АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 657/763/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/791/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.263 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року листопада місяця 27 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області в режимі відеоконференції кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000169 за апеляційними скаргами прокурора з доповненнями, який брав участь у розгляді кримінального провадженні в суді першої інстанції, та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 29 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м. Янгієр Узбекістан, татарина, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого,на утриманні двоє неповнолітніх дітей син ОСОБА_9 2008 року народження, донька ОСОБА_10 2002 року народження,не працюючого, інвалідом не являється, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 раніше не судимого у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст.263,ч.1 ст.345, ч.2 ст.342 КК України,

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень і обрано покарання за ч.1 ст.263 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 345 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.342 КК України 1 рік позбавлення волі.
На підставі вимог ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворої міри покарання більш суворою, остаточно призначено 5 років позбавлення волі.
На підставі вимог ст.75 ,76 ч.1 п.2 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, зобов`язано повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, роботи.
Речові докази: змиви, 2 стріляні гільзи від пістолета Макарова знищено.
На підставі вимог ст.96-1 КК України, ст.100 КПК України, речовий доказ самозарядний пістолет конструкції Макарова /ПМ/ серія НОМЕР_1 з магазином № НОМЕР_2 конфісковано в дохід держави.
Відповідно до вимог ст. 15 Закону України «Про судові експертизи» стягнуто в дохід держави з ОСОБА_7 судові витрати 2203,50 грн. за проведення судових експертиз державними установами.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід заставу засудженому ОСОБА_7 залишено без змін.
ОСОБА_7 у невстановлений час, знаходячись у не встановленому місці,маючи умисел на незаконне придбання вогнепальної зброї без передбаченого на те законом дозволу,придбав вогнепальну зброю, а саме пістолет марки «Пістолет Макарова» та без передбаченого законом дозволу почав зберігати його при собі. 08.03.2016 року о 01 годині 40 хвилин ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, при собі в оперативній кобурі,приніс вказаний пістолет на 113 км дороги «Херсон-Джанкой -Феодосія-Керч» неподалік від КПВВ «Каланчак», який 08 березня 2016 року був вилучений на вищезазначеному місці співробітниками поліції та згідно висновку експерта ХН ДЕКЦ МВС України № 1708 від 09.03.2016 року є нарізною коротко - ствольною вогнепальною зброєю-9 мм, самозарядний пістолет конструкції Макарова /ПМ/ серія НОМЕР_1 № на магазині НОМЕР_2 виготовлений заводським способом та є придатним до стрільби.
Таким чином своїми протиправними діями, вираженими у незаконному придбанні,зберіганні та носінні вогнепальної зброї, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України.
Продовжуючи свої протиправні дії, 08.03.2016 року біля 01 години 40 хвилин ОСОБА_7 ,перебуваючи неподалік від КПВВ «Каланчак» на 113 км автодороги «Херсон-Джанкой-Феодосія-Керч,діючи умисно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння,чинив опір поліцейському роти патрульної служби поліції особливого призначення «Херсон» ГУНП в Херсонській області ОСОБА_11 який являється працівником правоохоронного органу, та діючи відповідно до Закону України «Про поліцію» прибув на вказане місце разом із слідчо-оперативною групою Каланчакського відділення Н-Каховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області для охорони громадського порядку за повідомленням, з яким звернулась до чергової частини невідома особа,щодо бійки.
Так, з метою перешкоджання виконанню працівником правоохоронного органу своїх обов`язків щодо охорони громадського порядку ОСОБА_7 намагався застосувати до ОСОБА_11 вогнепальну зброю, а саме самозарядний пістолет конструкції Макарова ПМ серія НОМЕР_1 № на магазині НОМЕР_2 що виразилось у погрозі вбивством та діставанні із оперативної кобури вказаного пістолету,зарядженні його шляхом відведення затвору у крайнє заднє положення для постановки його на бойовий звід на піднесення до голови останнього.
Таким чином своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення,передбачене ч.2 ст.342 КК України, а саме опір працівникові органу під час виконання ним службових обов`язків.
В подальшому біля 01 години 40 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи неподалік від КПВВ «Каланчак» на 113 км автодороги Херсон Джанкой-Керч діючи умисно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, погрожуючи вбивством та застосуванням насильства поліцейському роти патрульної служби поліції особливого призначення «Херсон» ГУНП в Херсонській області ОСОБА_11 який являється працівником правоохоронного органу та який прибув на вказане місце разом зі слідчо-оперативною групою Каланчакського відділення Новокаховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області для охорони громадського порядку за повідомленням з яким звернулась до чергової частини невідома особа,щодо бійки.
При цьому ОСОБА_7 з метою перешкоджання виконанню своїх службових обов`язків працівниками поліції із припинення його протиправних дій, пов`язаних з намаганням застосувати фізичне насилля до поліцейських, висловлюючи намір вчинити вбивство правоохоронців дістав із оперативної кобури самозарядний пістолет Макарова здійснив зарядження його шляхом відведення затвору у крайнє заднє положення для постановки його на бойовий звід та підніс його до голови ОСОБА_12 .
Таким чином своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.345 КК України а саме погроза вбивством щодо працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням працівником службових обов`язків.
В апеляційній скарзі прокурора з доповненнями, який брав участь у розгляді кримінального провадженні в суді першої інстанції, не оспорюючи кваліфікації дій засудженого, та встановлених в ході судового слідства фактичних обставин справи вважаю, що вирок Новоттюїцького районного суду являється незаконним та підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що у кримінальному провадженні норми матеріального права не були дотриманні судом першої інстанції при постановленій рішення щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Так у порушення вимог ст. 75 КК України суд першої інстанції не взяв до уваги ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_7 злочину, обставини його вчинення, необґрунтовано врахував ряд обставин, які пом`якшують йому покарання. Неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України призвело до призначення ОСОБА_7 м`якої міри покарання.

Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що вчинене ОСОБА_7 діяння відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого та злочинів середньої тяжкості та спрямовані на підрив авторитету органів державної влади, закріпленого у Конституції України.

Разом із цим суд не зважив на конкретні обставини кримінального провадження, характер (зміст) протиправних дій обвинуваченого, особу ОСОБА_7 в плані його потенційної су спільної небезпеки.

Крім того, згідно матеріалів кримінального провадження, злочинні дії ОСОБА_7 було припинено лише за втручання працівників поліції, та за допомогою застосування зброї.

З урахуванням вищевикладеного вважає, що наведене свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 та неможливість його виправлення і перевиховання за допомогою інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням. У такому випадку мета покарання не може бути досягнута. А тому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі, оскільки саме цей захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості відповідно до ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Просить вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 29.06.17 по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 скасувати як незаконний, у зв`язку невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч.1 ст.345 КК України призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.342 КК України - у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі та застосувати амністію.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 з вироком не погоджується, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невірну оцінку доказів судом та істотним порушенням норм кримінально - процесуального права
В обґрунтування своїх вимог вказує, що судом не було повно з`ясовано обставини справи та не надано належну оцінку доказам з наступних підстав.
Що стосується обвинувачення за ст. 342, 345 КК України.

Під час судового засідання було допитано ряд свідків, які є співробітниками поліції. Потерпілий по кримінальному провадженню ОСОБА_12 повідомив, що він виїхав на виклик зі слідчо-оперативною групою, де виконував обов`язки по охороні громадського порядку, після першого виклику їм також поступив виклик про те, що нібито хтось стріляє біля кіоску страхової компанії, вони туди під`їхали та почали спостерігати за компанією молодих людей. Після чого слідчий разом з оперативним працівником пішли, щоб зробити їм зауваження з приводу непристойної поведінки. Потерпілий та його напарник ОСОБА_13 підійшли ближче до обвинуваченого та слідчого СОГ з метою спостерігати за обстановкою, раптово ОСОБА_14 почав погрожувати йому та потерпілий сказав в судовому засіданні про те, що чітко бачив, що ОСОБА_14 намагався відкрити кобуру, та оскільки не відреагував на його зауваження він попередив діставання ним пістолета та вистрілив після попереджувального пострілу йому у ногу. Таким чином, потерпілий не повідомив про причину конфлікту між ним та ОСОБА_14 та чітко сказав про те, що ОСОБА_14 лише намагався дістати пістолет з оперативної кобури.
Свідок ОСОБА_13 , який є напарником ОСОБА_12 повідомив про те, що ОСОБА_14 погрожував нібито усім працівникам поліції. Та сказав про те, що бачив як ОСОБА_14 направив пістолет в голову ОСОБА_12 .
Разом з тим допитай в судовому засіданні оперуповноважений ОСОБА_15 повідомив все ж таки про причину конфлікту між ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , яка зовсім не пов`язана із виконанням потерпілим своїх службових обов`язків, а пов`язана з приводу війни та проходження служби в АТО в зв`язку з чим між ними відбулася словесна перепалка. Крім того, чи представлявся потерпілий чи ні обвинуваченому він не пам`ятає. При цьому потерпілий був одягнений у камуфльовану форму.
Фактично аналогічні покази іншим працівникам поліції надав водій поліції Дробний, також повідомив про те, що він не бачив як ОСОБА_14 стріляв з пістолета, особисто чув, що потерпілий лише попереджав ОСОБА_14 про те, що буде стріляти. Також, хочу звернути увагу суду на те, що свідок сказав про те, що пістолет ОСОБА_16 схожий на пневматичний пістолет.
Жоден із вказаних свідків (працівників поліції) не повідомив про те, які конкретно висловлювання говорив ОСОБА_14 погрожуючи потерпілому. При цьому у вказаних осіб містяться суттєві розбіжності.
Разом з тим, свідки, які не є поліцейськими та відповідно не є зацікавленими в результатах кримінального провадження та перебували на місці події взагалі не чули погроз з боку ОСОБА_14 та будь-яких пострілів, які відбувалися до конфлікту.
Таким, чином навіть враховуючи покази поліцейських можна прийти до висновку, що конфлікт у обвинуваченого та потерпілого склався не з приводу виконання потерпілим своїх службових обов`язків, а саме з приводу проходження військової служби в зоні АТО. Оперуповноважений ОСОБА_15 навіть сказав про те, що у обвинуваченого не було претензій до осіб, які перебували в поліцейській формі.
Враховуючи те, що потерпілий не був у поліцейській формі, та не представився обвинуваченому (оскільки цього ніхто не чув), а перебував в темну пору доби в камуфльованій формі, яким чином сторона обвинувачення пропонувала обвинуваченому розпізнати у потерпілому саме представника поліції не відомо.
Суд і прокурор помилково вважають, що якщо особа де факто є працівником поліції, то за будь-яку погрозу та за будь який конфлікт не пов`язаний з виконанням службових обов`язків дії винного повинні кваліфікуватися, як вчинені відносно працівника правоохоронного органу.
Таким чином, навіть якщо припустити, що між обвинуваченим та потерпілим відбувся конфлікт, то він не був пов`язаний із виконанням ОСОБА_12 службових обов`язків.
Крім того, обвинувачуючи ОСОБА_14 у здійсненні опору прокурор взагалі не конкретизує, а в чому ж було перешкоджання виконанню потерпілим своїх службових обов`язків та які службові обов`язки взагалі виконував потерпілий та взагалі обвинувачуючи в погрозі вбивством і в одному ї в іншому випадку обвинувачує ОСОБА_14 за різними статтями кримінального Кодексу.
Згідно обвинувального акту зазначено « ОСОБА_7 з метою перешкоджання виконанню своїх службових обов`язків працівникам поліції із припинення його протиправних дій, пов`язаним із намаганням застосувати фізичне насилля до поліцейських, висловлюючи намір вчинити вбивство правоохоронців дістав з кобури пістолет». Тобто з метою штучного створення показників прокурор перекрутив фактичні обставини справи вже зазначивши, що обвинувачений чинив опір усім працівникам поліції, але ж вказаних обставин жодним із допитаних свідків підтверджено не було.
Таким чином, вина за вище зазначеним обвинуваченням прокурором доведена не була.
Що стосується обвинувачення передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України:

Прокурор обвинувачує ОСОБА_14 в тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, маючи умисел на незаконне володіння вогнепальною зброєю зберігав при собі без передбаченого законом дозволу пістолет.
Звертає увагу суду на те, що однією із обставин, яка піддягає доказуванню є подія злочину, чим є час, місце та спосіб вчинення злочину. Прокурором в обвинуваченні зазначено, що вказані обставини ним не встановлено.
При цьому прокурором в обвинуваченні не зазначено, які норми конкретного закону були порушені ОСОБА_7 та яким законом передбачено дозвіл на носіння зброї. Більш того, ніякої інформації до суду зі сторони прокурора щодо відсутності дозволу на носіння зброї у обвинуваченого не надано.
Крім того, пістолет було виявлено на автодорозі, а не вилучено у ОСОБА_17 . При цьому суд послався на те, що оскільки пістолет виявлений в безпосередній близькості біля обвинуваченого значить він його приніс із собою. Чомусь суд не звернув увагу на той факт, що ніхто зброю не охороняв, поруч з місцем події була маса озброєних людей, коли підстрелили обвинуваченого почалася паніка та почали масово скупчуватися люди. Тому говорити про те, що пістолет, який вилучено на трасі належить саме обвинуваченому не можливо.
Пістолет було вилучено під час огляду місця події 08 березня 2016 року, протокол було складено слідчим Шаманським. Згідно вказаного протоколу виявлений під час огляду місця події пістолет та 2 гільзи, були поміщені у два полімерні пакети та вилучені до Каланчацького ВП (перед цим прошиті та опечатані). Таким чином, в протоколі відсутні конкретна детальна характеристика упаковки речових доказів.
Далі 08 березня 2016 року слідчий ОСОБА_18 виносить постанову про призначення судово-балістичної експертизи. Згідно супровідного листа №394/1081 від 09.09.2016 року слідчий ОСОБА_18 направляє на адресу НДЕКЦ вказану постанову та додаток до неї поліетиленовий пакет білого кольору, контрольний талон якого прошитий та скріплений печаткою, в якому знаходиться металевий предмет ззовні схожий на вогнепальну зброю.
Згідно висновку експерта № 1708 від 09.03.2016 року.

Експерт вказує, що до нього на виконання надійшла постанова про призначення судово-балістичної експертизи від 09 березня 2016 року (в матеріалах справи постанова лише одна від 08.03.2017 року). «... Об`єкт надано на експертизу до сектору дослідження зброї упакованим до непрозорого полімерного пакету з візерунком рожевого та зеленого кольорів. Горловина пакету обв`язана ниткою білого кольору. Нитка обклеєна контрольним талоном та зафіксована на зворотній стороні контрольного талону паперовою биркою з відтиском печатки круглої форми з текстом «Для пакетів № 11 ........наявний рукописний пояснювальний текст .... «пістолет Макарова, вилучений в ході ОМП від 08.03.2016 року на а/д Херсон-Джанкой-Феодосія - Керч, який було оглянуто в приміщенні Каланчацького відділення поліції 08.03.2016 року поняті: 1./підпис/2. /підпис/ слідчий ОСОБА_19 »
Таким чином вже із наведеного можна зробити висновок, що на експертизу було надано не той пакет, який містився в додатку до супровідного листа та вказаний пістолет було упаковано слідчим Сидоренком, а не Шаманським (який вилучав пістолет), постанова про проведення балістики датована іншою датою.
Далі прокурором було подано протокол огляду від 09 березня 2016 року, згідно з якого слідчим Сидоренком оглядався пістолет, який було поміщено до різнокольорового пакету, знову ж таки чіткий опис упаковки відсутній. Разом з тим під час огляду вказаного речового доказу судом встановлено, що первинна упаковка пістолету, який був вилучений 8 березня 2016 року на трасі відсутня, але вказаній обставині суд не надав належної уваги. При цьому в експертизі зазначено, що до них надійшов пістолет, який було оглянуто 08 березня 2016 року, а не 09 березня 2016 року. Тобто протокол огляду пістолету від 08 березня 2016 року відсутній.
Таким чином враховуючи вище зазначене не можна дійти висновку про те, що балістична експертиза була проведена саме відносно того пістолету, який було вилучено під час огляду місця події 08 березня 2016 року.
Разом з тим, суд взагалі не проаналізував вказані обставини та прийшов до хибного висновку про винність його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Що стосується істотного порушення норм процесуального права під час судового розгляду.
На 10 лютого 2017 року о 13.00 годині було призначено розгляд справи,
09 лютого 2017 року ОСОБА_7 було написано заяву про відкладення судового засідання у зв`язку із неможливістю дістатися до приміщення суду із складними погодними умовами, аналогічну заяву було написано ним та подано підтверджуючі документи складних погодних умов на трасах Житомирської області та штормовим попередженням по Херсонській області. Разом з тим, судом 09 лютого 2017 року, без проведення судового засідання, одноособово прийнято рішення про проведення судового засідання в режимі ВКЗ з Корольовським районним судом м. Житомира та Каланчацьким районним судом Херсонської області в порушення ст. 336 КПК України, крім того він як захисник такого клопотання не подавав та телефонограму не направляв, а навпаки відправляв клопотання про відкладення розгляду справи.
Судом допущена неповнота судового розгляду, а саме не допитано свідка ОСОБА_20 . Так, судом виносились ухвали про допит свідка у режимі ВКЗ з Центральним районним судом м. Миколаєва, двічі свідок з`являвся до суду на визначений час, працівник Центрального суду повідомляв, що якщо ВКЗ не буде розпочато вчасно, зал для проведення буде зайнятий, разом з тим, Новотроїцьким районним судом не було розпочато вчасно судове засідання, що унеможливило допит свідка. В подальшому суд відмовив у задоволенні клопотання про подальший допит свідка, в чому вбачається неповнота судового розгляду.
Просить повторно дослідити докази по кримінальному провадженню. Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 29 червня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263, ч.1 ст. 345, ч.2 ст. 342 КК України скасувати та кримінальне провадження закрити.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, а апеляційну скаргу прокурора не задовольняти, та застосувати до ОСОБА_7 акт амністії, заслухавши сторони в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Стаття 370 КПК України вказує, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.

Допитаний в якості обвинуваченого ОСОБА_7 винуватість в висунутому обвинуваченні не визнав і від надання пояснень відмовився але його винуватість повністю доведена.
За вироком щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , суд навів докази, дав їм відповідну оцінку і мотивував свої висновки стосовно ОСОБА_7 .

Посилання захисника в своїй апеляційній скарзі про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не чинив опір працівникам поліції, не знаходить свого відображення в матеріалах кримінального провадження та спростовується доводами свідків поліцейського ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та потерпілого ОСОБА_11 військовослужбовців батальйону « ІНФОРМАЦІЯ_2 » які входили до групи індивідуального реагування поліції і перебували у формі зеленого кольору з шевронами, зі зброєю,які чітко вказали, що виїхавши в м. Каланчак на КПП Каланчак на охорону суспільного порядку, біля приміщення кіоску «Зелена карта» обвинувачений ОСОБА_7 знаходячись у нетверезому станіпогрожував їх життю словесно і крім того витягнув пістолет, зарядив для постановки на бойовий звід шляхом відведення затвору у крайнє заднє положення і направив в голову ОСОБА_11 , не реагував на попередження їх як працівників правоохоронних органі, тобто вчинив опір працівнику органу під час виконання ним службових обов`язків з погрозою вбивства працівника правоохоронного органу.

Доводи сторони захисту про те, що пістолет було виявлено на автодорозі, а не вилучено у ОСОБА_7 , а тому він не належить останньому, не відповідає дійсності оскільки за поясненнями вказаних свідків (покази ОСОБА_11 і свідків є послідовними, логічними) після пострілу по ногам ОСОБА_14 отримавши травму вронив пістолет та згіднопротоколу оглядку, висновку експерта підтверджується факт того, що пістолет який є вогнепальною зброєю, випав саме з рук ОСОБА_7 , коли він отримав травми.

Посилання захисника про те, що на експертизу було надано не той пакет також спростовується матеріалами кримінального провадження, оскільки він був прошитий, опечатаний та переданий на експертизу де також зазначено, що він прошитий, скріплений контрольним талоном з підписами понятих та зроблено відтиск печаті, тобто доводи апелянта в цій частині також не знаходять свого відображення.

Що стосується проведення судового засідання в режимі відео конференції, відповідно до ч.2 ст. 336 КПК України суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення. Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує. Втім як вбачається з матеріалів кримінального провадження від обвинуваченого ОСОБА_7 не надходило заперечень про розгляд справи в режимі відео конференції як і від інших учасників справи які мали право заперечувати проведення дистанційного судового провадження поза межами приміщення суду. Крім того захисник ОСОБА_8 в своїй заяві від 09.02.2017 року зазначила відносно обвинуваченого ОСОБА_7 «буде присутній в судовому засіданні в режимі відеоконференції з Корольовським районним судом м. Житомира» (т.1 арк.154), що також підтверджує надуманість та невідповідність доводів наведених в апеляційній скарзі захисника, фактичним обставинам справи.

Крім того, вина ОСОБА_7 підтверджується витягом з журналу надходження заяв по Каланчакському відділенню поліції № 622,623,624,що 07.03.2016 року на КПП Каланчак відбувається бійка між чоловіком і жінкою, між представником «Айдар» та жінкою, та близько 00 годин 30 хвилин відбуваються поодинокі постріли,та за № 625 від 08.03 2016 року о 02 годині 20 хв. ,що близько 0 годин 35 хвилин на пункті пропуску Каланчак біля кіоску ОСОБА_24 карта представник батальйону Айдар погрожував застосуванням зброї ОСОБА_11 , який після попереджувального пострілу здійснив постріл в ногу представнику батальйону «Айдар» та витягом з журналу реєстрації інструктажів про заходи безпеки при поводженні зі зброєю Каланчакського ВП. , згідно якого водій Дробний, слідчий ОСОБА_25 , ОСОБА_23 отримували зброю 07.03.2016 року.
За протоколом огляду місця події від 08.03.2016 року, складеного слідчим ОСОБА_25 вилучено пістолет та дві гільзи поміщені до полімерних пакетів / а.с.26-29/ та протоколом огляду від 09.03.2016 року/ а.с.39-41/ де зроблені змиви та пістолет поміщено в пакет кольорового кольору.
За висновком експерта (а.с.50- 55) від 09.03.2016 року №1708 речовий доказ є нарізною коротко ствольною вогнепальною зброєю, придатний для стрільби і є 9-мм самозарядним пістолетом конструкції Макарова, виготовленим заводським способом.
За протоколом огляду місця події від 11.03.2016 року, на місці пригоди знайдено та вилучено дві стріляних гільзи, (а.с.116), які за висновком експерта(а.с.133) від 12.04.2016 року №1911 вказані гільзи являються гільзами з наданого на дослідження пістолету Макарова.
Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості також не заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 370 КПК України виніс обґрунтоване рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд відповідно до ст. 65 КК України врахував вимоги пунктів 1 та 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, пом`якшуючи обставини позитивну характеристику за місцем проживання, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягався, має двох неповнолітніх дітей, обставину в розумінні ст. 66 КК України брав участь в антитерористичній операції та за час перебування характеризувався виключно позитивно, та ту обставину, що від вчинених злочинів тяжких наслідків для потерпілого або інших осіб, крім обвинуваченого не наступило, що, звужує суспільну небезпечність вчиненого злочину, обставини, що обтяжують покарання, вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння і прийшов до вірного висновку, що для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів необхідним і достатнім буде покарання без реального позбавлення волі.

З таким висновком суду першої інстанції враховуючи усі обставини погоджується і колегія суддів, та вважає, що покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, його особи, та конкретних обставин справи, а тому підстав для скасування чи зміни вироку колегія суддів не вбачає.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та вважає що саме таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого.

Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.7, 8, 9 КПК України.

За вищевказаних обставин, апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадженні в суді першої інстанції, та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 29 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 не підлягають задоволенню.

Обвинувачений просив застосувати амністію.

Під дію ст.2 Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року за цією ухвалою вищевказаного закону підпадає обвинувачений ОСОБА_7 , оскільки він захищав незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримав статус учасника бойових дій.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора з доповненнями, який брав участь у розгляді кримінального провадженні в суді першої інстанції, та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 29 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 29 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ст.2 Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання.

Міру запобіжного заходу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2