26 липня 2018 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі
Головуючого судді ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
За участю прокурора ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
Розглянувши у відкритому судовому засіданні в розташуванні суду кримінальну справу відносно ОСОБА_5 за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Печерського районного суду міста Києва від 2 лютого 2018 року, якою кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 направлено прокурору Київської області для організації додаткового розслідування, -
в с т а н о в и л а :
Постановою Печерського районного суду міста Києва від 2 лютого 2018 року кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 направлено прокурору Київської області для організації додаткового розслідування.
На обґрунтування суд послався на положення ст. 62 Конституції України, ст. ст.2, 64, 281, 368 КПК України 1960 року, визнав проведене досудове слідство однобічним та неповним, вказавши на наявність нез`ясованих питань, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, істотні порушення кримінально-процесуального закону.
При цьому, суд вказав на не дослідження органом досудового розслідування дій свідка ОСОБА_8 , вимагаючи від ОСОБА_5 найшвидшого та безперешкодного підписання документів, пропонуючи йому за це винагороду, тим самим цілеспрямовано схиляв його до отримання хабара та отримання ОСОБА_8 доказів цього.
ОСОБА_8 використовував технічні засоби, здійснював запис усіх розмов між ним і ОСОБА_5 , постійно наголошував під час цих розмов на необхідності
Справа № 757/9285/1-к
№ апеляційного провадження: 11/796/50/2018
Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_9
Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1
якнайшвидшого виготовлення документації, пояснював, що має намір сплатити будь-яку суму для швидкого та позитивного вирішення питання про підписання документів.
Такий характер розмов, виявлена ОСОБА_8 наполегливість у схилянні до отримання винагороди, може свідчити про провокативність його дій.
Фіксація розмови здійснена ще до звернення ОСОБА_8 у правоохоронні органи, але під контролем співробітників Служби безпеки України. Судячи з цієї розмови саме ОСОБА_8 був ініціатором самої розмови про грошові кошти, він же першим назвав суму хабара 90 000 доларів США. ОСОБА_5 ніяких вимог не висував, цифр не називав.
За висновком суду, не отримавши доказів злочинної діяльності у справі за заявою ОСОБА_8 , з метою створення позитивних показників і виправдання застосування негласних слідчих дій, які обмежують конституційні права і свобод у кримінальній справі щодо ОСОБА_5 за заявою ОСОБА_8 , з достатнім ступенем вірогідності була створена провокація злочину за допомогою свідка ОСОБА_8 .
Прокурором не обґрунтовано та не підтверджено в судовому засіданні правові підстави застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права та свободи ОСОБА_5 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів. Суду не надано протоколів вручення технічних засобів, за допомогою яких ОСОБА_8 здійснював аудіо і відео фіксацію своїх розмов із ОСОБА_5 , оскільки такі заходи відбувались під контролем ГУ БКОЗ СБ України, не встановлено які конкретно заходи були санкціоновані Апеляційним судом міста Києва, чи діяли правоохоронні органи в межах та у спосіб, передбачений судовим рішенням, оскільки в довідці Апеляційного суду міста Києва від 22 вересня 2011 року така інформація відсутня.
Вказані обставини, за висновком суду, вимагають додаткової перевірки та відповідної оцінки за її результатами, а сам суд позбавлений можливості встановити ці обставини у судовому засіданні.
З постанови про порушення кримінальної справи вбачається, що ця справа порушена саме за заявою ОСОБА_8 , а не за матеріалами оперативно-розшукової діяльності ГУ БКОЗ СБ України.
Приблизно о 1200 годині 31 травня 2011 року за результатами проведення оперативно-розшукових заходів був затриманий ОСОБА_5 за отримання хабара в сумі 90 000 доларів США від ОСОБА_8 , проте ще до порушення кримінальної справи, з 1020 до 1100 години були оглянуті та вручені ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 90 000 доларів США, які і стали предметом злочину.
Матеріали кримінальної справи не містять будь-яких доручень старшого слідчого прокуратури, яким порушено кримінальну справу, про проведення ГУ БКОЗ СБ України будь-яких слідчих дій, а саме проведення огляду та вручення грошових коштів, як нема і постанови про залучення осіб до складу слідчо-оперативної групи.
Судом неодноразово робилися спроби дослідити в судових засіданнях предмет ймовірного хабара, однак органом досудового слідства, СБ України, кошти так надані і не були, місце їх знаходження не відоме, що може вказувати на відсутність предмету хабара як такого, а за певних умов тягне відсутність підстав доля притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності.
Вказав суд також на ігнорування відповідних доручень суду та послався на положення ст. ст. 22, 161 КПК України 1960 року.
Підсумовуючи вказані недоліки досудового розслідування, суд дійшов висновку про неможливість усунення цих недоліків в рамках судового розгляду, в тому числі і з застосуванням положень ст. 3151 КПК України.
Не погодившись зі вказаним рішенням, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій просить оскаржену постанову скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.
На обґрунтування прокурор ретельно описує конкретні обставини досліджуваних подій, вказує на показання свідка ОСОБА_8 , якими спростовуються, на його думку, висновки суду про можливу провокацію хабара ОСОБА_8 чи працівниками СБУ.
Підтверджують, на переконання прокурора, ці обставини також і показання свідка ОСОБА_10 .
Оскільки заява ОСОБА_8 , постанова про порушення кримінальної справи та вручення ОСОБА_8 грошових коштів для передачі як хабар ОСОБА_5 сталися в один день 31 травня 2011 року, і лише ця дата достеменно встановлена, остільки у суду, на думку прокурора, нема підстав вважати, що оперативно-розшукові заходи були проведені до порушення кримінальної справи.
Не ґрунтується, на думку апелянта, на матеріалах справи і висновок суду про ненадання стороною обвинувачення доказів законності проведення оперативно-розшукових заходів, зокрема аудіо та відео фіксації розмов ОСОБА_11 та ОСОБА_5 , бо в матеріалах справи є відповідна довідка Апеляційного суду міста Києва від 22 вересня 2011 року (т.6, а. с. 103).
На цих підставах прокурор вважає, що постанова про направлення справи на додаткове розслідування не відповідає фактичним обставинам справи, вимогам кримінально-процесуального закону, а тому підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, у тому числі і з застосуванням наданих суду ст. 3151 КПК України 1960 року можливостей.
Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора на підтримку апеляційних вимог, обвинуваченого та його захисників проти їх задоволення, провівши судові дебати, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінальної справи, судова колегія визнає наступне.
Відповідно до ст. 281 КПК України 1960 року, і судова колегія акцентує увагу на тому, що ця правова норма включена до глави 24 цього кодексу, яка визначає загальні положення судового розгляду, а не до глав 25, 26 цього кодексу, які визначають порядок проведення підготовчої частини судового засідання та судового слідства, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
У цьому ж конкретному випадку, суд, розглядаючи справу з 2014 року, фактично закінчив судове слідство і лише в доповненнях в порядку ст. 317 КПК України 1960 року отримав клопотання сторони захисту про направлення справи на додаткове розслідування і задовольнив це клопотання.
Приймаючи рішення про повернення справи на додаткове розслідування, суд не вказав які конкретно слідчі, оперативно-розшукові, дії, експертні дослідження тощо необхідно провести на усунення тієї неповноти і неправильності досудового слідства, які він вказав у своїй постанові.
Навпаки, з матеріалів справи вбачається і це не заперечується в самій постанові, що всі можливі свідки у справі встановлені, всі можливі слідчі, оперативно-розшукові, дії та дослідження виконані,
Що заважає суду, при умові, що свідок ОСОБА_8 був ретельно цим судом допитаний, з`ясувати всі питання, які у суду, як видно з оскарженої постанови, виникли саме до цього свідка, в постанові не вказано.
Більше того, суд вийшов за межі своєї компетенції на цій стадії судового розгляду. Бо певною мірою вдався в оцінку зібраних доказів, що вправі був зробити лише у остаточному рішенні по суті справи обвинувальному чи виправдувальному вироку.
Як видно зі справи та оскарженої постанови, судом вживалися певні заходи для усунення висловленої в постанові неповноти і неправильності досудового слідства, для чого направлені запити для отримання інформації, надані доручення в порядку ст. 3151 КПК України 1960 року, які в повному обсязі виконані не були.
Яким чином, і за допомогою яких процесуальних дій чи рішень можливо усунути відзначену в цій частині неповноту досудового слідства, суд в оскарженій постанові не вказав.
Між тим, ст. 3151 КПК України 1960 року надає суду можливість доручити органу досудового слідства виконати практично всі слідчі дії, передбачені цим кодексом, не надаючи лише права доручити виконання будь-яких оперативно-технічних чи оперативно-розшукових дій, проведення яких в ході додаткового розслідування суд і не вимагає в оскарженій ухвалі.
До того ж, судовою практикою загально визнано, що, хоча вказівки суду при направленні справи на додаткове розслідування обов`язкові для слідчого органу та прокурора, але у разі фактичної неможливості їх виконання орган досудового слідства та прокурор можуть залишити ці вказівки без виконання.
У цьому випадку, суд не лише не надав конкретних вказівок про виконання конкретних слідчих дій, які не зміг би виконати самостійно в судовому засіданні, зокрема опитати повторно свідка ОСОБА_8 чи інших свідків, коло яких та їхні адреси, з достатньою повнотою визначені або скористатися можливостями, що надані ст. 3151 КПК України та встановленим порядком отримати виконання наданих органу досудового слідства доручень. Оскільки ж сам суд не зміг отримати виконання судових доручень, то відсутні будь-які гарантії того, що орган досудового слідства чи прокурор зможуть ці доручення виконати в ході додаткового розслідування.
Таким чином, суд в своїй постанові послався на надумані обставини, які, на його переконання, перешкоджали йому надати реальну оцінку наданим сторонами обвинувачення і захисту доказам в плані їх відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті справи, з урахуванням положень ст. ст. 67, 327 КПК України 1960 року, а тому постанова про направлення справи на додаткове розслідування не відповідає фактичним обставинам справи, прийнята з певним перевищенням компетенції суду на цій стадії судового розгляду, належним чином не обґрунтована та не вмотивована, а тому підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд у той же суд першої інстанції, в іншому складі суду.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366, 369 КПК України 1960 року, п. 12 Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляди справи судом першої інстанції ОСОБА_4 задовольнити.
Постанову Печерського районного суду міста Києва від 2 лютого 2018 року про повернення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України для додаткового розслідування скасувати і повернути справу на новий судовий розгляд у цей же суд першої інстанції, в іншому складі суддів.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: