Справа № 425/724/17
Провадження № 11-кп/782/329а/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2017 року м. Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілих ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області в приміщенні апеляційного суду Луганської області апеляційні скарги прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 03.08.2017 року і на ухвалу Рубіжанського міського суду Луганської області від 23.08.2017 року щодо ОСОБА_8 та апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 03.08.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дзержинська Донецької області, громадянин України, працюючий газоелектрозварювальником на ПАО «Сєвєродонецьке об`єднання «Азот», раніше не судимий, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним і засуджений за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 роки. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, на нього покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи.

Питання про речові докази вирішені згідно ст. 100 КПК України, при цьому на грошові кошти у сумі 12 520 гривень із зазначенням номіналу, серії і номеру купюр звернуто стягнення з метою відшкодування шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_12 .

Ухвалою Рубіжанського міського суду Луганської області від 23.08.2017 року вирішено грошові кошти у сумі 12 520 гривень передати прокурорам Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , або іншим уповноваженим особам для забезпечення їх зберігання до набрання вироком законної сили.

В с т а н о в и л а :
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні шахрайства, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, за попередньою змовою групою осіб, в тому числі повторно, за наступних обставин.

31.01.2017 року приблизно о 18-00 годині, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, достовірно знаючи про неправдивість інформації, раніше повідомленої потерпілому ОСОБА_16 щодо стану здоров`я його онука, шляхом обману та зловживання довірою отримав від потерпілого біля під`їзду №2 буд. АДРЕСА_2 гроші в сумі 3000 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 31.01.2017 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, достовірно знаючи про неправдивість інформації, раніше повідомленої потерпілому ОСОБА_12 щодо стану здоров`я його сина, шляхом обману та зловживання довірою отримав від потерпілого в квартирі АДРЕСА_3 гроші в сумі 900 доларів США, якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на суму 24 407,1 грн.

Повторно, 02.02.2017 року приблизно об 11 годині, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, достовірно знаючи про неправдивість інформації, раніше повідомленої потерпілому ОСОБА_10 щодо стану здоров`я його сина, шляхом обману та зловживання довірою отримав від потерпілого в квартирі АДРЕСА_4 гроші в сумі 1300 доларів США, якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на суму 55 348,04 грн.

Повторно, 02.02.2017 року приблизно о 13 годині, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, достовірно знаючи про неправдивість інформації, раніше повідомленої потерпілому ОСОБА_11 щодо стану здоров`я його сина, шляхом обману та зловживання довірою отримав від потерпілого в буд. АДРЕСА_5 гроші в сумі 2300 доларів США, якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 68 812,27 грн.

Повторно, 03.02.2017 року приблизно о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, достовірно знаючи про неправдивість інформації, раніше повідомленої потерпілій ОСОБА_17 щодо стану здоров`я її сина, шляхом обману та зловживання довірою, отримав від потерпілої в квартирі АДРЕСА_6 гроші в сумі 1100 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 і кваліфікацію його дій, просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не в повній мірі врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, наявність обставини, що обтяжує покарання, - вчинення злочинів щодо осіб похилого віку. Звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання, суд не забезпечив досягнення мети покарання - виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Вважає призначення ОСОБА_8 покарання із звільненням від його відбування з випробуванням явно несправедливим через його м`якість.

Також просить скасувати ухвалу суду від 23.08.2017 року, якою суд передав грошові кошти у сумі 12 520 гривень на зберігання працівникам прокуратури до набрання вироком законної сили.

Посилається на те, що рішення суду передати грошові кошти, які визнані речовими доказами, на зберігання стороні обвинувачення в особі конкретної групи прокурорів, не відповідає вимогам закону.

Кримінальним процесуальним законодавством та іншими нормативно-правовими актами не передбачено порядку і повноважень прокурора щодо отримання від суду грошових коштів і їх подальшого зберігання чи передання. Забезпечити належне зберігання речових доказів прокурор не може, отже, виконання ухвали суду є неможливим.

Крім того, прокурори ОСОБА_13 і ОСОБА_15 , яким суд передав на зберігання грошові кошти, не здійснювали процесуального керівництва і не підтримували публічного обвинувачення в кримінальному провадженні.

Також зазначає, що на момент винесення судом ухвали вирок суду не набрав законної сили і не знаходився на стадії виконання. При цьому засідання суду відбулося без участі прокурора, який про нього повідомлений не був.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_18 просить скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок, яким обрати ОСОБА_8 більш суворе покарання, пов`язане із реальним позбавленням волі без застосування ст. 75 КК України.

Посилається на те, що суд необґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , щире каяття, оскільки він не вибачився перед ним, не вжив заходів до відшкодування йому та іншим потерпілим, які є особами похилого віку, матеріальних збитків.

Крім того, зазначає про грубе порушення судом вимог ст. 128 КПК України, яка полягає у відмові прийняти його цивільний позов, поданий до початку судового розгляду.

Потерпілий ОСОБА_11 також просить в апеляційній скарзі скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок, яким обрати ОСОБА_8 більш суворе покарання, пов`язане із реальним позбавленням волі без застосування ст. 75 КК України.

Посилається на те, що ОСОБА_8 не вжив заходів до відшкодування йому та іншим потерпілим матеріальних збитків, що свідчить про відсутність у нього щирого каяття.

Вказує на порушення судом вимог ст. 128 КПК України, яка полягає у відмові прийняти його цивільний позов, поданий до початку судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора та представника потерпілих ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційних скарг та надали аналогічні їх змісту пояснення; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг, вирок суду залишити без змін і застосувати до ОСОБА_8 амністію; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України судове рішення першої інстанції не може бути оскаржено в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового провадження і дослідження яких було визначено судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, суд переконався у правильності розуміння сторонами обставин, що не оспорюються, та усвідомленні ними факту позбавлення права на апеляційне оскарження обставин, які не досліджувалися.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.2 ст. 190 КК України, відповідають матеріалам кримінального провадження та не оспорюються учасниками процесу.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 65 КК України, суд, при призначенні покарання винній особі, повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляцій про те, що суд першої інстанції при постановленні вироку та при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 міри покарання, не виконав належним чином вимог п.3 ч.1 ст. 65 КК України, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних обвинуваченим кримінальних правопорушень, внаслідок чого призначив покарання, яке за своєю мірою є явно несправедливим через м`якість.

Зокрема, суд в недостатній мірі врахував наявність такої обставини, яка обтяжує покарання, як вчинення злочинів щодо осіб похилого віку, та не навів переконливих мотивів, з яких він визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття.

Згідно зі ст. 66 КК України щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного.
Верховний Суд України в ухвалі від 16.10.2007 року зазначив, що щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася.
Даних про таку оцінку ОСОБА_8 своїх дій у кримінальному провадженні не встановлено.
Матеріали кримінального провадження та зміст апеляційних скарг потерпілих свідчать про те, що обвинувачений не тільки не виявив бажання виправити ситуацію, яка склалася внаслідок вчинення ним кримінальних правопорушень, а навіть не вибачився перед потерпілими, що свідчить про відсутність у обвинуваченого щирого каяття.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд без достатніх підстав визнав обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 , щире каяття і не в достатній мірі врахував, що обвинуваченим вчинено щодо потерпілих осіб похилого віку п`ять умисних корисливих кримінальних правопорушень, які, згідно ст. 12 КК України, відносяться до злочинів середньої ступені тяжкості, а тому призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За таких умов, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора частково, а апеляційні скарги потерпілих задовольнити в повному обсязі, і відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання і ухвалити новий вирок, яким застосувати до ОСОБА_8 більш суворе покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 190 КК України, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим підлягає задоволенню клопотання ОСОБА_8 і його захисника про застосування амністії.

Відповідно до пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» звільненню від покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, мають дітей, яким не виповнилося 18 років на день набрання чинності цим Законом і щодо яких вони не позбавлені батьківський прав, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки щодо них не набрали законної сили.

ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочину середньої тяжкості, він має дитину, якій не виповнилося 18 років на день набрання чинності Законом про амністію і щодо якої він не позбавлений батьківських прав, вирок щодо нього не набрав законної сили, а тому він є суб`єктом амністії.

Доводи апеляційних скарг щодо неприйняття судом цивільних позовів потерпілих колегією суддів не досліджуються, оскільки сторонам кримінального провадження було роз`яснено судом положення ст. 349 КПК України і суд впевнився в усвідомленні ними факту позбавлення права на апеляційне оскарження обставин, які не досліджувалися.
Крім того, підлягає задоволенню в повному обсязі апеляційна скарга прокурора на ухвалу суду від 23.08.2017 року з наступних підстав.

Як видно з вироку суду, в ньому була вирішена доля речових доказів, зокрема, на грошові кошти у сумі 12 520 гривень суд вирішив звернути стягнення з метою відшкодування шкоди на користь потерпілого ОСОБА_12 , після чого ухвалою від 23.08.2017 року, до набрання вироком законної сили, за власної ініціативи і без участі сторін кримінального провадження, суд ухвалив передати ці грошові кошти прокурорам Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , або іншим уповноваженим особам для забезпечення їх зберігання до набрання вироком законної сили.

Дана ухвала суду підлягає скасуванню, як постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Як зазначив і сам суд в оскаржуваній ухвалі, пославшись на вимоги ст.537 КПК України, суд має право вирішувати питання про всякого роду сумніви і протиріччя, під час виконання вироку.

При цьому, не зважаючи на те, що вирок не набув законної сили і стадія виконання не наступила, суд фактично вніс до нього зміни, не маючи на те передбачених законом підстав.

За таких умов ухвала суду від 23.08.2017 року є незаконною і підлягає безумовному скасуванню.

Колегія суддів також звертає увагу суду першої інстанції на те, що в резолютивних частинах оскаржуваного вироку, а також ухвали суду від 23.08.2017 року, обвинуваченого помилково зазначено по батькові « ОСОБА_19 » замість « ОСОБА_20 » і цю помилку суду слід виправити у порядку, передбаченому ст. 379 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_10 і потерпілого ОСОБА_11 задовольнити повністю.

Ухвалу Рубіжанського міського суду Луганської області від 23.08.2017 року скасувати.

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 03.08.2017 року відносно ОСОБА_8 , яким його визнано винним за ч.2 ст.190 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання по амністії.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На вирок можуть бути подані касаційні скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

_____________ _____________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3