Постанова
Іменем України
01 березня 2018 року

м. Київ
справа № 753/17902/16-к
провадження № 51-2132 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 20 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 06 червня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002783, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, котрий народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпродзержинську Дніпропетровської області, зареєстрований на АДРЕСА_1 , проживає на АДРЕСА_2 , раніше судимого 11 квітня 2013 року Баглійським районним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці 16 днів,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 20 жовтня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК. Прийняте рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 14 березня 2016 року приблизно о 18.00 год., перебуваючи у приміщенні будівельного гіпермаркету «Епіцентр», розташованому на проспекті П. Григоренка, 40 у місті Києві, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, взяв зі стелажу належні ТОВ «Епіцентр-К» світлодіодні прожектори в кількості 2 штук загальною вартістю 1333,33 грн., які поклав до своєї сумки, після чого пройшов повз касову зону гіпермаркету, утримуючи при собі вказаний товар, однак свій злочинний намір до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки його дії були помічені та припинені працівником охорони.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 06 червня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.
На підставі ст. 68 КК пом`якшено призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК покарання до 3-х років 3-х місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. На думку прокурора, положення ст. 75 КК до ОСОБА_7 застосовані неправильно, що призвело до м`якості призначеного йому покарання. Всупереч приписам ст. 419 КПК апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора, правильної оцінки їм не дав та безпідставно залишив вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням без зміни, чим істотно порушив кримінальний процесуальний закон.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_8 підтримав касаційну скаргу прокурора частково. Вважав, що ухвала апеляційного розгляду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з безпідставним звільненням засудженого від відбування покарання з випробуванням, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.
Зваживши на тяжкість вчиненого злочину, що згідно зі ст. 12 КК є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який характеризується задовільно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, проте належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став, натомість знову намагався вчинити аналогічний злочин, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі, а не інший більш легкий вид покарання, передбачений санкцією зазначеної норми.
Разом із тим, врахувавши, що злочин засудженим не доведено до кінця, матеріальної шкоди у результаті його вчинення не спричинено, ОСОБА_7 повністю визнав вину, розкаявся у вчиненому, має на утриманні малолітню дитину, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, а тому на підставі ст. 75 КК звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, який є достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.

Перевіривши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд погодився з доводами прокурора про незастосування місцевим судом норм, які регулюють порядок призначення покарання за незакінчений злочин і на підставі ч. 3 ст. 68 КК знизив розмір покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Доводи прокурора про неправильне застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК були предметом перевірки суду апеляційної інстанції й обґрунтовано визнані неспроможними. Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки місцевого й апеляційного судів в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор у касаційній скарзі не навів.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів
ухвалила:
Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 20 жовтня 2016 року, змінений ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 06 червня 2017 року, та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 06 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3