АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0005889 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Усть-Большерецьк Камчатської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою в.о. прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 липня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20 липня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 6 місяців арешту;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 року позбавлення волі.

_________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/1755/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1 .
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановив суд у вироку, 27.04.2017 року приблизно о 15 год. 20 хв. ОСОБА_6 перебував у магазині «Бершка», що належить ТОВ «Бершка Україна» та знаходиться за адресою: м. Київ, пр. Ватутіна, 2-Т в ТЦ «Скаймолл», де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме - одягу, що перебуває у продажу, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, ОСОБА_9 , перебуваючи у вищевказаному магазині, скориставшись тим, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та його дії є таємними для покупців та персоналу магазину, взяв з торгівельної полиці чоловічі шорти, арт. 3549/043/802/40, закупівельною вартістю 260 грн. 06 коп., які належать ТОВ «Бершка Україна», та тримаючи їх при собі пішов до примірочної вищевказаного магазину.
В подальшому, пройшовши до примірочної кабінки магазину «Бершка», ОСОБА_9 руками відірвав сигнальну магнітну кліпсу, якою було обладнано товар, та впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та його дії залишаються таємними для сторонніх осіб з числа персоналу магазину та покупців, що вихід з магазину обладнано сигнальними рамками системи «антикрадіжка», бажаючи приховати свої злочинні дії, сховав чоловічі шорти, арт. 3549/043/802/40, закупівельною вартістю 260 грн. 06 коп., до рюкзаку, який він тримав при собі.
Після чого, ОСОБА_9 , не розрахувавшись за чоловічі шорти, арт. 3549/043/802/40, з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Бершка Україна» матеріальної шкоди на загальну суму 260 грн. 06 коп.
Крім того, 27.04.2017 року приблизно о 16 год. 50 хв. ОСОБА_6 , перебував у магазині «Нью Йоркер», що належить ТОВ «Нью Йоркер Україна» та знаходиться за адресою: м. Київ, пр. Ватутіна, 2-Т в ТЦ «Скаймолл», де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна, що перебуває у продажу з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, ОСОБА_9 , перебуваючи у примірочній магазину «Нью Йоркер», взяв з підлоги чоловічу сумку, арт. 23-508, закупівельною вартістю 194 грн. 26 коп., що належить ТОВ «Нью Йоркер Україна».
Після чого, ОСОБА_9 , впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та його дії залишаються таємними для сторонніх осіб з числа персоналу магазину та покупців, усвідомлюючи, що вихід з магазину обладнано сигнальними рамками системи «антикрадіжка», бажаючи приховати свої злочинні дії, сховав чоловічу сумку, арт. 23-508, закупівельною вартістю 194 грн. 26 коп., що належить ТОВ «Нью Йоркер Україна», до свого рюкзаку, який він тримав при собі.
Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 з неоплаченим товаром, а саме -чоловічою сумкою, арт. 23-508, закупівельною вартістю 194 грн. 26 коп., що належить ТОВ «Нью Йоркер Україна», почав рухатись в напрямку виходу з приміщення магазину, проте на виході з магазину спрацювали сигнальні рамки системи «антикрадіжка» та ОСОБА_9 був затриманий працівниками охорони вищевказаного магазину.
ОСОБА_9 , виконавши всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, а саме - повторно викрасти з магазину «Нью Йоркер» чоловічу сумку, арт. 23-508, закупівельною вартістю 194 грн. 26 коп., що належить ТОВ «Нью Йоркер Україна», та розпорядитись нею на власний розсуд, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівником охорони даного магазину.

На вказаний вирок суду в.о. прокурора м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та як наслідок - невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 6 місяців арешту; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України визначити покарання за сукупністю злочинів у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України покласти обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_6 та застосуванні до нього вимог ст. 75 КК України, поклав на останнього згідно ст. 76 КК України обов`язки, які на даний час не передбачені законом, внаслідок чого становище обвинуваченого було незаконно покращено, а саме - замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межи України з будь-якою метою,ОСОБА_6 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга в.о. прокурора м. Києва підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), а також у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, яку не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, що відповідає юридичній кваліфікації діянь за ч. 1 ст. 185 та ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів не переглядає, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорюються. При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65, 70 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, що також ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, а тому й відсутні апеляційні підстави для визнання призначеного обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме, положень ст. 76 КК України, є слушними.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, поклав на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Між тим, суд залишив поза увагою те, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» №1492-VIII від 07.09.2016 року, який набрав чинності 08.10.2016 року, стаття 76 КК України викладена в новій редакції, згідно з якою п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покарання, покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім того, згідно з ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016року), на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти певні обов`язки, зокрема, і не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Враховуючи, що злочини, передбачені ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив 27.04.2017 року, а вирок щодо нього постановлений 20.07.2017 року, тобто після набрання законної сили внесених Законом України №1492-VIII від 07.09.2016 року змін до ст. 76 КК України, судом першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - вимог ст. 76 КК України при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Згідно зі ст.ст. 409, 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Водночас, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок лише у випадках, передбачених ст. 420 КПК України.

Встановлене колегією суддів неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 76 КК України, тобто застосування цього закону в попередній редакції, в даному випадку є підставою для зміни вироку, оскільки така зміна, на переконання колегії суддів, не погіршує становища обвинуваченого.

При цьому, доводи прокурора про те, що в результаті неправильного застосування судом вимог ст. 76 КК України призначене ОСОБА_6 покарання слід вважати таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, не заслуговують на увагу, бо не ґрунтуються на законі, зокрема - положеннях ст. 414 КПК України, ст.ст. 50-52, 75 КК України. До того ж, обов`язки, які поклав суд першої інстанції на ОСОБА_6 , застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, є аналогічними за змістом, що передбачені новою редакцією ст. 76 КК України, окрім органу, який здійснює нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, та суттєво не обмежують права і свободи обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 - зміні в частині застосування положень ст. 76 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу в.о. прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 липня 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині обов`язків, покладених на ОСОБА_6 на підставі ст. 76 КК України, при застосуванні вимог ст. 75 КК України, та вважати покладеними на ОСОБА_6 на підставі ст. 76 КК України такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3