Справа № 368/1245/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1315/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 06.12.2017

УХВАЛА
Іменем України
« 6 » грудня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 5 жовтня 2017 року яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , українця, гр.України, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та засуджено на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки, зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та покладено обов`язки у відповідності до ст.76 КК України.
Вирок щодо ОСОБА_9 не оскаржується.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

11.07.2017р. приблизно о 23 год. ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, спільно з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою між собою, з метою таємного викрадення чужого майна, підійшовши до території домогосподарства ОСОБА_11 яке розташоване в АДРЕСА_3 , ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 , через незачинені ворота зайшли на територію вказаного домогосподарства, попередньо залишивши невстановлену особу, матеріали досудового розслідування щодо якої виділені в окреме провадження поблизу входу в нього для спостереження, де з багажного відділення автомобіля ГАЗ-24, д.н.з. « НОМЕР_1 », що належить ОСОБА_12 та знаходився на території вказаного господарства викрали бензопилу марки «WERK BWS-45PT», вартістю 937 грн., спричинивши ОСОБА_12 майнову шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини обвинувачених, просить вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 та ч.3 ст. 397 КК України, за який ОСОБА_8 засуджено вироком Кагарлицького районного суду увід 6.09.2017р. до покарання у виді 4 років обмеження волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор послався на те, що судом І інстанції при ухваленні вироку не застосовано закон, який підлягає застосуванню, оскільки при призначенні покарання ОСОБА_8 судом І інстанції не враховано те, що ОСОБА_8 засуджений вироком від 6.09.2017р. за ч.3 ст. 397 КК України, при цьому злочин, за який ОСОБА_8 засуджено вироком від 5.10.2017р. був скоєний ним 11.07.2017р., тобто до постановлення вироку від 6.09.2017р., а тому покарання обвинуваченому повинно бути призначеним за сукупністю злочинів, тобто за правилами ч.4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що розгляд проводився у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України, вирок в частині доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та вірність кваліфікації їх дій учасниками судового процесу не оспорюється, а тому у відповідності до вимог ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Перевіряючи доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 , колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу .

Відповідно до ч.ч.1,4 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З вироку вбачається, що суд І інстанції не дотримався вказаних вимог закону при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Так, в матеріалах кримінального провадження наявний вирок Кагарлицького районного суду від 6.09.2017р., яким ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст. 297 КК України на 4 роки обмеження волі та звільнено на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
В порушення вимог ч.4 ст.70 КК України під час постановлення вироку судом 1 інстанції не призначено ОСОБА_8 покарання з врахуванням вироку від 6.09.2017р.
Враховуючи те, що злочин, за який ОСОБА_8 засуджено вироком від 5.10.2017р. було вчинено 11.07.2017р., тобто до постановлення попереднього вироку від 6.09.2017р., покарання обвинуваченому повинно бути призначене за правилами ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
За таких обставин вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_8 підлягає зміні з призначенням обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів.

Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 задовольнити.
ВирокКагарлицького районного суду Київської області від 5 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 та ч.3 ст. 397 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Кагарлицького районного суду від 6.09.2017р. більш суворим призначеного вироком Кагарлицького районного суду від 5.10.2017р. призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
У відповідності до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Судді