Номер провадження: 11-кп/785/1038/18
Номер справи місцевого суду: 500/8388/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.09.2018 року м. Одеса

Суддя апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2

розглянувши апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_3 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 01.06.208 року, стосовно ОСОБА_4 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та виправданого за недоведеністю вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України, в кримінальному провадженні № 0002978,

встановив:

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 01.06.208 року, ОСОБА_4 , засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та виправданий за недоведеністю вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України.

На вказаний вирок, прокурором Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_3 була подана апеляційна скарга, в якій прокурор вказував на те, що оскаржений вирок в частині виправдання обвинуваченого є необґрунтованим і просив скасувати оскаржений вирок, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України і призначити йому покарання:

-за ч.2 ст.307 КК України шість років позбавлення волі, з конфіскацією майна,

- за ч.2 ст.309 КК України два роки позбавлення волі,

- за ч.2 ст.317 КК України чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_4 визначити вісім років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Ухвалою судді-доповідача, від 16 липня 2018 року, зазначена апеляційна скарга, була залишена без руху, з наданням прокурору строку для усунення недоліків.

На виконання ухвали судді-доповідача, про залишення апеляційної скарги прокурора без руху, прокурор надав до апеляційного суду додаткову апеляційну скаргу.

Дослідивши зазначену додаткову апеляційну скаргу, суддя-доповідач приходить до висновку про те, що прокурором не були усунені недоліки, зазначені в ухвалі судді-доповідача про залишення апеляційної скарги без руху, в зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає поверненню прокурору з таких підстав.

В ухвалі про залишення апеляційної скарги без руху, суддею-доповідачем було зазначено, що, відповідно до положень п.4) ч.2 ст.396 КПК України, в апеляційній скарзі мають бути зазначені вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення, в контексті положень ст.409-413 КПК України.

В додатковій апеляційній скарзі прокурор послався на ст.ст.409, 411 КПК України та навів обставини, згідно з якими він вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, з чим можливо погодитись з точки зору вимог до змісту апеляційної скарги.

Однак, решта зазначених суддею-доповідачем недоліків прокурором усунена не була.

1. Зокрема, в ухвалі про залишення апеляційної скарги без руху було зазначено, що згідно з положеннями п.3) ч.1 ст.407 КПК України, вирок може бути скасований апеляційним судом повністю або частково, але прокурор, не оспорюючи обгрунтованості засудження обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України, не зазначив в апеляційній скарзі з яких підстав вирок, на його думку, підлягає скасуванню в повному обсязі.

В додатковій апеляційній скарзі прокурор не усунув вказаний недолік.

Вимгаючи скасування оскарженого вироку повністю, тобто, в тому числі і в частині засудження обвинуваченого за ч. 2 ст.309 КК України, та ухвалення нового вироку, прокурор в первинній апеляційній скарзі просив призначити ОСОБА_4 менш суворе покарання, не мотивуючи таких вимог.

В додатковій апеляційній скарзі прокурор навпаки просить призначити ОСОБА_4 за ч.2 ст.309 КК України більш суворе покарання, однак знов не зазначає, з яких підстав вважає призначене судом першої інстанції покарання за ч.2 ст.309 КК України явно несправедливим через його надмірну м`якість, і не посилається на положення ст.409, 414 КПК України.

Крім того, вимога прокурора про призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 309 КК України більш суворого, ніж визначив суд першої інстанції, є фактично зміною апеляційної скарги, яка погіршує становище обвинуваченого, що суперечить положенням ч.4 ст.403 КПК України.

2. В ухвалі про залишення апеляційної скарги без руху, суддя-доповідач зазначив, що, наполягаючи на скасуванні оскарженого вироку та ухваленні нового вироку, прокурор просить, серед іншого, визнати обвинуваченого винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і призначити йому покарання за ч.2 ст.307 КК України шість років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

При цьому, в ухвалі судді-доповідача була звернута увага прокурора на положення ч.1 ст.59 КК України, згідно з якими покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилучені у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Також суддею-доповідачем було зазначено, що призначення покарання у виді конфіскації майна, як це запропоновано прокурором, унеможливлює виконання вироку в цій частині, оскільки, за умови задоволення апеляційної скарги залишається невирішеним питання стосовно того, яка конфіскація майна має бути застосована - повна чи часткова, а якщо часткова, - то в якій частині, або яке майно має бути конфісковано.

Зазначений недолік також не був усунутий прокурором, оскільки в додатковій апеляційній скарзі він знову наполягає на призначенні обвинуваченому за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, без зазначення того, яка конфіскація майна має бути застосована - повна чи часткова, а якщо часткова, - то в якій частині, або яке майно має бути конфісковано.

3. В ухвалі про залишення апеляційної скарги без руху, суддею-доповідачем було зазначено, що відповідно до положень п.5) ч.2 ст.396 КПК України апеляційна скарга має містити клопотання особи, яка подає апеляційну скаргу, про дослідження доказів.

Прокурор в первинній апеляційній скарзі, наполягаючи на скасуванні вироку та ухваленні нового вироку, зазначав, що суд першої інстанції дав невірну оцінку дослідженим доказам, а інші докази взагалі не дослідив. При цьому, всупереч вимогам п.5) ч.2 ст.396 КПК України, апеляційна скарга прокурора не містила клопотання про дослідження доказів з обгрунтуванням підстав для такого дослідження в контексті положень ч.3 ст.404 КПК України.

В додатковій апеляційній скарзі прокурор виклав клопотання про дослідження доказів, однак, зазначені обставини не свідчать про усунення прокурором вказаних недоліків.

Однією з загальних засад кримінального провадження, відповідно до положень п.16) ч.1 ст.7 КПК України, є безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Відповідно до положень ст.23 КПК України, безпосередність дослідження показань, речей і документів передбачає що:

- суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

- не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

- сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження, може бути здійснено виключно шляхом дослідження доказів.

Прокурор в додатковій апеляційній скарзі заявив клопотання про дослідження диску з аудіозаписом фіксації судового провадження та докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме: документи, надані стороною обвинувачення, які підтверджують винуватість ОСОБА_4 .

Однак, таке клопотання не може бути визнане належним усуненням недоліків апеляційної скарги, оскільки є формальним не конкретизованим та необгрунтованим.

Всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК України, прокурор не конкретизував переліку доказів, які слід дослідити при апеляційному перегляді вироку, не зазначив жодних підстав для їх дослідження, не послався на обставини стосовно того, що ці докази досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Через невизначеність питання щодо конкретизації переліку доказів, які на думку прокурора підлягають дослідженню апеляційним судом, неможливо визначитись з питаннями стосовно того, чи досліджувалися судом першої інстанції зазначені прокурором докази, чи заявляли учасники судового розгляду клопотання про дослідження цих доказів під час розгляду в суді першої інстанції, чи стали відомі ці докази після ухвалення оскарженого вироку. Прокурор в апеляційній скарзі таких відомостей також не зазначив.

Також ніяким чином не обгрунтовано в додатковій апеляційній скарзі клопотання про дослідження апеляційним судом диску з аудіозаписом фіксації судового провадження.

Викладені обставини свідчать про те, що прокурор формально поставився до ухвали слідчого судді про залишення апеляційної скарги без руху і фактично не усунув недоліків, зазначених в ухвалі судді-доповідача, в зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає поверненню прокурору на підставі п.1) ч.3 ст.399 КПК України.

Керуючись ст.ст. 370, 396, 399, 404, 409, 411-413, 419 КПК України, суддя-доповідач

ПОСТАНОВИВ:

Повернути прокурору Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_3 його апеляційну скаргу на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 01.06.208 року, стосовно ОСОБА_4 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та виправданого за недоведеністю вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України.

Ухвала може бути оскаржена до Верхового Суду протягом трьох місяців.

Суддя апеляційного суду

Одеської області (підпис) ОСОБА_2

Згідно з оригіналом.

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2