Дата документу Справа № 335/8946/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1276/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/8946/17
Категорія ч.2, 3 ст. 185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, офіційно не працевлаштованого, який має повну загальну середню освіту, неодруженого, на утриманні малолітніх дітей або непрацездатних осіб не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
1) 06.09.2000 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 02.10.2002 з Вільнянської ВК Запорізької області по відбуттю строку покарання;
2) 24.11.2003 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357, із застосуванням ст. 69 КК України до 1 року 1 доби обмеження волі. Зараховано в строк покарання час перебування під вартою з 23.05.2003 по 24.11.2003 із розрахунку 1 доба позбавлення волі дорівнює 2 добам обмеження волі. Звільнений у залі суду;
3) 02.11.2005 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 03.07.2009 року з Оріхівської ВК Запорізької області по відбуттю строку покарання;
4) 07.06.2010 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 11.03.2013 з Оріхівської ВК Запорізької області по відбуттю строку покарання;
5) 16.07.2013 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;
6) 15.07.2013 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки;
7) 06.08.2013 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки;
8) 18.02.2014 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 301, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі; . Звільнений 23.12.2016 року з Софіївської ВК Запорізької області по відбуттю строку покарання;
9) 21.06.2017 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.15- ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. 03.10.2017 року ухвалою апеляційного суду Запорізької області вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21.06.2017 року залишено без змін,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не піддаючи сумніву доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень, вважає вирок відносно нього незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У санкціях статей (санкціях частин статей) Особливої частини КК України

покарання у виді позбавлення волі встановлено в роках. Зокрема, санкція ч. 2 ст. 185

КК України та ч. 3 ст. 185 КК України, за якими засуджено ОСОБА_6 , покарання

у виді позбавлення волі встановлено в розмірах до п`яти років та від трьох до шести

років відповідно. Суд першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України призначаючи ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі, призначив покарання, що не відповідає загальним засадам призначення покарання та свідчить, у свою чергу, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Враховуючи викладене, вказані вимоги судом першої інстанції при постановленні вироку були порушені, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду відносно ОСОБА_6 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13.04.2018 відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч. З ст. 185 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21.06.2017, призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вважає вирок суду, таким, який потрібно змінити, оскільки суд при визначенні строку відбування покарання не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що підтверджується наступним. Так обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий 29.05.17. про що вірно відображено у вироку суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно з 5 статті 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до Закону України № 2046-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст.72 КК викладено у такий редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Отже, виходячи з наведених положень закону, у строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції повинен був зарахувати строк з 29.05.17. по день набрання законної сиди вироку суду.

Просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13.04.18 року, щодо обвинувачуваного ОСОБА_6 обчислення строків відбування покарання під час попереднього ув`язнення змінити.

Зарахувати ОСОБА_6 строк перебування під вартою під час попереднього ув`язнення з 29.05.17 року і по день набрання вироку законної сили один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України Ш 838-УШ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року.

В своєму запереченні прокурор на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду в цій частині, без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу захисника, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим, призначено ОСОБА_6 покарання в вигляді 3 (трьох) років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21.06.2017 року більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 (трьох) років 2 місяців позбавлення волі.
Строк тримання під вартою рахувати з моменту затримання ОСОБА_6 - з 29 травня 2017 року.
Строк перебування під вартою з 29.05.2017 року зараховано у відбутий строк покарання, при цьому, враховуючи положення ч.5 ст. 72 КК України, зараховано строк попереднього ув`язнення з 29.05.2017 року по 20.06.2017 р - 22 дні, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов, заявлений потерпілим ПАТ „Кредобанк на суму 32 377, 46 гривень задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПАТ „Кредобанк в рахунок відшкодування заподіяної шкоди 32377 гривень 46 копійок.
Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили - залишено без змін. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 28 березня 2017 року, приблизно в 00 годин 15 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , шляхом віджиму замку дверей проник до приміщення перукарні «Jаy», яка розташована на першому поверсі вищезазначеного будинку, звідки зі столу, таємно викрав ноутбук марки Lenovo модель G570-323АН-4, в корпусі чорного кольору, вартістю 4799 гривень з сабвуфером, вартістю 2500 гривень 00 копійок. Після цього, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з каси вищезазначеної перукарні, таємно викрав грошові кошти у сумі 135 гривень 00 копійок, чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 7434 гривні.
Крім того, 30 березня 2017 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля буд. 8 по вул. Єнесейській у м. Запоріжжя, шляхом зламу навісного замку дверей проник до підвального приміщення вищезазначеного будинку, звідки таємно викрав 4 автомобільні покришки марки «Вrіdgestone», розмірами 195/60/15, вартістю 1000 гривень кожна та 2 автомобільні покришки марки «Тіggег» розмірами 195/60/15, вартістю 750 гривень кожна, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 5500 гривень.
Крім того, 14 квітня 2017 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля буд. 93 по вул. Перемоги у м. Запоріжжя, шляхом віджиму вікна, проник до приміщення ПАТ «Кредобанк», яке розташоване на першому поверсі вищезазначеного будинку, звідки таємно викрав ноутбук марки «НР» модель РгоВоок 650, вартістю 27000 гривень та док станцію марки «НР» модель 90W, вартістю 5377 гривень 46 копійок, чим спричинив ПАТ «Кредобанк» майнову шкоду на загальну суму 32377 гривень 46 копійок.
Крім того, 26 квітня 2017 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля буд. 40-а по вул. Патріотична у м. Запоріжжя, шляхом віджиму вікна проник до підвального приміщення дошкільного навчального закладу № 126 «Суничка», який розташований у вищезазначеному будинку, звідки таємно викрав електрошуруповерт марки «ЕDС 650 Рrоfi Stаrк», вартістю 827 гривень, електроперфоратор марки «SDS-Рlus RН 950 Рrоfi Stагк», вартістю 2094 гривень, дриль електричну марки «Grand», вартістю 740 гривень, кутову шліфувальну машину марки «9012П енергомаш 125мм 1000 Вт ПРОФі», вартістю 1180 гривень та 200 світлодіодних ламп марки «Євросвітло А-12- 4200-27», вартістю 54 гривні 50 копійок кожна, чим спричинив ТОВ «Комунтех» майнову шкоду на загальну суму 17921 гривень.
Крім того, 17 травня 2017 року, приблизно о 12 годині 50 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні супермаркету «Брусничка», який розташований у буд. 208 по пр. Соборному у м. Запоріжжя, шляхом вільного доступу з торгівельної полиці торгівельного залу супермаркету таємно викрав балик Дарницький с/к «Ювілейний МК», вагою 466 грам, вартістю 125 гривень 07 копійок та ковбасу Московcьку с/к «Алан», вагою 368 грам, вартістю 93 гривні 53 копійки, чим спричинив ТОВ «Український Рітейл» майнову шкоду на загальну суму 218 гривень 60 копійок.
Крім того, 29 травня 2017 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля буд. 4 по вул. Портовій у м. Запоріжжя, шляхом розбиття скла вхідних дверей, проник до приміщення перукарні «Александрія», яка розташована на першому поверсі вищезазначеного будинку, звідки таємно, зі стіни викрав дзеркало, вартістю 500 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на вищевказану суму.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2, 3 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання без урахування вимог ст. 73 КК України, є необґрунтованими, оскільки не відповідають точному змісту ст. 73 КК України і висновку викладеному в Постанові Верховного суду України від 1 жовтня 2015 року, на яку посилається прокурор, так як відповідно до зазначених вище норм закону та Постанови ВСУ, мова йде про те, що строки покарання обчислюються в роках, місяцях та годинах, і лише при замінені або складанні покарання, а також у разі зарахуванні попереднього ув`язнення допускається обчислення строків у днях. Тому, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідає вимогам ст. 73 КК України.

Доводи прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку є також необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1)необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2)необхідності застосування більш суворого покарання;
3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Разом з тим, вимоги прокурора про призначення остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України такого ж виду і розміру покарання яке фактично призначив обвинуваченому районний суд, не відповідає вимогам п. 2 ч. 1 ст. 420 КК України, оскільки прокурор вважає, що призначене покарання останній за своїм видом та розміром є справедливим.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що в апеляційній скарзі прокурор не привів жодного доводу про те, чому до обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно застосувати принцип часткового складання покарань на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, замість поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора в цій частині необхідно залишити без задоволення, оскільки апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей розглядати апеляційну скаргу по суті, тобто погіршити становище обвинуваченого ОСОБА_6 . При цьому, апеляційний суд не може вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи захисника про застосування ч. 5 ст. 72 КК України до обвинуваченого ОСОБА_6 після 21.06.2017 року є обґрунтованими, з огляду на наступне.

1) Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За змістом ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження і що було визнано судом першої інстанції доведеним, злочин обвинуваченим був вчинений 21.01.2017 року. На час вчинення злочину діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.
Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.
Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

2) Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_13 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: "Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість". Водночас частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: "Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі".

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН "Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти" від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).
(Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_13 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22 лютого 2000 року N 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, статті 73 Закону України "Про Конституційний Суд України", частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що, не зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення в період із 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку 1 день за 2 дні, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч.5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а також ч.2 ст.4 і ч.2 ст. 5 КК України.

Тому враховуючи, що ОСОБА_6 було затримано 29.05.2017 року з наступним обранням йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає, що йому підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 29.05.2017 року по 03.09.2018 року, керуючись ч.5 ст.72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII) з розрахунку «день за два».

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 квітня 2018 року відносно ОСОБА_6 , змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону від 26 листопада 2015 р.) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 29.05.2017 року по 03.09.2018 року, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: