АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/18/18 Справа № 404/499/15-к Категорія: ч. 5 ст. 191 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровоград від 30 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новогригорівка Маловисківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, працює головою фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович», одруженого, з повною загальною середньою освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на будь-яких підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 2 (два) роки, з конфіскацією усього майна належного йому на праві приватної власності.

В строк відбування покарання зараховано один день перебування його під вартою - 28.11.2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У період апеляційного оскарження вироку суду залишено без змін раніше застосований запобіжний захід - заставу. Після набрання вироком законної сили, грошову заставу в розмірі 100 000 (ста тисяч гривень) грн., яку внесла ОСОБА_10 за ОСОБА_6 , на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.11.2014 року на розрахунковий рахунок 0784, отримувач коштів ТУ ДСА України в Кіровоградській області , банк отримувача ГУ ДКСУ в Кіровоградській області МФО 823016, вирішено повернути заставодавцю - ОСОБА_10 .

Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено. Стягнуто на користь ОСОБА_8 6 866 647,00 грн. майнової шкоди, завданої злочином.

Стягнуто на користь держави 10 626 грн. 64 коп. процесуальних витрат на залучення експертів у кримінальному провадженні. Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 27.12.2012 року, перебуваючи на посаді голови фермерського господарства « ОСОБА_6 », був наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими обов`язками, тобто є службовою особою, зокрема мав право представляти інтереси господарства, в тому числі й перед окремими громадянами.

Діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння та обертання грошових коштів на свою користь, без наміру їх подальшого повернення власнику, ОСОБА_6 використав займану ним посаду з правом представництва інтересів фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович», у зв`язку із чим як голова фермерського господарства уклав договір позики № 27/12-1 від 27.12.2012 року з громадянином ОСОБА_8 , за умовами якого фермерське господарство «Ткач Анатолій Павлович» отримало у строкове користування грошові кошти, належні ОСОБА_8 , строком до 27.10.2013 року. Предметом договору є позика грошових коштів у розмірі 2 120 000,00 грн.

На виконання злочинного умислу, спрямованого на заволодіння коштами потерпілого та подальшого обертання їх на свою користь для задоволення власних потреб, ОСОБА_6 цього ж дня після підписання договору позики № 27/12-1 за місцем проживання громадянина ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , як голова фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович», фактично отримав від ОСОБА_8 у готівковій формі 2 120 000,00 гривень, й при цьому не мав наміру їх наступного повернення.

З метою заволодіння на свою користь грошовими коштами, діючи з корисливих спонукань, ОСОБА_6 умисно створив видимість оприбуткування вказаних коштів до каси очолюваного ним господарства, для чого особисто виконав і передав ОСОБА_8 рукописну розписку від імені голови фермерського господарства « ОСОБА_6 » на суму 2 120 000,00 грн. від 27.12.2013 року та прибутковий касовий ордер № 20 від 27.12.2012 року, яку він видав і особисто посвідчив відтиском печатки фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович».

За договором позики грошові кошти в сумі 2 120 000,00 грн., (що в 600 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент заволодіння майном) ОСОБА_6 особисто отримав від ОСОБА_8 , але в касу фермерського господарства їх не вніс, а, заволодівши ними, розпорядився для задоволення власних потреб.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30.09.2016 року скасувати та закрити кримінальне провадження.

Указує, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Вказує, що в порушення вимог ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку суду не зазначені час і місце вчинення злочину.

Зазначає, що в ході судового засідання потерпілий ОСОБА_8 повідомив, що він користується сім карткою мобільного оператора з номером НОМЕР_1 , його товариш ОСОБА_11 користується сім карткою мобільного оператора з номером НОМЕР_2 , й що дані сім картки є робочими та в їхньому користуванні упродовж тривалого часу. В момент підписання договору позики саме вказані мобільні номери були в їхньому користуванні.

Крім того, в ході судового засідання обвинувачений повідомив, що він користується сім карткою оператора мобільного зв`язку з номером НОМЕР_3 , його син ОСОБА_12 користується сім карткою з номером НОМЕР_4 , його дружина ОСОБА_10 користується сім карткою з номером НОМЕР_5 , та що дані сім картки є робочими та в їхньому постійному користуванні, упродовж тривалого часу. В момент підписання договору позики саме вказані мобільні номери були в їхньому користуванні.

Згідно відомостей отриманих з ПрАТ «Київстар» на підставі ухвали суду про тимчасовий доступ до речей та документів встановлено: 27 грудня 2012 року потерпілий ОСОБА_8 не мав телефонних з`єднань з ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ; 27 грудня 2012 року свідок ОСОБА_11 не мав телефонних з`єднань з ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 . Також встановлено, що базові станції оператора мобільного зв`язку не реєстрували мобільний телефон, належний ОСОБА_11 , в районі проживання потерпілого ОСОБА_8 ; 27 грудня 2012 року обвинувачений ОСОБА_6 зі свого мобільного телефону не здійснив жодного телефонного дзвінка; 27 грудня 2012 року ОСОБА_12 не мав телефонних з`єднань з ОСОБА_8 та ОСОБА_11 .

Таким чином, базові станції оператора мобільного зв`язку реєстрували його перебування з 08.36 год. по 11.51 год. в с. Копанки Маловисківського району. Тобто, базові станції оператора мобільного зв`язку не реєстрували мобільний телефон, належний ОСОБА_6 , в районі проживання потерпілого ОСОБА_8

27 грудня 2012 року ОСОБА_10 не мала телефонних з`єднань з ОСОБА_8 та ОСОБА_11 . Крім того, базові станції оператора мобільного зв`язку реєстрували її перебування протягом вказаної доби в с. Копанки та в м. Мала Виска Маловисківського району. Тобто базові станції оператора мобільного зв`язку не реєстрували мобільний телефон, належний ОСОБА_10 , в районі проживання потерпілого ОСОБА_8 .

Тому, аналізуючи відомості, надані оператором мобільного зв`язку, апелянт стверджує, що 27.12.2012 року ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 були відсутні за місцем проживання ОСОБА_8 й обвинувачений цього дня не укладав договору з потерпілим та не отримував від нього зазначені у договорі грошові кошти, що свідчить про неправдивість показів потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 , оскільки такі показання не відповідають дійсності та не можуть бути враховані як доказ передачі 27.12.2012 року ОСОБА_6 грошових коштів.

Крім цього, вказує апелянт, він екілька разів брав в борг грошові кошти у ОСОБА_8 для ведення господарства, тому укладав з ним відповідні договори позики, а саме в 2009 році уклав з ОСОБА_8 договір позики, згідно якого останній надав йому в борг 225 000,00 грн., з яких він отримав готівкою 150 000,00 грн., а інші 75 000,00 грн. були відсотками. На підставі даного договору ОСОБА_8 надавав йому 150 000,00 грн., а він надав йому квитанцію до прибуткового касового ордеру на суму 225 000,00 грн.

Після цього він уклав договір позики восени 2009 року з ОСОБА_8 щодо взяття в борг грошових коштів на аналогічних умовах в сумі 188 870,00 грн., по ній відсотки в сумі 108 322,00 грн., тобто загалом він нібито взяв у ОСОБА_8 297 192,00 грн. Зазначає, що даний договір виконаний у повному обсязі.

В грудні 2010 року він знову уклав аналогічний договір, однак вже з ОСОБА_11 , так як пояснив ОСОБА_8 , у нього вже багато таких договорів. Тобто він уклав договір позики з ОСОБА_11 щодо взяття в борг грошових коштів на аналогічних умовах в сумі 576 000,00 грн., з відсотками в сумі 1 172 000,00 грн., тобто загалом він нібито взяв у потерпілого 1 752 000,00 грн., які повинен був віддати за 2 роки. Цю суму він віддавав частинами упродовж зазначеного періоду. Відповідні розписки у ОСОБА_11 та ОСОБА_8 не брав, оскільки довіряв їм. В ході всього процесу виконання цього договору всі розмови вів з ОСОБА_8 . Тому, коли віддав останню частину грошових коштів, ОСОБА_8 відмовлявся надавати розписку про повне виконання умов даного договору, мотивуючи це тим, що вони зробили перерахунок, і він їм ще винний близько 2 млн. грн.

В подальшому вони вимагали підписання нового договору на суму 2 120 000,00 грн., оскільки змінювався курс долара США й зерно, яке він віддав ОСОБА_8 взамін, реалізоване дешевше. При цьому він проводив з ним невчасні розрахунки.

Також вказує, що ОСОБА_8 говорив про те, що він не дасть розписку про отримання грошових коштів в розмірі 1 752 000,00 грн., звернеться до суду і стягне з нього 1 752 000,00 грн. та 2 120 000,00 грн. примусово. Тому він через певні побоювання підписав договір позики № 27/12-1 від 27.12.2012 року про те, що отримав від ОСОБА_8 2 120 000,00 грн. в борг. Насправді грошей в сумі 2 120 000.00 грн. він не брав. В подальшому умови останнього безгрошового договору позики він не виконував, у зв`язку з чим на початку квітня 2014 року ОСОБА_8 та ОСОБА_11 приїхав до нього в с. Кіровка та примушували укласти новий договір на суму в два рази більшу попередньої. Однак він відмовився укладати цей договір та звернувся до УБОЗу.

Крім того зазначає, що місцевим судом умисно проігноровано диспозицію ч. 5 ст. 191 КК України, а саме привласнення чужого майна. Він отримав майно як голова фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович», й станом на 27.12.2012 року згідно статуту ФГ «Ткач А.П.» являється директором та засновником вказаного господарства, у зв`язку з чим отримані грошові кошти не є чужими для ОСОБА_6 . Це свідчить про те, що він як директор та засновник вказаного господарства мав право власності на отримані від ОСОБА_8 грошові кошти, тобто мав як власник право володіння, користування та розпоряджання позикою в сумі 2 120 000,00 грн.

Вказує, що інкримінований злочин вважається закінченим з моменту незаконного заволодіння чужим майном. Проте в його діях абсолютно відсутні ознаки незаконності укладення договору позики № 27/12-1 та він не являється чужим по відношенню до майна, яке отримало фермерське господарство «Ткач Анатолій Павлович».

Виходячи з об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України, він повинен був заволодіти майном належним ФГ «Ткач Анатолій Павлович», тобто майнова шкода внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 повинна бути завдана ФГ «Ткач Анатолій Павлович», як юридичній особі, якій належать грошові кошти в сумі 2 120 000,00 грн., начебто отриманні від ОСОБА_8 . Тому, зазначає обвинувачений, потерпілим від його дій повинна бути юридична особа ФГ «Ткач Анатолій Павлович», а не ОСОБА_8 , який надав грошові кошти у виді позики вказаному фермерському господарству. Однак, виходячи зі статуту ФГ «Ткач Анатолій Павлович» директором та засновником вказаного господарства є ОСОБА_6 , у зв`язку з чим ця юридична особа в особі ОСОБА_6 не може бути потерпілим.

Разом з тим, в його діях відсутні будь-які ознаки незаконності або ознаки безоплатного обертання чужого майна на свою користь, оскільки він нібито отримав вказані грошові кошти відповідно до договору позики № 27/12-1 від 27.12.2012 року, в якому відсутні умови використання даних грошових коштів, цілі на які вони надані та умови вигідності їх надання ОСОБА_8 . Це є підтвердження цивільно-правових відносин, виниклих між ним та ОСОБА_8 в результаті вчинення правочину.

Крім того, об`єктивна сторона шахрайства виражається у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою. Однак, договором позики № 27/12-1 від 27.12.2012 року не передбачено, на які цілі брало позику ФГ «Ткач Анатолій Павлович» в особі голови ОСОБА_6 в розмірі 2 120 000,00 грн. у ОСОБА_8 . Тобто він своїми діями, які виразились в укладенні даного договору, не ввів в оману ОСОБА_8 , адже не брав грошові кошти для конкретної мети, не повідомляв неправдивих відомостей та не приховував певних обставин щодо себе та свого господарства, а тому не викликав у ОСОБА_8 впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі йому грошових коштів.

Крім цього, суб`єктивна сторона злочину передбачає прямий умисел, тобто він повинен був усвідомлювати, що посягає на грошові кошти, належні ОСОБА_8 , і його дії несуть суспільно небезпечний характер, тому передбачав суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання. Однак, в його діях не вбачається прямого умислу, оскільки він уклав письмовий договір з ОСОБА_8 про отримання позики, при цьому не використовуючи неправдивих відомостей, не здійснюючи обману та не створюючи умов вигідності чи обов`язковості, передачі йому майна.

Таким чином, стверджує апелянт, в його діях відсутній склад шахрайства вчиненого шляхом зловживання довірою, як видом обману, оскільки він не брав на себе обов`язок використати грошові кошти, отриманні від ОСОБА_8 , за певним цільовим призначенням та не надав неправдивих відомостей щодо себе та свого господарства в момент укладення договору, а ОСОБА_8 не передав ці грошові кошти під приводом необхідності та вигідності для себе, тобто обов`язку це зробити.

Окрім цього, на виконання умов вказаного договору ним повернуто ОСОБА_8 у квітні 2013 року 100 000 грн. боргу та у жовтні 2013 року ще 100 000 грн., що підтверджується рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26.06.2014 року.

Також невірною була й оцінка судом першої інстанції факту невідображення господарської операції в регістрах бухгалтерського обліку ФГ «Ткач А.П.» та в податкової звітності. На думку суду сам факт підписання договору позики квитанції до прибуткового ордеру призводить до збільшення активів підприємства. Разом з тим, безгрошова позика не могла бути підставою для збільшення активів, а факт невнесення збільшення активів за рахунок неодержаної позики в податкову звітність ФГ «Ткач А.П.» лише доводить безгрошовість позики.

На підтвердження безгрошевості договору позики, сторона захисту надала: договір позики № 14/04 від 14.04.2009 року укладений між ОСОБА_8 та ФГ «Ткач А.П.» в особі ОСОБА_6 на суму 225 000,00 грн.; договір позики № 21/10 від 21.10.2009 року укладений між ОСОБА_8 та ФГ «Ткач А.П.» в особі ОСОБА_6 на суму 225 000,00 грн.; договір позики № 8/12-10 від 08.12.2010 року укладений між ОСОБА_13 та ФГ «Ткач А.П..» в особі ОСОБА_6 на суму 1 752 000,00 грн.

Крім того, місцевий суд помилково вважає, що перелічені угоди є неналежним доказом у частині безгрошовості оспорюваної угоди, оскільки не врегульовують спірні правовідносин та не стосуються істотних умов договору позики за 27.12.2012 року, тобто не мають відношення до предмету доказування. Однак, саме за наслідками вказаних договорів ОСОБА_8 примусив його підписати безгрошовий договір позики від 27.12.2012 року.

Також вказує, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в ньому не викладено формулювання обвинувачення, а лише зміст підозри та частина тих фактичних обставин правопорушення й правова кваліфікація. Також в ньому викладені лише анкетні данні підозрюваного, фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого він підозрювався на стадії досудового розслідування, та правова кваліфікація кримінального правопорушення.

При цьому, суд першої інстанції на ці недоліки обвинувального акту уваги не звернув й, за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення ОСОБА_6 , розглянув фактично невисунуте обвинувачення та ухвалив щодо нього вирок, що є неприпустимим та суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч. 2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.

В первинній апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 просить скасувати вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30.09.2016 р. та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на будь-яких підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності, взявши останнього під варту в залі суду негайно. В решті вирок залишити без змін. Також просить, по суті апеляційних вимог, вивчити матеріали кримінального провадження в частині характеризуючих даних обвинуваченого ОСОБА_6 .

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі за ч. 5 ст. 191 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що обвинувачений ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду справи вину не визнав, виявляв нещирість у своїх показаннях, чим перешкоджав як органу досудового розслідування, так і суду встановленню істини у справі, у вчиненні злочину не розкаявся, протягом тривалого часу вводив його як потерпілого в оману, завдав своїми діями йому шкоду в особливо великих розмірах, яку категорично заперечує і відмовляється відшкодовувати, а також те, що у справі судом взагалі не встановлено жодної пом`якшуючої покарання обставини.

Також судом без достатніх на те підстав, в порушення вимог ст. 414 КПК України, призначено ОСОБА_6 занадто м`яке покарання, чим залишено поза увагою вимоги п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання", де передбачено, що суди при призначенні особі покарання, у кожному конкретному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Тому, враховуючи особу ОСОБА_6 та обставини вчинення злочину, апелянт вважає, що у даному випадку мета виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів не може бути досягнута у зв`язку із м`якістю призначеного судом покарання. Вказує, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише за умови його ізоляції від суспільства під час відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком не менше 9 років. Таким чином, місцевим судом, ухвалюючи вирок, допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені ч. 5 ст. 191 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

До початку апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_8 змінив апеляційну скаргу висловивши прохання змінити оскаржуваний вирок, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 на ч. 4 ст. 190 КК України й призначивши йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок суду просив залишити без змін.

В обґрунтування зміненої апеляційної скарги вказує, що, на його думку, суд першої інстанції помилково дійшов висновку про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, тоді як в його діях насправді наявний склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, адже, укладаючи з потерпілий договір позики, він не мав наміру виконувати зазначений договір, а мав на меті привласнити отримані кошти. На це вказують негайне після укладання договору позики переоформлення прав власності на майно з фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович» на іншу юридичну особу; відсутність коштів на рахунках фермерського господарства і відсутність руху коштів на зазначених рахунках до укладення договору позики і під час його дії; відсутність землі і майна у фермерського господарства, а також відсутність у нього господарської діяльності. Крім цього, вказує, що умисел обвинуваченого на шахрайство підтверджується також тим, що, незважаючи на оформлення та видачу усіх бухгалтерських документів про отримання фермерським господарством позичених коштів, ці кошти на рахунок фермерського господарства внесені не були, по реєстрам податкової звітності та бухгалтерським облікам не проводилися, а були привласнені ОСОБА_6 особисто.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, та заперечили проти зміненої апеляції потерпілого, просили залишити її без задоволення.

Захисник ОСОБА_4 у судовому засіданні наполегливо відстоював позицію про необхідність безумовного закриття кримінального провадження з процесуальних мотивів, адже після того, як прокуратура відмовилася підтримувати обвинувачення у цьому провадженні, воно перейшло у категорію приватного обвинувачення, де потерпілий далі самостійно вирішив підтримувати раніше висунуте обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України. Однак, оскільки в суді апеляційної інстанції потерпілий у зміненій апеляційній скарзі сам визнає відсутність у діях обвинуваченого складу цього злочину, висловлюючи клопотання про перекваліфікацію на ч. 4 ст. 190 КК України, це означає, що висунуте раніше ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України на стадії апеляційного розгляду вже потерпілим не підтримується, що по суті є відмовою від обвинувачення в такому його виді. Й, оскільки обвинувачення за ч. 4 ст. 190 КК України, ОСОБА_6 взагалі не висувалося, воно не може на даний час й підтримуватися у порядку приватного обвинувачення.

Потерпілий ОСОБА_8 та його представник підтримали змінену апеляційну скаргу та просили відхилити апеляцію обвинуваченого.

Прокурор в судове засідання не з`явився, повідомивши в телефонному режимі, що, у зв`язку з відмовою від підтримання державного обвинувачення, не вбачає обов`язковою участь прокурора в цьому провадженні.

В судовому засіданні сторони після тривалого обговорення цих аспектів і попередніх думок про можливість такого дослідження (захисник навіть просив час на підготовку письмового клопотання про дослідження доказів) все ж не висловили окремих клопотань про потребу у дослідженні чи повторному дослідженні певних доказів чи обставин провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, його захисника, потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Насамперед, оцінюючи доводи захисника ОСОБА_4 про необхідність закриття кримінального провадження з процесуальних мотивів, у зв`язку з фактичною відмовою потерпілого від обвинувачення, колегія суддів не вбачає можливим задовольнити це клопотання. Дійсно, як вірно указує захисник, після відмови в суді першої інстанції прокурора підтримувати висунуте обвинувачення й за наявності у потерпілого бажання його підтримувати, в подальшому кримінальне провадження розглядалося в порядку приватного обвинувачення, про що зазначено судом першої інстанції в оскаржуваному вироку. При цьому потерпілий наділяється всією повнотою прав сторони обвинувачення. Оскільки в суді першої інстанції потерпілий не відмовлявся від підтримки раніше висунутого обвинувачення, не просив про зміну його змісту чи обсягу, суд першої інстанції ухвалив рішення по суті справи, тобто оскаржуваний обвинувальний вирок.

Надалі в ході апеляційного провадження потерпілий як суб`єкт, який наділений в тому числі й правом подавати апеляційну скаргу, скористався цим правом, подавши апеляційну скаргу про необхідність посилення покарання обвинуваченому. Вже після відкриття апеляційного провадження потерпілий на підставі положень ч. 3 ст. 403 КПК України подав апеляційну скаргу у зміненому вигляді, й це право чітко передбачене чинним процесуальним законом.

Таким чином, з точки зору колегії суддів, неможливо ототожнювати аспекти підтримки обвинувачення потерпілим і його право на зміну апеляційної скарги з аспектами відмови потерпілого від обвинувачення чи зі зміною раніше висунутого особі обвинувачення. Дійсно, у чинному КПК не передбачене конкретне дискреційне право потерпілого на зміну раніше висунутого обвинувачення після відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення, однак відповідно до ч. 3 ст. 340 КПК України, потерпілий, який погодився підтримувати обвинувачення в суді, користується всіма правами сторони обвинувачення під час судового розгляду. Тому вважати, що потерпілий, змінивши апеляційну скаргу, у зв`язку з проханням перекваліфікувати дії обвинуваченого на іншу більш м`яку статтю КК України, фактично відмовився від підтримання первинного обвинувачення, немає обґрунтованих підстав. Враховуючи це, вказана захисником підстава для закриття провадження відхиляється колегією суддів.

Однак, колегія суддів вбачає, що ухвалений судом першої інстанції вирок за своїм змістом не відповідає обставинам кримінального провадження, встановленим судом, та змісту диспозиції ч. 5 ст. 191 КК України. Зокрема, аналізуючи питання можливості кваліфікації діяння ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 191 КК України, чи й взагалі за ст. 191 КК України, колегія суддів вбачає істотні суперечності у позиції суду першої інстанції.

За змістом висунутого обвинувачення (в узагальненому викладі), яке суд першої інстанції згідно з вироком визнав доведеним, ОСОБА_6 27.12.2012 року, перебуваючи на посаді голови фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович», тобто будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння та обертання грошових коштів на свою користь, без наміру їх подальшого повернення власнику як голова фермерського господарства уклав договір позики № 27/12-1 від 27.12.2012 року з громадянином ОСОБА_8 , за умовами якого фермерське господарство «Ткач Анатолій Павлович» отримало у строкове користування грошові кошти у розмірі 2 120 000,00 грн, належні ОСОБА_8 , строком до 27.10.2013 року. На виконання злочинного умислу, спрямованого на заволодіння коштами потерпілого та подальшого обертання їх на свою користь для задоволення власних потреб, ОСОБА_6 цього ж дня після підписання договору позики № 27/12-1 за місцем проживання громадянина ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , як голова фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович», фактично отримав від ОСОБА_8 у готівковій формі 2 120 000,00 гривень, й при цьому не мав наміру їх наступного повернення.

Однак, за диспозицією ч. 1 ст. 191 КК України, кримінально караним є діяння, яке полягає у привласненні чи розтраті чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні. Особливості кваліфікації цього злочину характеризуються наступними ознаками.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191, може бути вчинений у формі: 1) привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; 2) розтрати такого майна зазначеною особою (ч. 1 ст. 191); 3) привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191).

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище. Діяння може кваліфікуватися як привласнення лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна.

Заволодіння чужим, майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим, становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні.

Привласнення вважається закінченим з моменту вилучення чужого майна й отримання винним можливості розпорядитися ним як своїм власним. Момент закінчення розтрати збігається з моментом витрачання чужого майна. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вважається закінченим з моменту отримання можливості розпорядитися ним на власний розсуд. Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191) може бути лише службова особа. Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

За таких умов для кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 191 КК України в контексті вчинення цього злочину службовою особою шляхом зловживання службовим становищем, а саме так суд першої інтонації кваліфікував дії обвинуваченого (Т-5, а.с. 228), потерпілим у кримінальному провадженні мало б виступати фермерське господарство «Ткач Анатолій Павлович», чиї кошти ОСОБА_6 мав би привласнити як службова особи цього господарства, зловживши своїм службовим становищем. Натомість потерпілим у провадженні згідно з обвинувальним актом є громадянин ОСОБА_8 , який надав позику указаному фермерському господарству, а не особисто ОСОБА_6 як фізичній особі, й ці кошти прийняв від імені цього господарства його єдиний засновник і голова ОСОБА_6 . Таким чином, у цьому випадку обвинувачений і представник потерпілого фактично співпадали б в одній особі.

Разом з тим, суд першої інстанції не провів жодного аналізу аспектів можливої кваліфікації дій обвинуваченого за іншими статтями КК України, ухваливши обвинувальний вирок з призначенням особі суворого покарання у виді реального позбавлення волі на значний строк, хоча у постанові прокурора про відмову у підтриманні обвинувачення є вказівки на можливі аспекти зміни обвинувачення, кваліфікувавши дії особи за відповідною частиною ст. 190 КК України. Прокурор вказав, що не знаходить підстав для такої перекваліфікації, оскільки у змісті укладеного між сторонами договору позики не було вказівки на конкретні цілі використання позичальником отриманих коштів, тому неможливо вести мову про такий спосіб вчинення особою злочину як обман. Однак, відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 190 КК України, шахрайство як злочин може бути вчинене не лише у спосіб обману, але й способом зловживання довірою. В цьому аспекті будь-яких аргументів чи висновків оскаржуваний вирок не містить.

Враховуючи це, колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження однобоко, зробивши висновки, які не ґрунтуються на змісті досліджених доказів, тобто допустив такі порушення вимог процесуального закону, які могли завадити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

При цьому колегія суддів позбавлена процесуальної можливості ухвалити самостійне рішення, яке б ґрунтувалося на іншій, відмінній від точки зору суду першої інстанції оцінці досліджених доказів, оскільки клопотання сторонами про повторне дослідження таких доказів в суді апеляційної інстанції не заявлялися, а інакша оцінка доказів може бути надана апеляційним судом виключно на підставі безпосереднього їх дослідження. Самостійна ініціатива апеляційного суду в питанні дослідження доказів порушила б таку загальну засаду кримінального провадження як змагальність сторін. У зв`язку з цим, колегія суддів не вбачає можливим задовольнити вимоги сторони обвинувачення щодо перекваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання за іншою статтею КК України. Тому колегія суддів вбачає, що оскаржуваний вирок має бути скасований з призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Стосовно покарання колегія суддів також вбачає, що у випадку належного підтвердження в ході нового судового розгляду винуватості ОСОБА_6 у вчиненні поставленого йому у вину діяння та обґрунтованої його кваліфікації, покарання має бути призначене йому згідно з санкцією відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК України з урахуванням положень ст. ст. 65-72 КК України.

Керуючись ст. ст. 284, 404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та змінену апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровоград від 30 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :