Справа №484/1891/17 24.01.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000938, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 липня 2017 року відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Янишівка Любашівського району Одеської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 60 годин громадських робіт.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок відносно ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК України змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з правової оцінки дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України ознаку «придбання право на майно шляхом зловживання довірою». В іншій частині вирок залишити без змін.
Потерпілий ОСОБА_6 просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого.
Вказує, що суд, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , не дотримався вимог ст. ст. 2, 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, п. п. 1, 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 р.
Зазначає, що з обвинувачення, визнаного судом доведеним, слідує, що ОСОБА_7 продав металевий гараж № НОМЕР_1 в АГК «Розовий» в м. Первомайськ Миколаївської області, що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , видавши його за свій, за що отримав від ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 3 000 грн., тобто незаконно заволодів майном потерпілого ОСОБА_6 шляхом обману останнього.
Суд кваліфікував зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_7 , як заволодіння чужим майном або придбання право на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).
Проте правова оцінка фактичних та юридичних підстав кваліфікації діянь, які поставлені у провину ОСОБА_7 , у зіставленні з правовою оцінкою суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, дають підстави для висновку про те, що в діях ОСОБА_7 встановлено склад шахрайства, скоєного саме шляхом обману.
Зважаючи на викладене, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою виключення із правової оцінки дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України ознаки «придбання права на майно шляхом зловживання довірою».
Посилаючись на те, що судовий розгляд відбувся у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювались, просить, враховуючи практику Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Ростовцев проти України»), приписи ч. 5 ст. 9 КПК України, вважає за можливе переглянути вирок стосовно ОСОБА_7 саме в частині юридичної кваліфікації злочину.
Потерпілий ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не погоджується з вироком суду та вважає його незаконним.
Зазначає, що в оскаржуваному вироку встановлено, що 31.03.2017 р. ОСОБА_7 , маючи намір на меті незаконно заволодіти його грошовими коштами шляхом обману продав металевий гараж № НОМЕР_1 в АГК «Розовий» в м. Первомайську Миколаївської області, що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , видавши його за свій, за що отримав від нього грошові кошти в сумі 3 000 грн.
Однак, викладені у вироку обставини не відповідають дійсності, оскільки доказів належності гаража № НОМЕР_1 в АГК «Розовий» ОСОБА_9 матеріали кримінального провадження не містять. А довідка від 30.05.2016 р., яка знаходиться в матеріалах кримінального провадження, є підробкою, оскільки на сьогоднішній день АГК «Розовий» не існує. Відтак, у вказаній довідці стоїть печатка АГК «Розовий», однак в печатці зазначений ідентифікаційний код фізичної особи. Більше того, в довідці стоїть гараж № НОМЕР_2 , як і в переліку власників гаражів, а в оскаржуваному вироку № 49.
Зазначає, що гараж № НОМЕР_1 в АГК «Розовий» ніколи не належав ОСОБА_9 . При цьому земельна ділянка в зазначеному АГК площею 0,0036 га., належить йому.
Вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
31.03.2017 р. ОСОБА_7 , маючи на меті незаконно заволодіти грошовими коштами ОСОБА_6 , шляхом обману продав металевий гараж № НОМЕР_1 в АГК «Розовий» в м. Первомайську Миколаївської області, що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , видавши його за свій, за що отримав від ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 3 000 грн.
Вказаними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_6 майнову шкоду в розмірі 3 000 грн.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Крім того, зазначені вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційний скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не дотримався наведених вимог закону.
Як вбачається з обвинувального акту, фактичні обставини інкримінованого ОСОБА_7 злочину, які прокурор вважав встановленими, полягали у тому, що 31.03.2016 р. (рік вчинення злочину має виправлення) ОСОБА_7 , маючи на меті прямий умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6 , шляхом обману продав металевий гараж, що знаходився за адресою: АДРЕСА_3 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , видавши його за свій, за що отримав від ОСОБА_6 3 000 грн.
Оскільки обвинувачений визнав вину й не оспорював правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190 КК України, суд першої інстанції, визначаючи обсяг доказів, що підлягали дослідженню під час судового розгляду, застосувавши положення ч. 3 ст. 349 КПК України, прийняв рішення про допит обвинуваченого, потерпілого, дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого. Інші докази судом не досліджувались, хоча було прийнято рішення про долучення їх до матеріалів провадження за клопотанням прокурора.
Але, як вбачається з технічного носія інформації, під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 і потерпілий ОСОБА_6 показали, що події зазначені в обвинувальному акті, сталися у березні 2016 року. Крім того потерпілий наголошував на тому, що віддав гроші за гараж № НОМЕР_2 .
Показання обвинуваченого і потерпілого залишились поза увагою суду і висновки суду викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.
Розглядаючи кримінальне провадження в скороченому порядку, згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, погодився із висунутим обвинуваченням і фактичні обставини вчиненого ним злочину не оспорював. В матеріалах кримінального провадження наявна заява ОСОБА_7 про те, що він визнав себе винним та йому роз`яснено, що при скороченому порядку слухання справи, він не буде мати права оскаржувати вирок в частині недосліджених обставин справи та розміру цивільного позову, відповідно до ст. 349 КПК України.
Разом з тим, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, але при цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як вбачається з технічного носія інформації, зміст положень ч. 3 ст. 349 КПК України, як обвинуваченому так і потерпілому під час судового засідання судом не роз`яснювалися.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України. Тобто такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_7 з порушенням вимог ст. ст. 94, 349, 370, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності, а у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
З урахуванням наведеного, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, тобто висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження (п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України), що є підставою для скасування судового рішення, а також допущенними судом першої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст. ст. 94, 349, 370, 374 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду в суді першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції.
На підставі викладеного, апеляційна скарга потерпілого підлягає задоволенню частково, як така, що містила вимогу про скасування вироку, а апеляційна скарга прокурора залишенню без задоволення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу потерпілого задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді
_____________________ ____________ __________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3