Номер провадження: 11-кп/785/77/17
Номер справи місцевого суду: 505/277/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.04.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 27.10.2016 року відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в ст. Борщі Котовського району Одеської області, громадянина України, з базовою середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , немає судимості в силу ст. 89 КК України;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Котовськ Одеської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з базовою середньою освітою який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.10.2009 року Котовським міськрасудом Одеської області по ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 12.08.2014 року Котовським міськрайсудом Одеської області по ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
- 18.02.2015 року Котовським міськрайсудом Одеської області по ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до 3 років 7 міс. позбавлення волі;
- 31.03.2015 року Котовським міськрайсудом Одеської області по ч. 1 ст. 385 КК України, із застосуванням ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі; строк відбування покарання відрахований з 28.01.2015 року;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
встановив:
Вищевказаним вироком суду, ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання відрахований з 27.10.2016 року.
Міра запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання змінена на утримання під вартою в залі судових засідань.
ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання призначеним покаранням покарання призначеного вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 31.03.2015 року остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді чотирьох років і двох місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання відрахований з 28.01.2015 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_10 , строк попереднього ув`язнення в період з 05.02.2016 року по 27.10.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 тримання під вартою в Одеському слідчому ізоляторі, залишений без змін.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згодом, ухвалою Котовського міськрайонного суду Одеської області 19.12.2016 року резолютивна частина вироку суду в частині зарахування ОСОБА_10 строку попереднього ув`язнення викладена наступним чином: «на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховувати в строк відбування покарання ОСОБА_10 , строк попереднього ув`язнення в період з 28.01.2015 року по 21.05.2015 року; з 27.11.2015 року по 21.01.2016 року; з 05.02.2016 року по 27.10.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними у вчиненні злочину за наступних обставин.
В період з 10 по 21 лютого 2014 року, більш точної дати встановити не надалось можливим, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою, в групі, з метою викрадення чужого майна, відкривши вікно, проникли до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно, з корисливих мотивів, викрали майно потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а саме: килим розміром 3х4 м вартістю 250 грн., DVD - програвач «Pioneer» - 739 грн., дві штори коричневого кольору 190 грн., телевізор марки «Daewoo» вартістю 250 грн., 5 комплектів постільної білизни вартістю 750 грн., 8 банних рушників вартістю 240 грн., чоловічу шкіряну куртку вартістю 850 грн. та чоловічі туфлі вартістю 200 грн., а всього на загальну суму 3469 грн..
З викраденим майном з місця злочину зникли, завдавши потерпілим матеріальну шкоду на зазначену суму.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 зазначив, що вважає вирок суду незаконним з огляду на таке:

- суд, обґрунтовуючи висновки про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, посилався на показання потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , які, на думку сторони захисту, жодним чином не доводять причетність ОСОБА_13 до вказаної крадіжки, а судом не взято до уваги неприязне ставлення потерпілих до обвинуваченого. До того ж, в матеріалах провадження відсутня заява потерпілого ОСОБА_12 про вчинення крадіжки його майна;
- показання свідка ОСОБА_14 свідчать про незаконність дій працівників міліції та про недопустимість доказів, отриманих під час досудового розслідування, оскільки протокол огляду DVD, виданого свідком, фактично складався в приміщенні Котовського РВ, хоча вона видала його за місцем свого мешкання;
- показання свідка ОСОБА_15 не можуть бути враховані судом, оскільки до них слід ставитись критично через те, що в неї стійке неприязне ставлення до ОСОБА_9 через те, що він підпалив її будинок та погрожував, тому вона намагається йому помститись;
- судом не надана оцінка протиріччям, які існують в показаннях свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 із показами обвинуваченого ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , які усунути при розгляді провадження не надалось можливим. Крім того, свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 намагаються відвести від себе підозру у вчиненні крадіжки, на що суд не звернув увагу;
- при проведенні огляду будинку 04.08.2014 року, відсутній дозвіл власника будинку на проведення такого огляду, у зв`язку з чим протокол огляду є недопустимим доказом по справі. Крім того існують протиріччя в показах свідка ОСОБА_21 та свідка ОСОБА_14 щодо вилучення штор, які судом не усунені;
- протокол огляду DVD-плеєра від 27.12.2014 року повинен бути визнаний недопустимим доказом, оскільки дана слідча дія була проведена з порушенням вимог КПК, оскільки в ньому не зазначено про роз`яснення прав ОСОБА_14 , відсутні її підписи, а також підписи понятих на першій сторінці, в протоколі відсутні відомості про модель плеєра та його ідентифікуючі ознаки;
- протокол огляду від 04.08.2014 року домоволодіння ОСОБА_21 по АДРЕСА_3 , де були виявлені та вилучені штори коричневого кольору, повинен бути визнаний недопустимим доказом через те, що в ньому відсутні відомості про те, що власник будинку був присутній при його огляді і він проводився з його дозволу, відсутні його підписи в протоколі, відсутні відомості про кількість вилучених штор та їх ідентифікуючі ознаки, у зв`язку з чим неможливо зробити беззаперечний висновок про те, що дані штори мають відношення до тих, що викрадені із будинку ОСОБА_22 ;
- висновки товарознавчого дослідження №13112015-1 та №13112015-2 повинні бути визнані недопустимими доказами, оскільки не зазначено, ким вони проведені, місце і час проведення, перелік питань, які були поставлені перед експертом, опис отриманих експертом матеріалів, відсутні підпис та печатка експерта на кожній сторінці висновку, в постанові про призначення експертизи відсутні відомості про роз`яснення експерту прав та обов`язків, попередження про кримінальну відповідальність;
- поза увагою суду залишилось те, що довідка ТОВ «БТІ» щодо оцінки вартості телевізора, килиму, чоловічої куртки, одного двоспального комплекту постільної білизни, банного рушника, чоловічих туфель є недопустимим доказом;
- крім того, поза увагою суду 1-ої інстанції залишились ряд клопотань, які заявлялись стороною захисту щодо визнання недопустимим доказами, клопотань про призначення по справі судової технічної експертизи документу, криміналістичної експертизи почерку, клопотання про допит у якості свідків слідчого, понятих, які судом в установленому порядку не розглянуті, що свідчить про неповноту судового розгляду.
З огляду на викладене захисник просить вирок суду 1-ої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_10 зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим з огляду на наступне:
- докази, на які посилався суд, а саме показання потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , висновки товарознавчих досліджень не вказують на його причетність до вчинення інкримінованого йому викрадення майна;
- зазначені докази є недопустимими, тому суд 1-ої інстанції не мав права посилатися на них у вироку;
- під час досудового розслідування було порушено його право на захист, оскільки слідчий обманювала його, та надавала йому документи на підпис.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинувачених у вчинені ними кримінального правопорушення, що їм інкримінується, суд першої інстанції послався на наступні докази:

- показання потерпілої ОСОБА_8 , яка суду показала, що обвинуваченого ОСОБА_10 вона не знає, а обвинувачений ОСОБА_9 доводиться їй племінником, але вона з ним не спілкувалась, оскільки він веде аморальний спосіб життя. 01.02.2014 року в кафе «Баварія» в м. Котовську Одеської області вона робила поминальний обід матері. ОСОБА_9 також був там і чув її розмову про те, що на той час вона з чоловіком проживала в м. Києві, а в її будинку по АДРЕСА_2 ніхто не проживає. Після цього вони з чоловіком поїхали в м. Київ. 21.02.2014 року чоловік приїхав в Котовськ у справах, а коли зайшов до будинку то виявив, що було викрадено два килими розмірами 2,5х3,5 м і 3х4 м, дві штори коричневого кольору, чоловіча шкіряна куртка, 5 комплектів постільної білизни, 8 банних рушників, чоловічі туфлі, вся побутова техніка, серед якої був телевізор «Daewoo» та «DVD- програвач. Вказаним майном вони користувались і вся техніка була в робочому стані. Одразу ж чоловік звернувся до працівників міліції з заявою про крадіжку та повідомив, що її міг вчинити ОСОБА_9 , адже його неодноразово бачили сусіди біля їх будинку. Проникали в будинок через вікно, а майно виносили через двері, які відкрили з будинку. На даний час їй повернули DVD- програвач «Pioneer». Крім того, приїжджали працівники міліції та показували викрадені штори, проте їх чомусь не повернули. Сусіди розказували їй, що до того, як була скоєна крадіжка, вони бачила ОСОБА_9 , який ходив по подвір`ю та заглядав у вікна;
- показання потерпілого ОСОБА_12 , який суду показав, що 21.02.2014 року він приїхав у м. Котовськ. Близько 08 год. він приїхав додому по АДРЕСА_2 , де виявив крадіжку. Він одразу ж зателефонував до відділення міліції і повідомив про це. Була викрадена побутова техніка, а саме: телевізор Daewoo» та DVD-програвач; 2 килима, шкіряна куртка, туфлі, рушники, постільна білизна. Працівники міліції склали протокол огляду, проводили фотозйомку. Протокол він прочитав та підписав, там було все вірно відображено. Приблизно за 3-4 тижні він знову приїхав в м. Котовськ та у відділенні міліції написав письмову заяву про скоєння крадіжки з його будинку. Він та його дружина одразу вказали працівникам міліції на те, що крадіжку із будинку міг скоїти ОСОБА_9 , який зловживає спиртними напоями та замічений в інших крадіжках. З викраденого майна, дружині повернули DVD-програвач «Піонер».
- протокол слідчого експерименту з фототаблицею від 07.10.2015 року за участю потерпілого ОСОБА_22 , який вказав на кількість викраденого майна, його місця знаходження до крадіжки. При цьому, останній стверджував, що підозрює ОСОБА_9 , який є їх родичем, неодноразово бував у них дома, знав розташування кімнат;
- показання свідка ОСОБА_14 , яка суду показала, що з потерпілою не знайома, а обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 знає та перебуває з ними у нормальних стосунках. Наприкінці лютого 2014 року їй зателефонував ОСОБА_9 та запропонував купити килим, за який просив випити і закусити. Ввечері вона приїхала до ОСОБА_15 , де на той час проживав ОСОБА_9 , щоб подивитись на килим. ОСОБА_9 показав килим, але у неї грошей не було. Наступного дня до неї додому прийшли ОСОБА_9 і ОСОБА_10 і принесли килим червоного кольору з коричневими вставками та штори коричневого кольору. За це майно вона дала обвинуваченим 2 л горілки, цигарок та закуски. Наступної ночі знову прийшов ОСОБА_9 та приніс DVD-програвач «Pioneer», за який вона дала йому 30 грн. Вона не знала, що ці речі викрадені, адже ОСОБА_9 говорив, що це його речі з дому;
Відповідно до змісту протоколу огляду від 27.12.2014 року, ОСОБА_14 добровільно видала працівникам міліції DVD-плеєр «Pioneer», який купила у ОСОБА_9 .
З протоколу огляду речей від 12.01.2015 року, видно, що DVD-плеєр «Pioneer» був оглянутий в присутності понятих і було встановлено, що на передній частині міститься напис латинськими буквами, сірого кольору, а плеєр в робочому стані.
Постановою слідчого від 12.01.2015 року, плеєр був залучений до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу та переданий потерпілій під розписку.
- показання свідка ОСОБА_15 , яка суду показала, що обвинуваченого ОСОБА_10 знає тривалий час, а з серпня 2013 року по серпень 2014 року знаходилась в близьких стосунках з обвинувачем ОСОБА_9 . Він інколи ночував у неї вдома, а інколи - у своїх батьків. В лютому 2014 року вдома бачила чужі банні рушники та постільну білизну, а на її питання ОСОБА_9 відповідав, що це йому дала мати. Проте, знаючи яка білизна та рушники у батьків ОСОБА_9 , вона йому не повірила і сказала, щоб він повернув майно. Весною 2014 року вона зустріла ОСОБА_8 , яка звернулась до неї з претензіями, з приводу того, що ОСОБА_9 обікрав її будинок. ОСОБА_9 зізнався їй, що викрав з будинку ОСОБА_8 майно. Свої дії ОСОБА_9 пояснив тим, що ОСОБА_8 без згоди батька продала будинок бабусі, винна у смерті його брата та у тому, що батько на даний час хворіє. 22.03.2016 року ОСОБА_9 приходив до неї додому на ст. Обхідну Котовського району Одеської області та наказував не приходити у судове засідання і не давати показання в суді. При цьому погрожував фізичною розправою;
- показання свідка ОСОБА_16 , про те, що у 2014 році, більш точної дати не пам`ятає, до нього додому приходила ОСОБА_23 з невідомим чоловіком і принесли телевізор «Daewoo». Вони запропонували йому купити телевізор, пояснивши, що він належить ОСОБА_15 . Він дав ОСОБА_24 100 грн. за телевізор, але через декілька днів з`ясувалось, що телевізор не працює, тому він його викинув;
- показання свідка ОСОБА_17 , який суду показав, що наприкінці зими 2014 року він з ОСОБА_18 заходили у гості до ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , де вони разом з ними та ОСОБА_10 розпивали спиртні напої. В той вечір ОСОБА_15 знаходилась у сильному алкогольному сп`янінні, та переважно спала. ОСОБА_9 сказав, що його тітка посварилась з чоловіком і попросила його обікрасти їх будинок. Він розповів ОСОБА_18 про цю розмову і разом з нею та ОСОБА_15 продовжували розпивати спиртні напої. Через деякий час до кімнати зайшли ОСОБА_10 і ОСОБА_9 і принесли клумак з матерії темного кольору. Що саме у ньому знаходилось, він не бачив. Під час розгляду справи у суді, ОСОБА_9 телефонував до співмешканки та наказував останній не давати свідчення в суді, при цьому погрожував фізичною розправою;
- показання свідка ОСОБА_18 , яка підтвердила суду, що обвинувачених знає з 2014 року. Наприкінці лютого 2014 року вона з ОСОБА_17 прийшли у гості до ОСОБА_9 , який на той час проживав у ОСОБА_15 , де також знаходився ОСОБА_10 . Вони розпивали спиртні напої і вона помітила, що на столі були гарні продукти харчування, що її здивувало, адже переважно у ОСОБА_9 та ОСОБА_15 не було що їсти. Потім її співмешканець разом з обвинуваченими вийшов на перекур. Через деякий час вона забрала ОСОБА_17 в будинок, а обвинувачені залишились надворі. ОСОБА_17 розповів їй про те, що ОСОБА_9 сказав, що тітка просила його обікрасти її будинок. Приблизно через півгодини почула гуркіт у коридорі, а потім до кімнати зайшли обвинувачені з клумаком, в якому знаходились рушники, комплекти постільної білизни, чоловіча куртка та туфлі. Вона одразу зрозуміла, що ці речі викрадені. У той вечір в кімнаті побачила телевізор темного кольору, якого раніше у ОСОБА_15 не було. Остання повідомила, що телевізор забрала з ремонту. ОСОБА_9 здійснював на неї психологічний вплив, погрожував їй, якщо вона проти нього щось скаже на суді. Потім телефонував і просив грошей, щоб відвезти передачу ОСОБА_10 та поговорити з ним, щоб він всю вину взяв на себе;
- показання свідка ОСОБА_21 , який суду показав, що з обвинуваченими перебуває у дружніх стосунках. В лютому 2014 року він з ОСОБА_25 прийшли в гості до ОСОБА_15 та стали вживати спиртне. В кімнаті він побачив телевізор чорного кольору та DVD-програвач і спитав звідки вони в них з`явилися. ОСОБА_9 відповів, що привіз від матері, а потім запитав чи не потрібен комусь телевізор. Тоді ОСОБА_23 зателефонувала знайомому на ім`я ОСОБА_26 та запропонувала йому купити телевізор. Той погодився і він з ОСОБА_9 віднесли телевізор ОСОБА_26 за 100 грн. Крім того, на підлозі в коридорі, він побачив рулон, схожий на згорнутий килим. В той час у нього на квартирі проживала ОСОБА_14 і у дворі він бачив штори, які висіли на мотузці. Як з`ясувалося згодом, вони були викрадені з будинку ОСОБА_22 . Через деякий час прийшли працівники міліції та у його присутності вилучили штори коричневого кольору, склали протокол, після чого їх сфотографували.
Відповідно до змісту протоколу огляду від 04.08.2014 року та фото-таблиці до нього, в домоволодінні ОСОБА_21 , по АДРЕСА_4 , були виявлені та вилучені штори коричневого кольору.
- показання свідка ОСОБА_25 , яка суду показала, що обвинувачених знає близько двох років, стосунки нормальні, дружні. В лютому 2014 року вона з ОСОБА_21 прийшла в гості до ОСОБА_15 . Там ОСОБА_9 запитав, чи потрібен комусь телевізор. Вона одразу зателефонувала сусіду ОСОБА_26 , і останній купив телевізор «Daewoo»» за 100 грн. В коридорі вона побачила на підлозі два звернутих килима, один з яких був дуже великий. ОСОБА_15 сказала, що вона забрала їх у свого колишнього співмешканця, а телевізор ОСОБА_9 привіз з села. Крім того вона бачила в кімнаті згорток з речами, але не роздивилась, що саме в ньому знаходилось. Продавали телевізор ОСОБА_13 та ОСОБА_21 , а вона домовлялась про його ціну;
- висновок товарознавчого дослідження №13112015-1, з якого випливає, що ринкова вартість ДВД-плеєра «Pioneer», який був у використанні, складає 739 грн.;
- висновок товарознавчого дослідження №13112015 -2, яким встановлено, що вартість штор, світло-коричневого кольору складає 190 грн.;
- довідкою ТОВ «Бюро технічної інвентаризації» (сертифікат суб`єкта оціночної діяльності №17271/14 року), зі змісту якої випливає, що, з урахуванням зносу, в середньому, вартість телевізора марки «ДЕWOO» становить 250 грн.; килиму розміром 3х4 м - 250 грн.; чоловічої куртки 52-го розміру - 850 грн.; одного двоспального комплекту постільної білизни 150 грн.; банного рушника 30 грн.; чоловічих туфель 43-го розміру 200 грн.
Потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в суді 1-ої та апеляційної інстанції погодилися з визначеною вартістю та переліком викраденого майна.
Дослідженні у судовому засіданні докази, суд першої інстанції обґрунтовано визнав належними та допустимими, отриманими відповідно до вимог КПК України, а оскільки вони узгоджуються між собою, переконливо доводять вину обвинувачених у викраденні чужого майна.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 правильно кваліфіковані судом 1-ої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, а ОСОБА_10 , окрім того, повторно.
Апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції правильно визнав необґрунтованими доводи захисника щодо недопустимості наведених вище доказів, оскільки судом не встановлено істотних порушень прав люди і основоположних свобод, передбачених ч. 2 ст. 87 КПК України, при отриманні наведених доказів.
Твердження захисника ОСОБА_11 про те, що показання свідків є суперечливими безпідставне, оскільки аналіз показань свідків та потерпілих показав, що вони співпадають між собою, взаємодоповнюють одне одного і підтверджують послідовність дій обвинувачених під час вчинення крадіжки майна та під час його подальшої реалізації.
Разом з тим, об`єктивно підійшовши до оцінки доказів у кримінальному провадженні, суд 1-ої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_10 , оскільки зазначена слідча дія проведена з порушенням норм кримінального процесуального законодавства з огляду на таке.
У протоколі слідчого експерименту зазначено, що слідча дія проводиться 09.12.2014 року, а в таблицях-ілюстраціях до протоколу, вказана дата 09.12.2015 року.
У протоколі відсутні відомості про понятих, а при перегляді відеозапису було встановлено, що слідчий ОСОБА_27 , попереджала підозрюваного ОСОБА_10 про відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, що є суттєвим порушенням його прав, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України.
Суд 1-ої інстанції правильно визнав протокол огляду місця події від 18.03.2014 року недопустимим доказом, за таких підстав: потерпіла ОСОБА_8 стверджувала, що крадіжку речей виявив її чоловік ОСОБА_7 21.02.2014 року. Тоді ж він зателефонував до відділу міліції і в той же день проводився огляд домоволодіння та складався протокол. Аналогічні показання в цій частині дав суду потерпілий ОСОБА_7 та підтвердив, що під час огляду домоволодіння 21.02.2014 року, працівниками міліції були виявлені та вилучені зразки слідів пальців рук та слідів взуття. Однак, протокол огляду місця події, а саме будинку АДРЕСА_2 , датований 18.03.2014 року. В даті складення протоколу та фото-таблиці до нього містяться виправлення.
Недопустимими доказами судом 1-ої інстанції обґрунтовано визнані також: висновок судової дактилоскопічної експертизи №23 від 22.03.2014 р. та висновок додаткової судової трасологічної експертизи №24 д від 18.02.2016 р. через те, що прокурором не був наданий протокол огляду місця події від 21.02.2014 року, що позбавляє суд можливості впевнитися в законності виявлення та вилучення слідів відбитків пальців рук та взуття.
Частина третя ст. 404 КПК України передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом 1-ої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції від захисника ОСОБА_11 надійшло усне клопотання про повторний допит всіх свідків зазначених в обвинувальному акті та дослідження всіх письмових доказів наявних в матеріалах провадження.

Натомість захисник ОСОБА_11 жодним чином не мотивував неохідність повторного дослідження обставин, встановлених під час розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції, тому апеляційний суд, позбавлений права, за власної ініціативи, викликати для допиту додаткових свідків, призначити по справі експертизи, доручити органу досудового розслідування проведення певних слідчих (розшукових) дій.

Апеляційний суд вважає голослівними доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про порушення його права на захист, оскільки його захист, як на стадії досудового розслідування, так і в суді 1-ої інстанції здійснював захисник ОСОБА_28 ..
Призначаючи обвинуваченим покарання, суд 1-ої інстанції, посилаючись на приписи ст. 50 КК України врахував, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених та запобігання вчиненню ними та іншими особами нових злочинів.
Обираючи вид та міру покарання обвинуваченим, суд 1-ої інстанції врахував суспільну небезпеку вчиненого злочину, дані про їх особи, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, судом 1-ої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 раніше не судимий, в силу ст. 89 КК України, характеризується негативно, а ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, характеризується посередньо.
Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання обвинувачених судом 1-ої інстанції не встановлено.
Враховуючи наведені обставини, дані про особи обвинувачених, вчинення ними тяжкого злочину, позицію потерпілих, які наполягали на суворому покаранні, суд 1-ої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення їм покарання у вигляді позбавлення волі.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що покарання призначено обвинуваченим за правилами ст. 65 КК України і підстав для скасування вироку суду 1-ої інстанції, - немає.

Водночас згідно із ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В рамках даного кримінального провадження запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 застосовувався під час постановлення вироку, а саме 27.10.2016 року по день набрання вироком законної сили, а саме до 10.04.2017 року.
Натомість обвинувачений ОСОБА_10 тримався під вартою в період з 28.01.2015 по 21.05.2015 року, з 27.11.2015 року по 21.01.2016 року та з 27.10.2016 року по день набрання вироком законної сили, а саме до 10.04.2017 року.
Таким чином, оскаржуваний вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 27.10.2016 року набирає законної сили - з моменту постановлення ухвали апеляційним судом Одеської області по результатам розгляду апеляційних скарг.

Разом з цим попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно із ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Отже, обвинувачений ОСОБА_9 перебував у режимі попереднього ув`язнення з 27.10.2016 року по день прийняття рішення апеляційним судом, а обвинувачений ОСОБА_10 , перебував у режимі попереднього ув`язнення з 28.01.2015 по 21.05.2015 року, з 27.11.2015 року по 21.01.2016 року та з 27.10.2016 року по день прийняття рішення апеляційним судом, тому саме цей термін попереднього ув`язнення обвинувачених має бути зарахований апеляційним судом за правилами ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 405, 407-409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 27.10.2016 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України змінити.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_9 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в період з 27.10.2016 року по день набрання вироком законної сили, а саме до 10.04.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_10 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в період з 28.01.2015 року по 21.05.2015 року включно, з 27.11.2015 року по 21.01.2016 року включно та з 27.10.2016 року по день набрання вироком законної сили, а саме до 10.04.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення та засудженими у той самий строк з моменту отримання її копії.
Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4