Справа № 346/1309/17
Провадження № 11-кп/779/32/2018
Категорія ч.3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 березня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

перекладача ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами (далі АС) прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 , на вирок Коломийського міськрайонного суду від 06 листопада 2017 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), предбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і зареєстрований у АДРЕСА_1 , та мешканець АДРЕСА_2 , неодружений, із середньо-спеціальною освітою, непрацюючий, раніше судимий, громадянин України,-

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК на 3 (три) роки позбавлення волі.

За цим вироком ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_3 , неодружений, із вищою освітою, непрацюючий, не судимий,-

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК на 3 (три) роки позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 тримання під вартою продовжено до вступу вироку в законну силу, але не більше ніж 60 днів,.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з часу затримання тобто з 24.01.2017 року.

У відповідності до вимог ст. 72 ч. 5 КК, у редакції чинній на час обрання запобіжного заходу, зараховано обвинуваченим в строк відбування покарання у виді позбавлення волі, строк відбутого кожним попереднього ув`язнення до 20.06.2017р. включно, що становить 4 (чотири) місяці 26 (двадцять шість) днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинувачених в користь держави 1650 грн. 75 коп. витрат на проведення експертизи в рівних частках.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 05 січня 2018 року продовжено обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 строк їх тримання під вартою на 60 (шістдесят) днів, з 05 січня до 05 березня 2018 року включно.

За вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 засуджено за те, що вони вчинили незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, за таких обставин.

Так, 24.01.2017р., приблизно о 12 год. 30 хв., обвинувачені за попередньою змовою між собою та особою, відносно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, перебуваючи в АДРЕСА_4 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, керуючись корисливими мотивами, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом використання спеціальних пристосувань для відмикання замків, відчинили двері квартири АДРЕСА_5 , після чого проникли до зазначеної квартири, яка на праві власності належить ОСОБА_14 . В подальшому, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, перебуваючи у приміщенні зазначеної квартири, намагались таємно викрасти належні ОСОБА_14 матеріальні цінності загальною вартістю 40876,62 грн. станом на 24.01.2017р., а саме: наручний годинник фірми «Ambertime» вартістю 30 грн.; грошові кошти у сумі 50 доларів США, вартість яких згідно курсу Національного банку України становить 1366,62 грн.; золоті вироби, виходячи з вартості 1 грама золота 585 проби - 1066 грн.: золотий хрестик 585 проби, вагою 0,67 грама, вартістю 715 грн.; золоту застібку до ювелірного виробу, 585 проби, вагою 0,15 грама, вартістю 160 грн.; золоте кільце, 585 проби, вагою 4,10 грама, вартістю 4371 грн.; золоте кільце, 585 проби, вагою 6,4 грама, вартістю 6823 грн.; золотий ланцюжок з підвіскою, 585 проби, вагою 5,40 грама, вартістю 5757 грн.; золоте кільце, 585 проби, вагою 2,46 грама, вартістю 2623 грн.; золоту обручку, 585 проби, вагою 1,87 грама, вартістю 1994 грн.; золоте кільце, 585 проби, вагою 2,76 грама, вартістю 2923 грн.; золотий хрестик, 585 проби, вагою 0,67 грама, вартістю 715 грн.; золоті сережки, 585 проби, вагою 2,45 грама, вартістю 2612 грн.; золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 3,12 грама, вартістю 3326 грн.; золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 1,67 грама, вартістю 1781 грн.; золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 5,30 грама, вартістю 5650 грн.; ланцюжок із недорогоцінного металу жовтого кольору, вартістю 10 грн.

Однак, свій злочинний умисел до кінця не довели з причин, які не залежати від їх волі, оскільки були затримані працівниками Коломийського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській.

У своїй апеляційній скарзі (далі АС) прокурор не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного обвинуваченим покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі кожному.

До набрання вироком законної сили, обвинуваченим залишити запобіжний захід тримання під вартою. В АС захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_8 вказує, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки суд, на його думку, неправильно зарахував його підзахисному строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, зокрема з 21.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Просить вирок суду змінити та зарахувати його підзахисному строк попереднього ув`язнення до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу (далі АС), із змісту якої вбачається, що він покликаються на суворість призначеного йому покарання. Також зазначає, що суд, на його думку, неправильно зарахував йому строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, зокрема з 21.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Просить вирок з цих підстав змінити, застосувати до нього положення ст.69 КК та пом`якшити йому покарання, а також зарахувати йому строк попереднього ув`язнення до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав подану прокурором АС та заперечив доводи АС обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суворіше покарання, а саме по чотири роки позбавлення волі кожному; пояснення обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та їх захисників - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали подані АС та заперечили проти доводів АС прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження, та додані документи під час апеляційного розгляду; обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вони не підлягають до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог закону суд першої інстанції в повній мірі дотримався. Згідно ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення (злочину) та кваліфікація їх неправомірних дій за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК, відповідають встановленим судом фактичним обставинам, і це в АС не оспорюється. Як вбачається із вироку Коломийського міськрайонного суду від 06 листопада 2017 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , в порядку ч.3 ст.349 КПК, правильно зрозуміли зміст обставин справи, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважали недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, і що в подальшому вони не матимуть права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили. Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевірялися. У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покликання обвинуваченого ОСОБА_10 у своїй АС на те, що суд першої інстанції призначив йому надто суворе покарання, є необґрунтованим, виходячи із наступного.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК, врахував тяжкість інкримінованого йому злочину, а також обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.

До обставин, які пом`якшують ОСОБА_10 покарання, колегія суддів визнає те, що обвинувачений визнав свою вину у скоєному злочині та щиро покаявся.

Обставину, яку обтяжує ОСОБА_10 покарання, судом першої інстанції правильно визнано рецидив злочинів.

Окрім цього, покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_10 за ч.3 ст.15., ч.3 ст.185 КК у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, апеляційний суд також вважає достатнім і справедливим, адже це є мінімальний строк, встановлений санкцією за вчинений злочин

Тому, підстав для застосування до ОСОБА_10 положень ст. 69 КК, та призначення йому ще більш м`якого покарання, апеляційний суд не вбачає.

Покликання прокурора на м`якість призначеного ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необґрунтованим, виходячи із наступного.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Пленум Верховного суду України у своїй Постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 2, роз`яснив, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог в частині призначення обвинуваченим покарання дотримався. Призначені покарання є справедливими та законними з врахуванням всіх фактичних обставин по справі, у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , є необхідним та достатнім для їх виправлення і попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, а доводи апеляційної скарги прокурора, є безпідставними та непереконливими.

Так, призначаючи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , покарання, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК, відноситься до категорії тяжких злочинів.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , врахував також дані про їх особу та обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_10 .

Колегія суддів погоджується з встановленими даними про особи обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , зокрема тими, що обвинувачений ОСОБА_10 хворіє, раніше судимий за вчинення аналогічного злочину, ступінь участі кожного з обвинувачених у вчиненні даного злочину, ініціатором якого був ОСОБА_11 , а також позицію потерпілої, яка не наполягала на суворому покаранні та просила призначити покарання на розсуд суду.

Колегія суддів також відносить до обставин, які пом`якшують ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , покарання, зокрема повне визнання ними своєї вини та щире каяття у вчиненому.

Обставиною, яка обтяжує обвинуваченому ОСОБА_10 , покарання, є рецидив злочинів. Враховуючи наведене, обставини, на які посилається прокурор в АС, як на підстави для призначення суворішого покарання, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . На думку колегії суддів, суд першої інстанції, довівши вину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у вчиненні кримінального правопорушення та виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді 3 років позбавлення волі кожному, тобто в межах визначених санкцією статті кримінального закону, та що це покарання відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та його індивідуалізації. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що призначені обвинуваченим покарання буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Зважаючи на викладене, покликання прокурора у своїй АС на м`якість призначеного обвинуваченим покарання, є безпідставними. Вирок щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , колегія суддів визнає законним і обґрунтованим, а тому підстав для його скасування та призначення більш суворого покарання, про що просять прокурор, немає.

За таких обставин, колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Покликання захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 в поданих АС на те, що суд повинен зарахувати з 21 червня 2017 року у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення до моменту набрання вироком законної сили, з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі, не ґрунтується на нормах чинного законодавства, зокрема ч.5 ст. 72 КК та правовій позиції Верховного Суду України.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції від 06.11.2017 року, початок строку відбування покарання постановлено рахувати з часу їх фактичного затримання, тобто з 24.01.2017 року.

З оскаржуваного вироку також вбачається, що суд першої інстанції, зарахував обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у строк покарання термін їх попереднього ув`язнення, за правилами ч.5 ст.72 КК в редакції ЗУ від 26 листопада 2015 року №838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", що набрав чинності 24 грудня 2015 року, а саме, до 20 червня 2017 року включно, що становить 4 місяці 26 днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Внесеними змінами до ч.5 ст.72 КК, які набрали чинності з 21 червня 2017 року визначено, що попереднє ув`язнення з цього числа зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Згідно оскаржуваного вироку, суд виконав зазначену норму закону (ч.5 ст.72 КК в новій редакції) та зарахував ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у строк покарання термін їх тримання під вартою тільки по 20.06.2017 року включно, (т 1 а.с.177).

В п.4 Постанови від 26.10.2017 року Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України (у приписах частини п`ятої статті 72 КК у редакції Закону №838-VIII зазначено про те, що передбачені в ній правила зарахування строку попереднього ув`язнення мають застосовуватися у період дії цієї норми при засудженні осіб до позбавлення волі).

В ухвалі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05 лютого 2018 року вказано, що посилання засудженого про необхідність зарахування йому касаційним судом у строк покарання термін попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст. 72 КК, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, Суд вважає необґрунтованим, оскільки таке зарахування було здійснено судом першої інстанції відповідно до вимог Закону.

Таким чином, оскільки дія цієї норми (ч.5 ст.72 КК в новій редакції) змінена законом, то приписи діють за чинною статтею цього ж Кодексу.

За таких обставин, АС прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 не підлягають до задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 06 листопада 2017 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу проголошення, а обвинуваченим у цей же строк з часу отримання копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4 ОСОБА_5