АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/973/15-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/25/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2017 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28 жовтня 2015 року відносно:
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стара Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 28.10.2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України та призначено покарання у виді 100 годин громадських робіт.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді особистого зобовязання.

Вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат та щодо речових доказів.

У пред`явленому обвинуваченні за ст. 15 ч. 2, ст. 27 ч. 4, ст. 369 ч. 3 КК України ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в діянні складу злочину.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 15 лютого 2015 року у денний час, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області по вул. 1 Травня біля автостанції, займаючи посаду начальника охорони фермерського господарства „Аделаїда, будучи громадським помічником дільничного інспектора міліції, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на протиправне заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 , в усній формі повідомив останньому завідомо неправдиву інформацію про необхідність передачі йому коштів в сумі 5000 грн. для подальшого їх надання у якості неправомірної вигоди слідчому УБОП за непритягнення потерпілого до відповідальності в рамках кримінального провадження № 0000247 за фактом крадіжки картоплі в ФГ „Аделаїда, яке розслідував слідчий Голопристанського РВ УМВС України ОСОБА_10 , маючи намір привласнити ці кошти, оскільки такої службової особи як слідчий УБОП згідно чинного законодавства України не існує.

20 лютого 2015 року близько 13.00 години, знаходячись у АДРЕСА_2 , навпроти кафе „Перлина, Іричук отримав від потерпілого ОСОБА_9 гроші в сумі 4000 грн. які привласнив, чим заподіяв потерпілому матеріальні збитки на суму 4000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 27 ч. 4, ст. 369 ч. 3 КК України, суд не проаналізував та не оцінив докази у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку. Так, судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_10 , які підтверджують наявність провадження за фактом крадіжки картоплі в ФГ «Аделаїда» та те, що обвинуваченому достовірно було відомо, що саме слідчим ОСОБА_10 проводилось розслідування кримінального провадження за вищевказаним фактом.

Крім того, прокурор посилається на показання потерпілого ОСОБА_9 , які на його думку свідчать, що обвинувачений викликав рішучість і бажання у потерпілого надати неправомірну вигоду службовим особам Голопристанського РВ УМВС України в Херсонській області, оскільки передаючи кошти обвинуваченому він чітко усвідомлював, що він надає їх у якості неправомірної вигоди слідчому.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 190 ч. 1, ст. 15 ч. 2, ст. 27 ч. 4, ст. 369 ч. 3 КК України (в редакції Закону України від 13.05.2014 року) та призначити йому покарання за ст. 190 ч. 1 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ст. 15 ч. 2, ст. 27 ч. 4, ст. 369 ч. 3 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. На підставі ст. 96-1 ч. 5 КК України не застосовувати до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію. Вирішити питання про відшкодування процесуальних витрат та речових доказів.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Положення ст. 94 КПК України вимагають від суду належної оцінки кожного доказу з точки зору його допустимості, належності , достовірності, а сукупності доказів з точки зору їх достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів приходить до висновку , що суд не дотримався зазначених вище вимог кримінального процесуального закону.

З матеріалів провадження вбачається, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані як за ч. 1 ст. 190 КК України, так і за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.

Відповідно до правової позиції Верховного суду України викладеній у постанові

№ 5-3 кс 15 від 26.03.2015 року, коли винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною статті 190 КК. Однак якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу хабара, тобто ще за частиною четвертою статті 27, частиною другою статті 15 і відповідною частиною статті 369 КК.

Встановивши, що ОСОБА_7 повідомив потерпілому неправдиву інформацію про необхідність передачі йому 5000 грн. для подальшого їх надання у якості неправомірної вигоди «слідчому УБОП», а в подальшому привласнив отримані від потерпілого гроші, що фактично є складом кримінального правопорушення , передбаченого ст. 190 та ч. 2 ст. 27, ст. 15 ч2 , ч. 3 ст. 369 КК, суд першої інстанції , мотивуючи підстави для виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК допустився істотних суперечностей у власних висновках , не виклав своїх висновків щодо доведеності чи недоведеності того, що обвинувачений сам схилив потерпілого до передачі йому грошей , які як думав потерпілий будуть у подальшому передані слідчому , не мотивував чому він відкидає кожен із доказів обвинувачення у цій частині .

Не виклав суд своїх висновків суд і щодо відповідності вимогам кримінального закону та правовим висновкам Верховного суду кваліфікації, даної органом досудового розслідування діям обвинуваченого в цій частині, з огляду на те, що його дії кваліфіковані як замах на підбурювання до давання хабара.

Допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів визнає істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині частково заслуговують на увагу.

Як видно із тексту апеляційної скарги прокурор, заявляючи вимогу про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в цілому, фактично не наводить тверджень про незаконність вироку в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України .

Апелянт зазначає, що обвинуваченому було достовірно відомо про те , що досудове розслідування за фактом крадіжки картоплі в ФГ Аделаїда проводиться слідчим ОСОБА_10 , а не слідчим УБОП, а тому дії обвинуваченого містять в собі ознаки двох злочинів, які створюють ідеальну сукупність.

За результатами апеляційного розгляду прокурор просить суд апеляційної інстанції постановити новий вирок, тобто ухвалити судове рішення, яке є відмінним за своїми висновками від висновків суду першої інстанції, що вимагає від суду апеляційної інстанції надати власну оцінку доказам.

Колегія суддів звертає уваги на те, що суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні шахрайства у вироку не навів власної оцінки кожного із покладених в основу вироку доказів з точки зору їх допустимості, належності, достовірності.

Недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів.

Покладаючи в основу вироку результати НРСД, враховуючи , що передача коштів обвинуваченому відбувалася в рамках контролю за вчиненням злочину , суд першої інстанції не навів своїх висновків щодо законності проведення НРСД, наявності процесуальних документів, на підставі яких проводилися НСРД, їх відкриття стороні захисту, а тому за відсутності жодних висновків суду з цього питання суд апеляційної інстанції, не має процесуальної можливості перевірити правильність висновків суду першої інстанції, виходячи із приписів ст. 404 КПК України та з урахуванням того, що ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні злочинів, що становлять ідеальну сукупність, а за результатами апеляційного перегляду прокурор просить ухвалити новий вирок , не погоджуючись із висновками суду першої інстанції лише в частині виправдання обвинуваченого за одним із злочинів, що входять до ідеальної сукупності.

Прокурором в ході апеляційного розгляду не забезпечено явку свідків, потерпілого для безпосереднього дослідження цих доказів відповідно до ст. 23 КПК України.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність процесуальної можливості ухвалити своє рішення за результатами апеляційного перегляду та надати власну оцінку кожному із доказів обвинувачення.

З огляду на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам ст. 370, 374 КПК України, суперечливість викладених у вироку висновків, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного вироку відповідно до ч1 ст. 412 КПК України та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України колегія суддів не вправі наперед висловлювати свою думку з приводу доведеності чи недоведеності винуватості, достовірність чи недостовірність доказів, застосування закону про кримінальну відповідальність та про покарання.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені вище порушення вимог кримінального процесуального закону, надати оцінку доказам відповідно до положень ст. 94 КПК України, перевірити доводи сторони захисту і сторони обвинувачення та за результатами судового розгляду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. 376 ч 2, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 23.11.2017 року

Суддя: ОСОБА_2