АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/484/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 636/1847/16-к
Категорія: ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000307 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 2 листопада 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з вищою освітою, раніше не судимого, який не працює, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
До набрання вироком законної сили продовжено ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№27).
Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з моменту його затримання, тобто з 04.04.2016 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04.04.2016 року по день винесення вироку, тобто 02.11.2016 рік з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі КЗОЗ «Обласна клінічна лікарня центр експертної медичної допомоги та медицини катастроф» про відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_7 на суму 1 713,18 грн. залишено без розгляду та роз`яснено прокурору його право на звернення до суду з вказаним позовом в порядку цивільного судочинства.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування спричиненої моральної шкоди 25 000 грн. та матеріальної шкоди в сумі 9 389 грн.
Питання речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 03.04.2016 року, приблизно о 19 год. 20 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу будинку №41 по вул. Кременецька у м. Чугуєві Харківської області, вступив у словесний конфлікт з ОСОБА_7 . В ході даного конфлікту, на грунті особистих неприязних відносин, ОСОБА_9 висловлювався нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_7 . Потерпілий ОСОБА_7 , не бажаючи продовження даного конфлікту, штовхнув ОСОБА_9 на землю та утримував в такому положенні деякий час. В цей момент у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесного ушкодження ОСОБА_7 . Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 дістав з кишені свого одягу предмет, схожий на ніж та наніс останньому лівою рукою один удар ножем в область правого підребер`я та один удар у праву лопаткову область. В результаті протиправних дій ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_7 заподіяно, згідно висновку судово-медичної експертизи за №145-Ч/16 від 23.05.2016 року, тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення правого підребер`я, проникаюче у черевну порожнину з пошкодженням великого сальника і крововиливом та колото-різаного поранення грудної клітини праворуч в лопатковій області. За ступенем тяжкості поранення правого підребер`я, проникаюче в черевну порожнину, кваліфікується за критерієм небезпеки для життя як тяжке тілесне ушкодження; колото-різана рана правої лопаткової області - легке тілесне ушкодження, що потягло короткостроковий розлад здоров`я.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 - ч.1 ст.115 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення на строк 9 років; цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі КЗОЗ «Обласна клінічна лікарня центр експертної медичної допомоги та медицини катастроф» про відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_7 на суму 1 713,18 грн. задовольнити в повному обсязі. Свою апеляційну вимогу прокурор обґрунтовує тим, що висновки суду, викладенні в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим суд помилково перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.15 - ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України. Крім того, прокурор вказує на те, що обвинувачений вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, вину не визнав, матеріальну та моральну шкоду не відшкодував, а призначене покарання є занадто м`яким та не буде достатнім для виправлення засудженого;
- захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 , який повністю підтримав апеляційні доводи та вимогу свого захисника, змінивши свої апеляційні вимого до початку апеляційного розгляду, - просять вирок районного суду змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України. В апеляційних доводах захисник зазначає про те, що ОСОБА_9 лише захищався від протиправних дій потерпілого, який спровокував конфлікт, повалив обвинуваченого на землю та став його утримувати за шию. Крім того, апелянт вказує на те, що обвинувачений не міг вирватися від потерпілого та втікти, а також відчував страх за своє життя та здоров`я, у зв`язку з чим був вимушений нанести два неприцільних удари ножем в область тулубу ОСОБА_7 . Разом з цим, апелянти зазначають про те, що у ОСОБА_9 є малолітня дитина та дружина, яка не працює, а також мати похилого віку, що страждає на хворобу серця і потребує догляду, у зв`язку з чим виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадження лише в частині скасування оскаржуваного вироку та просив призначити новий розгляду в суді першої інстанції, а також доводи обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту в повному обсязі, а також думку потерпілого, щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що всі подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Під час судового розгляду суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини події, внаслідок якої ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_7 два колото-різаних поранення, одне з яких за критерієм небезпеки для життя є тяжким тілесним ушкодженням, а друге - легким, що викликало тимчасовий розлад здоров`я. При цьому належить врахувати, що версія сторони обвинувачення щодо заподіяння цих тілесних ушкоджень обвинуваченим зі спини чи з боку у положенні стоячи, коли потерпілий стояв спиною до обвинуваченого не підтвердилася, оскільки обвинувачений, потерпілий та допитані свідки, надаючи пояснення, одностайно стверджували заподіяння ОСОБА_9 двох ножових поранень при обставинах, коли потерпілий стримуючи обвинуваченого притиснув його у положенні лежачи до землі і утримував у такому положенні від вчинення будь-яких незаконних дій фізичного впливу на нього та його жінку, яка також була учасницею цього конфлікту з обвинуваченим.

При цьому належить врахувати, що відповідальність за замах на вбивство настає лише при наявності прямого умислу у обвинуваченого, який за версією обвинувачення, що зазначено в обвинувальному акті, начебто намагався вчинити умисне вбивство потерпілого.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п.22 ППВС «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 року за №2, при відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим. При дослідженні доказів необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі. Згідно ч. 2 ст. 24 КК України умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
При цьому належить врахувати, що суд об`єктивно дослідив обставини події, встановивши, що ОСОБА_9 в обстановці яка склалася, коли потерпілий притиснув його до землі, мав можливість за наявністю дійсного умислу на вбивство, заподіяти будь-які тілесні ушкодження, але обвинувачений обмежився лише двома неприцільними ножовими пораненнями.

Крім того, відопвідно до роз`яснень, що містяться у п.4 ППВС України від 07.02.2003 року за №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» - замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання). Таким чином, якщо винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальність за замах на вбивство. У випадках, коли особа, завдаючи іншій особі тілесні ушкодження, свідомо допускає настання будь-яких наслідків, у тому числі й смерті, вона також не може бути притягнута до відповідальності за замах на вбивство. Крім того, злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство і у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках повинна наставати лише за наслідки, які фактично було заподіяні.
Встановлені фактичні обставини події злочину під час судового розгляду в суді першої інстанції спростовують первинну версію обвинувачення, підтверджують фактичні обставини заподіяння тілесних ушкоджень не з метою умисного вбивства, а тому колегія суддів погоджується зі слушністю висновків суду щодо перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України.

Зазначена кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України узгоджується та не спростовує правильність висновків експертизи (т.1 арк.124-126, 129-130) щодо характеру та тяжкості тілесних ушкоджень, заподіяних ОСОБА_7 .

Разом з цим, колегія суддів не може погодитися з апеляційними доводами захисника, що були підтриманні обвинуваченим в частині перекваліфікації його дій за ст.124 КК України, тобто перевищення меж необхідної, оскільки напад з боку потерпілого був відсутній, він не мав при собі ножа або іншого знаряддя для заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, а самі дії потерпілого були реакцією на агресивну поведінку обвинуваченого, маючи на меті уникнути побиття.

Твердження ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_7 , начебто, почав його душити притиснувши до землі в положенні лежачі є безпідставними, оскільки, відповідно до висновків експерта №-Ч/86 від 04 березня 2016 року (т.1 арк. 74), у ОСОБА_9 на шиї не було виявлено будь-яких ушкоджень, які б свідчили про такі дії з боку потерпілого або про застосування задушливого прийому в процесі боротьби, який би загрожував його життю чи здоров`ю. Зазначені висновки експерта містять відомості лише про наявність синця на спині у ОСОБА_9 , що додатково свідчить про те, що потерпілий, намагаючись стримати обвинуваченого від будь-яких незаконних дій, лише притиснув його в положенні лежачі на землі і нетривалий час утримував у такому положенні до того моменту поки обвинувачений заподіяв ОСОБА_7 два колото-різаних поранення не цілячись в будь-які життєво важливі органи.

Вказані дії ОСОБА_9 за характером та послідовністю свідчать про відсутність прямого умислу на вбивство, внаслідок чого вони правильно кваліфіковані судом за ч.1 ст.121 КК України.

Отже, версія та доводи обвинуваченого та його захисника про незгоду з кваліфікацією його дій мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника.
Разом з цим, під час досудового розслідування 19.05.2016 року та 20.05.2016 року було проведено два слідчих експериментів за участю потерпілого та свідка ОСОБА_12 і було уточнено механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, а саме те, що під час конфлікту ОСОБА_7 повалив спиною на землю ОСОБА_9 та зігнувся над ним, знаходячись з правої сторони від останнього. В цей момент ОСОБА_9 дістав зі свого одягу предмет схожий на ніж та наніс один удар лівою рукою в черевну порожнину з правої сторони ОСОБА_7 . Потерпілий почав вставати зі свого положення і в цей момент, розвернувшись правим боком до обвинуваченого, отримав ще один удар ножем у спину з правої сторони нижче лопатки. Після цього ОСОБА_7 побіг додому (т.1 арк. 31-34, 43-46 ). Такі дані, які встановлені внаслідок проведення слідчих експериментів під час досудового розслідування і підтверджені потерпілим і свідком в судовому засіданні при безпосередньому наданні показань, об`єктивно вимагали від прокурора уточнення або зміни обвинувачення стосовно дій ОСОБА_9 , чим він не скористався.

Апеляційні доводи прокурора щодо вчинення ОСОБА_9 злочину в стані алкогольного сп`яніння також спростовуються відомостями, що містяться на звукозаписі судового засідання від 14 вересня 2016 року, під час якого допитували свідка ОСОБА_13 . Так, свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснили, що вона не пам`ятає, чи випив її чоловік днем повністю одну пляшку пива, а конфлікт між потерпілим стався в вечорі. Крім того, відповідних медичних висновків або будь-яких відомостей, в тому числі в обвинувальному акті, щодо вчинення ОСОБА_9 злочину в стані алкогольного сп`яніння - матеріали кримінального провадження не містять, у зв`язку з чим такі твердження прокурора є суб`єктивними та необґрунтованими.

Колегія суддів також не може погодитися з апеляційними доводами прокурора щодо необґрунтованості та невмотивованості судового рішення в частині залишення його цивільного позову без розгляду, оскільки відомості, які наявні в матеріалах судового провадження, разом із звукозаписом судових засідань за весь час судового розгляду, свідчать про те, що прокурор не скористався своїми процесуальними правами та повноваженнями щодо підтримання своїх позивних вимог в інтересах держави в особі КЗОЗ «Обласна клінічна лікарня центр експертної медичної допомоги та медицини катастроф», оскільки він, при виконанні судом вимог ст.ст.347, 348, 349 КПК України, не скористався процесуальною ініціативою і не повідомив суду та учасникам процесу про підтримання цього цивільного позову , а також не оголошував короткий виклад позовної заяви, як того вимагають норми ч.3 ст.347 КПК України. Крім цього, колегія суддів погоджується з правильністю процесуального рішення щодо залишення цивільного позову без розгляду, що узгоджується з нормами ч.3 ст.128 КПК України та вимогами законодавця, передбаченими главою 9 КПК України «Відшкодування (компенсація) шкоди у кримінальному провадженні, цивільний позов», що не позбавляє зацікавлених осіб звернутися з тотожнім позовом в порядку цивільного судочинства, враховуючи наявність обвинувального вироку стосовно ОСОБА_9 , що набрав законної сили.

Апеляційні доводи захисника та обвинуваченого про зайву суворість призначеного покарання, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки судом призначено ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 121 КК України - у виді позбавлення волі строком на п`ять років, що об`єктивно відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначені покарання, суд у повній мірі врахував вимоги кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 50, 65 КК України, а саме додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також врахував ступінь тяжкості злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має малолітню дитину, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому належить врахувати, що згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тобто судове рішення повинно виконувати функцію особистої та загальної превенції. Такий вид і міра, що зазначений у вироку покарання, на думку колегії суддів, будуть достатніми для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Згідно даних кримінального провадження та доводів поданих апеляційних скарг сторони захисту, об`єктивно відсутні інші обставини, які пом`якшують або істотно зменшують ступінь тяжкості вчиненого злочину, ніж ті, що встановлені судом, а твердження щодо їх наявності повністю спростовуються висновками суду, зазначеними у оскаржуваному вироку.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Враховуючи вищезазначене, колегією суддів не встановлено правових підстав для скасування або зміни вироку, з урахуванням доводів, зазначених у апеляційних скаргах прокурора, обвинуваченого та його захисника.

Колегія суддів не може погодитися з обґрунтованістю клопотання обвинуваченого про звільнення його від відбування покарання на підставі амністії, оскільки ОСОБА_9 вчинив умисний тяжкий злочин та не відбув половину від призначеного покарання, що виключає можливість застосування до нього ЗУ «Про амністію у 2016 році».

Разом з цим, на підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_9 , належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, тобто тримання під вартою в умовах Харківської установи виконання покарань № 27з 02 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 2 листопада 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зарахувати у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 02 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно, із співвідношення одному дню тримання під вартою відповідають два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.
Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4