АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 537/4918/13-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2318/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 537/4918/13к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 та ч.1ст. 364 КК України
за апеляційними скаргами прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 18 липня 2016 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 18 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кременчука Полтавської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитина дочку ОСОБА_8 , 2012 року народження, раніше не судимого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

останнього визнано винним і засуджено за ч.1 ст. 190, ч. 1 ст.364 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 364 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки,остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки.

Запобіжний захід не обирався. В силу ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 22 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 12 липня 2013 по 14 липня 2013 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів по справі.

З цим вироком не погодилися прокурор і обвинувачений ОСОБА_7 , які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати і провадження закрити, не призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на відсутність у його діях складу злочину.

Прокурор просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, що потягло неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч.2 ст.368 КК України і призначити йому покарання у виді штрафу 20400 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

Вислухавши доповідь судді, думки прокурора і обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що обидві апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, віхоодячи з наступного:

Як ввважав установленим суд першої інстанції, і про це зазначив у оскаржуваному вироку, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, займаючи посаду начальника сектору розкриття злочинів проти особи відділу карного розшуку Кременчуцького МУ УМВС України в Полтавській області, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману, заволодів коштами ОСОБА_9 за наступних обставин. Так, 26 червня 2013 року працівниками ВКР Кременчуцького МУ УМВС України в Полтавській області був затриманий ОСОБА_9 , який перебував у розшуку як особа, що ухиляється від відбування покарання у виді громадських робіт та доставлений до Кременчуцького МУ УМВС України в Полтавській області. ОСОБА_7 , будучи службовою особою, займаючи посаду начальника сектору розкриття злочинів проти особи відділу карного розшуку Кременчуцького МУ УМВС України в Полтавській області, до посадових обов`язків якого входило, в тому числі, організація роботи ВКР КМУ Автозаводського та Крюківського РВ по розшуку злочинців, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, умисно, з корисливих мотивів, після відібрання у ОСОБА_9 усних пояснень, вів останнього в оману, повідомивши йому завідомо недостовірну інформацію про те, що відносно останнього наявне судове рішення про направлення його до місць позбавлення волі у зв`язку з ухиленням ним від виконання покарання за вироком суду, а також повідомив, що за не вчинення ним ( ОСОБА_7 ) передбачених законом дій по направленню його до місць позбавлення волі, ОСОБА_9 повинен передати йому 500 доларів США або 4000 грн.

ОСОБА_9 будучи впевненим у тому, що ОСОБА_7 використовуючи своє службове становище, зможе вирішити питання про зняття останнього з розшуку, погодився на пропозицію ОСОБА_7 та 12 липня 2013 року близько 19 год. 30 хв. поблизу будівлі кафе «Нептун », розташованого за адресою: Полтавська область місто Кременчук вулиця 50 років СРСР в місці Кременчуці Полтавської області, передав останньому кошти в розмірі 1000 грн., які за вказівкою ОСОБА_7 поклав на водійське сидіння автомобіля ОСОБА_7 , після чого останній був затриманий працівниками міліції, які під час обшуку на передньому пасажирському сидіння автомобіля виявили та вилучили 1000 грн.

В судовому засіданні ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому злочині, передбаченого статтею 368 КК України не визнав, одночасно, підтвердивши, що в липні 2013 року займав посаду начальника сектору розкриття злочинів проти особи відділу карного розшуку Кременчуцького МУ УМВС України в Полтавській області, до посадових обов`язків якого входило, наряду з іншим, організація роботи ВКР КМУ Автозаводського та Крюківського РВ по розшуку злочинців. 26 червня 2013 року під час виконання завдання з розшуку особи на прізвище ОСОБА_10 , яка підозрювалась у спричиненні тілесних ушкоджень, обвинуваченим було встановлено, що інформацією про місцезнаходження цієї особи може володіти ОСОБА_9 , після отримання від свого колеги даних про те, що останній знаходиться в розшуку Крюківськог РВ, було вирішено перевірити цю особу за місцем його проживання. Того ж дня, близько 10.00 год. обвинувачений зі своїми підлеглими, приїхали до будинку АДРЕСА_2 в місці Кременчуці, з якого до них вийшов чоловік, якій представився як ОСОБА_11 і якому під час спілкування було повідомлено, що він перебуває в розшуку, оголошеному кримінально-виконавчою інспекцією Крюківського району міста Кременчук та запропоновано прослідувати разом з працівниками міліції до ОСОБА_12 , на що ОСОБА_9 погодився. Після прибуття зазначених вище осіб до приміщення міліції, працівником ВКР було повідомлено працівника кримінально-виконавчої інспекції Крюківського району міста Кременчука, після прибуття якого до кабінету сектору ВКР, останній роз`яснив ОСОБА_9 наслідки ухилення його від відбування покарання, при цьому, як наполягає обвинувачений, його в приміщенні кабінету, де відбувалася розмова між працівником КВІ Крюківського району та ОСОБА_13 вже не було і до 12 липня 2013 року він останнього не бачив. 12 липня 2013 року ОСОБА_9 зателефонував йому на мобільний телефон і повідомив, про те, що в нього є інформація щодо місцезнаходження розшукуваної обвинуваченим особи на прізвище ОСОБА_10 і на даний час він, тобто ОСОБА_9 перебуває в приміщенні бару «Нептун» в районі Першого занасипу в місці ОСОБА_14 , на що обвинувачений погодився зустрітися з останнім після приїзду з місця Полтави, де під час цієї телефонної розмови і знаходився. Приїхавши до міста Кременчук, обвинувачений під`їхав до бару «Нептун», оскільки той знаходився по дорозі та зателефонував ОСОБА_9 , коли останній вийшов з бару, то обвинувачений помітив, що той знаходиться в стані алкогольного сп`яніння, однак оскільки для обвинуваченого було важливо отримати інформацію щодо місця знаходження ОСОБА_10 , він залишився і між ними, з приводу проблем в сім`ї ОСОБА_9 , відбулася коротка розмова, по закінченню якої, останній підійшов до автомобіля обвинуваченого та відкривши двері водія, поклав на сидіння останнього записку з зазначенням координат ОСОБА_10 , як на той час, вважав, сам обвинувачений, і лише після того, як ОСОБА_15 пішов, обвинувачений відкривши свій автомобіль побачив гроші, що знаходилися на сидінні водія. Подальші свої дії обвинувачений пояснює тим, що оскільки в автомобілі знаходилися засекречені документи він відповідно до закону не мав можливості їх залишити в зачиненому транспорті і таким чином догнати ОСОБА_9 , а тому останнім було прийнято рішення про повідомлення правоохоронні органи про скоєння відносно нього злочину і саме з цією метою він переклав гроші на пасажирське сидіння та завівши автомобіль мав намір поїхати до ОСОБА_12 , однак його автомобіль заблокували, а його самого затримали. Як зазначає обвинувачений, в даному випадку мала місця провокація з боку працівників внутрішньої безпеки, прокуратури міста Кременчука та самого ОСОБА_9 , якій є неодноразово судимою особою, і на думку обвинуваченого, із врахуванням висновків відображених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України від 19 лютого 2015 року постановленої за наслідками перегляду попередніх вироків судів, в діях останнього відсутній склад злочину, передбачений статтею 368 КК України, в зв`язку з чим по справі підлягає постановленню виправдувальний вирок.

Суд першої інстанції вважав, що показання обвинуваченого суперечать зібраним по справі доказам, всебічно, повно та об`єктивно дослідженими і перевіреними судом.

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснив, що в листопаді 2012 року вироком Крюківського районного суду міста Кременчука він був засуджений за умисне ухилення від сплати аліментів до покарання у вигляді громадських робіт, однак, до виконання покарання так і не став, так як став проживати за іншою адресою. 26 червня 2013 року він знаходився вдома, коли до нього зайшли троє працівників міліції, в тому числі ОСОБА_7 , та повідомили, що він перебуває в розшуку, після чого доставили його до Кременчуцького міського управління міліції. Після його опитування в кабінеті працівниками ВКР, ОСОБА_7 вивів його з приміщення і вже коли вони разом знаходились в автомобілі останній повідомив йому, що, так як він ( ОСОБА_9 ) ухилявся від відбування покарання, то є нове судове рішення про його направлення до місць позбавлення волі і зараз він везе його до Крюківського РВ на виконання зазначеного вище рішення суду. Як зазначає свідок, на його запитання, адресоване ОСОБА_7 щодо можливості вирішення цієї проблеми, останній відповів, що можливо вирішити, якщо він ( ОСОБА_9 ) передасть йому ( ОСОБА_7 ) особисто 500 доларів США. Так як він ( ОСОБА_15 ) був зацікавлений в тому, щоби його не направили до місць позбавлення волі, він погодився на пропозицію ОСОБА_7 , однак повідомив, що зараз в нього таких грошей не має і передав ОСОБА_7 частину з 500 доларів США, що дорівнює 4 000 гривень - в сумі 500 гривень. Після чого вони повернулись до ОСОБА_12 , де ОСОБА_7 при ньому зателефонував до Крюківського РВ і повідомив, що все добре. Після цього сказав йому ( ОСОБА_9 ), що наступного дня слід з обумовленої в цілому суми передати йому ще 2 000 гривень. Потім ОСОБА_7 знову завів його до кабінету сектору ВКР КМУ, а сам поїхав, свідок з іншими працівниками міліції дочекались прибуття інспектора Крюківського РП КВІ, який відібрав від нього пояснення та дав направлення для відбування покарання у вигляді громадських робіт. В подальшому, виконуючи існуючу між обвинуваченим та свідком домовленість щодо передачі частини коштів, останній 27.06.2013 року, близько 18.00 год. біля хлібокомбінату, що на вул. Кучми в місті Кременчуці, ще передав ОСОБА_7 500 гривень, однак після того як в нього закінчилися кошти, останній вирішив звернутися з відповідною заявою про неправомірні дії ОСОБА_7 до відділу внутрішньої безпеки міліції, що і було зроблено останнім 2 липня 2013 року. 12 липня 2013 року, близько 19 год. 30 хв. біля в`їзду до кафе «Нептун», що по вул. 50 років СРСР в місті Кременчуці, він передав ОСОБА_7 належні йому 1000 гривень, 5 купюрами по 200 гривень, які за вказівкою ОСОБА_7 поклав до салону його автомобіля на сидіння водія.

Свідок ОСОБА_16 підтвердив суду факт затримання ним, разом із ОСОБА_17 та ОСОБА_7 громадянина ОСОБА_9 , як особи, що знаходилася в розшуку, після чого ними було здійснено повідомлення про затримання розшукуваної особи спецзведенням, одночасно свідок зазначив, що перед тим як їхати на адресу ОСОБА_9 йому було відомо про те, що останній перебуває в розшуку.

Свідок ОСОБА_18 допитаний в судовому засіданні надав наступні пояснення, в червні 2013 року він працював на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Кременчуцького міського управління МВС, підтвердивши той факт, що його безпосереднім керівником був ОСОБА_7 26 червня 2013 року, коли він знаходився на роботі, до кабінету № 19 Кременчуцького МУ, де розташовувався їхній сектор карного розшуку, ОСОБА_7 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 привезли особу, що перебувала в розшуку на прізвище ОСОБА_9 , про затримання якого було складене спецповідомлення та відправлене до УМВС України в Полтавській області. Також, ним ( ОСОБА_18 ) чи кимось з інших працівників ВКР про затримання ОСОБА_9 було повідомлено працівника ВКР Крюківського РВ ОСОБА_19 , який і оголошував ОСОБА_9 в розшук. В розмові з`ясувалося, що ОСОБА_9 оголошений в розшук за ініціативою інспекції КВІ, як особа, що ухиляється від відбування покарання, після чого було зателефоновано інспектору Крюківського РП КВІ ОСОБА_20 , повідомлено про затримання ОСОБА_9 та запропоновано здійснити необхідні дії після затримання оголошеної в розшук особи, які виконати в приміщенні ВКР Кременчуцького МУ. Під час перебування ОСОБА_9 в кабінеті, з ним розмовляли оперуповноважені ВКР, під час розмови з ОСОБА_9 в останнього з`ясовувалось місце знаходження його знайомого ОСОБА_21 . До приїзду до кабінету ВКР інспектора КВІ ОСОБА_20 , ОСОБА_9 весь час безвідлучно знаходився в кабінеті. Після прибуття ОСОБА_20 , останній про щось спілкувався з ОСОБА_9 , зміст розмови він ( ОСОБА_18 ) не чув.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_20 показав, що в червні 2013 року він обіймав посаду інспектора Крюківського РП КВІ, та , в силу своїх службових обов`язків, займався питанням виконання призначеного судами покарання у вигляді громадських робіт. ОСОБА_9 перебував на обліку, як засуджений вироком 09.11.2012 року Крюківського районного суду міста Кременчука за вчинення злочину, передбаченого ст.164 ч.1 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт. Так як засуджений ОСОБА_9 до інспекції за викликами не з`являвся та як було встановлено, зазначена особа за адресою, зазначеною у вироку суду, не проживає, до Крюківського РВ Кременчуцького МУ, ним ( ОСОБА_20 ) було направлене подання про розшук ОСОБА_9 до ОСОБА_22 26 червня 2013 року йому на мобільний телефон зателефонував працівник ВКР Крюківського РВ на ім`я ОСОБА_23 та повідомив, що ОСОБА_9 затримано і він знаходиться в приміщенні ВКР Кременчуцького МУ у працівника на прізвище ОСОБА_24 . Після цього він ( ОСОБА_20 ) поїхав до Кременчуцького МУ, де дійсно, в кабінеті сектору ВКР знаходився ОСОБА_9 , від якого останнім було відібране пояснення, де ОСОБА_9 зазначив , що дійсно змінив місце свого проживання, після чого ОСОБА_9 було видане направлення для відбування громадських робіт.

Суд першої інстанції також послався на те, що його висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин викладених у вироку, також підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених та належно оцінених судом, а саме:

- скаргою ОСОБА_9 до ВВБ в Полтавській області щодо вимагання в нього працівниками міліції 4000 гривень за те щоб він не був поміщений ними в тюрму, як особа, що перебуває в розшуку /а.с.70 т.1/,

-матеріалами ВВБ про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення /а.с.71-75 т.1/,

-витягом з ЄРДР, яким підтверджується внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей за ознаками ст.368 ч.4 КК України - про вимогу працівниками ОСОБА_12 від громадянина ОСОБА_25 коштів в розмірі 4000 гривень за не поміщення останнього до місць позбавлення волі /а.с.67 т.1/,

-дорученням слідчого оперативному підрозділу на проведення слідчих ( розшукових) дій, в тому числі проведення огляду грошових купюр, наданих ОСОБА_9 , помічення цих грошових купюр спеціальною речовиною для можливої подальшої передачі цих грошей ОСОБА_9 ОСОБА_7 /а.с.76-77 т.1/,

-протоколом огляду о/у ВВБ ОСОБА_26 наданих ОСОБА_9 5 грошових купюр номіналом 200 гривень кожна із створенням ксерокопій купюр та поміченням кожної купюри спеціальною хімічної речовиною /а.с.81-83 т.1/

-рапортом о/у ВВБ ОСОБА_26 про затримання співробітниками ВВБ ОСОБА_7 після отримання останнім від ОСОБА_9 неправомірної вигоди /а.с.84-85 т.1/,

-розсекреченим протоколом про результати проведення негласної слідчої ( розшукової) дії та відео контролю особи, де зазначено, що негласні слідчі( розшукові) дії стосовно ОСОБА_7 проводились на підставі ухвали № 2000 т від 03.07.2013 року заступника голови Апеляційного суду Полтавської області та доручення слідчого на проведення цих дії № 13-274т/13 від 03.07.2013 року. Негласні слідчі ( розшукові) дії стосовно ОСОБА_7 проводились з 03.07.2013 року по 01.08.2013 року. Також, з протоколу видно, що обставини передачі грошових коштів в сумі 1000 гривень ОСОБА_9 ОСОБА_7 відповідають показанням свідка ОСОБА_9 /а.с.63-66 т.1/,

-відповіддю голови Апеляційного суду Полтавської області, якою підтверджено, що слідчим суддею Апеляційного суду дійсно надавався дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, аудіо, відео контролю особи ОСОБА_7 /а.с.125 т.2/,

-протоколом огляду місця події /а.с.86-87 т.1/,

-протоколом освідування особи ОСОБА_7 , з якого видно, що в ОСОБА_7 , після його затримання в присутності понятих на марлеві тампони відібрані змиви з долонь обох рук /а.с.89-90 т.1/,

-протоколом обшуку автомобіля KIA Cerrato, держ № НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_7 під час його затримання, зі змісту якого вбачається, що в ході проведення обшуку на передньому пасажирському сидінні автомобіля виявлені грошові кошти 5 купюр номіналом по 200 гривень кожна; дані купюри при освітленні спеціальною лампою видають свічення жовто-зеленого кольору та за серіями та номерами відповідають купюрам, зафіксованих протоколом огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_9 /а.с.91-92 т.1/,

-висновком судової експертизи, з якого видно, що на поверхні марлевого тампону зі змивом з правої руки ОСОБА_7 а також на поверхні вилучених під час обшуку в автомобілі ОСОБА_7 грошових купюр загальною сумою 1000 гривень виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини люмінофору, які мають спільну родову належність між собою і зі зразком спеціальної хімічної речовини, наданої для порівняння /а.с.26-28 т.2/,

-копіями документів з особової справи ОСОБА_7 , з яких видно , що з 04 червня 2013 року ОСОБА_7 обіймає посаду начальника сектору розкриття злочинів проти особи відділу карного розшуку Кременчуцького МУ /а.с.47-117 т.2/,

-копією посадової інструкції ОСОБА_7 , з якої вбачається, що до його посадових обов`язків входить, в тому числі організація роботи ВКР КМУ, Автозаводського та Крюківського РВ по розшуку злочинців /а.с.18-19 т.2/,

-копією особової справи ОСОБА_9 , з якої вбачається, що: ОСОБА_9 був засуджений вироком від 09.11.2012 року Крюківського районного суду міста Кременчука за вчинення злочину, передбаченого ст.164 ч.1 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт. Після направлення вироку до виконання засуджений за викликами до інспекції КВІ не з`являвся, змінив місце свого проживання, в зв`язку з чим було оголошено його розшук. 26.06.2013 року, після його затримання, інспектором КВІ від нього було відібрано пояснення, та вручена копія вироку суду і направлення на відбування громадських робіт /а.с.139-221 т.1/,

-копією оперативно розшукової справи, з якої видно, що, дійсно, за поданням інспектора Крюківського РП КВІ була заведена оперативно - розшукова справа, яка була закрита 02.07.2013 року в зв`язку із затриманням Брука 26.06.2013 року працівниками СКР Кременчуцького МУ /а.с.230-264 т.1/,

-продемонстрованому в судовому засіданні відеозаписом проведеної негласної слідчої (розшукової) дії, з якого видно, що ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_7 відчиняє двері автомобіля KIA Cerrato, держ № НОМЕР_2 та кладе гроші в розвернутому вигляді на сидіння водія автомобіля. Окрім того, з відеозапису встановлено, що ОСОБА_7 продовжував створювати перед ОСОБА_9 впевненість його впливу на інспекторів КВІ, так як ОСОБА_9 просить його допомоги у вирішенні питання про виїзд за кордон, на що останній запевняє ОСОБА_9 , що таку допомогу при необхідності надасть. -продемонстрованому в судовому засіданні відеозаписом слідчої дії - протоколу обшуку автомобіля KIA Cerrato, держ № НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_7 під час його затримання, з якого ( відеозапису) видно, що в ході проведення обшуку грошові кошти в загальній сумі 1000 гривень 5 купюр номіналом по 200 гривень кожна виявлені не на сидінні водія а на передньому пасажирському сидінні.

-процесуальними документами слідчого судді під час досудового розслідування, якими підтверджена правомірність здійснення слідчий дій, на які передбачена обов`язковість надання дозволу слідчим суддею /а.с.127-128, 224-225 т.1, 1-6, 14,23-24 т.2/,

На підставі наведених вище та досліджених доказів, суд першої інстанції вважав встановленим в судовому засіданні факт, що ОСОБА_7 будучи службовою особою, надав ОСОБА_9 неправдиву інформацію про наявність щодо нього судового рішення про направлення до місць позбавлення волі, з метою отримання від останнього грошових коштів за невиконання цього рішення та в подальшому отримав частину цих коштів від ОСОБА_9 .

З такими висновками суду першої інстанції погодитися неможна.

Так, відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд першої інстанції, хоча і змінив кваліфікацію дій обвинуваченого з покращенням його становища, разом з тим суттєво вийшов за межі пред`явленого обвинувачення. Так, орган досудового слідства кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.368 КК України. Суд змінив кваліфікацію і ці дії кваліфікував за частиною 1 статті 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману та за частиною 1 статті 364 КК України, в редакції яка діяла на час вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину, а саме зловживання владою та службовим становищем тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам.

Разом з тим, обвинуваченому не висувалася підозра, а потім обвинувачення в обмані потерпілого та в зловживанні владою і службовим становищем, і від таких обвинувачень він не захищався вні на досудовому слідстві, ані в суді.

Оскільки прокурор не скористався своїм правом змінити обвинувачення в суді, суд мав діяти в межах пред`явленого обвинувачення.

Процесуальна можливість постановити свій вирок або закрити провадження у колегії суддів апеляційної судової інстанції в даному провадженні відсутня, оскільки будь-яка з цих дій поєднана з необхідністю іншої оцінки доказів, ніж була здійснена судом першої інстанції, а відповідні клопотання про дослідження доказів, і яких саме, судом апеляційної інстанції в апеляційних скаргах відсутні. Таке дослідження може бути проведено судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора і обвинуваченого задовольнити частково.
Вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 18 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_27 ОСОБА_28 ОСОБА_29