АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/937/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/790/937/18 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Київського районного суду м. Харкова від 15 листопада 2017 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Барде Республіки Азербайджан, громадянина Азербайджан, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, офіційно непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-
засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадженні розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 06 липня 2017 року, приблизно о 04 год. 30 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, 168-В, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з особистого збагачення, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку рюкзака ТМ «Кіss Ме», вартістю, згідно судово-товарознавчої експертизи №298 від 07.07.2017 - 350 грн. 00 коп., металевого розкладного ножа ТМ «Colambia Fujunjie Company», вартістю, згідно судово-товарознавчої експертизи №298 від 07.07.2017 - 140 грн. 00 коп., а всього на загальну суму - 490 грн. 00 коп., з салону автомобіля марки «Газель», д.н.з. НОМЕР_1 , синього кольору, що належні ОСОБА_9 , після чого зник з місця вчинення злочину разом із викраденим майном, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд невірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно. Наголосив, що органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані як таємне заволодіння чужим майном за кваліфікуючою ознакою повторно, оскільки 31.03.2017 року та 30.05.2017 року слідчим відділом Московського ВП ГУНП в Харківській області направлені обвинувальні акти за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до Московського районного суду м. Харкова, однак жодного рішення цим судом щодо обвинуваченого ухвалено не було. Відповідно до роз`яснень п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику застосуванням судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 04.06.2010 року, якщо за вчинення попереднього злочину особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової кваліфікації. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню.
Фактичні обставини кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до Примітки до статті 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Відповідно до роз`яснень п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду №7 «Про практику застосуванням судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 04.06.2010 року передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що органами досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненій повторно, оскільки 31.03.2017 року, 30.05.2017 року слідчим відділом Московського ВП ГУНП в Харківської області до суду першої інстанції направлені обвинувальні акти за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України.

Разом з тим, матеріали кримінального провадження даних про засудження ОСОБА_10 Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України - не містять.

Тобто наразі обвинувачений є особою, яка раніше не судима.

За таких обставин кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину повторно підстав не має.

Ці обставини суд першої інстанції залишив поза увагою і безпідставно кваліфікував дії за ч.2 ст.185 КК України, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.408 КПК України підставою для зміни вироку.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей, офіційно не працюючий, зареєстрований в м. Харкова, де проживає з сім`єю, має посвідку на постійне місце проживання.

Суд також взяв до уваги щире каяття ОСОБА_8 , визнавши його пом`якшуючою покарання обставиною, а тому призначив йому покарання, із застосуванням ст.75 КК України, яке за своїм видом і розміром, на думку колегії суддів, є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 15 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України, п.2 ч.2 ст.76 КК України:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: