АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/1975/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/633/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 19 грудня 2017 року апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_6 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000482 за яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянин України, раніше судимого, останній раз: 14.06.2016 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу, за ч.2 ст.186, ст.76 КК України на строк до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання був звільнений з іспитовим строком на 2 роки, який зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянин України, раніше неодноразово судимого, останній раз:
10.09.2015 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу, за ст.15 ч.3, ст.185 ч.2, ст.70 ч.4 КК України на строк до 3 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання був звільнений з іспитовим строком на 2 роки, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_9
обвинувачені - ОСОБА_8 , ОСОБА_7
захисники обвинувачених, адвокати - ОСОБА_6 , ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційних скаргах:
прокурор у кримінальному провадженні, не оскаржуючи висновків суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого їм кримінального правопорушення за ч.2 ст. 185 КК України та правової кваліфікації їх дій, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченим покарання змінити у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та вважати засудженими ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Засудженого ОСОБА_8 взяти під варту в залі суду, зарахувавши відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 27 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно та період з 21.06.2017 року по 25.09.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України виправдати.

За обставин встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.09.2017 року обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, приблизно о 16.20 годині, знаходячись на 4 мкр. Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу, зустрів раніше знайомого ОСОБА_8 , після чого вони разом пішли до магазину «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: мкр. 4-й Зарічний, 21А в Покровському районі м.Кривого Рогу. Знаходячись в приміщенні магазину, вони побачили жінку разом з молодою дівчиною, яка з кишені куртки періодично діставала мобільний телефон. Побачивши мобільний телефон потерпілої ОСОБА_11 , у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час розмови раптово виник умисел вчинити таємне викрадення чужого майна для отримання грошових коштів, таким чином вступивши у злочинну змову.

Так, 13.02.2017, приблизно о 17.07 годині, ОСОБА_7 , повторно, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , знаходячись біля виходу з магазину «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: мкр. 4-й Зарічний, 21А в Покровському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, з лівої руки ОСОБА_8 отримав мобільний телефон марки «NOMI I504 Dream» чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 785 від 13.03.2017 року, становить 1550 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_11 , після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, тим самим розпорядившись викраденим майном, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1550 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим, 13.02.2017 року, приблизно о 16.20 годині, знаходячись на 4-му мкр. Зарічний в Покровському районі м.Кривого Рогу, зустрів раніше знайомого ОСОБА_7 , після чого вони разом пішли до магазину «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: мкрн. 4-й Зарічний, 21А в Покровському районі м.Кривого Рогу. Знаходячись в приміщенні магазину, вони побачили жінку разом з молодою дівчиною, яка з кишені куртки періодично діставала мобільний телефон. Побачивши мобільний телефон потерпілої ОСОБА_11 , у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 під час розмови раптово виник умисел вчинити таємне викрадення чужого майна для отримання грошових коштів, таким чином вступивши у злочинну змову.

Так, 13.02.2017 року, приблизно о 17.07 годині, ОСОБА_8 , повторно, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , знаходячись біля виходу з магазину «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: мкрн. 4-й Зарічний, 21А в Покровському районі м.Кривого Рогу, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків-очевидців, та усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з лівої кишені куртки потерпілої ОСОБА_11 , таємно викрав мобільний телефон марки «NOMI I504 Dream» чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 785 від 13.03.2017 року -, становить 1550 гривень, тим самим обернувши викрадене майно на свою користь, після чого передав його лівою рукою в руку ОСОБА_7 , тим самим розпорядившись викраденим майном, чим завідав потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1550 гривень.

Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано ст. 185 ч. 2 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним за ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Згідно ст.71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 14.06.2016 року і остаточно призначено йому покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі, з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховується з 26 вересня 2017 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 15 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно та період з 21.06.2017року по 25.09.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції чинній на теперішній час.
ОСОБА_8 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Згідно ст.71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 10.09.2015 року і остаточно призначене покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховується з 26 вересня 2017 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 27 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно та період з 21.06.2017року по 25.09.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції чинній на теперішній час.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою змінено на запобіжний захід у виді особистого зобов`язання та покладено на ОСОБА_8 обов`язки: прибувати по першому виклику до суду на визначений ним час, не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований і проживає без дозволу суду.
Звільнено засудженого ОСОБА_8 з під варти в залі суду.
Питання з речовими доказами вирішено.
В обгрунтування вимог апеляційних скарг:
прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що суд першої інстанції незаконно звільнив обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки не врахував обмеження щодо застосування амністії, передбачені п. «в» ч. 1 ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», відповідно до якого амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві або більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії, а з урахуванням наявності у нього попередніх судимостей за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 15.07.2010 року за ч.2 ст.186 КК України та вироку від 19.08.2010 року Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу за ч.2 ст.186, ч.1 ст.304, ст.70 ч.1 КК України до нього не може бути застосований закону України «Про амністію в 2016 році».

захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначає, що доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 185 КК України матеріали провадження не містять. Так, з протоколу огляду місця події від 13.02.2016 року вбачається що було вилучено мобільний телефон марки «NOMI NB 54» imei 1 НОМЕР_3 imei 2 НОМЕР_4 , але в подальшому, на стадії досудового розслідування, речовим доказом по справі визнано інший мобільний телефон марки «NOMI 1504 Dream» imei 1 НОМЕР_3 imei 2 НОМЕР_2 , у зв`язку із чим , на думку апелянта, речовим доказом по справі визнано предмет, який не має відношення до кримінального провадження, так само як і висновком судової товарознавчої експертизи щодо вартості зазначеного телефону. Також, як зазначає апелянт, мобільний телефон марки «NOMI 1504 Dream» imei 1 НОМЕР_3 imei 2 НОМЕР_2 , який було передано на зберігання потерпілій, не був наданий стороні захисту як речовий доказ при відкритті матеріалів досудового розслідування, а тому на думку апелянта, не може бути використаний як доказ у кримінальному провадженні, і крім того матеріали провадження не містять доказів того, що саме цей мобільний телефон належить потерпілій. Також, апелянт звертає увагу суду, що експертне дослідження щодо вартості телефону проводилось без безпосереднього дослідження телефону, а лише за його фотографіями, що є порушенням Інструкції про проведення судових експертиз. Крім того, як зазначає апелянт, хоча ОСОБА_8 і зазначає про наявність домовленості з ОСОБА_7 про викрадання телефону, такої домовленості не існувало, а висновки про наявність такої змови суд першої інстанції зробив тількина підставі пояснень потерпілої та її матері.

При апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, вирок суду першої інстанції просив скасувати та ухвалити свій вирок, а в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 відмовити; захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 , кожен окремо підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити; обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_10 , кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 а в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами апеляційного розгляду подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Зі змісту ст.370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.

Обов`язковою умовою прийняття законного обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду всебічно і повно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України, визнається істотними і тягне за собою його зміну або скасування.

Зі змісту п.3 ч.1 ст.409 КПК України вбачається, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, відповідно до п.4 ч.1 ст. 415 КПК України є здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_8 як на досудового слідстві так і під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції здійснювався захисниками ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .

Але слід зазначити, що відповідно до договору про надання правової допомоги, укладеним між обвинуваченим ОСОБА_8 та захисником ОСОБА_10 , останній має повноваження на здійснення захисту інтересів обвинуваченого ОСОБА_8 тільки на досудовому розслідуванні у СВ Жовтневого ВП КВП в Дніпропетровській області ( а.к.п. 22)

При цьому, дорученням для надання безоплатної вторинної правової допомоги від 24 березня 2017 року за № 004-00330128 захисник ОСОБА_12 був призначений для надання безоплатною вторинної правової допомоги для здійснення захисту інтересів обвинуваченого ОСОБА_8 .

Але, відповідно до п.3 ч.1 ст.23 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» від 02.06.2011 року №3460-VI, надання безоплатної вторинної правової допомоги припиняється, якщо особа користується захистом іншого захисника (захисників) у справі, за якою їй призначено захисника відповідно до цього Закону.

Зазначені обставини залишились поза увагою суду першої інстанції у зв`язку із чим колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з порушенням права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист .

Оскільки зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, тому вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підлягає безумовному скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції під час якого необхідно усунути зазначені недоліки, забезпечити обвинуваченому ОСОБА_8 належну правову допомогу.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, то на думку колегії суддів вони також є обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу суду і підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Так, відповідно до п. «в» ч.1 ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністію не може бути застосовано до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.07.2010 року було засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі та 19 серпня 2010 року вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 304, ст. 70, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 12 КК України, злочин за ч.2 ст. 186 КК України є тяжким злочином, покарання за яким призначається у вигляді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років.

З огляду на вищезазначене колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію в 2016 році» постановлено з порушенням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки це рішення протирічать закону України «Про застосування амністію в Україні».

У зв`язку із скасуванням вироку суду з вищезазначених підстав колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , які необхідно перевірити при новому розгляді провадження судом першої інстанції, дати їм належну оцінку та з урахуванням цих висновків ухвалити законне, обгрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000482 відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 , залишити тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж до 05 лютого 2018 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишити особисте зобовязання.

Узвала суду є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3