УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ч.1 ст.115 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 грудня 2017 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
судового засідання: ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 11 серпня 2017 року,
ВСТАНОВИВ:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, одруженого, непрацюючого зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 06.12.2011, Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186 КК України на 6 років позбавлення волі,-
засуджено за ч.1 ст.115 КК України на 9 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з моменту його затримання, з 07.09.2015.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015) ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 07.09.2015 по 21.06.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а період з 22.06.2017 до набрання вироком законної сили відповідно до закону України від 18.05.2017 № 2046 VIII, яким внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України останньому встановлено рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому, у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишено без зміни.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено та стягнено з ОСОБА_7 на користь останньої 9 063 гривні 58 копійок та 100 000 гривень моральної шкоди.
Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на проведення експертиз 491 гривню 4 копійки.
Питання про речові докази вирішено відповідно до положень ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 06.09.2015р. близько 15 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився за місцем свого проживання у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , де між ним та ОСОБА_10 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин виник конфлікт, в ході якого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , усвідомлюючи характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, взяв із серванту ніж та утримуючи його у своїй руці, спрямувавши у бік ОСОБА_10 , лезом ножа умисно наніс останньому один удар в область грудної клітки, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у виді колото-різаної рани грудної клітки зліва, проникаючої в ліву плевральну порожнину з лівобічним гемотораксом, з пошкодженням серцевої сорочки з гемоперикардом, віднесені до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпеки для життя в момент їх спричинення, внаслідок чого настала смерть ОСОБА_10 .
Вищевказані тілесні ушкодження, спричинені ОСОБА_10 , знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті останнього.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, згідно якої просить дане рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати за ч.1 ст.115 КК України. Крім цього, в ході апеляційного розгляду справи просить дослідити наступні докази: протокол огляд трупа від 06.09.2015 з ілюстративною таблицею та план схему до нього; протокол оглядку місця події від 07.09.2015, проведений за адресою: АДРЕСА_2 ; протокол огляду місця пригоди від 07.09.2017, проведений в морзі смт. Гуйва; протокол слідчого експерименту від 25.11.2015 за участі свідка ОСОБА_11 ; висновок експерта № 2580/57 від 27.11.2015; висновок судово медичної експертизи № 1809 від 07.09.2015 відносно ОСОБА_11 ; висновок судово медичної експертизи № 1836 від 10.09.2015 відносно ОСОБА_7 .
Вважає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На його думку, докази, якими суд обґрунтовує винуватість ОСОБА_7 є доказами його невинуватості, а деякі з них повинні визнаватись недопустимими. Вказує, що обставини, на які посилається у своєму вироку суд є вигаданими стороною обвинувачення.
Зазначає, що суд першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного рішення послався як на докази вини обвивинуваченого на відомості, що містяться в документах та не є матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою), оскільки вони в порушення вимог ст.ст. ч.2 ст. 23, 317, 358 КПК України безпосередньо не досліджувались та не були фактично долучені до обвинувального акту.
В підтвердження своїх апеляційних доводів зазначає, що до очевидно недопустимих доказів відноситься, протокол огляду трупа від 06.09.2015, оскільки даний огляд проведений в порушення вимог ст.ст. 237, 238 КПК України, а саме, протокол про проведення даної процесуальної дії був складений в приміщенні, де згідно норм КПК України повинен складатись протокол огляду місця події.
Вказує, що зазначеним протоколом огляду трупа було безпідставно вилучено речі, які знаходились не на трупі, а в квартирі, на місці злочину, а саме: ніж та сліди пальців рук з меблевої стінки, які на його думку у зв`язку з вищезазначеним не можуть бути визнані доказами в провадженні.
Крім цього посилається на те, що у вказаному протоколі огляду трупа відсутні підписи учасників слідчої дії, а саме спеціаліста ОСОБА_12 та начальника СВ ОСОБА_13 , а також на те, що їх прізвища вписані в протокол іншим почерком, що ставить під сумнів їх присутність при огляді.
Ілюстративну таблицю та план схему від 06.09.2015 також вважає недопустимими доказами, у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення, як доказ вини ОСОБА_7 не надавався протокол огляду місця події від 06.09.2015, проведений за адресою: АДРЕСА_4 , додатком до якого і є вказана ілюстративна таблиця та без якого ілюстративна таблиця та план схема не можуть визнаватись речовими доказами. Крім цього, в протоколі огляду трупа також відсутні посилання на те, що при проведенні даної слідчої дії використовувалось фотографування чи складалась план схема.
Як на недопустимий доказ вини обвинуваченого захисник вказує на протокол огляду місця пригоди від 07.09.2015, проведений за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки даний огляд проведений в порушення вимог ст.ст. 233, 234, 237 КПК України, без дозволу суду чи відповідного дозволу власника чи користувача зазначеного житлового приміщення.
Протокол огляду місця події від 07.09.2015, яким було проведено огляд трупа ОСОБА_10 в морзі с. Гуйва вважає недопустимим з тих підстав, що слідчий ОСОБА_14 , яким даний протокол був складений не мав відповідних повноважень на проведення даної слідчої дії.
Недопустимими доказами вини ОСОБА_7 захисник також вважає і висновки судово медичної імунологічної експертизи № 942 від 12.09.2015 та висновки аналогічної експертизи під № 943 від 25.09.2015, оскільки предметом їх дослідження стали речі, які були вилучені в ході вищевказаного незаконно проведеного огляду місця події від 07.09.2015.
Вважає недопустимими доказами висновок судово медичної імунологічної експертизи № 944 від 12.09.2015 та висновок судово медичної криміналістичної експертизи № 240 МК від 28.10.2015, оскільки предметом їх дослідження стали речі, які були вилучені слідчим, який не мав на те відповідних процесуальних повноважень.
Крім цього, вказує, що суд безпідставно послався як на доказ вини обвинуваченого на протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 , оскільки при дослідженні в суді диску з відеозаписом вказаної слідчої дії виявилось, що запис на диску відсутній, а також на постанову про визнання предметів речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження.
На його думку, ОСОБА_7 вчинив вбивство ОСОБА_10 через необережність при тому, як був повалений останнім в ході бійки на підлогу утримуючи при цьому ніж у своїй правій руці.
Вважає, що ОСОБА_7 взяв у руки ножа не для вбивства ОСОБА_10 , а з метою уникнення нанесення останнім ударів дружині обвинуваченого та зупинення протиправної його поведінки.
Вищевказані обставини на думку сторони захисту підтверджуються висновком судово медичної експертизи № 1836 від 10.09.2015, згідно якої у ОСОБА_7 виявлено легкі тілесні ушкодження у виді синців та саден, протоколами слідчих експериментів, проведених за участі обвинуваченого та його дружини ОСОБА_11 , висновком судово медичної експертизи № 2580/57 від 27.11.2015, згідно якого не виключено, що смерть ОСОБА_10 настала при обставинах на які вказав ОСОБА_7 та довідкою КУЦМЛ поліклініки № 1 Корольовського району м. Житомира під № 1673 від 12.10.2015 про те, що ОСОБА_11 вагітна.
Окрім вищезазначеного вказує на те, що суд невірно застосував положення ч.5 ст.72 КК України та повинен був зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання відповідно до вимог цієї статті в редакції від 26.11.2015, оскільки така має зворотню дію у часі так, як поліпшує становище обвинуваченого.
03.10.2017, від прокурора ОСОБА_15 надійшло заперечення на вищевказану апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 згідно якого останній просить залишити дану скаргу без задоволення, а вирок першої інстанції без зміни.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора про відсутність підстав для її задоволення, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, Апеляційний суд вважає, що подана апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів в суді не здійснюється.
В свою чергу, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, в порушення вищевказаних вимог ст.107 КПК України в матеріалах судового провадження відсутній носій інформації на якому зафіксовано судові засідання в суді першої інстанції, які відбувались: 02.03.2016 ( т.1а.с.112), 18.01.2017 (т.2, а.с.14) та 19.01.2017 (т.2, а.с.17) та при проведенні яких відповідно до журналу судових засідань були присутні прокурор ОСОБА_15 , представник потерпілої ОСОБА_16 , захисник обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 .
Крім цього, встановлено, що в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання від 26.06.2017 при тому, як на одному з дисків на яких зафіксовано аудіозаписи засідань суду першої інстанції наявний файл з цією датою.
Вищевказане, відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України є підставою для його скасування та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
За вказаних обставин, оскаржуваний вирок суду слід скасувати та направити провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, в ході якого усунути зазначені процесуальні порушення, а також повно і всебічно дослідити вищевказані доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 .
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 11 серпня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.115 КК України - скасувати.
Судове провадження № 296/12996/15-к направити до Корольовського районного суду м. Житомира на новий судовий розгляд.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишити без зміни, по 20 лютого 2018 року включно.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: