Номер провадження: 11-сс/785/70/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.01.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 ,
потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
представника потерпілих ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 22.12.2017 року, якою відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, тимчасово не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України відмовлено в продовженні застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою та обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту,

встановив:
Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні клопотання слідчого Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_13 про продовження строку застосування стосовно підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та відносно нього застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в період з 21 години до 07 години наступної доби за адресою: АДРЕСА_2 - строком до 25 січня 2018 року включно з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя вказав, що прокурор не довів обставини, передбачені пунктом 3 ч. 1 ст. 194 КПК України, тобто недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.

При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту, слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_8 має власну сім`ю, місце постійного проживання, за яким виключно позитивно характеризується, утримує інваліда 1 групи, є працевлаштованою особою, вперше притягується до кримінальної відповідальності. Таким чином підозрюваний має міцні соціальні зв`язки, а відтак довід прокурора про можливість ухилення підозрюваного від органу досудового розслідування є непереконливим. Інший довід прокурора про можливий ризик неправомірного впливу підозрюваного на потерпілих чи свідків, а також знищення чи спотворення речей, що мають істотне значення для провадження, не підтверджений жодним об`єктивним доказом.

За таких обставин, слідчий суддя дійшов висновку, що запобіжний захід у виді домашнього арешту зможе забезпечити належну поведінку підозрюваного під час досудового розслідування.

Прокурор у апеляційній скарзі зазначив, що ухвала слідчого судді є незаконною з таких підстав:
- слідчий суддя мотивуючи відмову в задоволенні клопотання слідчого зазначив про непереконливість доводів прокурора про можливість ухилення підозрюваного від органів досудового розслідування та відсутність будь-яких доказів в обґрунтування існування ризиків неправомірного впливу підозрюваного на потерпілих чи свідків, а також знищення чи спотворення речей, що мають істотне значення для провадження, оскільки у клопотанні детально викладені всі обставини злочину та наявність відповідних ризиків, так як підозрюваному відоме місце проживання потерпілих та свідків, на даний час не встановлено місцезнаходження пістолету, яким згідно заяви ОСОБА_8 йому погрожував потерпілий ОСОБА_14 , що свідчить про те, що він може незаконно впливати на потерпілих та свідків і вчинити інше кримінальне правопорушення;
- слідчий суддя також не врахував, що підозрюваний не працює, а висновок про наявність у підозрюваного місця роботи є помилковим, адже стороною захисту в судовому засіданні було зазначено про звільнення ОСОБА_8 з роботи;
- окрім того, слідчий суддя не врахував, що потерпілі в судовому засіданні категорично заперечували можливість застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, оскільки сім`я загиблого залишилась без годувальника з малолітніми дітьми;
- слідчий суддя, в порушення принципу змагальності без заявлення відповідних клопотань учасниками провадження, за своєю ініціативою витребував з архіву суду справу відносно ОСОБА_8 з розгляду первісного клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з якої долучено характеризуючи матеріали на підозрюваного;
- слідчий суддя, при розгляді клопотання не врахував практику Європейського суду з прав людини, викладену в рішеннях по справам «Луценко проти України», «Летельє проти Франції».
Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити та продовжити відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 31 день, а саме в межах строку досудового розслідування.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник посилався на наступне:
- прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 не є процесуальним керівником по даному провадженню, у зв`язку з чим відповідно до ч.2 п. 20 ст. 36 КПК України не уповноважений оскаржувати судові рішення в апеляційному порядку;
- відповідно до вимог ст. 132 ч. 3 КПК України, обов`язок довести наявність трьох необхідних складових для застосування запобіжних заходів покладається на слідчого та/або прокурора, що ними не було зроблено;
- ні слідчим, ні прокурором на протязі двох місяців не проведено жодної слідчої розшукової дії, з метою розшуку пістолету про наявність якого стверджує сторона обвинувачення. В його наявності не зацікавлені ні прокурор ні слідчий. На протязі двох місяців не допита жодна особа, з цього приводу.
- на час розгляду клопотання слідчого про продовження строку запобіжного заходу, ні прокурор, ні слідчий не надали слідчому судді витяг з ЄРДР про продовження строку досудового розслідування та постанову керівника прокуратури про продовження строку розслідування, а після закінчення судових дебатів, прокурор надав судді постанову, якою строк досудового розслідування продовжений до 25.01.2017.
- за період часу з 22.12.17 по теперішній час підозрюваний ОСОБА_8 своєю поведінкою, не тільки спростував вище зазначені не обґрунтовані «доводи» прокурора, а і доказав, що у нього не було і не має умислу спробувати переховуватися від органів досудового розслідування, або суду, знищити, сховати речі документи, які мають істотне значення для з`ясування обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на потерпілих, свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчиняти інше кримінальне правопорушення...
У зв`язку з викладеними, захисник вважає ухвалу слідчого судді обґрунтованою та об`єктивною, просить залишити її без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, потерпілих та їх представника адвоката ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
При цьому ч.1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Разом з тим, слідчий суддя, розглядаючи клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 зазначених вимог закону не дотримався.
Відповідно до приписів ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити:
1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою;
2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
При цьому, ч. 5 ст. 199 КПК України передбачає, що слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, що згідно з ч. 4 ст. 12 КК України, є тяжким злочином.
Як видно з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя не заперечував проти обгрунтованості підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст.121 КК України пославшись на те, що правова оцінка достатності зібраних матеріалів для обгрунтування підозри була надана в ухвалі суду апеляційної інстанції від 10.11.2017 року.

Разом з тим, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, сторона захисту заявила про сумніви щодо обгрунтованості підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованому йому кримінального правопорушення.

При розгляді зазначеної апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 суд повторює, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
На переконання колегії суддів, обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, підтверджується зібраними по справі письмовими доказами, копії яких долучені до матеріалів клопотання, та дослідженими в суді апеляційної інстанції, а саме: протоколом огляду місця події; показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 про обставини конфлікту між покійним ОСОБА_14 та підозрюваним, що виник в період з 06 год. 20 хв. до 17 год. 20 жовтня 2017 року та про сумісне перебування останніх в місці та часі подальшого виявлення непритомного ОСОБА_14 ; роздруківкою телефонних з`єднань номеру, яким користувався підозрюваний, з якої вбачається здійснення декількох дзвінків від підозрюваного на телефон ОСОБА_14 незадовго до отримання останнім тілесних ушкоджень; а також про медичну довідку КУ «МКЛ №11» від 23 жовтня 2017 року про первинний діагноз виявлених у ОСОБА_14 тілесних ушкоджень.
Апеляційний суд вважає голослівними твердження сторони захисту про необґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого злочину.
Колегія суддів наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу, тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки триває досудове розслідування, а відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті. При цьому підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту не наведено.
При цьому, апеляційний суд вважає, що у клопотанні прокурор навів обґрунтовані обставини, на підставі яких завершити досудове розслідування до закінчення дії запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 неможливо, оскільки для завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні необхідно виконати певний обсяг обов`язкових слідчих та процесуальних дій, а саме: отримати висновок судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_14 , , з урахуванням висновку експертизи провести слідчий експеримент за участю працівників охорону будинку та виконати інші слідчі дії, в яких може виникнути необхідність, скласти обвинувальний акт.
Мотивуючи не можливість застосування до підозрюваного ОСОБА_8 більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою прокурор зазначив, що вони не зможуть гарантовано запобігти ризикам переховування від органів досудового розслідування, знищення або зміни на свою користь речові докази, які до теперішнього часу не вилучені, впливу на показання свідків по справі. На думку прокурора заявлені ризики не зменшилися та вони виправдовують подальше тримання підозрюваного ОСОБА_8 під вартою.
Отже, апеляційний суд вважає, що прокурором були дотримані вимоги ст.ст. 184, 199 КПК України при подачі клопотання про продовження строку тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 ..
Мотивуючи необхідність продовження застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд також враховує наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме, практично всі свідки по справі є знайомими підозрюваного, який обізнаний про місце їх роботи та проживання.
Більш того, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пояснили, що одному із головних свідків по справі надходили погрози від невідомих осіб з вимогою змінити показання тому вони вважають, що таким чином підозрюваний намагається впливати на свідків з метою уникнення відповідальності.
Отже, зазначені обставини свідчить про наявність ризику незаконного впливу з боку підозрюваного та його знайомих на свідків у даному кримінальному провадженні з метою викривлення їх показань, який на теперішній час не зменшився.
Крім того, апеляційний суд, не вдаючись до висновків про кінцеву кваліфікацію дій підозрюваного та його винуватості у вчинені певного злочину, враховує фактичні обставини справи в частині його дій, а саме після завершення первісного конфлікту з потерпілим, який мав місце на рибалці, та спливом значного часу, підозрюваний з власної ініціативи встановив місце проживання потерпілого, поїхав до нього додому та зініціював продовження конфлікту з потерпілим, що призвело до тяжких наслідків.
З огляду на наведені вище обставини, апеляційний суд вважає, що на теперішній час наявний ризик вчинення підозрюваним іншого кримінального правпорушення.
Посилання слідчого судді про «розумність» строку тримання особи під вартою у даному кримінальному провадженні, в контексті правової позиції, викладеної у рішенні ЄСПЛ у справі «Харченко проти України», апеляційний суд вважає безпідставним з огляду на те, що строк тримання ОСОБА_8 під вартою, продовжується вперше, а у кримінальному провадженні необхідно провести ряд обов`язкових слідчих і процесуальних дій для завершення досудового розслідування.
Довід захисника про те, що, згідно з п. 3 ст. 5 Конвенції, зі спливом певного часу, лише наявність обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим, адже прокурор у клопотанні мотивував необхідність продовження строку тримання під вартою ОСОБА_8 не лише обґрунтованістю підозри, а й іншими обставинами, які перевірені під час апеляційного розгляду.
При цьому, обставини, передбачені ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою апеляційним судом не встановлені, оскільки наявність у підозрюваного на утриманні інваліда 1-ої групи, та позитивні характеристики не можуть бути беззаперечною обставиною неможливості застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Апеляційним судом встановлено, що постановою керівника Одеської місцевої прокуратури №4 від 22.12.2017 р. продовжено строк досудового розслідування зазначеного кримінального провадження до 3-х місяців, а відповідно до ч. 3 ст. 197 КПК України строк тримання під вартою може бути продовжений слідчим суддею в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Також, постановою керівника Одеської місцевої прокуратури №4 була виправлена описка в резолютивній частині постанови керівника прокуратури від 22.12.2017 року про продовження строку досудового розслідування та вірним слід вважати, що строк продовжений до 26.01.2018 року.
Окрім того, твердження захисника про те, що прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 не є процесуальним керівником по даному провадженню, у зв`язку з чим не уповноважений оскаржувати судові рішення в апеляційному порядку, колегія суддів вважає голослівними оскільки згідно з постановою про зміну групи прокурорів від 21.12.2017 року старшим групи прокурорів у зазначеному кримінальному провадженні призначений прокурор ОСОБА_7 (а.п. 97).
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно із ч. 2 ст. 413 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Отже, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання прокурора ОСОБА_7 слідчим суддею були не взяті до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання прокурора та продовжити підозрюваному ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою в межах строків досудового розслідування, без визначення розміру застави, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам та не забезпечать виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 181, 183, 194, 199, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 22.12.2017 року, якою відносно підозрюваного ОСОБА_8 відмовлено в продовженні застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою та обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого Хаджибеївського ВП Суворовського відділу поліції в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_13 про продовження строку застосування відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити частково.
Продовжити підозрюваному ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 строк тримання під вартою в ДУ «Одеська установа виконання покарань №21» на 21 (двадцять один) день.
Підозрюваного ОСОБА_8 , затримати в залі судового засідання, та доставити до ДУ «Одеська установа виконання покарань №21».
Строк дії ухвали апеляційного суду по 25.01.2018 року, включно.
Виконання ухвали апеляційного суду в частині організації доставки підозрюваного ОСОБА_8 до ДУ «Одеська установа виконання покарань №21» покласти на прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, підлягає негайному виконанню і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4