Постанова

Іменем України
3 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 187/1501/15-к
провадження № 51-1382км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року та вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000017, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця тажителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 цього Кодексу звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки й покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК (у редакції Закону України від 14 квітня 2009 року № 1254-VI). Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 70 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди. Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком місцевого суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 13 листопада 2012 року близько 17:10, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у домоволодінні ОСОБА_9 на АДРЕСА_2 , під час сварки на ґрунті особистих неприязних стосунків з ОСОБА_8 , який у присутності свідків ображав ОСОБА_6 , діючи з метою налякати потерпілого шляхом заподіяння тілесного ушкодження, демонстративно зарядив мисливську рушницю патроном та умисно здійснив постріл у ноги потерпілого, влучивши в ліву гомілку, внаслідок чого завдав ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя.

Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 7 липня 2016 року залишив вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 без задоволення.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 6 липня 2017 року задовольнив касаційну скаргу прокурора, а скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнив частково, вищезазначену ухвалу апеляційного суду скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції на підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК) та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
За результатами нового розгляду Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 23 листопада 2017 року задовольнив частково апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 , скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив в цій частині свій вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, а в іншій частині вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , вказуючи на порушення норм кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що в його діях містяться ознаки перевищення меж необхідної оборони, тобто ознаки злочину, передбаченого ст. 124 КК, оскільки коли він перебував у домоволодінні ОСОБА_9 , у його бік вибіг ОСОБА_8 , при цьому ОСОБА_10 не бачив, є у нього щось у руці чи немає, а тому оцінив його дії як спробу нападу і вистрілив. Крім того засуджений указує на те, що 15 листопада 2017 року було змінено склад колегії суддів, при цьому не повідомлено про це учасникам судового процесу та не розпочато розгляд справи спочатку.

В касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати постановлені судові рішення щодо ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує на те, що апеляційний суд порушив принцип незмінності складу суду, а саме: 11 жовтня 2017 справу розглядала колегія суддів у складі: головуючого ОСОБА_11 та суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , однак під час наступного судового засідання 15 листопада 2017 року відбулася зміна складу суду, проте головуючий не оголосив нового складу суду, не роз`яснив учасникам процесу права на відвід нового судді, не дослідив заново обставини справи у новому складі. Крім того, всупереч вимогам ст. 342 КПК секретар судового засідання не доповів суду про відсутність протерпіло та його представника адвоката ОСОБА_14 , суд не з`ясував чи було повідомлено їм про виклик належним чином, не обговорювалося питання про можливість розгляду справи за їх відсутності і не було враховано думки потерпілого щодо призначення ОСОБА_6 покарання. За твердженням скаржника, згаданий суд не роз`яснив обвинуваченому його прав та обов`язків, необґрунтовано відмовив йому в задоволенні клопотань щодо особи засудженого та обмежив його у часі для промови у судових дебатах.. Стверджує, що в діях засудженого наявні ознаки складу злочину, передбаченого ст. 124 КК, а не ст. 121 КК.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечила проти задоволення касаційних скарги засудженого та захисника, просила оскаржені судові рішення залишити без змін.
Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Від засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 надійшли клопотання про розгляд провадження за їх відсутності.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Частиною 1 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо його ухвалено незаконним складом суду.
Відповідно до ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу.
Принцип незмінності складу суду визначає, що судовий розгляд у кримінальному провадженні має бути проведено в одному й тому ж самому складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною 35 цього Кодексу. При цьому після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу (ч. 1 ст. 319 КПК).
Водночас ч. 3 статті 35 КПК передбачено, що визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.
Зокрема, Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України 26 листопада 2010 року № 30 (у редакції від 02 березня 2018 року № 17) визначено, що результатом роботи модуля автоматизованого розподілу для автоматизованого розподілу судових справ є протокол первісного автоматизованого розподілу судової справи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18 липня 2017 року було визначено колегію суддів для розгляду цієї справи у складі: головуючого ОСОБА_11 , а також суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Відповідно до журналу судового засідання та технічного запису судового процесу від 11 жовтня 2017 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 розглядалося колегією суддів у такому складі: головуючий ОСОБА_11 , судді ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . В апеляційному розгляді провадження було оголошено перерву до 15 листопада 2017 року для надання обвинуваченому останнього слова.
Судове засідання 15 листопада 2017 року проводилося колегією суддів у складі: головуючого ОСОБА_11 та суддів ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , що підтверджується журналом судового засідання від 15 листопада 2017 року. Розгляд кримінального провадження було відкладено на 23 листопада 2017 року.
23 листопада 2017 року колегією суддів апеляційного суду у складі головуючого ОСОБА_11 та суддів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 було ухвалено вирок щодо ОСОБА_6 .
При цьому жодних документів, які би підтверджували правові підстави зміни складу колегії суддів апеляційного суду, визначеної відповідно до вимог кримінально процесуального закону для кримінального провадження щодо ОСОБА_6 з дотриманням установленого порядку, матеріали справи не містять.
З аудіо-запису судового засідання від 15 та 23 листопада 2017 року вбачається, що про заміну складу колегії суддів учасникам процесу не повідомлялося, право відводу не роз`яснювалося.
Таким чином, апеляційний суд усупереч вимог закону здійснив розгляд кримінального провадження з порушенням принципу незмінності складу суду, про що слушно зазначає в касаційній скарзі сторона захисту.
Вищевикладене, відповідно п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Тому вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, а кримінальне провадження призначенню на новий апеляційний розгляд.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене в цій постанові, здійснити провадження з дотриманням правил глави 31 КПК, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 , а також інші доводи, викладені в касаційній скарзі сторони захисту та засудженого, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3