Дата документу Справа № 317/1627/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 317/1627/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/367/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2018 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Токмак, громадянин України, який має неповну середню освіту, працює за договором з 16.03.2017 р., зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 31 липня 2015 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 3, 185 ч. 1, 70 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 3 роки;
2) 19 серпня 2015 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, та засуджений до 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 19 серпня 2015 року, призначене остаточне покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Обвинувачений взятий під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з 15 вересня 2017 року.

Питання речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,-
В С Т А Н О В И Л А:

Як встановлено вироком суду, 11 січня 2017 року, приблизно о 02.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, через паркан проник на території домоволодіння АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_10 , де через незачинені двері проник до приміщень господарчих будівель, звідки таємно викрав бензопилу вартістю 2497 гривень 50 копійок, чим завдав потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_9 , не оскаржуючи вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеності його вини, вважає призначене покарання таким, що не відповідає ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить вирок змінити та призначити більш м`яке покарання.

При цьому зазначає, що суд неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, а також ті обставини, що у ОСОБА_7 перебувають на утриманні громадянська дружина та двоє дітей, для яких обвинувачений фактично є батьком, відсутність скарг за місцем проживання, його відношення до вчиненого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, - щире каяття, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, а саме відсутності роботи через важку економічну ситуацію в країні і, як наслідок, відсутності коштів для існування.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги, заслухавши прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вирок суду в частині призначеного покарання вважала законним та обґрунтованим, а остаточне покарання, призначене за сукупністю вироків, мінімальним, передбаченим законом, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про необхідність зміни вироку та пом`якшення призначеного покарання, то з ним колегія суддів не погоджується також з огляду на наступне.
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, врахував дані про особу обвинуваченого, які свідчать про те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, за місцем проживання характеризується негативно. Суд встановив та обґрунтовано взяв до уваги в якості обставини, яка обтяжує покарання рецидив вчинених ОСОБА_7 злочинів, оскільки на час вчинення злочину у цьому кримінальному провадженні він мав судимість за вчинення іншого умисного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України.
Також суд встановив та врахував наявність двох обставин, які пом`якшують покарання та полягають в активному сприйнятті розкриттю злочину та щирому каятті.
У відповідності ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Виходячи із положень ч. 2 ст. 75 КК України, яка визначає підстави для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, вчинення особою під час іспитового строку нового злочину розцінюється як порушення умов застосування статті 75 КК України і покарання призначається за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України, повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Така ж правова позиція викладена у п. 10 Постанови Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.
При цьому, як вбачається з вироку суду, покарання за вчинений ОСОБА_7 злочин призначено в розмірі, який не є максимальним для санкції частини 3 статті 185 КК України, а призначене остаточне покарання у відповідності до ст. 71 КК України за сукупністю вироків у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі, з урахуванням того, що на час вчинення злочину ОСОБА_7 вже був вироком суду від 19 серпня 2015 року засуджений до остаточного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, є мінімальним.
Шкоду потерпілому відшкодовано шляхом повернення органом досудового розслідування викраденого майна. Доводи апеляційної скарги про перебування на утриманні обвинуваченого дружини та неповнолітніх дітей нічим об`єктивно не підтверджені, згідно характеристики, виданої за місцем проживання ОСОБА_7 не одружений.
Що стосується доводів захисника про неврахування в якості обставини, яка пом`якшує покарання вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, а саме відсутності роботи, через важку ситуацію в країні, то для їх врахування колегія суддів підстав не вбачає також, оскільки їх наявність в апеляційному суді не встановлена.
Ці обставини, на які посилається захисник не є індивідуальними для обвинуваченого, який є повнолітнім, працездатним, та сам повинен приділяти засиль для організації свого життя та працевлаштування, а не досягати мети швидкого збагачення шляхом протизаконного заволодіння майном інших осіб.
Судова колегія констатує, що резолютивна частина вироку має недолік, який полягає в тому, що суд, вірно застосувавши принцип призначення покарання за сукупністю вироків, помилково послався на ст. 70 КК України, разом з тим за відсутністю апеляційної скарги прокурора в даному апеляційному провадженні він виправлений бути не може та за наявності підстав, може бути усунутий судом першої інстанції самостійно у порядку, передбаченому ст. 379 КПК України.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4