Справа № 344/5483/17
Провадження № 11-кп/779/380/2017
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

головуючого судді: ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_9

та її захисника адвоката ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000061 за апеляційною скаргою прокурора який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції ОСОБА_11 , на вирок Івано-Франківського міського суду від 20.06.2017 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Івано-Франківськ, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, працюючу менеджером зі збуту в Івано-Франківській філії Агентства інформації та реклами «Медіа Захід», неодружену, судиму:

1. 21.11.2016 Надвірнянським районним судом Івано-Франківської області за ч.1 ст.191 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн,-

визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 240 годин громадських робіт з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій з веденням бухгалтерського та податкового обліку на строк два роки.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менше суворого покарання за вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 21.11.2016 більш суворим призначеним покаранням за цим вироком призначено остаточне покарання у виді 240 годин громадських робіт з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій з веденням бухгалтерського та податкового обліку на строк два роки.

З ОСОБА_12 стягнуто в дохід держави 5284 гривні 80 копійок процесуальних витрат у кримінальному провадженні за проведення судової економічної експертизи №133/17-22 від 03.02.2017.

З ОСОБА_12 стягнуто на користь ТзОВ «Ресторан Груп Компані», 57599,31 грн. на відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди.

в с т а н о в и л а :

Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_12 вчинила привласнення чужого майна, яке перебувало в її віданні, шляхом зловживання своїм службовим становищем, повторно.

Злочин вчинено за наступних обставин.

Відповідно до наказу №09/03-16к/2 від 09.03.2016 року ОСОБА_12 була призначена на посаду головного бухгалтера ТзОВ «Ресторан Груп Компані» () з окладом згідно штатного розпису.

Згідно наказу №09/03 від 09.03.2016 та договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 09.03.2016 ОСОБА_12 як головного бухгалтера ТзОВ «Ресторан Груп Компані» було призначено матеріально відповідальною особою за зберігання матеріальних цінностей Товариства.

Відповідно до посадової інструкції ОСОБА_12 , як головний бухгалтер ТзОВ «Ресторан Груп Компані» виконувала обов`язки із ведення бухгалтерського та податкового обліку майна, зобов`язань і господарських операцій, забезпечення ведення операцій бухгалтерського обліку відповідно до вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», забезпечувала складання на основі даних бухгалтерського обліку фінансової звітності, проводила нарахування заробітної плати працівникам Товариства, за погодженням з власником підприємства забезпечувала перерахування податків та зборів, передбачених законодавством, проводила розрахунки з іншими кредиторами відповідно до договірних зобов`язань, здійснювала контроль за веденням касових операцій, раціональним та ефективним використанням матеріальних, трудових та фінансових ресурсів, маючи доступ до рахунку ТзОВ «Ресторан Груп Компані» виконувала адміністративно-господарські обов`язки, тобто здійснювала функції з розпорядженням коштами Товариства та контролю за виконанням цих операцій, у зв`язку з чим виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто була службовою особою.

ОСОБА_12 , діючи як головний бухгалтер ТзОВ «Ресторан Груп Компані», набувши повноважень службової особи, до яких, зокрема, входило складання первинних бухгалтерських документів, здійснення розрахунків з контрагентами через використання програмного забезпеченням «БАНК-КЛІЄНТ », доступ до якої мала завдяки електронному ключу доступу, проте використала його всупереч інтересам Товариства, з метою незаконного заволодіння коштами ТзОВ «Ресторан Груп Компані» та звернення їх на власну користь.

За таких обставин, ОСОБА_12 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів Товариства, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи всупереч договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність та пункту 3.8, 3.9 Посадової інструкції бухгалтера (головного бухгалтера) Товариства, через систему «БАНК-КЛІЄНТ», на підставі неіснуючого договору №01/04 від 01.04.2016 про повернення фінансової допомоги, згідно платіжних доручень №270 від 27.05.2016, №271, №275 від 31.05.2016, №301 від 15.06.2016, №305 від 16.06.2016, №335 від 11.07.2016, №340 від 12.07.2016, №354 від 23.07.2016, №355, №356 від 26.07.2016, №360 від 28.07.2016, №361 від 29.07.2016, №366 від 30.07.2016, №387 від 08.08.2016, №391 від 09.08.2016, №398, №400 від 14.08.2016, №402 від 22.08.2016, №409 від 25.08.2016, №412 від 29.08.2016, №446 від 06.09.2016, №449 від 09.09.2016, №450, №452 від 13.09.2016, №465 від 22.09.2016 здійснила перерахунок грошових коштів на свою банківську картку № НОМЕР_1 на загальну суму 45 180 гривень.

В період часу з 01.03.2016 до 30.09.2016 головним бухгалтером ОСОБА_12 безпідставно нараховано та виплачено собі заробітну плату в розмірі 3545,98 грн., що призвело до безпідставної сплати податків у розмірі 1828,08 грн.

У серпні 2016 року головним бухгалтером ОСОБА_12 по розрахунково-платіжній відомості директору Товариства ОСОБА_13 безпідставно нараховано одноразову матеріальну допомогу в розмірі 8000 грн., що призвело до безпідставної сплати податків у розмірі 3605,87 грн.

В період з березня до вересня 2016 року по працівнику ОСОБА_12 (головний бухгалтер) проведено перерахування грошових коштів на заробітну плату на картку ОСОБА_12 без відображення у бухгалтерському обліку підприємства всього на суму 2432,18 грн., нарахування податків на дані кошти складає 1007,20 грн.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_12 , які виразились у привласнені коштів Товариства, ТзОВ «Ресторан Груп Компані» спричинено збитки на загальну суму 57599,31 грн., що підтверджується висновком судово-економічної експертизи №133/17-22 від 16.02.2017 року.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 , не оспорюючи правильність правової кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченої, вважає вирок Івано-Франківського міського суду від 20.06.2017 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Вважає, що при призначенні покарання судом не було в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченої, яка будучи засуджена за вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 21.11.2016 року до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., не стала на шлях виправлення і не зробила належних висновків та не сплатила вказану суму штрафу.

Крім того, обвинувачена не відшкодувала збитки ТзОВ «Ресторан Груп Компані» на загальну суму 57599 грн.31 коп.

Вважає, що суд першої інстанції не прийняв до уваги, що за наявності даних про те, що ОСОБА_12 не виправилась після вчинення кримінальних правопорушень, призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене повторно, не може досягти мети кримінально-правової репресії в цілому та не забезпечує виконання профілактичної функції щодо запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винною у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.191 КК України та призначити їй покарання за ч.3 ст.191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій з веденням бухгалтерського та податкового обліку на строк 3 (три) роки.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, скасувати вирок суду, у зв`язку з м`якістю, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій більш суворе покарання ;

- представник потерпілого ОСОБА_8 просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора та призначити обвинуваченій більш суворе покарання у виді позбавлення волі;

- обвинувачена ОСОБА_9 та її захисник адвокат ОСОБА_10 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим та просили залишити вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі доведеність вини та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченої не заперечується, а тому вирок в цій частині не переглядається.

Ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, в тому числі і в частині призначення покарання.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно п.1 Постанови Пленуму ВСУ "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 вказаної постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину і його обставин.

Призначаючи покарання обвинуваченій, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченої ОСОБА_9 , яка за місцем проживання характеризується позитивно, судима 21.11.2016 Надвірнянським районним судом Івано-Франківської області за ч.1 ст.191 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, працює менеджером із розповсюдження преси ТОВ «Медіа-Захід», не одружена, однак упродовж 10 років проживає у цивільному шлюбі з ОСОБА_14 , 1977 р.н., який є інвалідом 2 групи (згідно поданих медичних документів - стан після численних реконструктивних операцій на артеріях обох нижніх кінцівок; хворіє на облітеруючий ендартеріїт обох нижніх кінцівок ІІІ стадії з явищами хронічної артеріальної недостатньої, оклюзія стегнової артерії на обох нижніх кінцівках, виразкова хвороба шлунку, хронічний вірусний гепатит «В»); обвинувачена на обліках ОПНЛ №3 та ОНД не перебуває; має на утриманні матір пенсійного віку ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , незадовільний стан здоров`я обвинуваченої, що згідно поданих медичних документів хворіє гіпертонічною хворобою ІІ ступеня; щире каяття, вчинення злочину внаслідок збігу важких обставин (наявність важких захворювань у співмешканця та відсутність коштів на лікування), активне сприяння розкриттю злочину, намір відшкодувати завдані збитки.

Зі змісту мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вбачається, що суд у відповідності до вимог ст..66 КК України визнав те що обвинувачена позитивно характеризується за місцем проживання, має незадовільний стан здоров`я та доглядає за інвалідом 2 групи та престарілою матір`ю, вчинила злочин внаслідок збігу важких обставин, щиро розкаялась та активно сприяла розкриттю злочину, обставинами, які пом`якшують покарання.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.65 КК України призначив обвинуваченій ОСОБА_9 занадто м`яке покарання не можна вважати обґрунтованими.

Зокрема, колегія суддів звертає увагу на те, що в своїй апеляційній скарзі прокурор не заперечує наявність вищевказаних обставин, які пом`якшують покарання і визнає, що сукупність вищевказаних обставин, істотне знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину та враховуючи особу обвинуваченої, дає підстави для призначення покарання з застосуванням ст..69 КК України.

Так, відповідно до ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що сукупність вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи обвинуваченої, дає підстави для призначення більш м`якого основного виду покарання, не зазначеного в санкції ч.3 ст.191 КК України та обґрунтовано призначив обвинуваченій ОСОБА_9 покарання у виді 240 годин громадських робіт з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій з веденням бухгалтерського та податкового обліку на два роки.

Колегія суддів вважає, що призначене судом покарання буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченої, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст.50 КК України.

Колегія судів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано у відповідності до вимог ч. 4 ст.70 КК України призначив обвинуваченій ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менше суворого покарання за вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 21.11.2016 більш суворим призначеним покаранням за цим вироком.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що вироком Івано-Франківського міського суду від 20.06.2017 року обвинувачена ОСОБА_9 засуджена за злочин, який вона вчинила до ухвалення вироку Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 21.11.2016 року і до вчинення вищевказаного злочину до кримінальної відповідальності не притягалась.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду від 20 червня 2017 року щодо ОСОБА_12 залишити без змін.

Керуючись ст.ст.370, 376, 404, 405, 407, 409, 413,414,418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 20 червня 2017 року щодо ОСОБА_12 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5