Дата документу Справа № 320/8641/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 320/8641/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/855/17 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст.186 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула 09 жовтня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 лютого 2017 року відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дітину, працюючого машиністом облітальних та навівільних машин ПП «Гидростандарт», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 09.12.2002 Мелітопольським міським судом Запорізької області за ст. 309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік,
- 21.03.2003 Мелітопольським міським судом Запорізької області за ст.ст. 186 ч.1, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 21.07.2004 умовно-достроково з не відбутим строком 11 місяців 28 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.186 КК України.

Встановлені вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 лютого 2017 року обставини:
09 жовтня 2016 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, знаходячись біля ЗОШ №1 по вул. Я.Мудрого (Р.Люксембург) 13 в м.Мелітополі, ОСОБА_9 , відкрито заволодів належним потерпілій ОСОБА_10 майном, а саме: - мобільний телефон «Lenovo A2010A». ІМЕЙ 1 - НОМЕР_1 , ІМЕЙ 2 - НОМЕР_2 , в корпусі білого кольору, вартістю 2299 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператору «Київстар», вартістю 25 гривень, без грошових коштів на рахунку та карта пам`яті об`ємом 8 ГБ, вартістю 130 гривень; грошові кошти в сумі 80 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 2534 гривень.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 лютого 2017 року:
ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 2 (два) роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що суд призначаючи ОСОБА_9 покарання, взяв до уваги такі пом`якшувальні покарання обставини, як повне визнання вини, щире каяття у скоєному, позитивна характеристика за місцем проживання, стан здоров`я самого обвинуваченого та членів його родини.
Судом при призначенні покарання ОСОБА_9 не враховано в повному обсязі дані щодо особи обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, знову вчинив аналогічний злочин.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 місяців арешту.
У запереченнях захисник ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви,
з яких суд виходив при ухваленні вироку.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та його адвоката, які висловили заперечення доводам та вимогам апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора, тобто в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Стосовно доводів прокурора про незаконність застосування до ОСОБА_9 положень ст.75 КК України заслуговують на увагу.
Висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання є помилковим, зробленим без належного врахування конкретних обставин справи, тяжкості скоєного злочину, даних про особу винного.
Згідно з вимогами ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Перевіряючи кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційному порядку судова колегія дійшла висновку про те, що районний суд не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України.
При призначені покарання районний суд цілком слушно врахував обставини, що пом`якшують покарання у вигляді щирого каяття, що ґрунтується на повному визнанні ним своєї вини та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин у зв`язку із власним для обвинувачення захворюванням та хворобливим станом здоров`я його рідних.
Разом з тим, на думку судової колегії, судом не в достатній мірі враховані: перебування обвинуваченого на обліку у наркологічному закладі з приводу вживання опіатів, середня тяжкість вчиненого злочину, наявність непогашених судимостей та загалом неодноразові попередні притягнення останнього до кримінальної відповідальності, що не сприяло встановленню обвинуваченим належних для себе висновків, у своїй сукупності, засвідчує системний характер протиправної поведінки останнього.
За наведених обставин висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування призначеного йому покарання не може бути визнаний обґрунтованим, що свідчить про невідповідність вимогам ст.75 КК України рішення суду про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.
Виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання, колегія суддів не вбачає.
Покарання у вигляді реального відбуття покарання буде домірним скоєному, відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого.
Позитивні відомості щодо особи обвинуваченого у вигляді наявності малолітнього сина та неповнолітньої доньки, яка є інвалідом, дружини інваліда, перебування обвинуваченого з 1998 року на обліку в Мелітопольському міжрайонному онкодиспансері та працевлаштованість останнього дають підстави для призначення ОСОБА_9 альтернативного виду покарання, визначеного санкцією ч.1 ст. 186 КК України.
Таким чином, оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів відповідно до вимог п.4 ст.1 ст. 409, п. 3 ч.1 ст. 407, ч. 1 ст. 418, ст. 413, ст. 414, ст. 420 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та звільнення останнього від відбування з випробуванням та вважає за необхідне ухвалити свій вирок.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що під час апеляційного перегляду вироку обвинувачений ОСОБА_9 звернувся до суду з клопотанням про застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році». Зазначив, що він має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_11 , 2015 року народження (а.с. 46), та повнолітню доньку інваліда 2-ї групи ОСОБА_12 , 1999 року народження (а.с. 105), а тому він має бути звільнений від відбування призначеного судом покарання.
Так, пунктом «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачена можливість звільнення від відбування покарання, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 КК України, осіб, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилось 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.
ОСОБА_9 , відповідно до статті 12 КК України, вчинив злочин середньої тяжкості та не позбавлений батьківських прав щодо свого сина ОСОБА_11 , 2015 року народження, якому на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» не виповнилось 18 років та стосовно якого обвинувачений не позбавлений батьківських прав, а також має повнолітню доньку інваліда 2-ї групи ОСОБА_12 , 1999 року народження.
Обвинувачений ОСОБА_9 погодився на застосування до нього амністії. В зв`язку з чим, колегія суддів вважає необхідним звільнити обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання.
Одночасно судова колегія звертає увагу на те, що у вступній частині вироку судом першої інстанції вказані дані про судимості обвинуваченого, а саме що стосується засудження останнього вироками від 02.06.2008 р. Мелітопольським міським судом Запорізької області за ст.ст. 122 ч.1, 187 ч.1, 70 КК України та Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області 16.05.2014 р. за ст.ст.296 ч.4, 263 ч.1, 70ч.1 КК України. Наявність відомостей щодо звільнення ОСОБА_9 від відбуття покарання за зазначеними вироками, у відповідності до положень ст. 89 КК України, свідчить про погашення даних судимостей. Тому вказівка у вироку на зазначені судимості є зайвою, що обумовлює вирішення питання про їх виключення із вступної частини вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 лютого 2017 року відносно ОСОБА_9 , засудженого за ч. 1 ст. 186 КК України в частині призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням скасувати, ухвалити в даній частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 186 КК України покарання у вигляді 5 (п`ять) місяців арешту.
ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді арешту звільнити на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Вилучити із вступної частини вироку посилання на судимості від 02.06.2018 року та від 16.05.2014 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4