Номер провадження: 11-сс/785/1676/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суду Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.10.2017 року, якою відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , виконувача обов`язків начальника відділу оренди Одеської Дирекції ПАТ «Укрпошта», раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України в рамках кримінального провадження №0000351 від 18.09.2017 року застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,

встановив:
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 та до підозрюваного ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартоюстроком на 60 (шістдесят) діб, а саме до 03.12.2017 року із визначенням застави у розмірі 300 (трьохсот) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 480000 грн.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, зазначив, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого корупційного злочину, а саме у одержанні неправомірної вигоди у великому розмірі, відповідальність за яке передбачає позбавлення волі до 10 років, тому, з метою уникнення кримінальної відповідальності, він може знищити, сховати або спотворити будь-які речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Метою застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваного, слідчий суддя визначив необхідність запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадження, вчинити інше кримінальне правопорушення.
З урахуванням конкретних обставин справи та практики ЄСПЛ, слідчий суддя дійшов висновку, що надані органом досудового розслідування до клопотання докази, у своїй сукупності, на даній стадії досудового розслідування, вказують на обґрунтованість оголошеної ОСОБА_8 підозри у вчиненні кримінального правопорушення.
Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчим суддею не встановлено.
Керуючись положеннями ч. 3 ст. 183 КПК України, приймаючи до уваги дані про особу підозрюваного та його майновий стан, доводи прокурора, слідчий суддя, посилаючись на вимоги ч. 5 ст. 182 КПК України, зазначив в ухвалі, що у виключних випадках, має право призначити заставу яка перевищує максимальну межу, передбачену за відповідний злочин, і визнав за доцільне визначити розмір застави у кількості 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначив, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою з таких підстав:

- задовольняючи клопотання прокурора, слідчий суддя не врахував, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом та застосовується лише у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе відвернути ризики, передбачені ст. 177 КПК України, але прокурор не довів наявність ризиків, наведених у зазначеній нормі закону;

- слідчий суддя не перевірив доводи та не дослідив докази сторони захисту, щодо невручення підозри та порушення права на захист підозрюваного під час затримання, а саме: в момент затримання, ОСОБА_8 , на порушення вимог ст. 208 КПК України, не були роз`яснені процесуальні права, а пам`ятка про права та обовязки підозрюваної особи, на яку посилається прокурор, містить посилання на норми законодавчих актів, що втратили чинність або змінені;

- повідомлення про підозру не може вважатись врученим ОСОБА_8 , оскільки у резолютивній частині повідомлення зазначено прізвище, ім`я та по-батькові іншої особи ОСОБА_9 , тому таке повідомлення про підозру не створює для ОСОБА_8 жодних правових наслідків, адже воно не відповідає приписам ст. 277 КПК України. До того ж, повідомлення про підозру пред`явлено ОСОБА_8 після спливу 24 годин, а, відповідно до вимог ч. 3 ст. 278 КПК України, якщо повідомлення про підозру не вручено після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню;

- слідчий суддя не врахував, що його підзахисний має сім`ю, двох неповнолітніх дітей, міцні соціальні зв`язки, раніше не судимий, позитивно характеризується, страждає на тяжке захворювання, внаслідок чого йому було встановлено третю групу інвалідності;

- слідчим суддею не врахований майновий стан підозрюваного, який становить близько 11000 грн. на місяць, відтак, застава у розмірі 480000 грн. є непомірною для його підзахисного, особливо з огляду на те, що під час обшуків за місцем роботи та проживання ОСОБА_8 , не було вилучено грошових коштів. Відповідно до положень ч. 5 ст. 182 КПК України та кваліфікації злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 , розмір застави повинен був визначатись від 32000 грн. до 128000 грн. Визначений слідчим суддею розмір застави, для його підзахисного, не є альтернативним запобіжним заходом.
З огляду на наведені доводи, захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити у задоволенні клопотання прокурора.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ч.ч. 1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписами п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Зі змісту мотивувальної частини ухвали випливає, що слідчий суддя, зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався та врахував їх при постановленні ухвали.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 , підтверджується: інформуванням ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області, заявою та протоколами допитів ОСОБА_10 , протоколом затримання, протоколами обшуків та іншими матеріалами кримінального провадження.
Слідчий суддя визнав обґрунтованим посилання у клопотанні на докази, які доводять обґрунтованість підозри, тому апеляційний суд вважає, що на даній стадії кримінального провадження є підстави вважати, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Погоджуючись з висновками слідчого судді, щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційний суд також враховує наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме, можливості підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування та суду, оскільки він обізнаний в тому, що підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, а також можливості незаконно впливати на свідків у даному кримінальному провадженні.

Більш того, апеляційний суд враховує, що відповідно до п.п. 34-36 рішення «Москаленко проти України» - обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

При цьому, апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що слідчим суддею не враховано, що у судовому засіданні не доведена наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

До того ж, обставини, передбачені ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлені.

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що підозра ОСОБА_8 вручена з порушенням приписів ст.277 КПК України та вимог ч. 3 ст. 278 КПК України, апеляційний суд вважає передчасними, оскільки в матеріалах доданих до клопотання прокурора міститься копія повідомлення про підозру, саме ОСОБА_8 .

Той факт, що в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04.10.2017 року, а саме ОСОБА_8 міститься посилання, на законодавчі акти, які втратили чинність, або були змінені, на думку колегії суддів, на данному етапі провадження, не дають підстави для визнання зазначенного документу недопустимим доказом по справі.

Разом з тим, доводи захисника про те, що при визначенні розміру застави, слідчий суддя, невірно застосував норми кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає слушними.

Так, слідчий суддя, посилаючись на приписи ч. 3 ст. 183 КПК України зазначив, що враховує особу підозрюваного, його майновий стан, характер кримінального правопорушення і вважав за необхідне визначити розмір застави з перевищенням меж передбачених п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України.
Апеляційний суд вважає слушними доводи захисника про те, що слідчим суддею необґрунтовано визначений розмір застави у розмірі 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, оскільки клопотання прокурора не містить належного обґрунтування необхідності визначення застави в розмірі, який перевищує передбаченіп. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України межі.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України в редакції від 06.12.2016 р., розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
Посилання прокурора на те, що у власності ОСОБА_8 знаходиться квартира, орієнтовною вартісттю 1 032 000 грн. не дає підстави для збільшення розміру застави, поза межами передбаченими п.2 ч.5 ст.182 КПК України, оскільки відповідно до довідок про доходи підозрюваного, та його дружини, наданих стороною захисту, сукупний дохід сім`ї ОСОБА_11 складає 11 тис. грн. на місяць. Більш того, ОСОБА_8 є інвалідом 3-ої групи, хворіє на тяжкі хвороби, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Крім того, апеляційний суд враховує, що слідчий суддя невірно визначив строк дії ухвали, оскільки ОСОБА_8 , фактично затриманий 04.10.2017 року, у зв`язку з чим, відповідно до ч.5 ст. 115 КПК України, саме з цього дня включно, необхідно відраховувати строк застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання його під вартою.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання прокурора та застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою в межах строків досудового розслідування із визначенням максимального розміру застави, передбаченого п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам та не забезпечать виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, передбачених КПК України.

Керуючись ст.ст. 177-178, 183, 194, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.10.2017 року стосовно ОСОБА_8 , скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартоюстроком на 60 (шістдесят) діб із визначенням застави у розмірі 700 (сімсот) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів.

Строк дії ухвали апеляційного суду в частині тримання під вартою ОСОБА_8 обчислюється з моменту його фактичного затримання, тобто з 04.10.2017 року до 02.12.2017 року, включно.

Визначити розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_8 процесуальних обов`язків, передбачених КПК України у розмірі 80 (вісімдесят) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 128000 (сто двадцять вісім тисяч) гривень.

Підозрюваний, або заставодавець мають право у будь який момент внести заставу на рахунок: Банківські реквізити; Депозитний рахунок для зарахування заставних сум

Отримувач: Апеляційний суд Одеської області, Код

Р/р 5572 МФО 820172; Банк отримувача: ДКСУ м. Київ

Призначення платежу: згідно ухвали суду від 11.10.2017 р., заставна сума за ОСОБА_8 , судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Підозрюваний ОСОБА_8 звільняється з-під варти негайно після внесення застави у вказаному розмірі.

У разі внесення підозрюваним визначеного колегію суддів розміру застави, покласти на нього строком на два місяці наступні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:

- прибувати до органу досудового розслідування та суду за першою вимогою;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу слідчого, прокурора та суду;

- повідомляти слідчого, прокурора, чи суд про зміну свого місця проживання;

Роз`яснити підозрюваному (обвинуваченому), що відповідно до ч.ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч.7 ст.194 КПК України.

Застава внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Ухвала апеляційного суду щодо застосування запобіжного заходу підлягає негайному виконанню після її оголошення.

Строк дії ухвали апеляційного суду в частині покладання на підозрюваного, обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України складає два місяці, з моменту внесення застави, але не більше строку досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4