Номер провадження: 11-кп/785/280/18
Номер справи місцевого суду: 496/1199/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар судового
засідання ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області, від 04 вересня 2017 року, у кримінальному провадженні № 0001938, внесеного до ЄРДР 27.12.2016 року, стосовно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біляївка Одеської області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Ліски Кілійського району Одеської області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 289 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Оскарженим вироком ОСОБА_12 був засуджений за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Під вартою знаходиться з 27 грудня 2016 року, тобто з часу затримання.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_12 зарахувано строк попереднього ув`язнення з 27.12.2016 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_8 був засуджений за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Під вартою знаходиться з 27 грудня 2016 року, тобто з часу затримання.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 27.12.2016 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до оскаржуваного вироку, 27.12.2016 року у період часу з 00 год. 00 хв. по 04 год. 00 хв., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_12 , з корисливих мотивів, попередньо вступивши в злочинну змову з ОСОБА_8 , заздалегідь взявши з собою ніж, який належить ОСОБА_12 , переслідуючи єдиний умисел, спрямований на незаконне заволодіння будь-яким шляхом транспортним засобом автомобілем марки «Москвич 412», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_13 , прийшли до будинку розташованого по АДРЕСА_1 в якому він проживав, де шляхом відкриття хвіртки воріт, проникли на огороджену територію вказаного будинку та дочекавшись, коли ОСОБА_13 вийшов до них, ОСОБА_12 та ОСОБА_8 почали вимагати від нього надати їм для використання у власних цілях зазначений автомобіль. Однак, отримавши відмову, з метою змусити потерпілого віддати їм ключі запалювання від автомобіля, ОСОБА_12 , взяв молоток, що знаходився на території домоволодіння, яким наніс потерплому ОСОБА_14 не менше двох ударів в область голови та спини. В цей час ОСОБА_8 , в ході сварки, наніс ОСОБА_14 не менше двох ударів ножем по тулубу. В свою чергу, потерпілий ОСОБА_13 , побоюючись за своє життя, у зв`язку з отриманням чисельних тілесних ушкоджень, віддав ключі запалювання від свого автомобіля ОСОБА_12 і ОСОБА_8 , та показав останнім, де знаходиться акумуляторна батарея. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_12 і ОСОБА_8 приєднали акумулятору батарею та за допомогою ключів запалювання від автомобілю намагалися запустити двигун. Після декількох невдачних спроб, ОСОБА_12 і ОСОБА_8 , погрожуючи ОСОБА_13 в словесній формі насиллям, почали наносити останньому удари руками і ногами по різним частинам тіла. При цьому, ОСОБА_8 наніс не менше двох ударів ножем по тулубу, примусивши його таким чином разом з ними штовхати автомобіль на вул. Леніна в с. Троїцьке Біляївського району Одеської області. Внаслідок протиправних дій, всього потерпілому ОСОБА_13 . ОСОБА_8 було нанесено не менше восьми ударів ножем в область грудної клітини, черевної порожнини та в область правого плеча і лівої виличної області. У подальшому, виштовхавши зазначений автомобіль з території домоволодіння, де мешкав потерпілий, на ґрунтову дорогу, що пролягає по АДРЕСА_1 , потерплий ОСОБА_13 , скориставшись втратою пильності ОСОБА_12 і ОСОБА_8 , втік у подвір`я свого сусіда, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 . В цей час, ОСОБА_12 і ОСОБА_8 , почувши шум та крики сторонніх осіб, залишивши на місці автомобіль марки «Москвич 412», реєстраційний номер НОМЕР_1 , з місця скоєння злочину зникли.
Прокурор звернувся до апеляційного суду зі апеляційною скаргою, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим та таким що підлягає зміненню, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КК України.
Прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що судом при призначенні покарання в порушення ст. 72 КК України, зарахував строк попереднього обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_8 з 27 грудня 2016 року до набрання вироком законної сили, а не до моменту постановлення вироку 04 вересня 2017 року.
Враховуючи наведене, прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції, виключити з резолютивної частини вироку рішення суду щодо зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення до набрання вироку законної сили та зазначити про зарахування цього строку до моменту постановлення вироку, а саме до 04 вересня 2017 року.
Обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду зі скаргою, в якій просить змінити вирок в частині призначення йому покарання та застосувати до нього амністію.
На адресу апеляційного суду надійшло клопотання від обвинуваченого ОСОБА_12 , в якому він просить застосувати до нього дію ст. 69 КК України, призначивши йому покарання нижче від найнижчої межі.
Крім того, ОСОБА_12 просить застосувати до нього дію ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення, як відбуте покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримав доводи своєї апеляційної скарги, дослідивши клопотання засудженого ОСОБА_12 , доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, апеляційний суд приходить о висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягають задоволенню, а клопотання засудженого ОСОБА_12 підлягає поверненню, виходячи з таких підстав.
Щодо клопотання засудженого ОСОБА_12 апеляційний суд приходить до таких висновків.
Враховуючи те, що в направленому на адресу апеляційного суду клопотанні ОСОБА_12 порушував питання про зміну вказаного вироку стосовно нього, а зазначене клопотання містить вимоги, які слід викласти в апеляційній скарзі, апеляційний суд залишив клопотання ОСОБА_12 без руху, надавши йому строк для оформлення вимог, викладених в клопотанні в формі апеляційної скарги, з дотриманням вимог ст.396 КПК України.
Між тим, до наступного часу, на адресу апеляційного суду на надійшла апеляційна скарга засудженого ОСОБА_12 .

Щодо апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Так, прокурор в апеляційній скарзі вважає, що судом при призначенні покарання в порушення ст. 72 КК України, було зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_12 та ОСОБА_8 з 27 грудня 2016 року до набрання вироком законної сили, а не до моменту постановлення вироку 04 вересня 2017 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження проводиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Незалежно від процесуального порядку, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили. У зв`язку із цим Не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбуття покарання.

Таким чином, доводи прокурора про те, що суд повинен був зарахувати строк попереднього ув`язнення до моменту проголошення вироку є необґрунтованими, в зв`язку з чим не підлягають задоволенню.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та застосуванням до нього амністії, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими та такими що не підлягають задоволенню з таких підстав.
З матеріалів справи вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК України, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу засудженого.

Крім того, суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 дав оцінку особистості обвинуваченого, а саме те, що останній раніше судимий, на шлях виправлення не став, вчинив новий маючи непогашену судимість.

Зокрема, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 негативно характеризується з місця проживання, а вказані в апеляційній скарзі доводи про існування матері інваліда, яка знаходиться у нього на утриманні не підтверджені наявними в матеріалах справи доказами.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції врахував всі передбачені законом обставини, і призначив ОСОБА_8 покарання, яке в повній мірі відповідає характеру вчиненого ним злочину і особі обвинуваченого, в зв`язку з чим не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, зазначених у статті 1 цього Закону, підлягають особи, засуджені за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.
Ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» визначає виключний перелік осіб, до яких може бути застосовано дію вищезазначеного закону.
Між тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 289 КК України, на день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» не відбув 1/2 строку покарання.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 не підпадає під дію ст. 1 та ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає вирок Біляївського районного суду Одеської області, від 04 вересня 2017 року, у кримінальному провадженні № 0001938, внесеного до ЄРДР 27.12.2016 року, стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , - обґрунтованим та не вбачає підстав для зміни або скасування судового рішення.

Керуючись статтями 349, 370, 372, 376, 396, 399, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Біляївського районного суду Одеської області, від 04 вересня 2017 року, у кримінальному провадженні № 0001938, внесеного до ЄРДР 27.12.2016 року, стосовно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 289 КК України, - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3 місяців, а засудженими - в той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2