відомості про не зняті і непогашені у встановленому законом порядку судимості обвинуваченої особи.
З вступної частини вироку видно, що в відомостях щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не зазначені не зняті й непогашені судимості.
Отже, суд апеляційної інстанції погоджується й з доводами апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.2 ст.374 КПК України, щодо не зазначення у вступній частині вироку обов`язкових відомостей, до яких належать не зняті і непогашені у встановленому законом порядку судимості обвинувачених, оскільки ці відомості мають значення для справи, так, як вони впливають на кваліфікацію дій обвинувачених, а також на наявність обставин, які обтяжують покарання.
На переконання суду, допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч.1 ст.415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду цього кримінального провадження.
З огляду на те, що розгляд провадження в суді відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, без дослідження усіх доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити нове судове рішення за наслідками їх розгляду, оскільки спрощена процедура судового розгляду унеможливлює належне встановлення обставин кримінального провадження судом першої інстанції, а суд апеляційної інстанції не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
Отже, керуючись принципом безпосередності дослідження доказів, суд апеляційної інстанції не в праві дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не були досліджені при апеляційному перегляді рішення суду.
Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи зазначені обставини та з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4