Справа № 463/3267/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/43/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2017 року колегія cуддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючої - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,
захисника засудженого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 12 вересня 2017 року,
встановила:
вироком Личаківського районного суду м.Львова від 12 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочинів передбачених ч.2 ст. 189, ч.1 ст. 357, ч.3 ст. 357 КК України та обраному йому покарання: за ч.1 ст. 357 КК України штраф у розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить - 680 грн.; за ч.3 ст. 357 КК України - у виді 3-х місяців арешту; за ч.2 ст. 189, 69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого більш суворим остаточно обрано покарання ОСОБА_6 у виді 2 (двох) років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 враховано з часу фактичного затримання і взяття під варту з 19.12.2016.
У відповідності до положень ч.5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015, зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19.12.2016 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зарахувати у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення та час перебування у спеціальному медичному закладі під час проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи за період з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день ув`язнення одному дню позбавлення волі.
Заяву ОСОБА_6 про застосування до нього ст. 6 Закону України «Про амністію в 2014 році» відхилено.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено - тримання під вартою.
Згідно з вироком, підсудний ОСОБА_6 за попередньою домовленістю в групі з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (засуджених за вчинення даного злочину вироком Личаківського районного суду м. Львова від 22.08.2008 року), ОСОБА_10 (засудженого за цей злочин вироком Личаківського районного суду м. Львова від 13.06.2013 року), та іншими особами (матеріали відносно яких виділено у окреме провадження), з метою заволодіння чужим майном потерпілого ОСОБА_11 шляхом вимагання, призначили зустріч потерпілому біля кафе «Сателіт», що по вул. Любінській в м. Львові, 16 червня 2007 року о 16 год., де погрожуючи фізичною розправою над ним та членами його сім`ї, під виглядом захисту інтересів ОСОБА_12 , яку на їх думку ошукав потерпілий під час продажу квартири, пред`явили йому вимогу передати їм належне потерпілому майно: автомобіль "Мітсубісі - Міраж" реєстраційний номер НОМЕР_1 вартістю 50 тисяч гривень, квартиру за адресою АДРЕСА_1 вартістю 250 тисяч гривень, а також реєстраційні документи на квартири за адресами АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , які йому не належали, але оформленням документів яких займався він. В послідуючому, застосувавши психологічне насильство, привезли потерпілого ОСОБА_11 на кв. АДРЕСА_4 , де проживала ОСОБА_12 , і погрожуючи ОСОБА_11 фізичною розправою над ним та його сім`єю, продовжили вимагати передати їм вказане майно та реєстраційні документи на житлові приміщення. Коли потерпілий відмовився виконати їх вимогу, інші особи нанесли йому удари в різні частини тіла, спричинивши фізичний біль. Злякавшись реалізації погроз зі сторони вимагачів, потерпілий ОСОБА_11 погодився на їх вимоги та пообіцяв, що на протязі декількох днів передасть їм належне майно та документи на житлові приміщення, після чого його з квартири відпустили.

Крім цього, підсудний ОСОБА_6 за попередньою домовленістю в групі з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , (засуджених за вчинення даного злочину вироком Личаківського районного суду м. Львова від 22.08.2008 року), ОСОБА_10 , (засудженого за цей злочин вироком Личаківського районного суду м. Львова від 13.06.2013 року), та іншими особами (матеріали відносно яких виділено у окреме провадження), маючи умисел на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 шляхом вимагання, 22 жовтня 2007 року о 14 год. під час призначеної зустрічі у приміщенні кафе, що знаходиться на території лазні по вулиці Повітряній в м. Львові, застосувавши фізичну силу всупереч волі потерпілого, вивели його на вулицю, погрожуючи фізичною розправою, під виглядом захисту інтересів ОСОБА_14 , якого ніби-то ошукав потерпілий, пред`явили йому вимогу передати гроші в сумі 22 тисячі доларів США, що згідно офіційного курсу національного банку України становить 111 100 гривень, заволоділи мобільними телефонами: «Нокіа-6230І», вартістю 1304 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_2 вартістю 25 грн, на рахунку якої було 10 грн.; «Нокіа-1110» вартістю 423 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф» з номером НОМЕР_3 вартістю 10 грн., на рахунку було 25 грн; телефон "Моторола", який не належав потерпілому і ніякої цінності не представляє. Коли потерпілий повідомив, що грошей не має, вказані особи посадили ОСОБА_13 в автомобіль ВАЗ-2112, завезли в лісонасадження по вул. Білогорща в м. Львові, де застосували до потерпілого фізичне насильство, нанесли декілька ударів по різним частинам тіла, та погрожуючи в подальшому фізичною розправою і вбивством вимагали через рідних передати вказану суму грошей. Продовжуючи залякувати потерпілого перевезли його у гараж по АДРЕСА_5 , в якому підсудний ОСОБА_10 разом з ОСОБА_8 та іншими особами нанесли декілька ударів по тілу потерпілому. Крім цього, ОСОБА_8 пригрозив електричною шліфувальною машинкою відрізати йому руки та просвердлити ноги, якщо їх вимога не буде виконана. Продовжуючи залякувати потерпілого, ОСОБА_8 наявним пістолетом, який потерпілий сприйняв як бойовий, заставили потерпілого сісти в автомобіль БМВ, після чого надівши йому на голову мішок ОСОБА_6 разом з іншими особами відвезли потерпілого у квартиру АДРЕСА_6 , де незаконно утримували потерпілого до 23.10.2007 року вимагаючи названу суму грошей. 23.10.2007 року біля 16 год., скориставшись тим, що особи, які залишилось його охороняти один заснув, а інший вийшов з кімнати, потерпілий відчинив вікно та втік з даної квартири. В послідуючому він заліз у будинок АДРЕСА_7 та по телефону повідомив працівників міліції та дружину про місце свого перебування. В результаті застосування до потерпілого насильства у нього виявлено легкі тілесні пошкодження.

Також, підсудний ОСОБА_6 за попередньою домовленістю в групі з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , (засуджених за вчинення даного злочину вироком Личаківського районного суду м. Львова від 22.08.2008 року), ОСОБА_10 , (засудженого за цей злочин вироком Личаківського районного суду м. Львова від 13.06.2013 року), та іншими особами (матеріали відносно яких виділено у окреме провадження), 22 жовтня 2007 року під час зустрічі із потерпілим ОСОБА_13 , під час вимагання у нього чужого майна, діючи з єдиним умислом, залякали потерпілого фізичною розправою, на їх вимогу він зателефонував дружині ОСОБА_15 попросив, передати людині, яка до неї приїде паспорт громадянина України, доручення на право розпорядження автомобілем ВАЗ-2109; свідоцтво про реєстрацію даного автомобіля, ідентифікаційний код ОСОБА_13 . Після чого один із невідомих приїхав до потерпілого додому за адресою АДРЕСА_8 , зустрівся із дружиною потерпілого ОСОБА_13 , яка передала йому вказані документи і в такий спосіб вони незаконно заволоділи паспортом та іншим важливим особистим документом потерпілого.

На даний вирок захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляцію, в якій просить змінити даний вирок та у відповідності до положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19 грудня 2016 року по час набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та зарахувати строк перебування його у спеціалізованому медичному закладі під час проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи з 11 вересня 2009 року по 21 жовтня 2009 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування покликається на те, що вказаний вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та перебування у спеціальному медичному закладі під час проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи у строк ув`язнення ухвалений з застосуванням кримінального закону, який не підлягає застосуванню, а також незастосуванням кримінального закону, який підлягає застосуванню. Апелянт вважає, що ОСОБА_6 слід зарахувати з 11 вересня 2009 року по 21 жовтня 2009 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, так як засуджений протягом цього часу перебував у спеціалізованому медичному закладі, що підтверджується матеріалами справи, які вказані в його апеляції. Більше того, вважає, що оскільки ЗУ «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-VIII від 18 травня 2017 року значно погіршує становище ОСОБА_6 , то він не може застосовуватися до нього через те, що передбачає фактичне збільшення часового проміжку (часу), який мав би враховуватися при відбуванні покарання без врахування 1 (одного) дня попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку засудженого ОСОБА_6 та виступ захисника ОСОБА_7 на підтримання апеляції, думку прокурора про її безпідставність, обговоривши наведені доводи та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку злочину відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, правильність його кваліфікації в апеляції не оспорюється та на думку колегії суддів є вірною.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині зарахування засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, підлягає зміні через неправильне застосування кримінального закону.

У відповідності до ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року, який втратив чинність, у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-VIII від 18 травня 2017 року попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування

Натомість у ч.2 ст. 5 Кримінальному кодексі України зазначено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Таким чином суд першої інстанції зарахувавши ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19.12.2016 лише по 20.06.2017 допустив неправильне застосування кримінального закону.

Щодо доводів апелянта про те, що ОСОБА_6 слід зарахувати у строк покарання строк перебування у спеціальному медичному закладі під час проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи з 11 вересня 2009 року по 21 жовтня 2009 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то такі на думку колегії є безпідставними, оскільки на час проведення вищезазначеної експертизи ОСОБА_6 не був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 367 КК України підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

Таким чином, на підставі вищенаведеного вирок Личаківського районного суду м.Львова від 12 вересня 2017 року слід змінити, зарахувавши засудженому ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 грудня 2016 року в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку в законну силу

Керуючись ст.ст. 367, 377, 381, 382 КПК України (1960 року), колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляцію захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 12 вересня 2017 року змінити.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України засудженому ОСОБА_6 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 грудня 2016 року в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку в законну силу.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4