АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/77/18 Справа № 183/6393/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 13 лютого 2018 року у відкритому судовому засіданні в м.Дніпро кримінальне провадження № 0001100 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2016 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Керносівка Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянки України, з середньою освітою, розлученої, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2013 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 304 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробувальним терміном 3 роки,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України, -

В апеляції :
Прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що вплинуло на незаконність вирішення питання про виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 307 КК України за епізодом від 01.09.2015 року, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною та призначити покарання:
-за ч. 1 ст. 307 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 309 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 317 КК України - у вигляді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання призначити у вигляді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2013 року, остаточно призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування своїх вимог прокурор, як на підставу для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині її виправдання за ст. 307 ч.1 КК України за епізодом від 01 вересня 2015 року, вказує на те, що вирок суду першої інстанції в цій частині не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 ч.3 п.1 КПК України, оскільки не містить беззаперечних спростувань доказів пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення в цій частині.
Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимим доказом протокол огляду предметів від 01 вересня 2015 року лише з причин того, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не змогли однозначно підтвердити обставину того, що у вказаний день ця слідча дія проводилася за участі двох понятих.
Прокурор зауважує, що не погоджується також щодо висновку суду про недопустимість інших доказів за вказаним епізодом обвинувачення висновку експерта №70/10-2226 від 04.09.2015 року, відповідно до якого рідина представлена на експертизу 02.09.2015 року, об`ємом 1,0 мл. містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений-метамфетамін, яка знаходиться у одноразовому шприці об`ємом 5 мл., який ОСОБА_12 добровільно видав; протоколам №1218т, №1219т від 02.09.2015 року про результати проведення негласної слідчої дії з аудіо, відео контролю за особою, яким в період часу з 09.15 по 09.40 годин зафіксовано проведення оперативної закупки ОСОБА_13 01.09.2015 року психотропної речовини метамфетамін у ОСОБА_7 в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , в якій проживає ОСОБА_7 з додатками - відеозаписами на картах пам`яті.
В апеляції прокурор вказує на неналежне мотивування у вироку для визнання вказаних ним доказів недопустимими, оскільки вони отримані слідчим з додержанням вимог кримінального процесуального законодавства і факт збуту ОСОБА_7 . 01 вересня 2015 року ОСОБА_13 метамфетаміну підтверджений зібраними доказами у своїй сукупності, показаннями свідка ОСОБА_13 , зокрема, що призвело до безпідставного перекваліфікування дій обвинуваченої, вчинених 08.09.2015 року, з ч.2 на ч.1 ст.307 КК України.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачена просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та направити матеріали кримінального провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, не визнає і матеріали справи не містять доказів її вини у його скоєнні. 08.09.2015 року закупки взагалі не було і суд при прийнятті рішення ґрунтувався лише на словах закупника, який є наркозалежним та займається розповсюдженням наркотиків. Грошову купюру номіналом 100 гривень, яка була знайдена при обшуку у її домі, в руках не тримала, що підтверджується показами, наданими свідками у суді про те, що при скануванні її рук, вони не світилися. Суду не було надано жодного доказу та висновку експерта про наявність її відбитків пальців хоча б на одному з предметів, вилучених у неї в домі при обшуку. Зазначає, що у час, вказаний закупником, коли вона нібито продала йому метамфітамін, вже була арештована, що підтверджує неправдивість його показів та її невинність. Відмовляючи при призначенні покарання у застосуванні ст.69 КК України, суд не врахував того, що вона має смертельну невиліковну хворобу ВІЧ СПІД 4 клінічна стадія. Крім того, вирок було винесено без її участі та участі її захисника.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2016 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України та призначено їй покарання:
- за ч.1 ст.307 КК України - у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.309 КК України - у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.317 КК України - у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з конфіскацією майна;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено до відбування покарання у вигляді шести років позбавлення волі, з конфіскацією всього, належного їй майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2013 року, остаточно призначено до відбування покарання у вигляді шести років шести місяців шести днів позбавлення волі, з конфіскацією всього, належного їй майна.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнана винною у тому, що 08 вересня 2015 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини, діючи умисно, з метою збуту, з корисливих мотивів, за допомогою заздалегідь приготовлених предметів, а саме скляних трубок та флаконів, шляхом варіння, поєднуючи між собою заздалегідь придбані таблетки «Acatar» та «Ефіна», етиловий спирт та йод, виготовила готову для використання та вживання рідину, що містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений законом, об`ємом не менш ніж 7,8 мл, яку почала незаконно зберігати за місцем мешкання за вказаною адресою з метою подальшого збуту.
08 вересня 2015 року приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини, діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись вдома, за місцем свого мешкання за вказаною вище адресою, продала, тобто незаконно збула ОСОБА_14 за 100 гривень рідину об`ємом 1 мл, яка містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений законом, масою 0,0344 г., який ОСОБА_14 , в цей же день, тобто 08 вересня 2015 року, добровільно видав працівникам міліції.
08 вересня 2015 року за місцем мешкання ОСОБА_7 за вказаною вище адресою, під час обшуку було виявлено та вилучено залишок розчину психотропної речовини «метамфетамін» в медичному шприці об`ємом 20 мл, заповнений до відмітки 6,8мл, яку ОСОБА_7 зберігала з метою збуту.
Окрім цього, на початку вересня 2015 року у другій половині дня ОСОБА_7 , знаходячись на території центрального ринку в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів з метою особистого вживання, діючи умисно, повторно, без мети збуту, придбала у невстановленої особи за 80 грн. рідину масою 1,5000 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0480 г та речовину рослинного походження масою 13,468 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 12,391г, обіг яких заборонено законом, після чого незаконно зберігала їх за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 з метою особистого вживання без мети збуту до вилучення їх під час обшуку 08 вересня 2015 року.
Окрім цього, ОСОБА_7 в період часу з 01 вересня 2015 року до 08 вересня 2015 року, маючи намір на незаконне виготовлення психотропної речовини, діючи умисно, з корисливих мотивів, організувала за місцем свого фактичного мешкання у приміщенні кухні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , місце для незаконного виготовлення психотропних речовин.
З цією метою ОСОБА_7 підшукала предмети, а саме, скляні флакони і трубки, пляшку з полімерного матеріалу, придбала лікарські засоби «Acatar», «Ефіна», етиловий спирт та йод, та стала зберігати вказані предмети та речі за місцем свого фактичного мешкання за вказаною вище адресою з метою виготовлення психотропної речовини «метамфетамін».
08 вересня 2015 року приблизно о 03 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини, діючи умисно, з метою збуту, з корисливих мотивів, за допомогою заздалегідь приготовлених предметів, а саме скляних трубок та флаконів, шляхом варіння, поєднуючи між собою заздалегідь придбані таблетки «Acatar» та «Ефіна», етиловий спирт та йод, виготовила готову для використання та вживання рідину, що містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений законом, об`ємом не менш ніж 7,8 мл, яку почала незаконно зберігати за місцем мешкання за вказаною адресою з метою подальшого збуту.
08 вересня 2015 року приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_7 продала, тобто незаконно збула ОСОБА_14 за 100 гривень рідину об`ємом 1 мл, яка містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений законом.
В сукупності ОСОБА_7 скоїла кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено ч.1 ст.307 КК України, а саме в тому, що 01 вересня 2015 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини, з метою збуту, діючи умисно, з корисливих мотивів, за допомогою заздалегідь приготованих предметів, а саме скляних трубок та флаконів, шляхом варіння, поєднуючи між собою заздалегідь придбані таблетки «Acatar» та «Ефіна», етиловий спирт та йод, виготовила готову для використання та вживання рідину, що містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений законом, об`ємом не менш ніж 1 мл, яку почала незаконно зберігати за місцем мешкання за вказаною адресою з метою подальшого збуту.
01 вересня 2015 року приблизно о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини, діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись вдома за місцем свого мешкання за вказаною вище адресою, продала, тобто незаконно збула, особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_13 за 100 гривень, рідину об`ємом 1 мл, яка містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений, масою 0,0261 г., який ОСОБА_13 в цей же день, тобто 01 вересня 2015 року, добровільно видав працівникам міліції.
Суд першої інстанції, при цьому прийшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин по епізоду від 01.09.2015 року і, вважає за необхідне в цій частині виправдати обвинувачену та перекваліфікувати дії, вчинених ОСОБА_7 08.09.2015 року, з ч.2 на ч.1 ст.307 КК України, оскільки в даному випадку виключається така кваліфікуюча ознака, як повторність, а також, виключення з обвинувачення за ч.2 ст.317 КК опис її дій від 01.09.2015 року та ознаку системності.
Заслухавши доводи обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченої, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, дослідивши матеріали кримінального провадження за клопотанням прокурора, колегія суддів, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях обвинуваченої та прокурора і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесена апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляція обвинуваченої частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

За положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, вважає обґрунтованими, законними і такими що відповідають фактичним обставинам матеріалів кримінального провадження висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 309 КК України, що виразились у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, що в апеляційних скаргах обвинуваченої та прокурора не оспорюються.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченої відносно недоведеності її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України по епізоду від 08.09.2015 року, то такі доводи не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, і колегія суддів, вважає їх необґрунтованими і безпідставними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропної речовини по епізоду від 08 вересня 2015 року, при викладених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами в їх сукупності, які суд всебічно та повно дослідив, правильно оцінив і послався на них у вироку та правильно кваліфікував її дії за ч.1 ст.307 КК України.
Посилання ОСОБА_7 в апеляційній інстанції, що 08.09.2015 року закупнику вона не продавала «метамфетамін», а давала димедрол спростовується дослідженими судом першої інстанції доказами в їх сукупності, зокрема показами свідка ОСОБА_13 ( ОСОБА_14 ), згідно яких він підтвердив, що здійснював при оперативній закупівлі у ОСОБА_7 психотропної речовини «метамфетамін», що підтверджено протоколом огляду предметів від 08.09.2015 року, де ОСОБА_14 були видані гроші купюрою 100 грн. №-КБ0574681, запакований медичний шприц та протоколом огляду медичного шприца від 08.09.2015 року, заповненого приблизно на 1 мл прозорою рідиною з специфічним запахом, який був виданий ОСОБА_14 після покупки у ОСОБА_7 . За висновком експерта №70/10-2401 від 21.09.2015 року, рідина об`ємом 1,0 мл, видана ОСОБА_14 08.09.2015 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса якого в речовині складає 0,0344 г. При обшуку з додатком відеозаписом проведення даної слідчої дії від 08.09.2015 року у ОСОБА_7 по її місцю мешкання було вилучена рідина об`ємом 6,8 мл, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса якого в речовині складає 0,2428 г, є однорідними між собою з рідиною об`ємом 1,0 мл, яка видана ОСОБА_14 08.09.2015 року.
Також при обшуку у ОСОБА_7 була виявлена та вилучена 100грн. купюра-КБ0574681, яка була передана закупнику 08.09.2015 року згідно протоколу огляду. Обставини викладені в протоколах огляду і обшуку підтверджені показами в цій частині також свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , останні які підтвердили, що у їх присутності у квартирі ОСОБА_7 були виявлені та вилучені вказані предмети та гроші.
Показам свідка ОСОБА_18 суд дав належну оцінку та обґрунтовано прийняв їх до уваги у якості доказу в тій частині, яка узгоджувалась з іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні.
Виходячи з сукупності усіх вказаних доказів і їх достатності, доводи апеляції ОСОБА_7 про те, що матеріали справи не містять доказів її вини у скоєному, 08.09.2015 року закупки взагалі не було і суд при прийнятті рішення ґрунтувався лише на словах закупника, є безпідставними.
Показам ОСОБА_7 , зокрема, про те, що купюра номіналом 100 гривень їй не належить, на що вона також посилається в апеляції, судом перевірені та правильно оцінені критично, як, надані нею з метою уникнути відповідальності за вчинений злочин, оскільки вони не підтверджені жодним іншим доказом.
Факт вилучення купюри номіналом 100 гривень з гаманця ОСОБА_7 , належність якого їй вона не оспорювала, підтверджений показами свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також протоколом обшуку та додатком до нього відео, на якому ОСОБА_7 не заперечувала належність їй купюри номіналом 100 гривень.
Обшук у ОСОБА_7 проведено 08 вересня 2015 року в межах кримінального провадження №0001100, внесеного до Єдиного реєстру досудового розслідування 06 липня 2015 року на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому діючим законодавством 03 вересня 2015 року. Під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , останній були роз`яснені її права і будь-яких заяв або клопотань від ОСОБА_7 не надходило. За результатами проведеного обшуку слідчим був складений протокол, який ОСОБА_7 підписала без зауважень.
Та обставина, на яку посилається обвинувачена, що органами досудового розслідування не було встановлено відбитків її пальців на вилучених у неї в домі при обшуку предметах, сам по собі не спростовує висновків суду щодо доведеності її винуватості в скоєнні злочину 08.09.2015 року за ч.1 ст. 307 КК України, а саме незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, а також збут психотропної речовини.
Щодо доводів обвинуваченої ОСОБА_7 про те, що у час, вказаний закупником, коли вона нібито продала йому метамфітамін, а саме, у 17.00 годині 08.09.2015 року, вже була заарештована та перебувала у відділенні органів внутрішніх справ, спростовуються, наявним у матеріалах кримінального провадження, протоколом затримання від 08.09.2015 року відповідно до якого, ОСОБА_7 була затримана в порядку ст.208 КПК України, о 17.40 годині 08 вересня 2016 року за місцем свого проживання. Копія протоколу затримання був вручений ОСОБА_7 , з яким був ознайомлений і захисник ОСОБА_19 . Після ознайомлення з підставами затримання, правами і обов`язками затриманого, від ОСОБА_7 клопотань та заяв не надходило.
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що з боку обвинувачення було надано достатньо доказів винуватості ОСОБА_7 у незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту, а також, у незаконному збуті психотропної речовини за епізодом від 08 вересня 2015 року, які суд першої інстанції обґрунтовано визнав достатніми, допустимими та достовірними, які відповідають вимогам діючого кримінального процесуального законодавства України, у зв`язку з чим, доводи обвинуваченої в апеляційній скарзі про відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів її вини у вчиненні інкримінованих їй дій, слід вважати необґрунтованими.
Щодо доводів прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та про невмотивованість і необґрунтованість виправдання обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.1 ст. 307 КК України по епізоду від 01 вересня 2015 року з підстав визнання судом зібраних досудовим розслідування доказів, а саме протоколів огляду та висновку експерта неналежними та недопустимими доказами, колегія суддів, вважає їх необґрунтованими і такими, що не знайшли свого підтвердження при перегляді апеляційною інстанцією вироку за цих підстав.
Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
За вимогами ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

У даному випадку за вимогами ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора.

Посилання прокурора в апеляції на необґрунтованість і невмотивованість висновків суду, на незаконність визнання доказів недопустимими, і на наявність достатніх доказів, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 в скоєнні нею злочину за ч.1 ст. 307 КК України по епізоду від 01 вересня 2015 року, є безпідставним і таким, що не підтверджено матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
В свою чергу, відповідно до ч.7 ст.223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих, незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Як вбачається з вироку суд, дійшов висновку про недоведеність вини обвинуваченої в скоєнні нею інкримінованого їй обвинуваченням злочину 01.09.2015 року за ч.1 ст. 307 КК України, мотивуючи тим, що обвинуваченням не надано безперечних доказів складення протоколів огляду від 01.09.2015 року у присутності двох понятих, де зафіксовано надання закупнику шприца і грошей 100 грн. номіналом по 50 грн. та видача закупником шприца з психотропною речовиною «метамфетамін».

Судом першої інстанції встановлено, що ні закупник ОСОБА_18 , ні свідок ОСОБА_11 , який був понятим на закупці від 01.09.2015 року у судовому засіданні не підтвердили наявність при складанні даних протоколів другого понятого ОСОБА_20 , і від виклику його для надання показів прокурор відмовився. За таких обставин суд першої інстанції визнав ці докази недопустимими. І як наслідок визнав недопустимими і висновок експерта від 04.09.2015 року та речовий доказ рідину психотропну речовину метамфетамін (1,0мл) та протоколи №1218т, №1219т від 02.09.2015 року про результати проведення негласної слідчої дії з додатками відеозаписами, зазначивши, що у протоколах огляду предметів від 01.09.2015 року відсутні відомості про фіксування оперативної закупки.

При дослідженні протоколів огляду предметів від 01.09.2015 року, апеляційним судом встановлено, що в цих протоколах зазначено два понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_20 та відсутні у відповідності до вимог ст. 104 КПК України посилання на проведення даної слідчої дії за допомогою відеозаписувальних технічних засобів.

В суді першої інстанції прокурор відмовився від допиту другого понятого ОСОБА_20 , і в апеляційній інстанції прокурор також не клопотав про його допит і інших доказів присутності другого понятого при вказаних процесуальних діях прокурором не надано.

Як вбачається з вироку і матеріалів кримінального провадження наявність другого понятого при складанні вказаних вище протоколів огляду від 01.09.2015 року не підтвердив, ні свідок ОСОБА_18 , ні понятий ОСОБА_11 . З`ясування наявних сумнівів щодо наявності другого понятого ОСОБА_20 без його допиту чи інших доказів його присутності не надається можливим, а тому, суд дійшов правильного висновку щодо визнання цих доказів недопустимими, з чим погоджується і колегія суддів.

Враховуючи визнання вказаних вище протоколів огляду предметів недопустимими доказами, керуючись вимогами ст. 94 КК України, оцінюючи інші дослідженні в повному обсязі в апеляції докази, зокрема висновок експерта та протоколи №1218т, №1219т від 02.09.2015 року про результати проведення негласної слідчої дії з додатками відеозаписами, які велися технічними засобами і на їх застосування відсутнє посилання у зазначених вище протоколах огляду предметів, на переконання колегії суддів, у своїй сукупності з точки зору взаємозв`язку не є достатніми для безперечного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в скоєнні нею інкримінованого обвинуваченням злочину за ч.1 ст. 307 КК України по епізоду від 01.09.2015 року, і можливості отримання таких доказів для доведення винуватості особи в суді вичерпані.

При цьому колегія суддів, керується положеннями статті 62 Конституції України, яка закріплює презумпцію невинуватості та передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись саме на користь цієї особи.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні нею інкримінованого обвинуваченням злочину за ч.1 ст. 307 КК України по епізоду від 01.09.2015 року, і можливості отримання таких доказів для доведення її винуватості у суді вичерпані.
Разом з тим, колегія суддів, звертає увагу, що суд першої інстанції виправдовуючи обвинувачену ОСОБА_7 за ч.1 ст. 307 КК України по епізоду від 01.09.2015 року, у порушення вимог статті 374 КПК України, у резолютивній частині вироку не зазначив відповідне рішення щодо визнання її невинуватою в іншій частині пред`явленого обвинувачення та її виправдання, чим допустив істотні протиріччя при формулюванні та викладені своїх висновків в мотивувальній частині і не виклав їх в резолютивній частині, як і будь-якого іншого рішення з цього питання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою для скасування вироку в цій частині.
З метою усунення вказаних недоліків, враховуючи вищенаведені встановлені обставини, колегія суддів, вважає необхідним скасувати вирок в цій частині призначення покарання та в межах своїх повноважень закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 307 КК України по епізоду від 01.09.2015 року на підставі п.3 ч.1 статті 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Враховуючи наведене дії ОСОБА_7 по епізоду від 08.09.2015 року необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст. 307 КК України.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказаним вироком ОСОБА_7 , також, визнана винною та засуджена за вчинення дій, передбачених ч.2 ст.317 КК України, тобто, організацію місця для незаконного виготовлення психотропних речовин з корисливих мотивів.
В обґрунтування рішення про доведеність вини ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на докази, зокрема: протокол обшуку від 08.09.2015 року за місцем проживання ОСОБА_7 , з додатком відеозаписом проведення даної слідчої дії, де були видані добровільно та вилучені медичний шприц, об`ємом 20 мл, заповнений рідиною зі специфічним запахом до 0,7 мл., медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору об`ємом 1,5 мл. зі специфічним запахом, були вилучені в картонній коробці скляні колби у кількості 3 штуки з залишками речовини коричневого кольору, 2 медичні колби з залишками речовини коричневого кольору, пластикова пляшка, обрізана наполовину, об`ємом 2 л, з набором біля горщика коричневого кольору, 3 медичні бутилочки, об`ємом по 100 мл кожна, з залишками рідини в кожній зі специфічним запахом, 2 медичні перчатки зі слідами блакитного кольору, дві медичні скляні трубки з залишками червоної речовини, чохол з-під телефону, в якому знаходиться пакет форматом А4 з висушеною речовиною в подрібненому вигляді зеленого кольору в кількості не менше 2 сірникових коробків та грошові кошти, зокрема, використані працівниками міліції для оперативної закупки (т.1 а.с.120-127); показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які підтвердили, що у їх присутності у квартирі ОСОБА_7 були виявлені та вилучені вказані предмети та гроші; висновком експерта№70/10-2401 від 21.09.2015 року, згідно з яким, рідина об`ємом 1,0 мл, видана ОСОБА_14 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса якого в речовині складає 0,0344 г.; рідина об`ємом 6,8 мл, вилучена у ОСОБА_7 , містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса якого в речовині складає 0,2428 г.; рідина, вилучена у ОСОБА_7 масою 1,5000 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0480 г.; речовина масою 13,468 г, вилучена у ОСОБА_7 є канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 12,391 г.; рідина об`ємом 1,0 мл, видана ОСОБА_14 і рідина об`ємом 6,8 мл, вилучена у ОСОБА_7 - однорідні між собою; протоколом огляду предметів від 08.09.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_14 були видані гроші і запакований медичний шприц для оперативної закупівлі; протоколом огляду від 08.09.2015 року медичного шприца, заповненого приблизно на 1 мл прозорою рідиною з специфічним запахом, який був виданий ОСОБА_14 після покупки у ОСОБА_7 ; показами свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які показали, що 08.09.2015 року були присутні під час обшуку в квартирі ОСОБА_7 , де було виявлено, зокрема, на кухні два шприці з рідиною коричневого кольору та з рідиною білого кольору, які ОСОБА_7 добровільно видала працівникам міліції, а також в спальні була знайдена речовина - канабіс, об`ємом приблизно 2-3 сірникових коробка, а також було знайдено та вилучено баночки, трубки, скляні та медичну колби; показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_18 , які показали, що під час оперативної закупки ОСОБА_18 була видана працівниками міліції грошова купюра, номіналом 100 гривень, яку ОСОБА_18 передав ОСОБА_7 за придбану у неї психотропну речовину.
Між тим, на переконання колегії суддів, докази, дослідженні судом першої інстанції, та перевірені під час апеляційного перегляду, не свідчать про наявність складу кримінального правопорушення в діях обвинуваченої ОСОБА_7 , що їй інкримінується за ч.2 ст.317 КК України, як організація місця для незаконного виготовлення психотропних речовин з корисливих мотивів.
Так, об`єктивна сторона вказаного злочину, це організація місця для незаконного виготовлення психотропних речовин, яка полягає у вчиненні однією чи кількома особами дій, що фактично призвели до його створення або були на це спрямовані (підшукання приміщення, готування пристроїв для вживання, виробництва та виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, залучення клієнтів і співучасників, розроблення конспіративних заходів тощо).
Відповідно до складеного протоколу від 08.09.2015 року, обшук проводився у власній квартирі обвинуваченої, згідно з яким в кухні її житлової квартири виявлені та вилучені під час його здійснення баночки, трубки, скляні та медична колби, а також, інші предмети, що само пособі не свідчать про організацію ОСОБА_7 місця, спеціально пристосованого для незаконного виготовлення психотропних речовин згідно вищенаведеного поняття. Виявлені при обшуку перелічені вище предмети вказують на факт виготовлення речовини, обіг якої заборонено та не є беззаперечним доказом створення саме спеціального місця з зазначеною метою, яке в даному випадку, як вбачається з матеріалів кримінального провадження використовувалось обвинуваченою ОСОБА_7 для власного проживання та інкриміновані їй дії не створюють складу злочину, що передбачає відповідальність за ч.2 ст.317 КК України.
Стаття 17 КПК України вказує, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Відповідно до положення ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд.
Європейський Суд з прав людини у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998р. (п.146) встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Таким чином, колегія суддів, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, дослідивши та оцінивши докази в їх сукупності, приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.317 КК України, у зв`язку з чим, вважає за необхідне закрити кримінальне провадження у цій частині обвинувачення.
За викладених обставин, колегія суддів вважає за можливе вийти за межі вимог апеляційних скарг обвинуваченої та прокурора на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, оскільки це не погіршує становища обвинуваченої.
Щодо доводів обвинуваченої в апеляції про порушення її права на захист, так як проголошення вироку було за її відсутності та відсутності захисника, то хоча дана обставина і має місце, однак колегія суддів, не вважає це суттєвим порушенням норм кримінального процесуального законодавства, що вплинуло на порушення права обвинуваченої на захист.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом було вжито заходів щодо доставлення ОСОБА_7 у судове засідання для оголошення їй оскаржуваного вироку, але, відповідно до довідки, складеної секретарем судового засідання ОСОБА_21 , обвинувачена не була доставлена конвойною службою.
Після виходу суду із нарадчої кімнати не передбачено чинним законодавством відкладення чи перерва судового засідання у зв`язку з відсутністю сторін кримінального провадження. За вимогами ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Ніяких інших процесуальних дій при цьому не проводиться, а тому вданому випадку відсутні будь-які порушення права обвинуваченої на захист.
Крім того, після оголошення вироку, суд прийняв усі необхідні заходи щодо негайного вручення копії обвинувального вироку як обвинуваченій так і її захиснику, а саме копія вироку суду, була негайно в той же день направлено до установи, де утримувалася обвинувачена, і згідно її особистої розписки нею копія вироку отримана 30 червня 2016 року, що не позбавило останню можливості оскаржити його у строк, передбачений ст.395 КПК України.
Визначаючи міру і розмір покарання обвинуваченій ОСОБА_7 за вчинені нею злочини, вина в скоєнні яких доведена за ч.1 ст. 307 КК України по епізоду від 08 вересня 2015 року та ч.2 ст. 309 КК України, колегія суддів, вважає необхідним, керуючись вимогами ст.ст. 65-67 КК України, врахувати ступінь тяжкості, скоєних нею кримінальних правопорушень, одне з яких, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка вину у скоєному за ч.2 ст. 309 КК України визнала в повному обсязі, щиро розкаялася, за місцем проживання характеризується задовільно, перебуває на обліку у нарколога, має постійне місце проживання, кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченою в період іспитового строку за попереднім вироком, а також, обставини, що пом`якшують покарання, до яких колегія суддів відносить, визнання своєї вини, щире каяття, наявність тяжких захворювань, а саме туберкульоз, хронічний гепатит «С» з переформацією в цироз, що підтверджено випискою із медичної амбулаторної стаціонарного хворого (а.с.89 т.3).
Враховуючи зазначені обставини, особу обвинуваченої та наявність обставин, що пом`якшують покарання, у тому числі наявність в неї тяжких хронічних захворювань, зменшення обсягу обвинувачення, у зв`язку з закриттям кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 307 КК України по епізоду від 01.09.2015 року та за ч.2 ст.317 КК, колегія суддів вважає за можливе зменшити при цьому покарання, призначене судом першої інстанції за ч.1 ст.307 КК України, до 4 років позбавлення волі, що відповідатиме вимогам ст.65 КК України та меті покарання відповідно до ч.2 ст 50 КК України щодо призначення покарання з застосуванням положень ст. 70 та ст. 71 КК України за сукупністю злочинів та остаточне за сукупністю вироків шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням та шляхом часткового приєднання невідбутого строку за попереднім вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2013 року, що є достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.
Разом з цим, при зазначених обставинах, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України при пом`якшенні покарання, призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 .
Крім того, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, необхідно обвинуваченій ОСОБА_7 зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 08 вересня 2015 року по 20 червня 2017 рік включно, тобто по день набрання чинності Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року.

Згідно повідомлення з Дніпропетровської установи виконання покарань (№4) від 26.12.2017 року ( а.с.86 т.3) ОСОБА_7 21 грудня 2017 року із вказаної установи звільнена на підставі ч.5 ст.202 КПК України, у зв`язку з закінченням строку тримання під вартою.

Таким чином, при підрахунку загального строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, який складає загалом 4 (чотири) роки і 24 дні, та в співвідношенні перевищує фактично призначене обвинуваченій покарання, а тому в даному випадку необхідно звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, у зв`язку з його відбуттям.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2016 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.317 КК України та за ч.1 ст. 307 КК України (по епізоду від 01.09.2015 року) скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 307 КК України (по епізоду від 01.09.2015 року) на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримати, та за ч.2 ст. 317 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення.
Дії ОСОБА_7 по епізоду від 08.09.2015 року перекваліфікувати з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 307 КК України та вважати її засудженою до покарання:
-за ч.1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки;
-за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2013 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 20 ( двадцять) днів позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження, з 08 вересня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, у зв`язку з повним його відбуттям.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженій, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:
_____________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4