Справа № 467/160/18
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10.04.2018 року Арбузинський районний суд Миколаївської області у складі: Головуючого судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченої ОСОБА_4 , захисника обвинуваченої ОСОБА_5 розглянув у відкритому судовому засіданні в смт. Арбузинка кримінальне провадження №0000850 від 29 вересня 2017 року по обвинуваченню:
ОСОБА_4 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, громадянки України, в шлюбі не перебуває, вища освіта, тимчасово не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України,
в с т а н о в и в :

На розгляді Арбузинського районного суду Миколаївської області перебуває кримінальне провадження №0000850 від 29 вересня 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.
Так, ОСОБА_4 згідно з наказом Управління капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації (далі УКБ Миколаївської облдержадміністрації) № 28-к від 13.03.2015 займала посаду заступника начальника відділу технічного нагляду УКБ Миколаївської облдержадміністрації, яка відповідно до посадової інструкції, затвердженої начальником УКБ Миколаївської облдержадміністрації 12.06.2012, належить до категорії керівників, та є державним службовцем у межах п`ятої категорії займаної посади. Відповідно до посадової інструкції ОСОБА_4 виконувала організаційно-розпорядчі функції, зокрема уповноважена здійснювати координацію та методичне керівництво роботи відділу; організовувати та забезпечувати контроль, аналіз та оцінку стану справ на відповідному напрямі діяльності; у разі відсутності начальника відділу забезпечувати виконання покладених на відділ завдань; вживати необхідні заходи щодо вдосконалення організації роботи відділу; вирішувати питання добору кадрів; забезпечувати дотримання працівниками відділу правил внутрішнього трудового розпорядку; проводити погодження проектно-кошторисної документації; брати участь та організовувати роботу відділу зокрема щодо здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єктів, контролю за відповідністю обсягів, якості та вартості виконаних робіт проекту, технічним умовам, нормативам і стандартам, здійснення контролю за дотриманням нормативних строків тривалості будівництва та календарних графіків виконання робіт, здійснення контролю за наявністю і правильністю ведення первинної виконавчої технічної документації, а також внесення до неї змін у зв`язку з виявленими недоліками і дефектами при виконанні будівельно-монтажних робіт, здійснення контролю за виконанням підрядними організаціями вказівок і приписів авторського і технічного наглядів, а також органів державного архітектурно-будівельного контролю, які стосуються якості виконуваних будівельно-монтажних робіт і використаних конструкцій, виробів і матеріалів, устаткування тощо, контролю за дотримання підрядними організаціями вимог укладених договорів підряду на виконання будівельних робіт і т.д.
Крім того, відповідно до наказу УКБ Миколаївської обласної державної адміністрації № 146 від 19.11.2015 ОСОБА_4 призначено відповідальною по здійсненню технічного нагляду за будівництвом, контролю за відповідністю обсягів, якості та вартості виконаних робіт проекту, технічним умовам, нормативам та стандартам на об`єкті «Водопостачання смт. Арбузинка Миколаївської області (Нове будівництво, права частина від р. Арбузинка)».
Відповідно до п. 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007 (далі Порядок) технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.
Відповідно до п. 5 Порядку особи, що здійснюють технічний нагляд, проводять перевірку відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; перевірку відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; перевірку виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів.
Відповідно до п. 6 Порядку особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника: виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду.
Відповідно до наданих посадовою інструкцією та законодавством повноважень ОСОБА_4 була службовою особою та уповноважена на виконання організаційно-розпорядчих функцій, володіла достатніми знаннями і навиками у галузі будівництва та мала кваліфікаційний сертифікат інженера технічного нагляду.
Виконуючи функції службової особи, ОСОБА_4 протягом періоду часу з 01.12.2015 по 30.12.2015 не виконувала належно свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам, за наступних обставин.
Так, 23.11.2015 між замовником - УКБ Миколаївської облдержадміністрації в особі начальника Управління ОСОБА_6 та підрядником - товариством з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) «АЛЬЯНС» () в особі директора ОСОБА_7 укладено договір № 34 підряду на виконання будівельних робіт, за яким ТОВ «АЛЬЯНС» зобов`язується на свій ризик, своїми силами та засобами виконати роботи з реконструкції об`єкта «Водопостачання смт. Арбузинка Миколаївської області (Нове будівництво, права частина від р. Арбузинка)» відповідно до проектно-кошторисної документації і здати об`єкт у встановлений термін. Відповідно до умов договору загальна вартість робіт та послуг з реконструкції об`єкта складає 8 443 228,80 грн. з ПДВ, з них вартість обладнання 712 258,80 грн. та вартість робіт 7 730 970 грн. Датою початку робіт є 23.11.2015, датою здачі робіт 25.12.2015.

З боку замовника наказом начальника УКБ Миколаївської облдержадміністрації № 146 від 19.11.2015 відповідальним по здійсненню технічного нагляду за будівництвом, контролю за відповідністю обсягів, якості та вартості виконаних робіт проекту, технічним умовам, нормативам та стандартам на об`єкті «Водопостачання смт. Арбузинка Миколаївської області (Нове будівництво, права частина від р. Арбузинка)» призначено заступника начальника відділу технічного нагляду УКБ Миколаївської облдержадміністрації ОСОБА_4 . Крім того, вказаним наказом на останню покладено обов`язок взяти участь у підготовці у встановлені терміни й належному оформленні, у відповідності до встановлених норм та вимог, форм первинних облікових документів у будівництві КБ-2в та КБ-3, та подавати їх до фінансово-економічного відділу УКБ Миколаївської облдержадміністрації, а також вжити відповідні заходи щодо передачі об`єкта на баланс у встановлені терміни.

Згідно з п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України № 747 від 26.08.2015),будівельні роботи можуть виконуватися замовником після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт (щодо об`єктів I-III категорії складності). Відповідно 14.12.2015 УКБ Миколаївської облдержадміністрації подано до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області Декларацію про початок виконання будівельних робіт на даному об`єкті, яка зареєстрована 16.12.2015.

Разом тим, всупереч вимогам Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт підрядником ТОВ «АЛЬЯНС» будівельні роботи було розпочато до подання замовником декларації про початок будівельних робіт, точна дата досудовим розслідування не встановлена.

Протягом листопада-грудня 2015 року ТОВ «АЛЬЯНС» виконало роботи з реконструкції об`єкта «Водопостачання смт. Арбузинка Миколаївської області (Нове будівництво, права частина від р. Арбузинка)» за договором № 34 підряду на виконання будівельних робіт від 23.11.2015. Разом з тим, ОСОБА_4 , діючи з необережності, тобто не усвідомлюючи настання негативних наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачити, через несумлінне ставлення до покладених на неї обов`язків, не контролювала належним чином дотримання підрядником вимог укладеного договору підряду та не здійснила належний технічний нагляд за будівництвом вказаного об`єкту, не контролювала відповідність обсягів, якості та вартості виконаних робіт проекту, технічним умовам, нормативам і стандартам.

Так, в результаті службової недбалості відповідального по здійсненню технічного нагляду ОСОБА_4 обсяг фактично виконаних підрядником ТОВ «АЛЬЯНС» будівельних робіт по об`єкту «Водопостачання смт. Арбузинка Миколаївської області (Нове будівництво, права частина від р. Арбузинка)» завищено на загальну суму 67 272 грн. в результаті невиконання підприємством таких робіт:
- пристрій круглих колодязів із збірного залізобетону у сухих ґрунтах з вартістю кілець опорних КО6 - вартістю 26 545 грн.;
- пристрій отмостки навколо горловини з литої дрібнозернистої асфальтобетонної суміші завтовшки 3 см вартістю 19 191 грн.;
- пристрій асфальтобетонної отмостки навколо горловини вартістю 9 186 грн.;
- пристрій бетонної отмостки навколо колодязів вартістю 870 грн.;
- улаштування покриття товщиною 4см асфальтобетонною сумішшю 11 000 грн.,
що підтверджується висновком судової будівельно-технічної експертизи № 125-068 від 27.09.2017.
Протягом грудня 2015 року, точний час не встановлено, підрядником за результатами виконання будівельних робіт по об`єкту «Водопостачання смт. Арбузинка Миколаївської області (Нове будівництво, права частина від р. Арбузинка)» було складено акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт та витрати за формою КБ-3:

-довідка про вартість виконаних робіт та витрати за листопад 2015 року від 01.12.2015 на суму 2 291 436,74 грн.;

-акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року від 01.12.2015 на суму 2 291 436,74 грн.;

-довідка про вартість виконаних робіт та витрати за грудень 2015 року від 10.12.2015 на суму 817 587,62 грн.;

-акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року від 10.12.2015 на суму 782 858,98 грн.;

-акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року від 10.12.2015 на суму 34 728,64 грн.;

-довідка про вартість виконаних робіт та витрати за грудень 2015 року від 17.12.2015 на суму 2 230 859,24 грн.;

-акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень-2 2015 року від 17.12.2015 на суму 2 230 859,24 грн.;

-довідка про вартість виконаних робіт та витрати за грудень 2015 року від 23.12.2015 на суму 2 391 086,40 грн.;

-акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року від 23.12.2015 на суму 156 881,71 грн.;

-акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року від 23.12.2015 на суму 2 234 204,69 грн.,

які містили недостовірні відомості про обсяги, види і вартість робіт, виконаних підприємством, а саме вартість фактично виконаних робіт завищена на загальну суму в розмірі 67 272 грн.

Вказані акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних робіт та витрати в грудні 2015 року, точну дату та місце досудовим розслідування не встановлено, були надані директором ТОВ «АЛЬЯНС» ОСОБА_7 для підписання ОСОБА_4 .

ОСОБА_4 , усвідомлюючи свої функціональні обов`язки та обов`язки, покладені на неї щодо здійснення технічного нагляду, розуміючи, що акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт та витрати форми КБ-3в є офіційними документами, які вона уповноважена підписувати і її підпис свідчить про належне виконання робіт підрядником та відповідність їх видів і обсягів проектно-кошторисній документації, не перевіривши належним чином фактичні обсяги виконаних підрядником ТОВ «АЛЬЯНС» будівельних робіт та використаних матеріалів на об`єкті та відповідність їх проектно-кошторисній документації, підписала вказані акти та довідки, тим самим підтвердивши факт завершення робіт в повному обсязі та припинивши здійснення технічного нагляду за роботами.

УКБ Миколаївської облдержадміністрації протягом листопада-грудня 2015 року в повному обсязі здійснило оплату ТОВ «АЛЬЯНС» за виконані роботи шляхом перерахування на рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в ФМО ТА Ощадний банк м. Миколаїв, грошових коштів на загальну суму 8 443 228,80 грн.
Підписані ОСОБА_4 акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних робіт та витрати стали підставою для формування платіжних документів для перерахування коштів підряднику за роботи, які фактично ним виконані не були, а саме на суму 67 272 грн., а такождля подання Управлінням капітального будівництва до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області Декларації про готовність до експлуатації об`єкта, згідно з якою роботи на об`єкті «Водопостачання смт. Арбузинка Миколаївської області (Нове будівництво, права частина від р. Арбузинка)» було закінчено 30.12.2015, що в свою чергу припинило здійснення технічного нагляду за будівельними роботами.

Таким чином, з 30.12.2015 технічний нагляд за будівельними роботами на об`єкті «Водопостачання смт. Арбузинка Миколаївської області (Нове будівництво, права частина від р. Арбузинка)» ОСОБА_4 фактично не проводився, контроль за відповідністю обсягів, якості та вартості виконаних робіт проекту, технічним умовам, нормативам та стандартам не здійснювався, хоча будівельні роботи не були виконані в повному обсязі.

Таким чином, ОСОБА_4 , діючи з необережності, тобто не усвідомлюючи настання негативних наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачити, всупереч покладеним на неї обов`язкам через несумлінне ставлення до них, маючи необхідні знання та кваліфікацію, а також реальну можливість виконати покладені на неї обов`язки, не виконала належним чином свої обов`язки щодо здійснення технічного нагляду по об`єкту «Водопостачання смт. Арбузинка Миколаївської області (Нове будівництво, права частина від р. Арбузинка)», що призвело до фактичного невиконання підрядником ТОВ «АЛЬЯНС» умов договору підряду № 34 від 23.11.2015 з реконструкції об`єкта «Водопостачання смт. Арбузинка Миколаївської області (Нове будівництво, права частина від р. Арбузинка)» відповідно до проектно-кошторисної документації і здачі об`єкта у встановлений термін, невиконання ТОВ «АЛЬЯНС» робіт на суму 67 272 грн. та безпідставного отримання вказаних коштів, що завдало шкоду бюджету на зазначену суму.
В результаті службової недбалості заступника начальника відділу технічного нагляду УКБ Миколаївської облдержадміністрації ОСОБА_4 , яка виразилась у злочинній бездіяльності, завдано матеріальні збитки УКБ Миколаївської облдержадміністрації на загальну суму 67 272 грн., які більше ніж в 100 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину (67 272 : 609 = 110) та є істотною шкодою.
Таким чином, ОСОБА_4 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.367 КК України службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_5 заявив клопотання про звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки в порядку передбаченому ст.48 КК України.

В обґрунтування клопотання зазначив, що станом на теперішній час ОСОБА_4 звільнена за власним бажанням з займаної посади в УКБ Миколаївської обласної державної адміністрації згідно наказу від 28 листопада 2016 року, на даний час не працює в органах державної влади, бюджетних підприємствах, установах, організаціях, не виконує функцій, пов`язаних з здійсненням технічного нагляду за будівництвом та не має об`єктивних умов для вчинення аналогічних злочинів до того, у вчиненні якого вона обвинувачується. У зв`язку з вище викладеним, внаслідок зміни обстановки обвинувачена ОСОБА_4 перестала бути суспільно-небезпечною особою.

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_4 клопотання свого захисника підтримала, не заперечувала проти звільнення її від кримінальної відповідальності згідно ст. 48 КК України.

Прокурор підтримав клопотання захисника ОСОБА_5 та вважав, що наявні підстави для звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки в порядку передбаченому ст.48 КК України.

Представник потерпілого ОСОБА_8 в судове засідання не з`явилась, про час і місце повідомлена належним чином, від неї надійшла заява з проханням розглядати кримінальне провадження без її участі, проти закриття кримінального провадження не заперечувала.

Заслухавши думку учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд дійшов наступного висновку.

У відповідності до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться в постанові № 12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», звільнення особи від кримінальної відповідальності може бути застосовано судом на будь-якій стадії кримінального судочинства при наявності передбачених законом підстав.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки є вчинення особою діяння, яке втратило суспільну небезпечність або особа перестала бути суспільно небезпечною та є згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно ч.1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

За змістом ч.1 ст.286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.

У відповідності до ст.286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність (ч.3 ст.288 КПК України).

Відповідно до ст. 48 КК України особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Для застосування ст. 48 КК України суду належить встановити обставини, які свідчать про можливість звільнення цієї особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки. Звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України - право, а не обов`язок суду, який вирішує це питання в порядку передбаченому ст.ст. 285-288 КПК України.

Таким чином, ст. 48 КК України передбачає дві самостійні підстави звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності. Таке звільнення може мати місце, коли внаслідок зміни обстановки: вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність; особа перестала бути суспільне небезпечною.

Звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки є безумовним у тому плані, що воно не ставиться у залежність від подальшої поведінки особи, щодо якої застосовано ст. 48 КК України. При цьому дискреційні можливості суду істотно обмежені вказівкою закону на дві обставини: - особа, щодо якої вирішується питання про звільнення її від відповідальності за ст. 48 КК України, повинна вчинити злочин вперше; - такий злочин має бути злочином невеликої або середньої тяжкості.

У відповідності до ст. 12 КК України злочин, за вчинення якого обвинувачується ОСОБА_4 , відноситься до злочину невеликої тяжкості.

Обвинувачена ОСОБА_4 цілком розуміє свої права, визначені ч.3 ст.285 КК України підставу звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 48 КК України, а також наслідки закриття кримінального провадження з цієї підстави та бажає бути звільненою від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачена раніше не судима, вчинила кримінальне правопорушення невеликої тяжкості, має постійне місце проживання, на даний час з посади в УКБ Миколаївської обласної державної адміністрації згідно наказу від 28 листопада 2016 року звільнена та не працює, матеріальна шкода, завдана злочином відшкодована в повному обсязі, тому вбачається, що обвинувачену слід визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною особою, оскільки вона сама та обстановка навколо неї зазнали таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину.

Обов`язковою передумовою для закриття провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав. Згода ОСОБА_4 судом отримана.

Суд, враховуючи вищевикладене, приходить до висновку про те, що заявлене клопотання захисника не суперечить вимогам закону і не порушує прав та інтересів інших осіб, а тому є всі передбачені законом підстави для закриття кримінального провадження у зв`язку із звільненням обвинуваченої від кримінальної відповідальності, оскільки внаслідок зміни обстановки обвинувачена ОСОБА_4 перестала бути суспільно небезпечною, та вважає, на підставі ст.48 КК України та ст.284 КПК України, кримінальне провадження слід закрити, а ОСОБА_4 звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки.

Цивільний позов в кримінальному провадженні не заявлено. Процесуальні витрати відсутні. Клопотання щодо речових доказів до суду не надходило.

Керуючись ст.ст. 284, 285, 286, 288, 372 КПК України, ст. 48 КК України, суд, -

У Х В А Л И В :

ОСОБА_4 звільнити від кримінальної відповідальності у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку із зміною обстановки.

Кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000850 від 29 вересня 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України - закрити у зв`язку із звільненням обвинуваченої від кримінальної відповідальності.

Ухвала може бути оскаржена до апеляційного суду Миколаївської області через Арбузинський районний суд Миколаївської області протягом семи днів з дня її проголошення.

Суддя ОСОБА_1