ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 липня 2018 року

справа №739/6/16-к
провадження №51-624км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000174, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Горбового, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого, та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Шостки Сумської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 25 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 5 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 25 квітня 2017 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 307 КК на строк 6 років із конфіскацією 1/2 частини майна, належного йому на праві власності;
- за ч. 3 ст. 309 КК на строк 5 років.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією 1/2 частини майна, належного йому на праві власності.

За цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.

Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 5 липня 2017 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.

ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 11 червня 2015 рокув с. Горбовому НовгородСіверського району Чернігівської області за попередньою змовою з ОСОБА_8 збули ОСОБА_9 за винагороду в розмірі 300 грн особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 26,858 г (у перерахунку на суху речовину).

Крім того, ОСОБА_6 на початку осені 2015 року (більш точної дати не встановлено) у невстановленому під час досудового розслідування місці у невстановлений спосіб придбав наркотичні засоби канабіс та макову солому, які приніс до будинку за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , де зберігав для особистого вживання.

Під час обшуку, проведеного 16 жовтня 2015 року за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_6 за вищевказаною адресою, працівники правоохоронних органів виявили й вилучили особливо небезпечні наркотичні засоби в особливо великому розмірі: канабіс вагою 2710,9 г (у перерахунку на суху речовину), макову солому вагою 87,2 г (у перерахунку на суху речовину), концентрат із макової соломи (екстракційного опію) вагою 0,122 г (у перерахунку на суху речовину), які ОСОБА_6 зберігав без мети збуту.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати та закрити справу за недоведеністю винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Свої доводи захисник обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що:
- наявні у матеріалах провадження докази (ухвала Апеляційного суду Чернігівської області від 20 травня 2015 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій (НСРД), зокрема зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, висновок експертизи щодо належності ОСОБА_6 голосу в знятій із телекомунікаційних мереж інформації) є недопустимими для доказування винуватості ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК;
- ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 20 травня 2015 року про надання дозволу на проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж не було відкрито стороні захисту в установленому законом порядку, прокурор лише перед судовими дебатами звернувся до суду з клопотанням про долучення ухвал про проведення НСРД до матеріалів провадження;
- апеляційний суд надав дозвіл на зняття інформації з телекомунікаційних мереж лише щодо ОСОБА_8 ;
- кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) лише 9 листопада 2015 року, а станом на час зняття значимої для справи інформації (10-го, 11 червня 2015 року) апеляційний суд не санкціонував прослуховування телефону ОСОБА_6 , тому телефонні записи розмов ОСОБА_8 та ОСОБА_6 не можуть бути використані як докази винуватості останнього;
- показання обвинуваченого ОСОБА_8 , в яких він викриває ОСОБА_6 , є неналежними доказами з огляду на його зацікавленість в обмовленні останнього, оскільки він вважав ОСОБА_6 співпрацівником правоохоронних органів;
- із записів телефонних розмов не вбачається, які саме записи якого саме змісту свідчать про винуватість ОСОБА_6 ;
- сторона обвинувачення не надала достовірних доказів щодо належності ОСОБА_6 наркотичних засобів, вилучених під час обшуку за місцем його проживання у с. Юхновому, оскільки на пакетах із канабісом немає його відбитків, крім того, ОСОБА_6 постійно проживає в м. Шостці, а в с. Юхновому мешкає його бабуся ОСОБА_10 , яка підтвердила належність вилученого канабісу саме їй.

Крім того, захисник посилається на те, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) ретельно не перевірив усіх доводів, зазначених захисником в апеляційній скарзі, і не мотивував свого рішення про залишення без зміни ухвали суду першої інстанції належним чином.

Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні:
- засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали вимоги касаційної скарги;
- прокурор частково підтримала касаційну скаргу захисника і вважала, що ухвалу суду апеляційної інстанції постановлено з порушенням ст. 419 КПК, у зв`язку з чим є підстави для її скасування та направлення кримінального провадження на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
У частинах 1, 2 ст. 419 КПК зазначено, що у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Разом із тим, ці зазначені вимоги закону при розгляді цього провадження апеляційним судом залишилися не виконаними.
Обґрунтованими є доводи в касаційній скарзі захисника про істотне порушення вимог ст. 419 КПК судом апеляційної інстанції, оскільки останній не навів належних мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали, та підстав, на яких апеляційну скаргу захисника визнав необґрунтованою, а саме не надано оцінки тому, що:
- докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК(ухвали слідчого судді апеляційного суду від 20 травня та 8 вересня 2015 року про надання дозволу на проведення НСРД; протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем); висновок експерта № 746 (х) від 18 червня 2015 року), здобуто до внесення 9 листопада 2015 року до ЄРДР даних щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 ККі без надання дозволу слідчим суддею на вчинення зазначених слідчих дій саме щодо цієї особи;
- ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 20 травня 2015 року про надання дозволу на проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж не було відкрито стороні захисту в установленому законом порядку;
- апеляційний суд в ухвалі не виклав змісту апеляційної скарги захисника і не дав відповіді на всі поставлені в ній питання, у тому числі про недопустимість, на думку захисника, деяких доказів.
Отже, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги ретельно не перевірив усіх зазначених захисником доводів, не надав їм відповідної оцінки і належним чином не мотивував свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК при розгляді провадження в апеляційному порядку, що могло перешкодити суду постановити законне та обґрунтоване рішення і відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.
Зі змісту касаційної скарги захисника ОСОБА_7 також убачається, що він у своїй скарзі ставить питання про скасування судових рішень та закриття справи за недоведеністю винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. При цьому захисник указує на недопустимість, на його думку, одних доказів та одночасно не погоджується з оцінкою судами інших доказів, що з урахуванням положень, передбачених статтями 433, 438 КПК, не входить до компетенції касаційного суду.

Тому з огляду на наявність вищезазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та на те, що вирішення частини викладених у скарзі доводів пов`язано з переоцінкою доказів, Суд не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам, викладеним у касаційній скарзі, і вважає, що з урахуванням вимог, заявлених в апеляційній скарзі захисника, зазначені недоліки може виправити суд апеляційної інстанції, у зв`язку з чим є підстави для часткового задоволення вимог касаційної скарги та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Оскільки спільне обвинувачення та доводи, наведені в касаційній скарзі, зачіпають інтереси ОСОБА_8 , слід у порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК, скасувати ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 5 липня 2017 року й щодо ОСОБА_8 .

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати вищезазначене, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 369, 412, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIIІ, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 5 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3