АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/101/18 Справа № 707/1676/17 Категорія: ч.3 ст.185, ч.3ст.15 ч. 1 ст. 162 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваче них ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 20.09.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець м. Черкаси, житель АДРЕСА_1 , маючий на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий, -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.3 ст.185 КК України, на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України , на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_2 , маючий на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимий:

- 27.07.2011 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 297, ч. 2 ст. 297 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Вироком апеляційного суду Черкаської області від 11.07.2013 вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 27.07.2011 скасовано в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 297, ч. 2 ст. 297 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. 24.05.2016 звільнений на підставі ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 24 дні;

- 19.12.2013 Черкаським районним судом за ч. 1 ст. 249 КК України до штрафу 1700 грн. з конфіскацією знарядь та засобів лову;

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.3 ст.185 КК України, на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України , на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 до відбуття 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 27.07.2011 року та остаточно визначено ОСОБА_8 до відбуття 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь:

- держави судові витрати у справі за проведені судові експертизи у сумі 2028 гривень 41 коп. по 1014 грн. 20 коп. з кожного;

- потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної 3000 грн., по 1500 грн. з кожного, в решті вимог позову відмовлено повністю.

- потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5000 грн., по 2500 грн. з кожного, в решті вимог позову відмовлено повністю.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Вироком Черкаського районного суду Черкаської області ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими та засуджені за те, що ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , 24.07.2017 в період часу з 02 години до 05 годин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , яке на праві власності належить ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, шляхом злому вхідних дверей, проникли до підсобного приміщення, що розташоване на території домоволодіння, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснили крадіжку металевої варочної плити, вагою близько 35 кг, після чого з місця вчинення злочину зникли.

Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 , 24.07.2017 близько 14 години 00 хвилин, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи за вище вказаною адресою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, шляхом злому вхідних дверей, проникли до будинку, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснили крадіжку перфоратору марки «РОСТЕХ» ПРТ 24-7 Р, 750 Вт, та тримеру бензинового марки «РОWERTEC», після чого з місця вчинення злочину зникли, чим завдали потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 2545 грн.

ОСОБА_7 , 25.07.2017 близько 02 години 00 хвилин за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне проникнення до житла, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, проникли через калітку до вказаного домоволодіння, яке на праві власності належить ОСОБА_10 та переконавшись, що в будинку за вказаною адресою нікого немає, а за їх умисними протиправними діями ніхто не спостерігає, за відсутності визначених законом підстав, не перебуваючи із власником у родинних відносинах та ніколи не проживаючи у даному домоволодінні, без дозволу господаря, намагались проникнути до вказаного будинку шляхом злому замка вхідних дверей до будинку, за допомогою заздалегідь пристосованого металевого гострого предмету, про те з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили всіх дій, які вважали необхідними, так як почули раптовий шум з будинку в який намагались проникнути та зникли з місця події. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 порушили гарантоване ст. 30 Конституції України право ОСОБА_10 на недоторканість житла.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи доведеності вини обвинувачених та кваліфікації їх дій просив вирок суду скасувати через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, застосування закону, який не підлягає застосуванню та ухвалити новий вирок, яким виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України, - «вчинений за попередньою змовою групою осіб». Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просив вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України, «вчинений за попередньою змовою групою осіб».

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просив вирок суду змінити застосувати до ОСОБА_8 ст. 69 КК України та остаточно призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ст. 162 КК України 1 рік обмеження волі. На підставі ст.. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити до відбуття 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 27.07.2011 та остаточно визначити до відбуття 1 рік 1 місяць позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала зміни до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, просила їх задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 відмовити; думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та змінену апеляційну скаргу прокурора, просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки судом першої інстанції порушено вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України; думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 , які вважають, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції; думки потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтримали змінену апеляційну скаргу прокурора, заперечили щодо задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 ; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_12 до задоволення не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за які вони засуджені, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ст. 409, ч.1 п.2 ст. 413 КПК України підставою для зміни вироку є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у приміщення та житло, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України, тобто у вчиненні незакінченого замаху на незаконне проникнення до житла особи, що порушує недоторканість житла громадян, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Вказане обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом першої інстанції визнано доведеним і їх дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення та житло, вчинена за попередньою змовою групою осіб та за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України, як незакінчений замах на незаконне проникнення до житла особи, що порушує недоторканість житла громадян, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

При цьому, кваліфікуючи дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України, суд першої інстанції помилково зазначив кваліфікуючу ознаку даного злочину, як такого, що «вчинений за попередньою змовою групою осіб», не врахувавши, що органом досудового розслідування вказана кваліфікуюча ознака включена помилково до формулювання обвинувачення та диспозицією ч. 1 ст. 162 КК України не передбачена.

З врахуванням наведеного колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції на кваліфікуючу ознаку інкримінованого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України, «вчинений за попередньою змовою групою осіб» підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

При цьому виключення кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення - «вчинений за попередньою змовою групою осіб» за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України не є підставою для пом`якшення покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ..

Доводи захисника ОСОБА_12 про порушення судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, проведення судового розгляду в спрощеному порядку, та як наслідок - скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 не визнав в повному обсязі пред`явлене обвинувачення є безпідставними.

Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається зі звукозапису судового засідання та матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, судовий розгляд по даному кримінальному провадженню проводився у порядку ч.3 ст. 349 КПК України, на що погодилися учасники судового провадження, в тому числі і самі обвинувачені, розгляд провадження щодо заявлених цивільних позовів потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 проводився в загальному порядку (т.1а.м.162). Під час розгляду справи судом першої інстанції обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вину у скоєних кримінальних правопорушеннях визнавали повністю.

Порушень вимог ч. 3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції та підстав для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, як про це стверджує захисник ОСОБА_12 , колегією суддів не встановлено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 районний суд достатньо виконав вимоги ст.ст. 50,65,66,67 КК України та дотримався правових позицій, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахувавши ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, має постійне місце проживання та на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимий, кримінальне правопорушення вчинив в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, з врахуванням обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, визнання вини та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкцій ч.3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України, та на підставі ст. 70 КК України призначив покарання - 3 роки позбавлення волі та частково приєднав відповідно до ст. 71 КК України невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду, остаточно визначивши до відбуття 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Частиною 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання встановлених Кримінальним кодексом України і дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, яке відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , і призначення йому покарання з застосуванням вимог ст. 69 КК України, оскільки обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення аналогічних злочинів проти власності, судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Крім того, відповідно до ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду. Вказані вимоги закону районним судом були дотримані.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції в частині визначення виду і розміру призначеного ОСОБА_8 покарання відповідає принципам індивідуалізації та справедливості. Підстав вважати таке покарання несправедливим внаслідок суворості суд не вбачає.

При призначенні ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції було в достатній мірі враховано ті обставини, на які захисник ОСОБА_12 посилається в своїй апеляційній скарзі, і на думку колегії суддів вони не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та не можуть слугувати підставами для призначення покарання відповідно до ст. 69 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що змінена апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 підлягає до задоволення, вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 20.09.2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зміні, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 до задоволення не підлягає.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.2 п.1 ст. 407, ст. 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 - задовольнити.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 20.09.2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку інкримінованого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України «вчинений за попередньою змовою групою осіб».

В решті вирок суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :