АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1608/18 Справа № 206/6267/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000814, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01.03.2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровобад, Азербайджан, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років. В решті вирок - залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок суду скасувати.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднане покарання, призначене за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2017 року, та остаточно призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання період часу попереднього ув`язнення з 13.09.2016 року по 20.06.2017 року включно, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання вирішено рахувати з 13.09.2016 року.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 06.07.2016 року близько 13 год. 15 хвилин, проходячи повз магазин «АТБ-Маркет», розташований в будинку № 78 по вул. Романовського в Самарському району міста Дніпро, побачив в парку, розташованому на протилежній частині вулиці, сидячого на лаві раніше знайомого йому гр. ОСОБА_9 з невідомим чоловіком похилого віку, з яким останній розпивав спиртні напої. Підійшовши до вказаних осіб, ОСОБА_7 в ході розмови з чоловіками побачив у раніше йому незнайомого ОСОБА_10 в лівій нагрудній кишені вдягненої на ньому сорочки грошові кошти декілька купюр номіналом по 200 грн., які було видно через тканину сорочки, і в цей час у нього раптово виник злочинний умисел на відкрите заволодіння даними грошовими коштами, реалізуючи який, обвинувачений в той же день близько 13 год. 30 хвилин, відійшовши за ОСОБА_11 на відстань близько 10 метрів до торгівельних яток, знаходячись в безпосередній близькості з потерпілим на відстані витягнутої руки, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, відкрито шляхом ривка вихопив своєю рукою з кишені потерпілого грошові кошти в сумі 1850 грн. та, утримуючи їх при собі, з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не дотримався належним чином вимог ст. 50, 65 КК України та ППВСУ №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", і не прийняв до уваги те, що останній не визнає вину, не розкаюється та намагається ввести суд в оману.

Крім того вказує, що суд не надав належної оцінки всій сукупності даних про особу обвинуваченого, зокрема тому, що ОСОБА_7 не має джерела доходу, веде соціально девіантний спосіб життя та як наслідок вчинив тяжкий злочин проти власності.

На думку прокурора, за наявності таких обставин призначене обвинуваченому покарання є надмірно м`яким.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, обвинувачений вказує, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з грубим порушенням процесуального та матеріального закону.

Зазначає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки інкримінованого йому злочину він не вчиняв та лише на пропозицію працівників Самарського відділу поліції погодився взяти на себе вину за нього з огляду на те, що на той час вже був засуджений за ч. 3 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, та йому пообіцяли, що вказане покарання буде збільшене лише на один місяць, а даний злочин не було розкрито та досудове розслідування перебувало на контролі у поліцейського керівництва.

При цьому був відсутній речовий доказ - мобільний телефон, який було викрадено в потерпілого, у зв`язку з чим останній на прохання слідчого переписав свою заяву про вчинений злочин та вказав у ній про викрадення в нього лише грошей.

Вказує, що судом не було взято до уваги суперечливість показань потерпілого ОСОБА_11 , який у судовому засіданні вказував, що 06.07.2016 р., перебуваючи у парку, розпивав спиртні напої разом із знайомими йому особами на ім`я ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а ОСОБА_9 не знає і спиртні напої із ним не розпивав, що свідчить про відсутність вказаного свідка на місці події. Крім того, потерпілий вказав, що коли він відійшов до кіоску, його вдарила якась особа, а отже не підтверджує, що удар був нанесений саме обвинуваченим.

Крім того апелянт посилається на сумнівність показань свідка ОСОБА_14 з огляду на те, що останній є наркозалежною особою, перебуває у залежності від працівників правоохоронних органів та неодноразово виступав понятим і свідком обвинувачення у різних справах. При цьому останній, будучи допитаним в судовому засіданні, пояснив, що його знайшли через сім місяців після події злочину, втім не дав чітких та зрозумілих пояснень з приводу того, як саме було з`ясовано, що він має відомості про вчинене кримінальну правопорушення, а згідно реєстру матеріалів досудового розслідування він був допитаний 10.07.2016 р., тобто через чотири дні після події.

Вказує, що при допиті свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_14 було порушено вимоги закону, оскільки в них не було документів та їх особи не були встановлені, а протокол допиту свідка ОСОБА_9 від 11.07.2016 р. та протокол впізнання за фотознімками від 19.10.2016 р. не можуть бути дійсними.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні наполягав, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував; обвинуваченого, який свою апеляційну скаргу підтримав, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував;перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, в тому числі:

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 у судовому засіданні в суді першої інстанції, в яких останній підтвердив викладені в обвинуваченні фактичні обставини вчинення щодо нього злочину та вказав, що цей злочин був вчинений саме ОСОБА_7 ;

- показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , які показання ОСОБА_10 пітвердили;

- протоколом огляду місця події від 06.07.2016 р., щодо якого ОСОБА_10 підтвердив, що саме у цьому місці відносно нього було вчинено злочин;

- даними ВАТ "Державний ощадний банк України", згідно яким ОСОБА_10 06.07.2016 р. отримав кошти у розмірі 1870, 93 грн.;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.10.2016 р. згідно якому ОСОБА_10 впевнено впізнав ОСОБА_7 як особу, що вчинила злочин відносно нього.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши у вироку вищезазначені докази, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку наданим стороною обвинувачення доказам не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та доведеності вини останнього у його вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки вони випливають з його власного суб`єктивного аналізу і переоцінки окремих доказів. При цьому оцінка і тлумачення таких доказів здійснюються тенденційно, вибірково, із спотворенням їх дійсного змісту та відокремлено від інших обставин та доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позиція ОСОБА_7 щодо обвинувачення є непослідовною та неодноразово змінювалася, оскільки останній на початку провадження у суді першої інстанції свою вину у скоєному визнав, у подальшому заперечував, втім в судових дебатах і в останньому слові знову визнав, після чого в апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції заперечував. При цьому ОСОБА_7 визнавав, що у день, час та у місці, зазначених в обвинуваченні, перебував поруч із ОСОБА_10 , втім заволодіння грошовими коштами останнього не скоював.

Разом з тим, доводи обвинуваченого щодо неправильності встановлення судом фактичних обставин справи та недоведеності його винуватості спростовуються вищезазначеними доказами, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який прямо вказує на ОСОБА_7 як на особу, що вчинила злочин щодо нього за обставин, викладених в обвинувальному акті. Показання потерпілого узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , не спростовуються іншими доказами, а також не викликають сумніві у правдивості з огляду на те, що до 06.07.2016 р. ОСОБА_7 та ОСОБА_10 між собою знайомі не були, і не вбачається будь-яких підстав, з яких потерпілий міг би оговорювати обвинуваченого, як не вбачається таких підстав і щодо вказаних свідків.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на окремі неузгодженості у показаннях потерпілого та свідків не можуть бути прийняті до уваги зважаючи на те, що вказані неузгодженості не є істотними, пояснюються тривалістю часу, що збіг між днем вчинення кримінального правопорушення та днем допиту вказаних осіб судом, і в цілому стосуються не події злочину як такої, а обставин, що їй передували. Натомість сам факт відкритого викрадення ОСОБА_7 грошових коштів, належних ОСОБА_10 , тобто вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, є підтвердженим поза розумним сумнівом.

Доводи апелянта щодо відсутності у справі відомостей про речовий доказ мобільний телефон, який було викрадено в ОСОБА_10 одночасно із грошовими коштами, є неспроможними з огляду на наступне.

Так, потерпілий, будучи допитаним в судовому засіданні судом першої інстанції, підтвердив, що дійсно після відкритого викрадення в нього ОСОБА_7 грошових коштів виявив, що зник також мобільний телефон, втім ця річ не мала для нього матеріальної цінності, у зв`язку з чим не була зазначена у заяві про скоєний злочин.

Крім того, викрадення вказаної речі ОСОБА_7 не інкримінувалося, а отже пов`язані з її зникненням обставини виходять за межі пред`явленого обвинувачення і, згідно ч. 1 ст. 337 КПК України, за межі судового розгляду. Також пов`язані із даним телефоном обставини не спростовують доведеності обвинувачення ОСОБА_7 у відкритому викраденні грошових коштів потерпілого.

Посилання цього апелянта на те, що потерпілий, згідно його поясненням, не бачив, хто саме вдарив його іззаду, коли він відійшов до кіоску, не можуть бути прийняті до уваги з огляду на те, що застосування насильства до потерпілого ОСОБА_7 в обвинувальному акті не інкриміноване і не визнане судом встановленим та доведеним в оскаржуваному вироку.

Доводи апелянта про те, що при допиті свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_14 їх особи не були встановлені, не мають об`єктивного підтвердження, а щодо недійсності протоколу впізнання за фотознімками від 19.10.2016 р., на яку посилається обвинувачений, не наведено будь-якого мотивування.

Вказівка обвинуваченого на неможливість використання як доказу протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 11.07.2016 р. не обґрунтовує апеляційні вимоги, оскільки вказаний протокол судом як доказ не використовувався і не міг використовуватись з огляду на положення ч. 4 ст. 95 КПК України, згідно яким суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні, та позбавлений права обгрунтовувати своє рішення показаннями, наданими слідчому чи прокурору, або посилатися на них.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів не знаходить їх обґрунтованими.

Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом належним чином виконані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є умисним тяжким злочином; відсутність обставин, що як пом`якшують, так і обтяжують покарання обвинуваченого; відомості про особу ОСОБА_7 , а саме те, що останній раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, втім у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей.

Взявши до уваги та належним оцінивши всі вищенаведені обставини у сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк відповідно до нижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, - у виді позбавлення волі строком на 4 роки, - втім з реальним його відбуванням, а також про відсутність підстав для застосування при призначенні покарання цьому обвинуваченому положень ст. ст. 69, 75 КК України.

Є обґрунтованим і висновок суду про призначення обвинуваченому остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання даного покарання із покаранням за попереднім вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2017 року, у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Колегія суддів з правильністю вказаних висновків погоджується та вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження нових злочинів.

Апеляційна скарга прокурора вказаних висновків суду не спростовує, оскільки відомості, наведені на її обгрунтування, - фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, невизнання ним своєї вини, - були відомі суду, проаналізовані у вироку та, на думку колегії суддів, достатньою мірою враховані при призначенні покарання.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01.03.2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою. - у той самий строк з дня отримання її копії.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3