Справа № 133/15/17
Провадження №11-кп/772/1276/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2017 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянув «19» жовтня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000979 від 08.11.2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1
уродженця м. Козятин Вінницької області,
українця, громадянина України,
раніше судимого:
-19.03.2010 року Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки;
-14.10.2010 року Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 19.03.2010 року виконувати самостійно;
-08.04.2013 року Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі;
-28.12.2015 року ухвалою Піщанського районного суду Вінницької області встановлено адміністративний нагляд на 1 рік 6 місяців;
-14.01.2016 року звільнений з місць позбавлення волі, в зв`язку з відбуттям покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ст. 395 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника адвоката: ОСОБА_8
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 03.08.2017 року ,-
В с т а н о в и в:
Вироком Козятинського міськрайонного суду Віницької області від 03.08.2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ст. 395 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ст. 395 КК України до 6 місяців арешту.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточну міру покарання призначено ОСОБА_6 у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_6 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання , перебування його під вартою з 22.11.2016 року по 20.07.2017 рік, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.07.2017 року по день набрання вироком законної сили день за день.
Вирішена доля речових доказів.
Судом встановлено, що ОСОБА_6 08.11.2016 року, близько 18:50 год. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння знаходячись по вул. Володимира Великого, неподалік будинку №3, в м.Козятині Вінницької області, маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою , виконуючи свої злочинні дії підійшов до малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та помітивши у останнього мобільний телефон, попросив у ОСОБА_10 мобільний телефон, щоб зателефонувати матері.
Після цього, зловживаючи довірою потерпілого , взяв із рук потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефоно «Lenovo» А 7000 ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ2: НОМЕР_2 білого кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта від 01.12.2016 №1451 становить 2437 грн., в середині якого знаходиться флеш карта microSD на 16 GB, вартість якої відповідно до довідки вартості становить 199 грн.; стартовий пакет «Life», вартість якого відповідно до довідки вартості становить 35 грн.; на рахунку якого було 5 грн., після чого з місця вчинення злочину зник та завдав власнику збитків на загальну суму 2676 гривень.
Крім того, постановою Піщанського районного суду Вінницької області від 28 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 , на підставі ст. 3 п. «б» Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», був встановлений адміністративний нагляд терміном на 1 рік і 6 місяців із забороною залишати місце постійного проживання з 24 години до 6 години. Однак, ОСОБА_6 , умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, порушуючи встановлені йому обмеження, не поставивши до відома орган, який здійснює за ним адміністративний нагляд, з 08.11.2016 року самовільно залишив постійне місце проживання в м. Козятин та переховувався від працівників поліції, доки 22.11.2016 рокуне був виявлений співробітниками поліції і затриманий.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не оспарюючи своєї вини в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ст. 395 КК України, ставить питання про зміну вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 03.08.2017 року щодо нього та просить пом`якшити йому покарання, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі.
В апеляційній скарзі захисника адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 ставиться питання про зміну вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 03 серпня 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190, ст. 395 КК України, в частині призначення покарання, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим. Призначити покарання її підзахисному яке є спів розмірним його діянням, та особі обвинуваченого.
Свої вимоги захист мотивував тим, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_6 допустив невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а саме не врахував усіх пом`якшуючих вину її підзахисного обставин, а саме те, що останній щиро розкаявся у скоєному , вину визнав у повному обсязі, сприяв розкриттю злочину, відшкодував шкоду шляхом повернення викраденого майна.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи, викладені в апеляційних скаргах в повному обсязі, міркування прокурора , який заперечив проти апеляційних скарг та вважає вирок суду щодо ОСОБА_6 законним та обґрунтованим доводи, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та в його інтересах захисника адвоката не підлягають до задоволення з наступних підстав.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обгрунтованим і вмотивованим. Обгрунтоване рішення це таке, що достатньо, добре аргументоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.
Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у заволодінні чужим майном шляхом обману чи зловживанням довірою вчинене повторно та у в порушенні правил адміністративного нагляду - є обґрунтованими.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190, ст. 395 КК України - є правильною.
В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованих злочинах визнав в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному.

Таким чином, вина обвинуваченого ОСОБА_6 у повному обсязі встановлена судом як на підставі свідчень самого обвинуваченого , у яких він повністю розкаявся , так і показами потерпілого, свідків та дослідженими матеріалами кримінального провадження.
Оскільки правильність кваліфікацій дій обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційних скаргах не оспорюється, тому вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Як правильно зазначив прокурор, відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 1.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Також згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.
Розглядаючи справу в межах апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 районний суд дотримався вимог ст. 65 КК України, та призначив покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, а саме те, що останній раніше неодноразово судимий за корисливі злочини , продовжив вчиняти злочини, злочин скоєно в стані алкогольного сп`яніння та щодо малолітнього, і апеляційний суд вважає, що призначена міра покарання - є достатньою для його виправлення та перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, так як судом першої інстанції, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано термін перебування його під вартою з 22.11.2016 року по 20.07.2017 рік включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а з 21.07.2017 рік по день набрання вироком законної сили день за день? що суперечить вимогам ст. 72 КК України зарахуванню строку попереднього ув`язнення.
21.06.2017 року набули чинності зміни до ст. 72 КК України, внесені ЗУ від 08.05.2017 року №2046- VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.
Згідно нині чинної редакції ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Виходячи зі змісту ч.1 ст. 58 Конституції України та ч.1 ст. 5 КК України під законом, що іншим чином поліпшує становище особи, слід розуміти закони, які змінюють на користь особи такі визначені в КК наслідки вчинення злочину, які не пов`язані з кримінальною відповідальністю.
Слід зазначити, що згідно з нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та КК України передбачено поняття зворотної сили закону.
Тому , суд апеляційної інстанції вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України необхідно зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 21.11.2016 рік по день набрання вироком законної сили.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 03.08.2017 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_6 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, з 22 листопада 2016 року по день набрання вироком законної сили -19.10.2017 рік.
В решті вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим з моменту отримання копії рішення суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: