АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1634/17 Справа № 200/7423/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000405 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2017 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1)08 серпня 2013 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст.186, ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, 04 лютого 2016 року звільнений по відбуттю строку покарання, 2)28 березня 2017 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, 3)11 травня 2017 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 11 травня 2017 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, виконувати самостійно; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, та не врахував, що ОСОБА_9 раніше засуджений вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки із звільненням від відбуття покарання з випробуванням, злочин, за який його засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2017 року, він вчинив 30 січня 2017 року, тобто до постановлення цього вироку, за яким його засуджено до покарання, що належить відбувати реально, а тому застосування принципу поглинення призначених покарань не допускається.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання як занадто суворий, призначивши обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі із застосуванням ст. 75 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в повній мірі не врахував, що ОСОБА_9 вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, а також має на утриманні неповнолітню дитину.

Крім того, суд врахував ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, при цьому, злочини, за які він засуджений вироками Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2017 року та 11 травня 2017 року до покарання із застосуванням ст. 75 КК України, були вчиненні після крадіжки 30 січня 2017 року, тому суд не має жодних правових підстав для врахування вчинення злочину, до епізодів за які він був засуджений раніше і ці обставини жодним чином не повинні бути враховані судом під час призначення покарання обвинуваченому в бік його тяжкості та збільшення строку позбавлення волі та відбування покарання.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, на підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2017 року більш суворим за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяця, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 7 145 гривень 80 копійок та витрати на послуги адвоката у розмірі 700 гривень; також вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 30 січня 2017 року приблизно о 00 годині 07 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні магазину «Гран Прі» по бульвару Зоряному,1-а у м. Дніпро, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон «Samsung J-7 SM-J700 H/DS Gold», вартістю 5 246 гривень 01 копійку, який належить потерпілій ОСОБА_7 , після чого з викраденим майном зник з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, а апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисникав повному обсязі, а апеляційну скаргу прокурора в частині виключення ч.4 ст.70 КК України, потерпілу, яка просила розглянути апеляційні скарги на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах прокурора та захисника не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, то при його призначенні судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, врахована тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, який відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії злочинів середньої тяжкості, особа винного, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні неповнолітню дитину, також судом встановлено обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, і обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів; що дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, з чим погоджується колегія суддів.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин, за який ОСОБА_9 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2017 року, обвинувачений вчинив 30 січня 2017 року, тобто до постановлення вироку Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська від 11 травня 2017 року.

Як слідує із пункту 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_9 засуджений вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України із звільненням від відбування покарання з випробуванням, а тому безпідставно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, тоді як вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 11 травня 2017 року має виконуватися самостійно.
Допущені порушення свідчать про те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_9 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Отже, колегія судів вважає, що вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 10 липня 2017 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання підлягає скасуванню відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст.413 КПК України, з ухваленням судом апеляційної інстанції у відповідності до вимог п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України свого вироку.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо неврахування судом першої інстанції, що ОСОБА_9 щиро розкаявся, вину визнав повністю та має неповнолітню дитину, є необґрунтованими, оскільки такі дані були враховані судом при призначенні йому покарання, про що зазначено у вироку суду.
Відповідно до обвинувального акту щодо ОСОБА_9 не вбачається такої обставини, що пом`якшує призначене йому покарання, як активне сприяння розкриттю злочину, наявність зазначеної обставини не знайшла свого підтвердження і під час апеляційного розгляду.
Отже, зазначені захисником обставини не є достатніми підставами для застосування ст.75 КК України, оскільки судом враховано особу обвинуваченого, який неодноразово був засуджений за вчинення злочинів проти власності, не працює, а тому суд обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі, у зв`язку з чим відсутні підстави вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання.
Враховуючи вищезазначене, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання без застосування ст. 75 КК України є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими, тоді як вимоги апеляційної скарги прокурора слід задовольнити.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2017 року задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2017 року залишити без задоволення.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2017 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяця.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2017 року, яким ОСОБА_9 засуджено до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки, виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, обвинуваченим, який перебуває під вартою- з дня вручення йому копії судового рішення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4