УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/4797/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Житомира, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
- 29.01.2008 року вироком Корольовського районного суду м.Житомира за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, 70,71 КК України на 5 років 9 місяців позбавлення волі;
- 26.10.2011 року постановою Богунського районного суду м.Житомира звільнений від подальшого відбування покарання умовно-достроково на 1 рік 9 місяців 29 днів;
- 08.04.2015 року вироком Житомирського районного суду Житомирської області за ч.2 ст.15, ч.1 ст.186 КК України на 4 місяці арешту; 28.09.2015 року звільнений за відбуттям строку арешту;
- 07.04.2016 року вироком Богунського районного суду м.Житомира за ч.2 ст.185, 75,76 КК України на 2 роки обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік;
- 31.01.2017 року вироком Богунського районного суду м.Житомира за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.70, ст.71 КК України на 4 роки обмеження волі,
обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, -
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та застосувати до ОСОБА_8 ст.69 КК України, призначивши йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі;
- за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років обмеження волі.
Відповідно ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Богунського районного суду м. Житомир від 31.01.2017 року у виді 4 років обмеження волі, більш суворим призначеним даним вироком, остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 1 місяця обмеження волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення, з моменту затримання 05.11.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважає, вирок суду занадто суворим, постановленим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що ОСОБА_8 важко хворіє та потребує постійного лікування, тому щодо нього можливо застосувати покарання у виді обмеження волі. Крім того, вважає, що оскільки ОСОБА_8 було затримано 05.11.2016 року, то на нього повністю поширюється положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), тому слід було зарахувати весь строк його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прокурор Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 в запереченні на апеляційну скаргу вказав на безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника і просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.
Вироком Корольовського районного суду міста Житомира від 12 жовтня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України 2 роки обмеження волі;
- за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Відповідно ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Богунського районного суду м. Житомира від 31.01.2017 року у виді 4 років обмеження волі, більш суворим призначеним даним вироком, остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання вирішено обчислювати з моменту затримання ОСОБА_8 у порядку ст.208 КПК України 05.11.2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою, а саме : в період з моменту затримання 05.11.2016 року по 21.06.2017 року включно до набрання чинності Закону України від 18.05.2017 року №2046-VІІІ, яким внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 22 червня 2017 року і по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 : на користь ТОВ фірма «Фармавіта» 1461 грн. 90 коп. заподіяної матеріальної шкоди; в дохід держави процесуальні витрати в розмірі 880 грн.80 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній у вигляді тримання під вартою.
Згідно вироку суду, 30.04.2016 року о 11 годині 13 хвилин ОСОБА_8 перебував у магазині «Три Де», що за адресою м. Житомир, вул. Бородія, 62, в цей момент у останнього виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне, повторне, викрадення чужого майна, з корисливих мотивів ОСОБА_8 в цей же день о 11 годині 15 хвилин, перебуваючи у вищевказаному магазині підійшовши до вітрини з парфумами та пересвідчившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються ніким не поміченими, взяв із вказаної вітрини упаковку з парфумами марки «Маrquis for men», що належить директорові магазину «Три Де» - ОСОБА_10 .. В подальшому, ОСОБА_8 утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 500 гривень 49 копійок.
05.05.2016 року близько 18 години 20 хвилин ОСОБА_8 перебуваючи на першому поверсі четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , помітив дитячу коляску марки «Родео АВС», темного кольору із зеленими вставками, яка належить ОСОБА_11 , та в цей момент у останнього виник злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне, повторне, викрадення чужого майна, з корисливих мотивів ОСОБА_8 в цей же день о 18 годині 20 хвилин, перебуваючи у вищевказаному під`їзді будинку АДРЕСА_2 пересвідчившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються ніким не поміченими, повторно, таємно викрав дитячу коляску марки «Родео АВС», темного кольору із зеленими вставками, яка належить ОСОБА_11 , вартістю 5000 грн. В подальшому утримуючи викрадене майно при собі місце вчинення злочину залишив та викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Таким чином спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 5000 грн..
05.05.2016 року близько 23 години 00 хвилин, ОСОБА_8 не припиняючи свої злочинні дії направлені на таємне, повторне, викрадення чужого майна, повернувся до четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де на першому поверсі він, під час викрадення цього ж дня дитячої коляски «Родео АВС», помітив інвалідний візок чорного кольору марки «Тгасег IV», чорного кольору, який належить ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне, повторне, викрадення чужого майна, з корисливих мотивів ОСОБА_8 в цей же день о 23 год. 00 хвилин, перебуваючи на першому поверсі вищевказаного під`їзду будинку АДРЕСА_2 пересвідчившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються ніким не поміченими, повторно, таємно викрав інвалідний візок чорного кольору, який належить ОСОБА_12 , вартістю 7000 грн. В подальшому утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив та викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Таким чином спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 7000 грн.
03.10.2016 року близько 11 год. 00 хв. у ОСОБА_8 , який перебував поблизу гаражу, що знаходиться неподалік складського приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел направлений на таємне повторне, викрадення будь-якого чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів ОСОБА_8 в цей же день та в цьому ж місці об 11 год. 20 хв., пересвідчившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються ніким не поміченими, взяв болгарку торгівельної марки «Метабо» зеленого кольору, яка знаходилась біля гаража та належала ОСОБА_13 .
В подальшому, ОСОБА_8 утримаючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1700 грн. 00 коп.
21.10.2016 року близько 10 год. 30 хв. ОСОБА_8 , спільно з невстановленими слідством особами, перебували поблизу аптеки «Фармавіта №13», розташованої за адресою: м.Житомир, вул. Вітрука, 51.
У вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне викрадення будь-якого цінного майна із аптеки за вищевказаною адресою. ОСОБА_8 повідомив про свої злочинні наміри невстановленим слідством особам, на що останні погодились, вступивши таким чином з останнім в попередню злочинну змову, направлену на таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Фармавіта».
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 разом із невстановленими слідством особами, переслідуючи корисливий мотив, пересвідчившись, в тому що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, зайшли у приміщення аптеки «Фармавіта №13» за адресою м. Житомир, вул. Вітрука, 51, заздалегідь домовившись, про те, що невстановлені слідством особи відволікатимуть працівника аптеки.
Перебуваючи в приміщенні вказаної аптеки, в той же час, день та місці, ОСОБА_8 підійшов до однієї із шаф, де знаходилися медичні препарати та інший товар, та скориставшись тим, що дверцята шафи були не зачинені, шляхом вільного доступу із полиці шафи повторно викрав наступне майно: змінну насадку до пилки для нігтів, торговельної марки «SCHOOL», вартістю 82 грн. 12 коп.; ролик змінний до пилки «SCHООL» електронний для ніг вартістю 175 грн. 42 коп.; 2 електричні пилки для нігтів, торгівельної марки «SСНООL», вартістю 480 грн. 36 коп. кожна, загальною вартісно 960 грн. 72 коп.
Після цього, ОСОБА_8 спільно із невстановленими слідством особами, утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишили, та в подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили TОВ фірма «ФАРМАВІТА» матеріальної шкоди на загальну суму 1218 грн. 26 коп.
05.11.2016 року близько о 12 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебував поблизу гуртожитку розташованого за адресою: АДРЕСА_4 .
У вказаний день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, а саме: в будь-яку кімнату вищевказаного будинку, вхідні двері якої виявляться незачиненими.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , переслідуючи корисливий мотив, пересвідчившись, в тому що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, підійшов до вхідних дверей кімнати гуртожитку АДРЕСА_5 вказаного будинку. Знаходячись у вказаному місці, скориставшись тим, що вхідні двері вказаної кімнати гуртожитку були не зачинені, шляхом натискання ручки відкрив вказані вхідні двері та таким чином незаконно проник до приміщення зазначеної кімнати.
Продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи в приміщенні кімнати АДРЕСА_6 , ОСОБА_8 , оглянувши приміщення вказаної кімнати виявив та викрав із столу майно, що належить ОСОБА_14 , а саме: ноутбук торгівельної марки «Леново» моделі «Z-580», в корпусі чорного кольору, вартістю 7 050 грн. 00 коп.
Після цього, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 7050,00 грн.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника-адвоката ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Отже, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно; вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб; вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно з ст. 12 КК України відносяться до тяжкого та середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, судом зазначено, що обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні свою вину у вчиненому визнав. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд визнав щире каяття; обставин, що обтяжують його покарання судом не встановлено, також судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, за місцем проживання посередньо характеризується, перебуває на обліку в обласному центрі профілактики та боротьби із СНІДом Житомирської обласної ради з 21.04.2017 року.
На підставі викладеного, суд з врахуванням встановлених обставин вчинених злочинів та їх наслідків, призначив останньому покарання в межах санкцій статей КК України, за якими він визнаний винним.
З наведеним висновком місцевого суду погоджується і апеляційний суд та вважає, що призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не можна визнати несправедливим внаслідок суворості.
Місцевим судом вірно застосовано вимоги ч.4 ст. 70 КК України та визначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Богунського районного суду м. Житомира від 31.01.2017 року щодо нього, більш суворим призначеним даним вироком.
Доводи апелянта про можливість застосування до призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання ст. 69 КК України, апеляційний суд вважає безпідставними.
Так, відповідно до ст. 69 КК України, підставою для її застосування є наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання.
Проте, з матеріалів кримінального провадження вбачається та судом враховано наявність однієї обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 щире каяття.
Зазначення апелянтом про те, що обвинувачений ОСОБА_8 важко хворіє не може визнаватись обставиною, що пом`якшує покарання останнього та слугувати підставою для застосування ст. 69 КК України. Інших підстав апелянтом в апеляційній скарзі не наведено.
За таких обставин, колегією суддів за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 не встановлено підстав для застосування до призначеного останньому покарання ст. 69 КК України.
Доводи апеляційної скарги про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 з 05.11.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає безпідставними.
Так, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року) попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у вироку суду зазначено, що строк відбування обвинуваченим ОСОБА_8 покарання вирішено рахувати з 05.11.2016 року, тобто з моменту його затримання.
Факт затримання обвинуваченого ОСОБА_8 05.11.2016 року підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Враховуючи, що до набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України, згідно якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 з 05.11.2016 року зараховується як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як вбачається з вироку суду, судом першої інстанції було дотримано вказані вимоги закону та зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення відповідно до вимог ст. 72 ч. 5 КК України (діючої на час попереднього ув`язнення).
Крім того, на час ухвалення вироку суду щодо ОСОБА_8 втратив чинності Закон України від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яким провадилося зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду законний та обгрунтований і підстав для його зміни не має.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Корольовського районного суду міста Житомира від 12 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_8 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: