Справа №489/3805/17 10.01.2018
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 січня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0002543 за апеляційними скаргами прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 вересня 2017р., стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:
1)23.05.2005 Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки з випробуванням строком на 2 роки; постановою Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.08.2006 р. випробування скасовано, направлений для відбування покарання, звільнився 01.12.2008 р. умовно-достроково, не відбутий строк 9 місяців 17 днів;
2)01.02.2010 Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.190, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяця, звільнився 09.06.2011 р. по відбуттю строку покарання;
3)06.02.2013 Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік;
4)07.02.2013 Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст. 185, ст. 69 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки; 23.01.2014 р. апеляційним судом Миколаївської області вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 07.02.2013 року скасовано в частині призначеного покарання, постановлено новий вирок яким призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
5)27.09.2013 Миколаївським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.185, ч.4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 17.11.2014 року визначено покарання за вироками від 06.02.2013 р. та 27.09.13 р. з урахуванням вироку від 23.01.2014 р. у вигляді 4 років позбавлення волі, звільнився 08.04.2016 по відбуттю строку покарання, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, що потягло невідповідність призначеного судом покарання особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін. Під час апеляційного розгляду повторно дослідити обставини кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі обвинувачений просить зарахувати йому в строк покарання строк з 19.06.2017 р.
Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та з урахуванням ст. 69 КК України, призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Постановлено рахувати строк відбування покарання з 23.06.2017 р.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 залишено попереднім до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речового доказу.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вказує, що згідно з вимогами ст. 69 КК України та роз`ясненнями, що містяться у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України, призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України може мати місце лише за наявності не менше двох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Зазначає, що мотивуючи рішення при призначенні покарання, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, наявність кількох обставин, що на думку суду пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи обвинуваченого, а саме щирого каяття обвинуваченого, добровільного відшкодування шкоди, відсутність обставин, які обтяжують покарання та вважав за можливе застосувати положення ст. 69 КК України.
Так не погоджуючись із вказаними мотивами суду, прокурор зауважує, що у даному випадку не можна врахувати таку обставину, як щире каяття, оскільки воно проявляється виключно у визнання вини обвинуваченим. Крім того, вважає, що не можна й враховувати і таку обставину, як добровільне відшкодування шкоди, оскільки потерпілий під час досудового розслідування самостійно за власні кошти викупив викрадений велосипед «SCHWINN»

Звертає увагу, що при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК України поза увагою суду залишено той факт, що обвинувачений, починаючи із 2005 року був неодноразово засуджений за вчинення злочинів проти власності.

На думку прокурора, суд першої інстанції обмежився фактичним наведенням обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, проте не мотивував своє рішення та не зазначив яким чином вказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить зарахувати в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в СІЗО м. Миколаєва з 19.06.2017р.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Суд визнав доведеним, що в нічний час з 21.05.2017 на 22.05.2017 (точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_6 , з метою реалізації злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом розбиття вікна проник до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де таємно викрав велосипед "SCHWINN", вартістю 2500 грн., який належить ОСОБА_9 , чим заподіяв матеріальних збитків останньому на вищевказану суму.
Після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд врахував, суспільну небезпечність вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжкого злочину, обставини справи, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та відшкодування збитків, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд вважав необхідним на підставі ст. 69 КК України призначити ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі, так як вважав, що його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням в інше приміщення та кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України відповідно, є вірними, апелянтами не оспорюються, а тому в цій частині вирок суду першої інстанції апеляційним судом, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, не перевіряється.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 судом не дотримано в повній мірі.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, не в достатній мірі врахував обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, його наслідки, особу обвинуваченого, який не вперше притягається до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, повторно вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 раніше п`ять разів був засуджений за вчинення корисливих, в тому числі і тяжких злочинів, звільнився з місць позбавлення волі 08.04.2016 року, проте, висновків щодо своєї протиправної поведінки не зробив, на шлях виправлення не став, а навпаки через рік після звільнення із місць позбавлення волі вчинив новий тяжкий корисливий злочин, за який законом передбачено покарання до 6 років позбавлення волі, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення та протиправну направленість його поведінки.
Про зазначене також свідчить той факт, що на протязі року після звільнення ОСОБА_6 постійного місця роботи не мав, спроб до працевлаштування не вживав, обвинувачений також не має постійного місця проживання та реєстрації, що свідчить про відсутність стійких соціальних зв`язків.

Таким чином, судом першої інстанції безпідставно було призначено ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України з урахуванням вимог ст. 69 КК України, покарання у виді 2 років позбавлення волі, тому доводи прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону України, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є слушними.

Разом з тим суд першої інстанції обґрунтовано визнав наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, оскільки, ОСОБА_6 визнав себе винним, розкаявся в скоєному, згідно з висновком судово-психіатричної експертизи №252 від 21.07.2017р. ОСОБА_6 на момент інкримінованого йому діяння страждав легкою розумовою відсталістю з емоційно-вольовою нестійкістю, ускладненою синдромом залежності від опіатів, тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є безпідставними.

Однак, враховуючи, обставини вчиненого кримінального правопорушення, а саме через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі та особу обвинуваченого, який раніше п`ять разів судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, у тому числі за тяжкі злочини, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, вказані пом`якшуючі покарання обставини не можуть суттєво вплинути на вид та розмір покарання, яке слід призначити обвинуваченому.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку.

При призначені покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд враховує обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий в тому числі за вчинення аналогічних злочинів, офіційно не працює, постійного місця реєстрації та проживання не має, знаходиться на обліку в ОНД Миколаївської області з діагнозом « синдром залежності від алкоголю, зловживання летючими розчинниками (клей Момент)», знаходиться на обліку у Миколаївській обласній психіатричній лікарні №1 з діагнозом «легка розумова відсталість з емоційно-вольовою лабільністю», обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено і вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання скасуванню на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, що потягло невідповідність призначеного судом покарання особі обвинуваченого, з ухваленням свого вироку відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України.

Крім того в своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить зарахувати в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в СІЗО м. Миколаєва з 19.06.2017р., проте належним чином не мотивує саме цю дати.

Натомість з матеріалів провадження вбачається, що 23.06.2017р. ОСОБА_6 був затриманий за ухвалою слідчого судді і в цей же день стосовно нього обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 56 діб до 18.08.2017р. За такого, суд першої інстанції вірно зазначив у вироку що строк відбування покарання ОСОБА_6 слід рахувати з 23.06.2017р. Тому апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. ч.5 ст.72, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України , апеляційний суд, -
у х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 - задовольнити
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 вересня 2017р стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст.185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В іншій частині вищезазначений вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню обвинуваченому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий
Судді