АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/998/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст.15, ч. 1 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 квітня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки Житомирської області, Любарського району, с. Нова Чортория, громадянки України, з середньою освітою, одруженої, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17 січня 2018 року, ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання,з випробуванням, з іспитовим строком на один рік.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти до уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Судом визнано доведеним, що 15.03.2017 приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі магазину «АТБ-МАРКЕТ», який розташований за адресою: місто Київ, б-р. Чоколівський 23, переслідуючи корисливі мотиви та бажаючи незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, вирішила таємно викрасти майно, що належить ТОВ «АТБ-МАРКЕТ».
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи мету наживи та особистого матеріального збагачення, впевнившись у тому, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, перебуваючи у торгівельному залі магазину «АТБ-МАРКЕТ», за адресою: місто Київ, б-р. Чоколівський, 23, взяла із полиці наступні товари, що належать ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», а саме: один пакет кави «Jacobs Monarch», вагою 400 г., вартістю 227 гривень 29 копійок без урахування ПДВ (272 гривень 75 копійок з урахуванням ПДВ); одну скляну пляшку бренді «Шустов 150», об`ємом 0,25 л., вартістю 40 гривень 79 копійок без урахування ПДВ (48 гривень 95 копійок з урахуванням ПДВ); одну упаковку з шести одноразових станків для бриття «Gillette Simply Venus 4+2», вартістю 35 гривень 50 копійок без урахування ПДВ (42 гривень 60 копійок з урахуванням ПДВ); упаковку цукерок «Nestle Lion стандарт» вагою 182 г., вартістю 18 гривень 63 копійки без урахування ПДВ (22 гривні 36 копійок з урахуванням ПДВ); упаковку вафельних батончиків «Вкусно! Хіп-Хоп», вагою 280 г., вартістю 14 гривень 96 копійок без урахування ПДВ (17 гривень 95 копійок з урахуванням ПДВ); одну банку консервованої кукурудзи «De Luxe F&G Selected», вагою 340 г., вартістю 12 гривень 08 копійок без урахування ПДВ (14 гривень 50 копійок з урахуванням ПДВ). Всього товару на загальну суму 349 гривень 25 копійок без урахування ПДВ (419 гривень 11 копійок з урахуванням урахування ПДВ).
Після чого ОСОБА_7 таємно викравши чуже майно, що належить ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», утримуючи його при собі, намагалась зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення та направилась до виходу з магазину «АТБ-МАРКЕТ», однак не змогла довести свої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки, перетнувши касову зону даного магазину, була зупинена охороною вказаного магазину з викраденим майном.
Таким чином, дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тобто вона виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення нею не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Потерпілим від кримінального правопорушення являється Товариство з обмеженою відповідальністю «АТБ-МАРКЕТ», якому завдано матеріальний збиток на загальну суму 349,25 гривень без ПДВ та 419,11 гривень з ПДВ. Оскільки товар був на місті вилучений, цивільний позов не заявлявся.
Не погоджуючись з вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17 січня 2018 року, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 17.01.2018 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті вирок залишити без змін.
На обґрунтування апеляційної скарги, апелянт зазначає, що районний суд при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 та застосуванні до неї ст. 76 КК України поклав на останню обов`язки, які на даний час не передбачені законом.
Також апелянт вказує, що внаслідок такої помилки місцевого суду становище обвинуваченої було незаконно покращено. Замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межі України з будь-якою метою, ОСОБА_7 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання. Тобто, призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
У судове засідання обвинувачена ОСОБА_7 не з`явилася, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлена належним чином та не повідомила про поважні причини свого неприбуття, участь якої згідно з вимогами КПК України не є обов`язковою, а тому колегія суддів у відповідності до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності обвинуваченої.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_8 , який у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, подану заступником прокурора міста Києва ОСОБА_6 та просив її задовольнити, провівши судові дебати, вивчивши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст. 349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч. 3 ст. 349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим і в цій частині ніким по справі не оспорюється. З огляду на доведеність винуватості, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.
Покарання обвинуваченій ОСОБА_7 судом призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винної, обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання. Тому правильно призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України із звільненням її від відбування покарання, з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, що також ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, а тому й відсутні апеляційні підстави для перегляду висновків суду першої інстанції в частині покарання.

Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що застосовуючи до ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та звільняючи її від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції поклав на обвинувачену ОСОБА_7 обов`язки, які не передбачені на даний час ст. 76 КК України, а саме не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.
Так, покладаючи на обвинувачену обов`язки, передбачені ст.76 КК України, суд не врахував, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 № 1492-VIII, який набрав чинності 08.10.2016, стаття 76 КК України викладена в новій редакції, частина друга якої передбачає, що суд на осіб, звільнених від відбування покаранням з випробуванням, може додатково покласти ряд обов`язків, в тому числі обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки при звільненні обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням поклав на неї обов`язки, які не відповідають положенням ст. 76 КК України.

Відповідно до ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни вироку суду.

Колегія суддів вважає, що приведення обов`язків, покладених на ОСОБА_7 , у відповідність до ст. 76 КК України в редакції Закону України від 07.09.2016 № 1492-VIII, можливе шляхом зміни вироку суду, а не його скасування, як про це просить прокурор, оскільки рішенням суду апеляційної інстанції не вирішуються питання, передбачені ч. 1 ст. 420 КПК України, та фактично не погіршується становище обвинуваченої.

Тому доводи прокурора про те, що призначене ОСОБА_7 покарання, в результаті неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 76 КК України, є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок мякості, не заслуговують на увагу, оскільки не грунтуються на законі, зокрема на положеннях ст. 414 КПК України, ст. 75 КК України, оскільки покладені на особу обовязки не стосуються виду та міри покарання, а визначають зміст умов випробування, які є необхідними для контролю уповноваженим органом з питань пробації за поведінкою засудженої, а тому не можуть бути підставою для ухвалення в цьому випадку нового вироку.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції зміні в частині визначення ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 січня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України,- змінити в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26 січня 2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на засуджену ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3