Номер провадження: 11-кп/785/1127/17
Номер справи місцевого суду: 492/910/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.12.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 , заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_11 на вирок Арцизського районного суду Одеської області від 25.07.2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Арциз Одеської області, громадянина України, болгарина, одруженого, з середньою освітою, пенсіонера, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 382 КК України у вигляді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок.
Відповідно ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 381 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.
ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

30.05.2006 року на підставі довіреності, посвідченої приватним нотаріусом Арцизького нотаріального округу Одеської області ОСОБА_12 , потерпіла ОСОБА_13 , уповноважила ОСОБА_8 , представляти її інтереси в органах ДАІ при проведенні технічного огляду причепа та інших питань, на станція підприємствах технічного обслуговування та ремонту належного їй на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 , виданого та зареєстрованого Арцизьким МРЕВ Одеської області 27 травня 2006 року напівпричіп бортовий, тентований, марки SREM, модель METACO SD334, шасі № НОМЕР_2 , 1995 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 строком на три роки. Після закінчення строку дії виданої довіреності, який сплинув 30.05.2009 року, вона видала ОСОБА_8 , іншу довіреність, а саме: 08.09.2009 року на підставі довіреності, посвідченої приватним нотаріусом Арцизького нотаріального округу Одеської області ОСОБА_12 , потерпіла ОСОБА_13 , уповноважила ОСОБА_8 , представляти її інтереси в органах ДАІ при проведенні технічного огляду причепа та інших питань, на станція підприємствах технічного обслуговування та ремонту, а також будь-яких інших установах підприємствах, організаціях, незалежно від їх підпорядкування і форм власності, перед фізичними особами, х усіх питань, що стосуються експлуатації, технічного обслуговування, ремонту, проходження технічного огляду, страхування належного їй на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 , виданого та зареєстрованого Арцизьким МРЕВ Одеської області 27 травня 2006 року напівпричіп бортовий, тентований, марки SREM, модель METACO SD334, шасі № НОМЕР_2 , 1995 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 строком на один рік. Після закінчення строку дії виданої довіреності, який сплинув 30.05.2009 року, вона видала ОСОБА_8 , іншу довіреність від 08.09.2009 року, який сплинув 08.09.2010 року ОСОБА_8 , напівпричіп їй не повернув.
Потерпілою ОСОБА_13 було подано позов до Арцизького районного суду Одеської області на неправомірні дії ОСОБА_8 , згідно рішення Арцизького районного суду Одеської області від 17.10.2011 року, позовна заява ОСОБА_13 задоволена частково та ОСОБА_8 був зобов`язаний повернути шляхом передачі ОСОБА_13 , належний їй на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 , виданого та зареєстрованого Арцизьким МРЕВ Одеської області 27 травня 2006 року напівпричіп бортовий, тентований, марки SREM, модель METACO SD334, 1995 року випуску, сірого кольору, шасі № НОМЕР_2 . Потерпілою ОСОБА_13 було подано апеляційну скаргу на рішення Арцизького районного суду Одеської області від 17.10.2011 року.
Згідно рішення апеляційного суду Одеської області від 04.04.2012 року апеляційна скарга ОСОБА_13 була задоволена повністю та ОСОБА_8 було зобов`язано повернути ОСОБА_13 , напівпричіп бортовий тентований, марки SREM, модель METACO SD334, шасі № НОМЕР_2 , 1995 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 в повністю укомплектованому та придатному для експлуатації стані, але до теперішнього часу він, умисно, з метою ухилення від виконання вищезазначеного рішення суду, будучи працездатною особою, та працюючи періодично по найму, без оформлення трудових відносин, отримуючи при цьому дохід, будучи зобов`язаним та маючи реальну можливість, виконати рішення апеляційного суду Одеської області від 04.04.2012 року, яке набрало законної сили 04.04.2012 року про передачу вищевказаного причепу не виконав.
Однак, ОСОБА_8 , не було оскаржене рішення апеляційного суду Одеської області від 04.04.2012 року, протягом двадцяти днів, таким чином вказане рішення набрало законної сили та підлягає обов`язковому виконанню.
Також, встановлено, що в провадженні відділу державної виконавчої служби Арицзького районного управління юстиції Одеської області перебувало виконавче провадження № 33842358, заведене на підставі виконавчого листа № 2-652/11, виданого 31.07.2012 року Арцизьким районним судом Одеської області, про зобов`язання ОСОБА_8 повернути шляхом передачі ОСОБА_13 належний їй на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 , виданого та зареєстрованого Арцизьким МРЕВ Одеської області 27 травня 2006 року напівпричіп бортовий, тентований, марки SREM, модель METACO SD334, шасі № НОМЕР_2 , 1995 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , в повністю укомплектованому та придатному для експлуатації стані, але ОСОБА_8 , не виконав зобов`язання покладенні на нього апеляційним судом Одеської області. Вказане провадження було закінчене 05.10.2012 року.
Невиконання судового рішення полягає у невжитті особою, до якої звернуто виконання вироку, рішення, ухвали або постанови суду, що набрало законної сили, передбачених законом заходів щодо їх виконання. Судові рішення, які набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма юридичним та фізичними особами на всій території України. Однак, ОСОБА_8 , будучи ознайомленим з рішенням апеляційного суду Одеської області, умисно, з метою невиконання рішення суду, що виразилося у відмові передання повністю укомплектованого причепу, до теперішнього часу не виконав зобов`язання покладенні на нього апеляційним судом Одеської області.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_14 просить вирок суду скасувати частково. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_15 за ч.1 ст. 382 КК України, призначивши покарання у вигляді штрафу розміром 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та звільнити його з відбування покарання. Призначено за ч.1 ст. 382 КК України на підставі ч.5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності передбачених п.3 ч. 1 ст. 49 КК України. Не оспорюючи доведеність вини за ч.1 ст. 382 КК України, вважає судом необґрунтовано застосовано звільнення засудженому від відбування покарання за злочин передбачений ч.1 ст. 381 КК України, передбачено інший склад злочину, у скоєнні якого ОСОБА_8 обвинувачення не висовувалося. Також судом не дотримано вимоги п.2 ч.4 ст. 374 КК України до якої у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається рішення про визнання обвинуваченого винуватим.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_16 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 382 КК України у вигляді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 8500 грн. Однак, встановлена у ст. 49 КК України давність притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення триваючого або продовжую чого злочину починає обчислюватись тільки після того, як вони були закінчені, причинені або перервані. Строк останньої довіреності, виданої потерпілою ОСОБА_8 , сплинув 08.09.2010 року, після чого останній мав повернути майно належне ОСОБА_13 . Не повернуто вказане майно потерпілій і після вступу в законну силу рішення апеляційного суду Одеської області від -04.04.2012 року, за виконання якого ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 382 КК України. Кримінальне правопорушення , вчинене ОСОБА_8 , є одиничним злочином, який розпочавшись бездіяльністю особи, далі вчиняється безперервно протягом досить тривалого часу, а тому є триваючим злочином. Отже моментом, з якого починається перебіг строків давності для злочинів з матеріальним складом злочину є завершення суспільно небезпечного діяння. Для триваючих злочинів це фактичне припинення діяння з волі або поза волею особи. Оскільки суспільно небезпечне діяння, передбачене ч.1 ст. 382 КК України ОСОБА_8 не завершене, тобто майно потерпілій не повернуто, то судом першої інстанції неправомірно застосовані вимоги ст. 49 КК України і ОСОБА_8 незаконно звільнений від покарання, призначеного судом за ч.1 ст. 382 КК України.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_13 просить вирок суду змінити в частині відмови в задоволенні цивільного позову, позовні вимоги задовольнити повністю. Відмовою ОСОБА_8 добровільно виконати рішення Апеляційного суду Одеської області від 04.04.2012 року, їй була спричинена моральна шкода, яка полягала в душевних хвилюваннях внаслідок фактичного позбавлення її власного майна. Зміни звичного укладу її життя, оскільки вона була змушена відстоювати власні інтереси, приймати участь у слідчих діях, судових засіданнях по наявному кримінальному провадженню в судах, що розташовані за місцем її проживання. Вважає, що відмовляючи в задоволенні цивільного позову, суд не в повній мірі керувався ст.ст. 23, 1167 ЦК України і в частині відмови задоволенні цивільного позову вирок суду підлягає зміні.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок скасувати, та постанови новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим і виправдати у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення. Стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження того, що ОСОБА_8 дійсно ухилявся від виконання своїх обов`язків, навмисно не виконав рішення суду та мав реальну можливість його виконати. У вироку судом доказів, якими він обґрунтовує доведеність вини не вбачається, що ОСОБА_8 умисно не виконував рішення суду та мав реальну можливість його виконати. Стороною обвинувачення у судовому засіданні не були спростовані доводи сторони захисту про те, що у ОСОБА_8 не було реальної можливості виконати судове рішення. Доведення вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим покладається на сторону обвинувачення. Адже ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведене винуватість особи за розумним сумнівом. Якщо сторона обвинувачення не доведе вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим судом ухвалюється виправдувальний вирок. Суд першої інстанції не встановивши, що у ОСОБА_8 був прямий умисел на невиконання рішення суду та він мав реальну можливість його виконати, ухвалив обвинувальний вирок, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши прокурора, який просив апеляційну скаргу заступника прокурора ОСОБА_17 задовольнити, а апеляції адвоката, потерпілої та прокурора ОСОБА_14 , залишити без задоволення, обвинуваченого і його адвоката, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів та потерпілої та просили задовольнити їх апеляцію, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 і прокурора ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги потерпілої і адвоката залишити без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні свою вину у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення (злочину) не визнав та пояснив суду, що він придбав причеп та оформив його на потерпілу, так мали намір працювати разом, однак сам сплачує гроші за причеп. Про наявність рішення апеляційного суду Одеської області від 04.04.2012 року йому було відомо. Крім того, обвинувачений дав пояснення, що він є пенсіонером та не має можливості укомплектувати причеп. Обвинувачений рішення апеляційного суду Одеської області від 04.04.2012 року визнає та має бажання його виконати, але у зв`язку із своїм тяжким матеріальним становищем не вважає себе винним у невиконанні судового рішення.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні злочину, його вина повністю підтверджується показаннями потерпілої, а також доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Так, потерпіла ОСОБА_13 дала суду показання про те, що кредит на придбання причепу взяв обвинувачений, але потерпіла виступала поручителем. За час використання вона видала дві довіреності обвинуваченому ОСОБА_8 на користування причепом. Зверталася у виконавчу службу та органи поліції для того, щоб їй допомогли повернути причеп.
Окрім того, вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, що містяться в матеріалах кримінальної справи, зокрема:
- свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 , виданого Арцизьким МРЕВ Одеської області 27 травня 2006 року напівпричіп бортовий, тентований, марки SREM, модель METACO SD334, шасі (кузов, рама, коляска) № НОМЕР_2 , 1995 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , згідно якого вказаний причеп належить ОСОБА_13 ;
- довіреностями від 30.05.2006 року та 08.08.2009 року, посвідченими приватним нотаріусом Арцизького нотаріального округу Одеської області ОСОБА_12 , якими потерпіла ОСОБА_13 , уповноважила ОСОБА_8 , представляти її інтереси в органах ДАІ при проведенні технічного огляду причепа та інших питань, на станція підприємствах технічного обслуговування та ремонту належного їй на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 , виданого та зареєстрованого Арцизьким МРЕВ Одеської області 27 травня 2006 року вищезазначеного напівпричепу;
- рішенням колегії суддів судової палати у цивільних справ Апеляційного суду Одеської області від 04 квітня 2012 року, яким рішення Арцизького районного суду Одеської області від 17 жовтня 2011 року змінено та зобов`язано ОСОБА_8 повернути шляхом передачі ОСОБА_13 належний їй на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 , виданого та зареєстрованого Арцизьким МРЕВ Одеської області 27 травня 2006 року напівпричіп бортовий, тентований, марки SREM, модель METACO SD334, шасі (кузов, рама, коляска) № НОМЕР_2 , 1995 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , в повністю укомплектованому та придатному для експлуатації стані;
- виконавчим листом № 2-652/11, виданим Арцизьким районним судом Одеської області 31.07.2012 року про зобов`язання ОСОБА_8 повернути шляхом передачі ОСОБА_13 належний їй на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 , виданого та зареєстрованого Арцизьким МРЕВ Одеської області 27 травня 2006 року напівпричіп бортовий, тентований, марки SREM, модель METACO SD334, шасі № НОМЕР_2 , 1995 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , в повністю укомплектованому та придатному для експлуатації стані;
- протоколом огляду місця події від 17.01.2013 року та фото таблицею, згідно яких вказаний причеп знаходився за адресою: АДРЕСА_2 у розкомплектованому стані;
- постановою про відкриття виконавчого провадження ВП № 33842358 від 16.08.2012 року, відповідно до якої в.о. начальника відділу ДВС Арцизького районного управління юстиції Одеської області ОСОБА_18 відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 2-652/11, виданого 31.07.2012 року Арцизьким районним судом Одеської області про зобов`язання ОСОБА_8 повернути шляхом передачі ОСОБА_13 належний їй на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 , виданого та зареєстрованого Арцизьким МРЕВ Одеської області 27 травня 2006 року напівпричіп бортовий, тентований, марки SREM, модель METACO SD334, шасі № НОМЕР_2 , 1995 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , в повністю укомплектованому та придатному для експлуатації стані;
- актом державного виконавця від 22.08.2012 року, згідно якого напівпричіп у ОСОБА_8 відсутній, вказаний причеп був переданий 3 роки тому ОСОБА_13 ;
- актами державного виконавця від 23.08.2012 року та від 31.08.2012 року, відповідно до яких майно яке підлягає передачі стягувачу знаходиться на території Арцизького РПС у розкомплектованому стані для експлуатації не придатний, у зв`язку з чим стягувач відмовився приймати за рішенням суду;
- постановами про накладення стягнення від 23.08.2012 року та від 03.09.2012 року, з яких вбачається, що у зв`язку з невиконанням вимог виконавчого документа, рішення суду у встановленому державним виконавцем самостійні строки на ОСОБА_8 було накладено штраф в розмірі 170,00 грн. та 340,00 грн.;
- постановою про закінчення виконавчого провадження від 05.10.2012 року у зв`язку з неможливістю виконання рішення без участі боржника;
- поданням про притягнення до кримінальної відповідальності в порядку статті 382 КК України від 08.10.2012 року, відповідно до якого відділ ДВС Арцизького районного управління юстиції Одеської області звернувся до прокурора Арцизького району Одеської області для притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за умисне невиконання рішення суду.
Суд враховує, що будь-яких об`єктивних причин, які б перешкоджали ОСОБА_8 виконати судове рішення в ході судового розгляду встановлено не було, проте незважаючи на вказані обставини, жодних дій ОСОБА_8 щодо виконання судового рішення шляхом передачі причепу ОСОБА_13 не вчинив і навіть не намагався вчинити.
Суду не було доведено з боку захисника обвинуваченого та самого ОСОБА_8 той факт, що у обвинуваченого не було умислу на не виконання рішення суду, оскільки суду не було надано доказів того, що обвинувачений вчиняв дії щодо виконання судового рішення шляхом передачі причепу ОСОБА_13 та не намагався вчинити такі дії, а також не звертався до суду за роз`ясненням рішення суду, якщо воно йому не зрозуміло в частині в якому саме стані має бути укомплектований причеп, також він не звернувся з таким клопотанням до державного виконавця, який би в свою чергу міг подати до суду подання щодо роз`яснення рішення суду, крім того ОСОБА_8 не оскаржував ухвалу апеляційного суду Одеської області від 04.04.2012 року, яким рішення суду від 17.10.2011 року було змінено, що свідчить про те, що він погодився з винесеним рішенням по цивільної справі № 2-652/11. Також, обвинувачений ОСОБА_8 не звертався до суду із клопотанням про заміну способу виконання судового рішення, зупинення виконання рішення суду або відстрочку виконання рішення суду.
Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позиція обвинуваченого ОСОБА_8 щодо його бажання виконати рішення суду, однак неможливості його виконати у зв`язку з скрутним матеріальним становищем є способом захисту та можливістю уникнути від кримінальної відповідальності та покарання за вчинений злочин.
Дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані судом за ч.1 ст. 382 КК України.

Частина 5 ст. 74 КК України містить положення про те, що особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.
Пункт 3 ч. 1 ст. 49 КК України вказує на те, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Як передбачено ч. 3 ст. 12 КК України злочин середньої тяжкості є злочином, за який передбачено основне покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Злочин вчинений ОСОБА_8 відноситься до злочинів середньої тяжкості, оскільки санкція цього злочину передбачає покарання до 5 років.
На даний час, після вчинення ОСОБА_8 вказаного злочину, минуло 5 років 3 місяці, тобто з дня їх вчинення минуло більше 5 років і вирок суду до цього часу не набрав законної сили.
Тому, суд вважає за необхідне цим вироком за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України на підставі ст. ст. 74, 49 КК України звільнити від покарання у зв`язку з закінченням строків давності.
Виходячи з наведеного та дослідження всіх доказів і їх сукупності, якими підтверджена винуватість ОСОБА_8 у висунутому йому обвинуваченні, суд приходить до висновку про безпідставність доводів обвинуваченого і його адвоката про відсутність його вини у вчиненні злочину.
При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд відповідно до ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого ним злочину, дані про його особу, який на день винесення вироку став пенсіонером та отримує пенсію за віком, у лікаря психіатра та на диспансерному обліку не перебуває, характеризується позитивно, відсутність суспільної небезпечності.
Враховуючи наведене та ті обставини, що ОСОБА_8 не є особою суспільно-небезпечною, від його дій тяжких наслідків не настало, суд вважає за можливе виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства і суду є підстави для застосування до обвинуваченого покарання у вигляді штрафу. Підстав для застосування до обвинуваченого дію ст. 69 КК України суд не вбачає.
Колегія судів ретельно перевіривши висновки суду першої інстанції і проаналізувавши їх з урахуванням доводів апеляцій прокурорів, які викладені в поданій апеляції змогла з ними погодитись з ними частково.

Суд першої інстанції в вироку суду дослідив і привів докази, які в повному обсязі підтверджують винність ОСОБА_8 за ч.1 ст. 382 КК України, які при дослідженні в апеляційній інстанції в повному обсязі знайшли своє підтвердження.

В той же час при обговоренні позицій заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 і місцевого прокурора відносно призначення покарання за скоєні дії, колегія суддів з урахуванням обставин справи, вважає, що встановлена у ст. 49 КК України давність притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення триваючого або продовжую чого злочину починає обчислюватись тільки після того, як вони були закінчені, причинені або перервані. Строк останньої довіреності, виданої потерпілою ОСОБА_8 , сплинув 08.09.2010 року, після чого останній мав повернути майно належне ОСОБА_13 ..

Вказане майно потерпілій не повернуто і після вступу в законну силу рішення апеляційного суду Одеської області від - 04.04.2012 року, за виконання якого ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 382 КК України.

Кримінальне правопорушення , вчинене ОСОБА_8 , є одиничним злочином, який розпочавшись бездіяльністю особи, далі вчиняється безперервно протягом досить тривалого часу. Отже моментом, з якого починається перебіг строків давності для злочинів з матеріальним складом злочину пов`язаного з невиконанням рішення суду яке вступило в законну силу є завершення суспільно небезпечного діяння.

Для даної категорії справ, це дата закриття виконавчого провадження яка визначена в постанові від 5 жовтня 2012 року, коли органи державної виконавчої служби не змогли, чи не захотіли при наявності можливості, добровільно і примусово виконати провадження і закрили його.

Оскільки суспільно небезпечне діяння, передбачене ч.1 ст. 382 КК України ОСОБА_8 не завершене, тобто майно потерпілій не повернуто, то судом першої інстанції до закінчення строку неправомірно застосовані вимоги ст. 49 КК України і ОСОБА_8 незаконно звільнений від покарання, призначеного судом за ч.1 ст. 382 КК України.

Дана помилка пов`язана з невірною датою урахування початку строку давнини на яку послався суд і визначив її датою винесення рішення апеляційної інстанції від 04.04.2012 року.

Дані обставини дають апеляційній інстанції підставу для скасування винесеного вироку прийняти своє рішення.

Обговорюючи питання пов`язані з винесенням нового вироку, колегія суддів бере до уваги вимоги ст. 374 КПК України і посилаючись на порушення яке стало підставою для скасування вироку суду першої інстанції вносить до нього свої зміни.

Доказаність протиправних дій обвинуваченого в повному обсязі знайшла своє підтвердження і викладена вище.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого, також не викликає сумніву.

Обставини які помягчують покарання, характеризуючи данні на обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, його вік, дало підставу колегії суддів зробити висновок, що покарання обвинуваченому з урахуванням конкретних обставин виходячи з принципу розумності, зваженості та справедливості можливо призначити в вигляді штрафу, який в повному обсязі буде відповідати скоєному і служити його виправленню.

В той же час 5 річний строк невиконання рішення суду на день розгляду справи в апеляційній інстанції сплинув в зв`язку з чим обвинувачений від покарання призначеного апеляційною інстанцією підлягає звільненню.

Приймаючи таке рішення, колегія суддів не змогла погодитись з позицією заступника прокурора Одеської області, що строк обігу починається з закінченням суспільно небезпечного діяння і на даний час цей строк не сплинув і не сплине доті не буде виконано рішення суду. з урахуванням специфіки даної категорії справ, яка не підпадає під ту категорію, на яку посилається прокурор.

Колегія суддів не змогла прийняти до уваги апеляцію захисника ОСОБА_7 , що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, так як він не мав можливості виконати рішення суду і прийшла до висновку, що дані доводи є голослівними і не мали свого підтвердження.

Як вбачається з пояснень обвинуваченого і в апеляційній інстанції в нього такі можливості були, але він не захотів їми скористатись.

Цивільний позив потерпілої ОСОБА_13 розглянутий згідно цивільного судочинства в кримінальній справі і їй обґрунтовано відмовлено в його задоволенні на підставі того, що такий позив вже розглядався в цивільному судочинстві і був розглянутий. Тому підстав для задоволення її апеляції не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 405, 407, 419,420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 прокурора ОСОБА_9 , і - задовольнити частково.

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_13 , адвоката ОСОБА_19 залишити без задоволення.

Вирок Арцизського районного суду Одеської області від 25.07.2017 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 382 КК України у вигляді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок.
Відповідно ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 381 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України скасувати.

Винести новий вирок яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 382 КК України у вигляді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок.
Відповідно ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 381 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.
В задоволенні цивільного позиву потерпілої ОСОБА_13 про відшкодування моральної шкоди відмовити.
Вирок може бути оскарженим в касаційному порядку в Вищий спеціалізований суд України по розгляду цивільних і кримінальних справ у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4