Справа № 138/991/16-к
Провадження №11-кп/772/678/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 жовтня 2018 року м. Вінниця

Апеляційній суд Вінницької області
в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянув «09» жовтня 2018 року у закритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000062 від 23.01.2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_6
ІНФОРМАЦІЯ_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця смт.Могилів - Подільського
Вінницької області, громадянина України,
українця, непрацюючого
раніше судимого:
-08.06.2011 року Могилів Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч.2, 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі. Ухвалою Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 27.05.2014 року звільнений на невідбутий строк 7 місяців 8 днів згідно ст. 7 Закону України «Про амністію в 2014 році»

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 156 ч.2, 190 ч.2 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого : ОСОБА_6
захисника адвоката: ОСОБА_8

за апеляційною скаргою із доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23.08.2016 року, -
В С Т А Н О В И В :
Вироком Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23 серпня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 156, ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст. 156 КК України у виді 6 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю;
- за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточну міру покарання ОСОБА_6 у виді 6 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Згідно ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 січня 2016 року по 23 серпня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Стягнуто з ОСОБА_6 судові витрати пов`язані із залученням експерта в сумі 306 грн. 90 коп.
Вирішена доля речових доказів.

Як встановлено судом, 23.01.2016 приблизно о 02 год. 15 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в квартирі АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_10 де проживав ОСОБА_11 зі своєю співмешканкою ОСОБА_12 та її малолітньою донькою ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , після спільного розпивання спиртних напоїв із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, окрім малолітньої ОСОБА_13 , умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, посягаючи на статеву недоторканість і нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітньої ОСОБА_13 , реалізовуючи свій злочинний умисел, оголив свій статевий орган, тим самим демонструючи його, і пропонував останній вступити з ним в статеві зносини та вчинив непристойні дотики щодо малолітньої ОСОБА_13 , чим розбещував останню.

Крім того, 20.11.2015 приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_6 , знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_14 , що розташоване по АДРЕСА_2 , з метою особистого незаконного збагачення вирішив заволодіти шахрайським шляхом грошовими коштами останнього. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_6 , розуміючи, що повідомляє неправдиві відомості про те, що у нього онкохвора дружина, на лікування якої потрібні кошти, попросив в борг у ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 1000,00 грн.

ОСОБА_14 , не будучи обізнаним в злочинних намірах ОСОБА_6 та будучи введеним в оману останнім, передав у руки обвинуваченому 1000,00 грн., розраховуючи на те, що 10.12.2015 він їх поверне, так як ОСОБА_6 його в цьому запевнив та власноруч написав розписку про отримання ним грошових коштів.
21.11.2015 року, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_14 , що розташоване по АДРЕСА_2 , використовуючи створені з останнім довірливі стосунки, з метою особистого незаконного збагачення вирішив заволодіти шахрайським шляхом грошовими коштами останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_6 , розуміючи, що повідомляє неправдиві відомості про те, що у нього онкохвора дружина, на лікування якої потрібні кошти, попросив в борг у ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 1000,00 грн.

ОСОБА_14 , не будучи обізнаним в злочинних намірах ОСОБА_6 та будучи введеним в оману останнім, передав у руки ОСОБА_6 1000,00 грн., розраховуючи на те, що 10.12.2015 він їх поверне, так як останній його в цьому запевнив. Про отримання ОСОБА_6 даних коштів у розмірі 1000,00 грн. дописано в розписці, даній ОСОБА_14 20.11.2015.
Грошовими коштами у загальній сумі 2000,00 грн. ОСОБА_6 незаконно заволодів, звернув їх на свою користь і розпорядився ними на власний розсуд.
Своїми незаконними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 2000,00 грн.
Також 10.12.2015 року приблизно об 11 год. 00 хв. ОСОБА_6 на території колгоспного ринку, що розташований по АДРЕСА_3 , з метою особистого незаконного збагачення вирішив, шляхом обману, заволодіти чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_6 , розуміючи, що своїми шахрайськими діями заволодіває чужим майном, попросив у свого знайомого ОСОБА_16 , який займається продажем мобільних телефонів, дати йому мобільний телефон у користування, пообіцявши розрахуватися за нього через 2 дні.
ОСОБА_16 , не будучи обізнаним в злочинних намірах ОСОБА_6 та будучи введеним в оману останнім, передав у руки ОСОБА_6 мобільний телефон марки «Samsung D 500», розраховуючи на те, що ОСОБА_6 через 2 дні розрахується грошовими коштами за вказаний телефон, так як останній його в цьому запевнив.
Однак, заволодівши майном шляхом обману, ОСОБА_6 з місця злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, продавши мобільний телефон того ж самого дня своєму знайомому ОСОБА_17 .
Своїми злочинними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 199,02 грн.

В апеляційні скарзі із доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Могилів Подільського міськрайонного суду від 23.08.2016 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.2 ст. 156, ч.2 ст. 190 КК України, через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 156 КК України до 7 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточну міру покарання призначити у виді 8 років позбавлення волі. Згідно ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23.01.2016 року по день набрання вироку законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України , а саме не враховано те, що останній вчинив одне кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, та два кримінальних правопорушень до середньої тяжкості, своїми діями ОСОБА_6 здійснив посягання на статеву недоторканість малолітньої особи.
В апеляційній скарзі захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку Могилів міськрайонного суду Вінницької області від 23.08.2016 року в частині визнання винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що вирок в частині засудження його підзахисного за ч.2 ст. 156 КК України винесений з істотним порушенням норм процесуального права, з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що під час судового розгляду сторона обвинувачення два рази змінювала обвинувачення, зокрема остання зміна обвинувачення, яка відбувалася одразу ж після подачі стороною захисту довідки з ломбарду, стосувалася зміни дати та часу події, яка інкримінується ОСОБА_6 за ч.2 ст. 156 КК України , а саме змінилася дата вчинення злочину з 22.01.2016 року о 23.00 год. на 23.01.2016 рік о 02.15 год., тобто сторона обвинувачення змінила обвинувачення з порушенням ч.1 ст. 338 КПК України, відповідно до якої з метою зміни правової кваліфікації та обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, однак у зміненому обвинуваченні не змінилася ні правова кваліфікація ні обсяг обвинувачення. На думку захисника, час події , який підлягає доказуванню, стороною обвинувачення взагалі не підтверджено жодним доказом, а навпаки обвинувачення прокурора не узгоджується з показами потерпілої.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та вважає вирок суду першої інстанції незаконним, перевіривши матеріали кримінального провадження, які були дослідженні судом першої інстанції, суд вважає, що апеляційна скарга із доповненнями прокурора у кримінальному провадженні та апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають до часткового задоволення..

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключили можливість постановлення вироку.
За змістом ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінально процесуального закону вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що забезпечують права та законні інтереси учасників кримінального провадження.

Відповідно до ст.2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Проте, суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ухвалення вироку, не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що в ході судового розгляду кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 156 КК України, прокурором змінено обвинувачення в частині дати та часу події, яка інкримінується, оскільки згідно обвинувального акту встановлено, що 22.01.2016 року о 23.00 год., ОСОБА_6 знаходячись в квартирі АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_10 де проживав ОСОБА_11 зі своєю співмешканкою ОСОБА_12 та її малолітньою донькою ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , після спільного розпивання спиртних напоїв із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, окрім малолітньої ОСОБА_13 , умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, посягаючи на статеву недоторканість і нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітньої ОСОБА_13 , реалізовуючи свій злочинний умисел, оголив свій статевий орган, тим самим демонструючи його, і пропонував останній вступити з ним в статеві зносини та вчинив непристойні дотики щодо малолітньої ОСОБА_13 , чим розбещував останню, а згідно вироку дані події відбулися 23.01.2016 приблизно о 02 год. 15 хв

Відповідно до ч. 1 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Сторона обвинувачення змінила обвинувачення з істотним порушенням вимог КПК, оскільки у зміненому обвинуваченні не змінилася ні правова кваліфікація ні обсяг обвинувачення.
Однак після зміни обвинувачення судом у сторони обвинувачення не з`ясовано, які нові фактичні обставини кримінального провадження підлягають дослідженню, та якими доказами обґрунтоване це обвинувачення.
Крім того, згідно до ч.4 ст.338 КПК України суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк можу бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.
Суд першої інстанції, не роз`яснивши обвинуваченому положення ст.338 КПК України, розгляд провадження не відклав та не надав часу для підготовки до захисту проти нового обвинувачення, виніс оспорюваний вирок.
Враховуючи вище викладене, апеляційний суд звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження без відкладення розгляду, порушив гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин слід визнати незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Оскільки при розгляді провадження суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду відповідно до вимог ст.ст.409, 412, 413, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді слід ретельно з`ясувати всі обставини кримінального провадження і, залежно від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,412, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу із доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23.08.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.2 ст. 156, ч.2 ст. 190 КК України скасувати, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

Призначити новий розгляд кримінального провадження внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000062 від 23.01.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 156 ч.2, 190 ч.2 КК України, у Могилів Подільському міськрайонному суді Вінницької області.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити тримання під вартою терміном не більше 60 діб.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: