АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 526/387/17 Номер провадження 11-кп/786/128/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
за участі
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000085 від 11.02.2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дергачі Харківської області, жителя АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
1)25.10.2016 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч.1 ст.186, статтями 75,76 КК України на два роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на один рік;
2)28.11.2016 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Ухвалою суду від 25.04.2017 року штраф замінено на 50 годин громадських робіт, знятий з обліку Гадяцького відділу з питань пробації 30.05.2017 року у зв`язку з відбуттям покарання
за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 31 травня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи
Цим вироком ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком більш суворим призначеним вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 25.10.2016 року визначене остаточне покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати в сумі 1583,28 грн.

Відповідно до ст.100 КПК вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду , влітку 2016 року ОСОБА_7 на території мікрорайону «Вовча» в м. Гадяч Полтавської області, знайшов рослину коноплі, яку зірвав і приніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . В послідуючому вказану рослину коноплі ОСОБА_7 , висушив на горищі будинку, подрібнив та зберігав для власних потреб без мети збуту.

16.02.2017 року в господарстві, що знаходиться в АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , працівниками поліції було проведено обшук, під час якого було виявлено та вилучено у внутрішній правій кишені куртки, в яку був одягнений ОСОБА_7 паперовий згорток, в якому знаходилася суха речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою в перерахунку на суху речовину 1,720 г., на горищі будинку - суху речовину рослинного походження, являє собою суміш особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та сміття, масою в перерахунку на суху речовину 6,090 г. Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який ОСОБА_7 зберігав для власних потреб без мети збуту становить 7,81г.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі заступник прокурора Полтавської області ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність

Прокурор посилається на те, що суд не врахував, що обвинувачений вчинив злочин під час іспитового строку за попереднім вироком та просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 за ч.1 ст.309 КК України на один рік позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 25.10.2016 року та призначити остаточне покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечує проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку суду є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню

Згідно ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює новий вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені злочину, за який він засуджений, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються. Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.1 ст.309 КК України, що також ніким не оскаржується.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними виходячи з такого.
Частиною 1 ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Пунктом 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року роз`яснено, що невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК)
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 25 жовтня 2016 року була затверджена угода про примирення, за якою ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України та засуджений на 2 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком з випробуванням на 1 рік. (а.с.29-30).
З мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що під час обшуку 16.02.2017 року у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який обвинувачений незаконно, без мети збуту зберігав за місцем свого проживання. Тобто, ОСОБА_7 вчинив злочин у період іспитового строку, а відтак остаточне покарання засудженому мало призначатися за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України.
Таким чином, вирок суду в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України та подальше звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України суперечить вимогам закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням вище наведеного, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині визначення остаточного покарання із ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю вироків, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який щиро розкаюється у скоєному та вважає можливим призначити йому остаточне покарання шляхом часткового складення призначених цим та попереднім вироком покарань.
Керуючись статтями 404, 405,407,409,413, 420 КПК України колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 31 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання за сукупністю злочинів скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 25.10.2016 року у виді одного року одного місяця позбавлення волі та призначити остаточне покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 31.05.2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
ОСОБА_7 взяти під варту негайно в залі суду.
Початок покарання обраховувати з моменту затримання, а саме з 06.03.2018 року.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення вироку апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.
Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4