Номер провадження 11-кп/775/441/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0002348 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12.01.2018 року стосовно ОСОБА_7 за ст.309 ч. 1 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12 січня 2018 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сіверська Артемівського району Донецької області, громадянина України, українця, із середньою технічною освітою, працюючого робітником у вагонному депо м. Лиман, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимого: 24.10.2017 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ст.ст. 185 ч.3, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. 00 коп.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначене даним вироком покарання та покарання, призначене ОСОБА_6 вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 24.10.2017 року за ст.ст. 185 ч.3, 75, 76 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що у кінці серпня 2017 року, в денний час доби, перебуваючи на галявині, розташованій поблизу домоволодіння АДРЕСА_1 , виявив декілька кущів дикорослої не висохлої рослини роду конопель (точна кількість в ході досудового розслідування не встановлена). Після цього ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, для особистого його вживання, не переслідуючи мети збуту, не маючи відповідного дозволу, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, руками зірвав декілька кущів дикорослої рослини роду конопель, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який в цей же день переніс до себе за місцем фактичного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , та розклав їх на землі у дворі вказаного домоволодіння для того, щоб дані кущі коноплі висохли.

Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, приблизно через тиждень після того, як він зірвав кущі рослини роду конопель, у денний час доби (дата та час слідством не встановлені), ОСОБА_6 у дворі домоволодіння АДРЕСА_2 , від вищевказаних висохлих кущів рослин роду конопель відділив висохлі верхівкові частини та склав їх у металеве сито і за допомогою рук та вказаного сита подрібнив висохлі верхівкові частини з кущів рослин роду конопель, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зсипав у п`ять паперових згортків, один з яких поклав на кухонний стіл, а чотири поклав до металевої банки з-під чаю з написом «Basilur» в приміщенні кухні у житловому будинку, розташованому на території вказаного домоволодіння, де, діючи умисно, незаконно зберігав з метою подальшого вживання шляхом куріння, не переслідуючи мети збуту.

05 жовтня 2017 року, в період часу з 15 години 10 хвилин до 16 години 20 хвилин, в ході проведення огляду на території домоволодіння АДРЕСА_2 у ОСОБА_6 на столі та в металевій банці з-під чаю з написом «Basilur» в приміщенні кухні в присутності понятих було виявлено чотири паперових згортки, які містили суху на дотик подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, масами 0,72 г, 4,89 г, 0,85 г, 21,50 г, 5,06 г, яка згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» та Наказу міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабіса (в перерахунку на суху речовину) складає 0,63 г, 4,38 г, 0,74 г, 18,45 г, 1,45 г, загальною масою 25,65 г, який ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання шляхом куріння, не переслідуючи мети збуту.

На вказаний вирок суду надійшла апеляційна скарга прокурора в якій він, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність провини обвинуваченого ОСОБА_6 , не погодився з вироком в частині призначеного покарання. Вважає, що вирок суду необхідно змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, а тому посилання на ч.4 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання є зайвим. Просить виключити з вироку посилання на застосування ч.4 ст. 70 КК України та ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 24.10.2017 року.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, були зроблені на підставі його визнавальних показань, та досліджених доказів, провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, а також самого виду та міри покарання, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 24.10.2017 року за ст. ст. 185 ч.3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік. Цей злочин вчинив до постановлення вказаного вироку.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Згідно з п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справ інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Згідно до резолютивної частини вироку Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12.01.2018 року ОСОБА_6 вірно призначено покарання за ч.1 ст. 309 КК України, проте посилання на ч.4 ст. 70 КК України (призначення покарання за сукупністю вироків) при визначенні остаточного покарання є зайвим.

За таких обставин суд повинен був призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 309 КК України, після чого ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 24.10.2017 року.

Таким чином, суд при ухвалення вироку застосував закон (ч.4 ст. 70 КК України), який не підлягає застосуванню, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Що відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення. З таких підстав апеляційна скарга є слушною і підлягає задоволенню.

Така суперечність висновків суду порушує принцип правової визначеності та підлягає усуненню саме у спосіб, зазначений прокурором в апеляційній скарзі, а тому доводи останнього про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є цілком слушними та підлягають задоволенню.

Ці порушення є такими, що можуть бути виправлені судом апеляційної інстанції, та не впливають на правильність інших висновків суду, не погіршують становище обвинуваченого. А тому вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України, підлягає зміні, а посилання суду на це виключенню з вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12 січня 2018 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з вироку посилання на застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 24 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України та звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік виконувати самостійно.

В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набуває чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: