АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

6 лютого 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження матеріали кримінального провадження №0011774 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 9 березня 2017 року щодо ОСОБА_6
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ірпінь Київської обл., який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України:протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, та повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 24 листопада 2016 року приблизно о 12.30 год., знаходячись по АДРЕСА_2 , незаконно зберігав при собі, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,871 гр.
24 листопада 2016 року приблизно об 11.40 год. ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , через мережу Інтернет, вирішив придбати та замовив для особистого вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Отримавши відповідь у виді текстового повідомлення від невідомої йому візуально особи, в якому було зазначено розрахунковий рахунок для переказу грошових коштів в сумі 900 грн. Після чого ОСОБА_6 , використавши термінал для оплати мережі «Айбокс», перерахував на вказаний розрахунковий рахунок вказаної особи 900 грн. Отримавши текстове повідомлення на мобільний телефон, у змісті якого було визначено місце зберігання вказаного наркотичного засобу - біля буд. № 33 по вул. Г.Наумова в м. Києві. Приблизно о 12 год. ОСОБА_6 , прибувши за вказаною адресою, переконався, що за ним ніхто не спостерігає, підійшов до дорожнього знаку, з-під якого підняв латексний виріб, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який він поклав до кишені своїх штанів.
24 листопад 2016 року приблизно о 12.30 год., знаходячись по вул. Булаховського, 38 в м. Києві, був викритий працівниками поліції, які в подальшому під час огляду у правій кишені штанів, в які був одягнений ОСОБА_6 , виявили та вилучили латексний виріб, заповнений рідиною темно-коричневого кольору, якій містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,871 гр.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації.
На думку апелянта, районний суд при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 та застосуванні до нього ст. 76 КК України поклав на останнього обов`язки, які не були передбачені законом, внаслідок чого становище обвинуваченого було незаконно покращено, оскільки замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межі України з будь-якою метою, ОСОБА_6 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання, а тому призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та кваліфікацію дій обвинуваченого ч.1 ст. 309 КК України в апеляції не заперечуються.

Також в апеляції прокурора не заперечуються висновки суду щодо виду та розміру покарання, призначеного ОСОБА_6 , підстави його звільнення від відбування покарання згідно з вимогами ст. 75 КК України та визначена вироком суду тривалість іспитового строку.

Доводи прокурора щодо незаконності та необґрунтованості вироку суду відносно ОСОБА_6 зводяться до того, що суд першої інстанції застосував обов`язок, не передбачений ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межі України з будь-якою метою.

Проте, положеннями ч. 1 ст. 76 КК України передбачені обов`язки, які суд покладає обов`язково на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, а п. 2 ч. 2 ст. 76 КПК України передбачено, що на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Такий обов`язок не був покладений на ОСОБА_6 оскаржуваним вироком.

Однак, п. 6 ч. 2 ст. 76 КПК України передбачено, що на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти обов`язок дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.

Отже, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 76 КПК України на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти обов`язок, зміст якого визначається судовим рішенням щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.

У даному кримінальному провадженні суд, ухваливши рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, поклав на нього обов`язок протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу.

Оскільки цей обов`язок стосується вчинення певних дій, пов`язаних з пересуванням засудженого, то, на думку колегії суддів, охоплюється поняттям обов`язку, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 76 КК України, а тому суд мав право покласти на ОСОБА_6 такий обов`язок на підставі вказаного закону.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає безпідставним посилання в апеляції прокурора на те, що суд поклав на ОСОБА_6 обов`язок, не передбачений ст. 76 КК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора про те, що покладений вироком суду на ОСОБА_6 обов`язок протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації є більш м`яким засобом примусу у порівнянні із забороною не виїжджати за межі України з будь-якою метою.

Проте колегія суддів не може взяти до уваги вказані посилання, оскільки в апеляції прокурора не наведено будь-яких доводів на обґрунтування того, що відносно ОСОБА_6 необхідно застосувати обов`язок, передбачений п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

Частиною другою статті 76 КК України передбачено, що на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені вказаною нормою, необхідні і достатні для виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Враховуючи наведені у вироку суду обставини щодо тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, який раніше несудимий в силу ст.. 89 КК України, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, вину визнав повністю, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому, - щире каяття, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що покладення на ОСОБА_6 обов`язку протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу буде необхідним і достатнім заходом примусу для виправлення засудженого.
Таким чином, суд першої інстанції правильно застосував вимоги ст. 76 КК України, тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_6 , як про це прохає в апеляції прокурор.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України змінити вирок суду в частині зазначення органу, на який покладається обов`язок по здійсненню нагляду щодо виконання обвинуваченим ОСОБА_6 обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України.

Як вбачається з вироку суду, нагляд по виконанню обвинуваченим ОСОБА_6 обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України, покладається на орган кримінально-виконавчої інспекції.

Проте, Законом України № 1492-VШ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 7 вересня 2016 року, який набрав чинності з 8 жовтня 2016 року, внесені зміни у Кримінальний кодекс України та у Кримінально-виконавчий кодекс України, відповідно до яких нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

З огляду на викладене, судом першої інстанції у вироку помилково вказаний уповноважений орган, на який покладається обов`язок по здійсненню нагляду щодо виконання обвинуваченим ОСОБА_6 обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України, - кримінально-виконавча інспекція, а тому в цій частині вирок підлягає зміні із зазначенням, що замість кримінально-виконавчої інспекції нагляд за обвинуваченим ОСОБА_6 по виконанню обов`язків, покладених на нього вироком суду, здійснює уповноважний орган з питань пробації.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України
У Х В А Л И Л А
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від 9 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині зазначення органу, на який покладається обов`язок по здійсненню контролю щодо виконання обвинуваченим ОСОБА_6 обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України.

Зазначити, що замість кримінально-виконавчої інспекції нагляд за обвинуваченим ОСОБА_6 по виконанню обов`язків, покладених на нього вироком суду, здійснює уповноважний орган з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді :

_______________________ ____________________________ ____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3