Номер провадження: 11-кп/785/251/18
Номер справи місцевого суду: 520/4846/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.02.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

потерпілого: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000980 від 21.03.2017 року та за № 0001275 від 08.04.2017 року за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеса від 19.10.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Багні Центральної Африканської Республіки, громадянина України, українця, із середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 30.03.2005 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ст.ст.185 ч.2, ч.3, 70,71 КК України до 6 років 3 місяців позбавленні волі, звільненого 15.09.2010 року по відбуттю строку призначеного покарання;
- 14.04.2014 року Київським районним судом м. Одеси за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 08.04.2016 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст.75 та 76 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки,-
встановив

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний виннимта засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин:

20.03.2017 року о 11 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , повторно, з метою особистої наживи, маючи корисливий умисел, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через хвіртку проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав електричний інструмент - дриль-міксер марки «Фіолет МД1-11Е», вартістю 2 250 грн., який належить ОСОБА_11 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, повторно, 01.04.2017 року о 17 годині 35 хвилин, ОСОБА_8 з метою особистої наживи, маючи корисливий умисел, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через двері проник до приватного будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав електричні інструменти, а саме: перфоратор марки «Бош», вартістю 4 000 грн., дриль марки «Альбіна 2М», вартістю 1 200 грн., дві турбінки марки «Макіта», вартістю 1 900 грн. і 2 000 грн. відповідно, дриль марки «Макіта» вартістю 1 400 грн., електропилку, вартістю 2 500 грн., електропилку вартістю «Хілті», вартістю 9 350 грн., зварювальний апарат марки «Оріон», вартістю 2 900 грн., подовжувач, вартістю 750 грн., які належать потерпілому ОСОБА_12 , спричинивши йому тим самим матеріальну шкоду на загальну суму 22 004 грн.
Після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, повторно, 05.04.2017 року о 09 годині ОСОБА_8 , з метою особистої наживи, маючи корисливий умисел, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинені двері проник до приватного будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав телевізор марки «Samsung UE-32ES5507K», вартістю 4 450 грн., який належить потерпілій ОСОБА_13 , спричинивши останній матеріальну шкоду на вказану суму.
Після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, повторно, 08.04.2017 року біля 11 години 50 хвилин, ОСОБА_8 , з метою особистої наживи, маючи корисний умисел, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинені двері проник до підсобного приміщення, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_6 , звідки викрав велосипед марки «PROFI sensor FN», синього кольору вартістю 3 000 грн., який належить потерпілому ОСОБА_7 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
В подальшому, 08.04.2017 року о 12 години 10 хвилин, ОСОБА_8 , рухаючись біля будинку № 6 по вул. Контр-адмірала Луніна у м. Одесі з викраденим майном, був затриманий потерпілим ОСОБА_7 , безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненому правопорушенні, та кваліфікації його дій, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В обґрунтування своїх доводів прокурор вказала, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що обвинувачений, звільнившись 08.04.2016 року з місць позбавлення волі, де відбував покарання за скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став, ніяких висновків для себе не зробив, не працевлаштувався та скоїв 4 кримінальних правопорушення, що на думку прокурора унеможливлювало призначення обвинуваченому покарання з випробуванням.

Прокурор просить вирок районного суду скасувати та постановити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 , захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 зазначає, що вважає апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури необґрунтованою, а вирок місцевого суду законним та вмотивованим.

В мотивування цих заперечень вказує, що обвинувачений ОСОБА_8 зробив для себе правильні висновки на майбутнє життя, на теперішній час став працювати (без офіційного оформлення), утворив цивільну сім`ю, в зв`язку з чим просить вирок відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури ОСОБА_10 та просив її задовольнити; потерпілого ОСОБА_7 , який у вирішенні питання щодо розгляду апеляційної скарги поклався на розсуд суду; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили оскаржуваний вирок залишити без змін; прослухавши в порядку підготовки справи до розгляду технічний запис судових засідань районного суду; перевіривши обвинувальний акт та інші матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок районного суду скасувати, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону та в межах поданої прокурором апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до висновку про його незаконність в зв`язку з істотними порушеннями норм кримінально-процесуального законодавства.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

При розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції допустився таких порушень кримінально-процесуального закону, які слугують безумовною підставою для скасування вироку, а саме :

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України відносно викрадення майна потерпілого ОСОБА_7 за кримінальним провадженням № 0001275 від 08.04.2017 року та у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України відносно викрадення майна потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 за кримінальним провадженням № 0000980 від 21.03.2017 року.

Ухвалою судді Київського районного суду м. Одеси від 21.06.2017 року кримінальні провадження за №0001275 від 08.04.2017 року та за №0000980 від 21.03.2017 року були об`єднані в одне провадження та їм присвоєно загальний номер судової справи № 520/4846/17 / а.с. 60 /.

Згідно ч.2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Згідно журналу судового засідання розгляд кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 розпочався 28.09.2017 року / а.с. 64 /.

При цьому, журнал судового засідання від 28.09.2017 року свідчить, що в судовому засіданні був відсутній потерпілий ОСОБА_7 та крім того містить запис, що від всіх потерпілих надійшли заяви про можливість слухання справи у їх відсутності, що не відповідає дійсності (а.с.64).

Дійсно, в матеріалах кримінального провадження містяться клопотання потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 з проханням розгляду кримінального провадження у їх відсутності / а.с. 49-51/, але такої заяви від потерпілого ОСОБА_7 на адресу районного суду не надходило.

Також, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази про виклик потерпілого ОСОБА_7 в судове засідання для участі в судовому розгляді.

В подальшому, 02.10.2017 року, судове засідання було проведено у відсутності потерпілого ОСОБА_7 і при цьому також відсутні свідчення про виклик потерпілого ОСОБА_7 в судове засідання (а.с. 66).

Останнє судове засідання відбулося 19.10.2017 року, на якому потерпілий ОСОБА_14 також був відсутній, під час якого судовий розгляд кримінального провадження було закінчено та ухвалено обвинувальний вирок / а.с. 89 /.

З огляду на вищевказане апеляційний суд вважає, що в даному випадку судом було порушено п. 5 ч.2 ст. 412 КПК України, так як потерпілий ОСОБА_7 заяви або клопотання про розгляд справи у його відсутності на адресу районного суду не подавав, а матеріали справи не містять свідчень про виклик потерпілого ОСОБА_7 у судове засідання, що вважається порушенням ст. 315 КПК України, якою передбачено, що виклик в судове засідання потерпілого є обов`язковим.

Таке порушення закону, а саме розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілого, у відповідності до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є істотним порушенням та тягне за собою безумовне скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, апеляційний суд вважає, що при розгляді даного кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , районним судом порушені норми ст. 349 КПК України, а саме :

Відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та у випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Разом з тим, апеляційним судом встановлені грубі порушення вимог ст.349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 411, 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду.

В матеріалах кримінального провадження є заява обвинуваченого ОСОБА_8 про розгляд справи відносно нього в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, зміст якої йому роз`яснено та зрозуміло.

Але дана заява не відповідає дійсності, так як порядок вирішення питання про розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, як це передбаченого даною статтею було районним судом порушено.

З журналу судового засідання від 02.10.2017 року і аудіо запису фіксації судового процесу вбачається, що суд, встановивши факт визнання обвинуваченим ОСОБА_8 вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення формально роз`яснив йому вимоги ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому обвинувачений ОСОБА_8 нічого не сказав відносно того, чи розуміє він чи ні ці положення ч. 3 ст. 349 КПК України.

Аудіо записом судового засідання зафіксовано, що про це порушення норм закону судді нагадала прокурор, після чого положення ч. 3 ст. 349 КПК України були роз`яснені обвинуваченому ОСОБА_8 постфактум, а саме після його допиту.

Також апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні за №0001275 від 08.04.2017 року було затверджено прокурором Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_15 , а обвинувальний акт у кримінальному провадженні за №0000980 від 21.03.2017 затвердила прокурор Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 / а.с. 8, 28 /.

В судових засіданнях від 11.05.2017 року/, 28.09.2017 року, 02.10.2017 року, 19.10.2017 року / а.с. 52, 64, 66, 89/, приймала участь прокурор ОСОБА_10 , а в судовому засіданні від 21.06.2017 року, приймала участь прокурор ОСОБА_15 / а.с. 59 /.

Однак в жодному судовому засіданні прокурори ОСОБА_10 та ОСОБА_15 не приймали участі разом.

Незважаючи на це, районним судом не з`ясовано наявність повноважень кожного з прокурорів на представництво обвинувачення у обох кримінальних провадженнях, в зв`язку з чим повноваження прокурорів на підтримку обвинувачення по кожному з кримінальних проваджень не підтверджена документально, що може свідчити про його неналежність.

Ці порушення районним судом норм кримінально-процесуального законодавства є підставами для безумовного скасування вироку.

В зв`язку з тим, що даний вироку скасовується в зв`язку з порушення п. 5 ст. 412 КПК України, що передбачає призначення нового судового розгляду, а також в зв`язку з порушенням розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, під час якого докази в кримінальному провадженні судом не досліджувались, апеляційний суд позбавлений можливості винесення нового судового рішення і повинен повернути кримінальне провадження в районний суд на новий розгляд, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що при новому судовому розгляді, в разі підтвердження провини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, які йому інкримінує досудове слідство, та в разі наявності аналогічних обставин справи, які були встановлені в ході даного судового розгляду, призначення обвинуваченому покарання з застосуванням дії ст. 75 КК України, слід визнати м`яким.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеса від 19.10.2017 року відносно ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувальних актів у кримінальному провадженні №0000980 від 21.03.2017 року та № 0001275 від 08.04.2017 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 та ч.3 ст.185 КК України у тому ж суді, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала є остаточною та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4