Справа №585/445/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/141/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми об`єднані кримінальні провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 із змінами та доповненням, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 20 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 04 лютого 2015 року Роменським міськрайонним судом Сумської області за ч.3 ст. 186, ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст. 286 КК України - у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки;

- за ч.3 ст. 187 КК України - у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки та конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 2 років позбавлення волі і остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки та конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , раніше судимий:
-4 лютого 2015 року Роменським міськрайонним судом Сумської області за ч.3 ст. 186, ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна,
-23 лютого 2016 року Липоводолинським районним судом Сумської області за ч.1 ст. 377, ст.ст. 71,72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання визначеного покарання з покаранням, призначеним попереднім вироком, остаточно призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в солідарному порядку на користь ОСОБА_11 9000 грн. матеріальної шкоди та 2000 грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в дольовому порядку, на користь держави по 430,3 грн. витрат за проведення судових експертиз
Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави 7206 грн. витрат за проведення судових експертиз.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

учасників судового провадження
прокурора ОСОБА_12
захисників : ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком, 24 травня 2014 року близько 24 години ОСОБА_10 , керуючи автомобілем ВАЗ -21063, реєстраційний № НОМЕР_1 рухався по вул. Полтавська в м. Ромни в напрямку центру міста. В цей же час, вздовж правого краю проїзної частини вул. Полтавська в м. Ромни, в бік с. Перехрестівка Роменського району ( в зустрічному напрямку) рухався ОСОБА_13 , керуючи мопедом «Альфа Ромстер» з увімкненою в режимі ближнього світла головною фарою. Під час руху водій автомобіля ОСОБА_10 , не впевнившись в безпечності руху транспортного засобу, в порушення вимог п 2.3. «б», 11.2., 11.3 правил дорожнього руху України, допустив виїзд керованого ним автомобіля на смугу зустрічного руху та передньою правою частиною вказаного автомобіля, здійснив зіткнення з передньою частиною мопеду під керуванням ОСОБА_13 , в результаті чого водій мопеда ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження у вигляді ЗЧМТ, забій головного мозку, внітрішньосуглобний перелом наколінника, великоберцової кістки правого колінного суглобу. Ступінь тяжкості тілесних ушкоджень в області голови встановити по наданій на судово-медичну експертизу історії хвороби не можливо через відсутність додаткової меддокументації (амбулаторної карти). Закритий внутрішньо суглобний перелом правої великоберцової кістки відноситься до середньої тяжкості по тривалості розладу здоров`я. Інші ушкодження у вигляді садн відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Тілесні ушкодження ОСОБА_13 знаходяться в причинному зв`язку з дорожньо-транспортною пригодою як наслідок допущених водієм ОСОБА_10 порушень правил дорожнього руху України.

14 жовтня 2014 року ОСОБА_10 , спільно з особою один, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вирішили вчинити викрадення грошей у ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , жителів будинку АДРЕСА_3 . Про наявність коштів у ОСОБА_11 і ОСОБА_14 їм було відомо від їх знайомого, ОСОБА_15 , відносно якого матеріали виділені в окреме провадження. ОСОБА_10 з особою один, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, запропонували ОСОБА_15 , заволодіти грошима ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , на що останній погодився. ОСОБА_10 підготував маски, для приховання зовнішності, рукавички з метою уникнення залишення слідів пальців рук, дерев`яну биту та ніж для вчинення злочину.

14 жовтня 2014 року, близько 18 години, на автомобілі «Опель вектра», р. № НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_16 , ОСОБА_10 з двома особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, поїхали в напрямку с. Левандівка Роменського р., де взяли ще одну особу ОСОБА_9 , до якого заздалегідь зателефонував ОСОБА_10 та повідомив про намір скоїти злочин. Після цього, вони вп`ятьох, поїхали в напрямку смт Липова Долина. Дорогу вказував ОСОБА_15 . Приїхавши в с. Макіївське через с. Русанівка Липоводолинського р. вони проїхали по вул. Польовій, на якій проживають потерпілі і ОСОБА_15 , вказав на їх помешкання. Автомобіль зупинився біля будівлі місцевого магазину, після чого всі, крім ОСОБА_16 , вийшли з автомобіля. ОСОБА_10 вийняв 3 маски чорного кольору, дві з яких дав ОСОБА_9 та особі один, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, а третю залишив собі. Також ОСОБА_10 роздав вказаним особам рукавички, ОСОБА_9 дав дерев`яну биту, а собі залишив ніж.

Після цього, близько 21 години, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 та особою один і особою два, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, через огороди пішли до будинку АДРЕСА_3 . Втілюючи спільний злочинний намір, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 та двома особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, вільно проникли у двір з тильної сторони господарства де витягли скляну шибку у вікні коридору будинку та відкрили вхідні двері, які були зачинені на засув. Після цього ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 та особою один, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження зайшли до будинку. Особа два, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, залишився спостерігати за навколишньою обстановкою. Зайшовши в середину ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та особа один, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вибили наступні двері до будинку. Далі, проникнувши в середину приміщення, діючи спільно і відкрито, продовжуючи свій умисел на заволодіння грошима, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та особа один, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, демонструючи потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_14 дерев`яну биту, яку тримав ОСОБА_9 та ніж, який тримав ОСОБА_10 , висловлюючи погрози застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, пред`явили вимогу про передачу всіх наявних грошових коштів. При цьому вони почали шукати гроші в кімнатах будинку, обшукуючи шафи і тумбочки. ОСОБА_10 перерізав ножем дріт стаціонарного телефону, щоб ніхто з потерпілих не повідомив про напад інших осіб. У спальні будинку, де знаходився ОСОБА_14 , на ліжку, під подушкою, ОСОБА_10 виявив гроші в сумі 9000 грн., якими заволодів. Після цього ОСОБА_10 і особа один, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зв`язали руки і ноги потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_14 липкою стрічкою, яка знаходилась на столі будинку. ОСОБА_9 в цей час вийшов з будинку і чекав на вулиці разом з ОСОБА_15 . Після того, як ОСОБА_10 з особою один, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вийшли з будинку, вони, всі разом, повернулися до автомобіля. Викрадені кошти розподілили між собою, розпорядившись ними на власний розсуд.

Такими діями ОСОБА_10 та ОСОБА_9 спричинили потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_14 матеріальну шкоду в сумі 9000 грн.

У поданих апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 не оскаржуючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_17 за ч.3 ст. 187 КК України , ОСОБА_10 за ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 286 КК України та доведеність їх вини, в зміненій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду.

-Обвинувачений ОСОБА_9 посилаючись на незаконність і необґрунтованість судового рішення, просить вирок суду відносно нього скасувати.

-Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 вважає, що суд не надав належної оцінки доказам, які були отримані при досудовому провадженні і досліджувалися судом у судовому проваджені, та на яких безпосередньо ґрунтується вирок.Зокрема, суд не взяв до уваги той факт, що обвинувачений ОСОБА_9 стверджував про те, що перед початком слідчого експерименту під примусом працівників поліції ОСОБА_15 показав ОСОБА_9 місце знаходження будинку потерпілих, а з показів свідка ОСОБА_18 , який був присутнім при проведенні слідчого експерименту в якості понятого, вбачається, що проводився не один, а два слідчих експериментів, при цьому, він ставив підписи на протоколі слідчого експерименту як за себе, так і за іншого понятого.Стверджує, що ОСОБА_9 при проведенні слідчого експерименту допустив стосовно себе самообмову, визнаючи себе винним у злочині, який він не вчиняв, через тиск правоохоронних органів.Просить змінити вирок суду, визнавши ОСОБА_9 не винуватим у вчиненні йому інкримінованого злочину.

-Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що ґрунтується на припущеннях. Зокрема, зазначає, що ні потерпілі, ні свідки не впізнали ОСОБА_10 як нападника та прямо не вказали на його причетність до вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України. Вказує на незаконність проведеного експерименту, а саме, що було порушено право на захист ОСОБА_9 , брали участь у слідчому експерименті особи, які не зазначені в протоколі проведення слідчого експерименту, в тому числі підозрюваний в цьому ж кримінальному провадженні ОСОБА_15 , а також безпідставно відхилені клопотання сторони захисту про допит свідків, включених в реєстр матеріалів досудового розслідування, а саме: ОСОБА_16 . Крім того, адвокат вважає, що відсутні докази щодо причетності ОСОБА_10 до вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 286 КК України. Ставить під сумнів покази свідка ОСОБА_19 та потерпілого ОСОБА_13 щодо вживання останнім алкоголю в день скоєння ДТП.Також звертає увагу на те, що при оформленні ДТП всі заміри проводив особисто працівник поліції ОСОБА_20 , але його підписів немає ні в протоколі огляду місця події, ні на План-схемі до цього протоколу. Не було взято до уваги, що протоколом огляду ТЗ мотоцикла зафіксована відсутність у фарі мотоцикла самої лампи та будь яких елементів лампи основного світла, що підтвердив працівник поліції - свідок ОСОБА_21 , який проводив огляд мотоцикла. При цьому, вважає, що безпідставно були оглянуті транспортні засоби ДТП через 8 місяців та з мотоцикла вилучено елемент лампи основного світла. Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_10 через відсутність у його діях складу злочинів, передбачених ч.1 ст. 286, ч.3 ст. 187 КК України.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав вимоги зміненої поданої прокурорської апеляційної скарги із доповненнями заступника прокурора Сумської області, обвинуваченого ОСОБА_9 з захисником, обвинуваченого ОСОБА_10 з захисником, які просять вирок суду скасувати, призначивши новий розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в Шосткинському міськрайонному суді 26 грудня 2016 року був проведений повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку із звільненням судді ОСОБА_22 та визначений новий склад колегії суддів для розгляду цього провадження й саме цим складом суду був ухвалений обвинувальний вирок від 20 вересня 2017 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

За загальним правилом після проведення заміни судді розгляд справи розпочинається з початку, однак суд своєю вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання вимог, передбачених п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 319 КПК України.

Ще однією підставою для продовження судового розгляду після заміни судді є перебування в залі судового засідання протягом судового розгляду запасного судді ( ст. 320 КПК України). У такому випадку докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень

Всупереч зазначеним вимогам, після заміни судді ОСОБА_22 на суддю ОСОБА_23 , у даному кримінальному провадженні місцевим судом не було прийнято процесуальне рішення, яке б вказувало на відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку, а натомість було розпочато судовий розгляд кримінального провадження та визначено порядок дослідження доказів, при цьому не проведено підготовче судове засідання.

Відповідно до ст. 412 ч. 1 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведене, на думку колегія суддів, оскаржуваний вирок місцевого суду не може вважатись законним та обґрунтованим, оскільки судом першої інстанції порушено порядок здійснення судового провадження, а тому наявні підстави, передбачені ст.ст. 412, 415 КПК України, для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, задовольнивши подані апеляційні скарги в цій частині.

Крім того, в суді апеляційної інстанції було встановлено, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_9 був проведений без участі захисника, тим самим були порушені права останнього на захист.

Також звертає на себе увагу виявлені суперечності при проведенні слідчого експерименті, зокрема не був спростований той факт, що проводився не один, а два слідчих експериментів, й брали участь у слідчому експерименті особи, які не зазначені в протоколі проведення слідчого експерименту, зокрема особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження - ОСОБА_15 , який за поясненнями сторін, і показував ОСОБА_9 місце знаходження будинку потерпілих. При цьому, обвинувачення відносно ОСОБА_10 базується лише на матеріалах слідчого експерименту.

За наведених обставин, задовольняючи змінені апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до положень ст. 415 ч. 2 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому, інші доводи апеляційних скарг підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 із змінами та доповненням задовольнити повністю, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 20 вересня 2017 року, відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 -скасувати, у зв`язку з істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4