АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/10/17 Справа № 199/6106/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпро матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2015 року яким,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Казначеївка, Магдалинівського району, Дніпропетровської області, громадянина України, працюючого директором ТОВ «Крафт» «Девелопмент», який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.1 ст.366 КК України -
в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 , працюючи відповідно до наказу від 28.05.2014 року за № 2, на посаді директора ТОВ «Крафт» «Девелопмент», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , діючого на підставі статуту підприємства, зареєстрованого 27.11.2014 року за № 3049943, відповідно до якого ОСОБА_7 є власником частки вартістю 100 гривень, що становить 100% статутного капіталу товариства, та: розробляє поточні плани діяльності товариства і заходи що є необхідними для вирішення його завдань; затверджує щорічний кошторис, штатний розклад і посадові оклади співробітників, встановлює показники, розмір та строки їх преміювання; затверджує ціни на продукцію і тарифи на послуги; затверджує нормативні акти, що визначають відносини між підрозділами і філіями товариства; підписує всі фінансові документи (договори, рахунки-фактури, товарні накладні, податкові накладні, листи, бухгалтерську звітність та інше); приймає на роботу і звільняє з роботи співробітників товариства, застосовує до них заходи заохочення та накладає на них стягнення; надає на затвердження Загальних Зборів Учасників товариства річний звіт та баланс товариства; забезпечує виконання рішень Загальних Зборів Учасників товариства; приймає рішення щодо інших питань поточної діяльності Товариства. Директор товариства має право розпорядитися майном товариства в межах, що визначені Загальними Зборами Учасників товариства; без довіреності діяти від імені товариства, репрезентувати його в усіх установах, підприємствах і організаціях; укладати будь-які угоди, в тому числі застави (іпотеки), кредитні та інші юридичні акти і правочини, видавати довіреності, відкривати в банках розрахункові та інші рахунки, здійснювати інші дії спрямовані на досягнення мети товариства в межах його компетенції.
Таким чином, директор ТОВ «Крафт» «Девелопмент» ОСОБА_8 є службовою особою, постійно займаючи посаду, яка пов`язана із виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій.
Будучи службовою особою юридичної особи приватного права - директор ТОВ «Крафт» «Девелопмент» ОСОБА_8 скоїв злочини у сфері службової діяльності при наступних обставинах.
В невстановлений час директор ТОВ «Крафт» «Девелопмент» ОСОБА_8 підготував чотири проекти договорів про закупівлю робіт за державні кошти.
Відповідно до змісту вказаних договорів, відділ освіти Синельниківської районної державної адміністрації в особі в.о. керівника відділу ОСОБА_9 , як замовник, зобов`язує ТОВ «Крафт» «Девелопмент», в особі директора ОСОБА_10 , як виконавця, виконати у 2014 році роботи щодо будівництва модульних котелень ІНФОРМАЦІЯ_2 та Варварівської СЗШ Синельниківського району Дніпропетровської області.
В подальшому, директор ТОВ «Крафт» «Девелопмент» ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для підприємства через безпідставне отримання коштів з державного бюджету , використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам товариства, 22.12.2014 року, в робочий час з 8.00 до 17.00 години, в приміщенні відділу освіти Синельниківської районної державної адміністрації, за адресою: вул. 50 років Жовтня, 2-г, м. Синельникове, Дніпропетровська область, надав заздалегідь підготовлені договори виконуючій обов`язки керівника відділу освіти Синельниківської районної державної адміністрації ОСОБА_9 , яка, цього ж дня, не будучи обізнаною про злочинні наміри гр. ОСОБА_7 , підписала та скріпила печаткою, тим самим надавши офіційного статусу, договори про закупівлю робіт за державні кошти:
за № 219 щодо будівництва модульної котельні Славгородської СЗШ смт. Славгород Синельниківського району Дніпропетровської області;
за № 221 щодо будівництва модульної котельні Циганівської СЗШ с. Луб`янка Синельниківського району Дніпропетровської області;
за № 222 щодо будівництва модульної котельні Михайлівської СЗШ с. Михайлівка Синельниківського району Дніпропетровської області;
за № 223 щодо будівництва модульної котельні Варварівської СЗШ с. Варварівка Синельниківського району Дніпропетровської області.
Договорами передбачена оплата по актам виконаних робіт форми КБ-2в. Строк виконання робіт грудень 2014 року.
Загальна вартість підрядних робіт, виконаних ТОВ «Крафт» «Девелопмент» по вказаним договорам, згідно з Актами КБ-2в становила 3 868 856,58 грн., а саме:
25.12.2014 року директор ТОВ «Крафт» «Девелопмент» ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для підприємства через безпідставне отримання коштів з державного бюджету, використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам товариства, склав акти форми КБ- 2в за грудень 2014 на загальну суму 3 868 856,58 грн., а саме:
Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2014 року будівництва модульної котельні Славгородської СЗШ смт. Славгород Синельниківського району Дніпропетровської області, на суму 1 117 119,60 грн.;
Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2014 року будівництва модульної котельні Циганівської СЗШ с. Лубянка Синельниківського району Дніпропетровської області, на суму 589 610,58 грн.;
Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2014 року будівництва модульної котельні Михайлівської СЗШ с. Михайлівка Синельниківського району Дніпропетровської області, на суму 1 032 745,20 грн.;
Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2014 року будівництва модульної котельні Варварівської СЗШ с. Варварівка Синельниківського району Дніпропетровської області, на суму 1 129 381,20 грн., відомості в яких частково не відповідають дійсності.
Згідно висновку № 573/02-15 судової будівельно-технічної експертизи від 20.04.2015 року фактична вартість виконаних будівельних робіт ТОВ «Крафт» «Девелопмент» з будівництва модульних котелень Славгородської СЗШ, Циганівської СЗШ, Михайлівської СЗШ та Варварівської СЗШ Синельниківського району Дніпропетровської області складає 2 684 463,58 грн..
Тобто, різниця між фактичним об`ємом виконаних робіт на об`єктах будівництва модульних котелень Славгородської СЗШ, Цигановської СЗШ, Михайлівської СЗШ та Варварівської СЗШ Синельниківського району Дніпропетровської області та актам приймання виконаних будівельних робіт становить 1 184 393 грн..
Таким, чином директор ТОВ «Крафт» «Девелопмент» гр. ОСОБА_8 будучи службовою особою юридичної особи приватного права, наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськимим функціями, діючи умисно, з метою отримання неправомірної вигоди для підприємства через безпідставне отримання коштів з державного бюджету , використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам товариства, склав завідомо неправдиві документи, а саме акти форми КБ-2в з будівництва модульних котелень Славгородської СЗШ, Циганівської СЗШ, Михайлівської СЗШ та Варварівської СЗШ Синельниківського району Дніпропетровської області, що містить інформацію, яка частково не відповідає дійсності, в частині вартості виконаних будівельних робіт на загальну суму 3 868 856,58 грн..
Після чого, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, 25.12.2014 року директор ТОВ «Крафт» «Девелопмент» ОСОБА_7 надав вищезазначені фіктивні акти на підпис керівнику відділу освіти Синельниківської районної державної адміністрації, ОСОБА_9 , яка, не будучи обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_10 , підписала їх і завірила печаткою, на підставі чого платіжними дорученням № 13, 14, 15, 16 від 25 грудня 2014 було перераховано на поточний рахунок № НОМЕР_1 , відкритий ТОВ «Крафт» «Девелопмент» у ПАТ КБ «ПриватБанк», 3 868 856,58 грн. із яких ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою отримання неправомірної вигоди для підприємства через безпідставне отримання коштів з державного бюджету , використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам товариства одержав, шляхом використання підроблених актів форми КБ-2в за грудень 2014 неправомірну вигоду у розмірі 1 184 393 грн., внаслідок чого державі, в особі відділу освіти Синельниківської районної державної адміністрації завдано збиток на суму, що більш, як у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та спричинило тяжкі наслідки.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Синельніковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29.12.2015 відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 250 (двісті п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) що становить 4250 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік.

За ч. 2 ст. 364-1 КК України у вигляді штрафу у розмірі 400 (чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) що становить 6800 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 420 (чотирьохсот двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) що становить 7140 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік 6 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор посилається на те, що судом першої інстанції ОСОБА_11 призначено покарання з порушенням вимог ст. ст. 53, 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора який підтримав апеляцію та просив призначити обвинуваченому покарання у відповідності до вимог ст.ст. 53,70 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так як висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч.1 ст.366 та ч.2 ст.364-1 КК України у апеляційній скарзі прокурором, а також ніким з учасників процесу не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляції прокурора про порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону при призначенні покарання, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Так, відповідно до ч.2 ст.53 КК України, розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу. Положення частини п`ятої цієї статті, які регулюють порядок заміни несплаченої суми штрафу покаранням іншого виду, розраховують таку заміну, виходячи з неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Таким чином, норми загальної частини кримінального закону чітко і послідовно вказують на єдиний вимір розміру покарання у виді штрафу неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Згідно з Перехідними положеннями Податкового кодексу України (пункт 5 підрозділу 1 розділу ХХ), якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Крім того, суд 1-ї інстанції, призначивши покарання ОСОБА_7 за ст.364-1 ч.2, ст.366 ч.1 КК України, в порушення вимог ст.70 КК України остаточно призначив покарання у вигляді штрафу у розмірі 7000 грн і додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік.
Вищезазначене свідчить про порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому вимог ст.ст.53, 70 КК України.
За таких обставин згідно зі ст.420 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.
Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів виходить зі ступеню тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до вимог ст.12 КК України відносяться до злочинів невеликої тяжкості та тяжкого, особу обвинуваченого, який повністю визнав себе винним та щиро розкаявся у скоєному, раніше не судимий, характеризується позитивно за місцем проживання, не працює.
До обставин, передбачених ст.66 КК України, які б пом`якшували покарання, колегія суддів відносить щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.
Обставин, передбачених ст.67 КК України, які б обтяжували покарання, колегією суддів не встановлено.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання в межах санкцій ст.364-1 ч.2, 366 ч.1 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
У х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити, вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати, постановивши в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч.2 ст.364-1 КК України у виді штрафу у розмірі 400 (чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), що становить 6800 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік;

за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу в розмірі 250 (двісті п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), що становить 4250 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді штрафу в розмірі 420 (чотирьохсот двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), що становить 7140 грн з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік 6 місяців.
В решті вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: