Справа № 1-111/11
Провадження №11/772/21/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підсудного ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляцією прокурора, яка брала участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 27 липня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, одруженого, пенсіонера, раніше не судимого,

у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.368 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.

Вирішено долю речових доказів та питання судових витрат,

в с т а н о в и в :
ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачується у тому, що перебуваючи на посаді сільського голови села Берізки-Чечельницькі, являючись службовою особою (4 категорія 7 ранг державного службовця), за позитивне вирішення питання про надання дозволу на облаштування озера в урочищі «Лісгора» біля с. Берізки-Чечельницькі та виділення земельної ділянки для складування відходів з упорядкування території урочища «Лісгора», вимагав упродовж серпня 2010 року у представника ПП ОСОБА_10 ОСОБА_11 хабар в сумі 5000 доларів США зазначаючи при цьому, що в разі не отримання зазначених коштів він докладе зусиль щодо неприйняття сесією сільської ради позитивного рішення про надання дозволу на облаштування озера та виділення земельної ділянки, а в подальшому, якщо і будуть виготовлені усі необхідні документи то він буде всіляко перешкоджати будівництву озера та виділенню земельної ділянки.
Вказаними діями ОСОБА_8 спрямованими на вимагання хабара, було створено уяву у ОСОБА_11 про неможливість отримання дозволу на облаштування озера та виділення земельної ділянки без передачі сільському голові хабара в сумі 5000 доларів США.
ОСОБА_11 вдалось переконати ОСОБА_8 , що гроші в сумі 5000 доларів США він передасть йому відразу після позитивного рішення сесії сільської ради.
Після прийняття сесією Берізецько-Чечельницької сільської ради рішення про надання дозволу на облаштування озера в урочищі «Лісгора» та використання земельної ділянки на території сільської ради для складування відходів, 07 вересня 2010 року біля 14 години, перебуваючи в своєму службовому кабінеті в приміщені сільської ради села Берізки-Чечельницькі ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_11 хабар в сумі 5000 доларів США , що згідно курсу НБУ станом на 07 вересня 2010 року становило 39541 грн.
Дії ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того хто дає хабар, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, кваліфікуючими ознаками якого являється одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара.
Вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 27.07.2017 року ОСОБА_12 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.368 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор, яка брала участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_9 подала апеляцію на оскаржуваний вирок просить даний вирок скасувати через однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, справу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі.

Судом першої інстанції не надано оцінку версії, яку спершу було висунуто ОСОБА_8 та стороною захисту, про те, що отримані кошти це були кошти на ремонт котла у Берізко-Чечельницькій школі, хоча суд апеляційної інстанції в ухвалі від 06.11.2013 року, якою скасовано вирок від 08.04.2013, чітко вказав на необхідність перевірки зазначеної версії судом першої інстанції.

Також судом першої інстанції не взято до уваги показання свідка ОСОБА_13 , якого було допитано 10.05.2016 року під час судового слідства та протокол допиту якого міститься у матеріалах кримінальної справи (т.1. а.с96-98), який показав, що ОСОБА_11 був комерційним директором ТОВ «Українська компанія будівництва та реконструкції», директором якого був свідок. Крім того, ОСОБА_11 був представником дружини свідка ОСОБА_10 та саме він від її імені писав заяви до сільської ради, які й були розглянуті на засіданні сесії.

У матеріалах кримінальної справи міститься протокол допиту ОСОБА_11 (т.1 а.с.74-75), у якому теж зазначено, що 03.09.2010 за заявою ОСОБА_8 на територію, впорядкування якої проводилось ОСОБА_13 , приїхав начальник земельного відділу Чечельницького району ОСОБА_14 та інспектор ОСОБА_15 . Протокол про порушення земельного законодавства відносно ОСОБА_13 складався у кабінеті сільського голови ОСОБА_8 зазначене під час судового слідства не заперечував ні сам обвинувачений, ні допитаний у якості свідка ОСОБА_14 за цих подій і були написані особисто ОСОБА_11 заяви від імені ОСОБА_10 .

Разом з тим, судом першої інстанції не надано належну оцінку вказаним обставинам та відкинуто без будь-яких обґрунтувань їх як доказ того, що ОСОБА_8 для отримання хабаря створював уяву про перешкоджання діям ОСОБА_13 по впорядкування території, яка підлягала виділенню його дружині ОСОБА_10 .

Крім того, судом першої інстанції не надано будь-якої оцінки тому, що сільським головою ОСОБА_8 , як посадовою особою органу місцевого самоврядування, яка оголошує порядок денний, головує та фактично веде сесію сільської ради, підписує її рішення, допущено до розгляду заяву ОСОБА_10 , яку написано ОСОБА_11 у приміщенні його ж кабінету (на думку суду сторонньою особою), та забезпечено участь ОСОБА_13 , у розгляді питання, яке його особисто не стосувалось, а стосується його дружини ОСОБА_10 .

Також суд першої інстанції до уваги бере вибірково показання ОСОБА_11 зафіксовані у протоколі його допиту, не обґрунтовуючи причини чому інші відомості наявні у протоколі ним не взято до уваги, зокрема що під час допиту у судовому засіданні 10.05.2016 року ОСОБА_13 повідомив, що кошти для помітки надали працівники міліції, аналогічне підвердили й ОСОБА_16 та ОСОБА_17 під час допиту 28.04.2017 року.

Судом першої інстанції частину доказів, які було зібрано із застосуванням технічних засобів, визнано недопустимими, оскільки, на думку суду, вони здобуті в незаконний спосіб. А тому інформацію зафіксовано на носіях судом не було взято до уваги, однак вказані докази могли істотно вплинути на висновки суду.

Так у матеріалах кримінальної справи наявні магнітний та оптичний носії із записами оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_8 (конверт №8). На вказаних носія зафіксовано безпосереднє отримання хабаря підсуднім та розмову, яка передувала передачі грошей та розмову після їх передачі.

Крім того, прокурором перед початком судових дебатів заявлено клопотання про необхідність зміни обвинувачення, однак судом відмовлено у задоволенні цього клопотання, чим порушено принцип змагальності, диспозитивності, передбачений ст.16-1 КПК України (1960 року), а саме те що суд зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.

Відповідно до ч.4 ст.334 КПК України (1960 року) суд першої інстанції в порушення вимог даної статті у оскаржуваному вироку не навів мотивів, з яких він відкидає як докази винуватості ОСОБА_8 , заяву ОСОБА_11 від 07.09.2010 року (т.1 а.с.3); акт помітки грошових купюр від 07.09.2010 (т.1 а.с. 19-22); протокол огляду місця події від 07.09.2010 (т.1 а.с.23-25), протокол огляду речових доказів (т.1 а.с. 153-154, 158-159, 190-194); висновки експертів №404 від 14.09.2010 року (т.1 а.с.163-172) та №130 від 13.09.2010 року (т.1 а.с. 174-185), протокол очної ставки між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 (т.1. а.с.198-203).

Захисник ОСОБА_7 подав заперечення на апеляцію прокурора та просив оскаржуваний вирок залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, оскільки розгляд справи у суді відбувся з врахуванням виконання Ухвал Апеляційного суду Вінницької області від 06.11.2013 року та від 29.10.2015 року, з метою перевірки показів ОСОБА_8 захистом заявлялись клопотання, які були задоволенні судом, допитано додаткових свідків по справі, оголошено у судовому засіданні покази свідка ОСОБА_11 , 28.04.2017 року судом першої інстанції було закрито судове слідство, надано сторонам термін підготуватися до судових дебатів, перед якими прокурор ОСОБА_9 заявила клопотання про відкладення справи, надання часу для зміни обвинувачення, однак оскільки судове слідство вже було закінчено, тому суд вірно взяв до уваги заперечення сторони захисту щодо відкладення справи та відхилив зазначене прокурором клопотання.

Твердження прокурора в апеляції про те, що судом першої інстанції не були взяті до уваги докази надані обвинуваченням та не надана їм оцінка, спростовується оскаржуваним вироком, згідно якого суд детально досліджує покази свідків, письмові та речові докази, надав їм детальну оцінку та підстави, з яких він визнає добуті докази не законними, сторонам була надана у повному обсязі можливість скористатись своїми правами під час розгляду справи в суді.

Заслухавши прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляцію прокурора, яка брала участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_9 , просив її задовольнити; підсудного ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляції прокурора, просили залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що її необхідно задовольнити частково.

Відповідно до ст.323 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до ст.365 КПК України (1960 року) вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Відповідно до ч.1 ст.366 КПК України (1960 року) апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України (1960 року) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Відповідно до ч.5 ст.374 КПК України (1960 року) у разі скасування вироку внаслідок порушень допущених при розгляді справи в суді, справа направляється для нового розгляду до суду, який постановив вирок, але в іншому складі суддів.

Відповідно до ст.317 КПК України (1960 року) після розгляду судом усіх доказів, що є в справі, головуючий опитує учасників судового розгляду, чи бажають вони доповнити судове слідство і чим саме. У випадках заявлення клопотань суд їх обговорює і розв`язує, про що виносить ухвалу, а суддя постанову. Після розв`язання клопотань і виконання додаткових дій головуючий оголошує судове слідство закінченим.

Як вбачається з протоколу судового засідання (т.4 а.с.134) головуючий запитав учасників судового процесу чи можливо закінчувати з`ясування обставин і перевірки їх доказами і переходити до судових дебатів, проте в порушення вимог ст.317 КПК України (1960 року), головуючий не оголосив про закінчення судового слідства, оголосив перерву, після якої перейшов до судових дебатів (сукупність зазначеного відповідає перебігу подій, які відображені на технічному носієві, який знаходиться в матеріалах справи).
Судові дебати полягають у промовах прокурора, потерпілого і його представника, цивільного позивача, цивільного відповідача або їх представників, підсудного, захисника підсудного.
Частиною 2 ст.318 КПК України (1960 року) передбачено, що учасники судового розгляду мають право в судових дебатах посилатися тільки на ті докази, які були дослідженні в судовому засіданні. Якщо під час судових дебатів виникне потреба подавати нові докази, суд відновлює судове слідство. Після закінчення відновленого судового слідства суд знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.
Ч.3 ст.318 КПК України (1960 року) вказує, що суд не вправі обмежувати тривалість судових дебатів певним часом. Головуючий зупиняє учасників судових дебатів лише в тих випадках, коли вони в промовах виходять за межі розглядуваної справи.
Судові дебати є початком самостійних процесуальних дій суду, які обов`язково мають передувати постановленню вироку після аналізу зібраних у справі і досліджених у судовому засіданні з участю обох сторін доказів. Зазначена стадія судочинства має важливе значення для складення у суду внутрішнього переконання щодо пред`явленого винуватій особі (особам) обвинувачення, достатності і допустимості досліджених доказів або навпаки, щодо постановлення обвинувального чи виправдувального вироку, визначення виду і розміру покарання тощо на підставі промов учасників судового розгляду.

Якщо виникне потреба в дослідженні нових обставин даної справи чи поданні нових доказів, суд ухвалою, а суддя постановою відновлюють судове слідство з цією метою, після чого суд знову відкриває судові дебати, але тільки з приводу додатково досліджених обставин і доказів.

Згідно протоколу судового засідання під час судових дебатів прокурор ОСОБА_9 заявила клопотання про надання часу для підготовки зміни обвинувачення відносно підсудного ОСОБА_8 , просила оголосити перерву, після чого головуючий запитав думку учасників процесу щодо заявленого клопотання, заслухавши підсудного ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 та порадившись на місці постановив відмовити в клопотанні прокурора (т.4 а.с. 135-136).

В порушення вимог ч.2 ст.318 КПК України, головуючий суддя під час судових дебатів вирішував клопотання прокурора про зміну обвинувачення, запитував думку учасників, не відновивши при цьому судового слідства.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України (1960 року) скасовуючи вирок і повертаючи справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання, з огляду на що апеляційна скарга прокурора в решті задоволенню не підлягає.

При новому розгляді справи суду першої інстанції слід ретельно та у повному обсязі перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку та з урахуванням усіх обставин прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Оскільки судом першої інстанції під час судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, якими суттєво порушено права учасників процесу, що перешкодило суду постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, тому оскаржуваний вирок необхідно скасувати, а справу повернути до того ж суду, але в іншому складі суддів.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367-371, 377 КПК України (1960 року), суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляцію прокурора, яка брала участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 27 липня 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі.

Судді:(підпис)

Згідно з оригіналом