УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №283/1379/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2018 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 11 жовтня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, судимого:
- вироком Малинського районного суду Житомирської області від 28 грудня 2004 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком один рік;
- вироком Малинського районного суду Житомирської області від 28 квітня 2005 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднане покарання за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 28 грудня 2004 року та призначене остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі;
- вироком Малинського районного суду Житомирської області від 29 квітня 2005 року за ч. 3 ст. 185 та ст. 304 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднане покарання за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 28 квітня 2005 року та призначене остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою Богунського районного суду м. Житомира від 02.12.2008 року звільнений умовно-достроково з 10.12.2008 року на 1 рік 9 місяців 8 днів;
- вироком Малинського районного суду Житомирської області від 12 січня 2010 року за ч. 1 ст. 122 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднане невідбуте покарання за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 29 квітня 2005 року та призначене остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі;
- вироком Малинського районного суду Житомирської області від 19 липня 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднане покарання за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 12 січня 2010 року та призначене остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі;
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 186 КК України т призначено покарання :
-за ч.1 статті 125 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
-за частиною 2 статті 289 КК України і призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
-за частиною 3 статті 186 КК України і призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
У відповідності до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 7 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою з 24 жовтня 2016 року.
У відповідності до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року) ухвалено зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання перебування під вартою в період: з 24.10.2016 року до 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 18.05.2017 року) зараховувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили ухвалено залишити ОСОБА_7 запобіжний захід тримання під вартою.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що близько 19 години 02.05.2016 року з метою з`ясування стосунків із знайомим ОСОБА_10 зустрів останнього неподалік прохідної ТОВ «Папір-Мал», що знаходиться по вул. Неманихіна 2 в м. Малині Житомирської області. Там між ними розпочалася суперечка, в ході якої ОСОБА_7 вирішив спричинити потерпілому тілесні ушкодження. З цією метою обвинувачений наблизився до ОСОБА_10 та кулаком правої руки наніс потерпілому три удари в обличчя. Внаслідок завданих ударів ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: синцю обличчя, садин голови, крововиливу під кон`юктиву ока, які по своїй категорії відносяться до легкого ступеню важкості без короткочасного розладу здоров`я.
08.09.2016 року близько 22 години ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою з двома особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, прибув до домоволодіння ОСОБА_9 , який проживає в квартирі АДРЕСА_2 . Дві особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, залишилися біля домоволодіння ОСОБА_9 , а ОСОБА_7 зайшов на подвір`я. На подвір`ї біля приміщення гаража він виявив ОСОБА_11 , який в той час проживав у ОСОБА_9 та ремонтував свій скутер. Всупереч волі ОСОБА_11 ОСОБА_7 зайшов до гаража та повторно, умисно, відкрито, з корисливих мотивів заволодів мопедом марки «Honda Giorno», номер рами НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 . Даний мопед ОСОБА_7 вивів на дорогу, передав двом особам, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, та повернувся до ОСОБА_11 .
Дані речі ОСОБА_7 також передав двом особам, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, заподіявши ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 7850 гривень.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. В решті кримінальне провадження закрити за недоведеністю вини. Посилається на те, що вказаний вирок є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи полягають у наступному. Будучи допитаним в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 визнав повністю свою вину лише у вчиненні інкримінованого йому злочину передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, угон мопеда не вчиняв, взяв його з дозволу власника, телефон в ОСОБА_11 не забирав. Жодного свідка, який бачив, хто вчинив викрадення майна по даній справі не допитувалось, обвинувачення грунтується виключно на показах, даних ОСОБА_9 з чужих слів. Особи, які також нібито вчиняли злочин на даний час не встановлені і не допитані. Обвинувачення базується лише на показаннях потерпілого ОСОБА_12 , який надав суду свою версію подій, з чужих слів, тобто згідно ст.97 КПК України покази, які ґрунтуються на поясненнях іншої особи. Натомість сторона ж обвинувачення підтвердити або спростувати показання обвинуваченого ОСОБА_7 належними доказами не змогла, доказів, які б прямо або непрямо підтверджували існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню, у сторони обвинувачення немає.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити та вирішити справу по суті. Вказує на те, що вирок суду є необгрунтованим та незаконним, оскільки не було допитано головних свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , крім того вказує, що вирок суду винесений без його участі.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та скаргу свого захисника, захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_11 по даному провадженню неодноразово викликався в судове засідання судовими повістками однак, більшість з них поверталися до суду з відміткою «за закінченням терміну зберігання». В матеріалах провадження наявна заява ОСОБА_11 від 21.12.2016 року надіслана електронною поштою, про те, що він просить розглядати справу за його відсутності у зв`язку з тим, що він знаходиться за межами м.Малина. (а.п.63 т.1) Однак враховуючи те, що розгляд данного провадження відбувся майже через рік після надіслання такої заяви за відсутністі потерпілого ОСОБА_11 , даних про належне повідомлення його про дату та час розгляду провадження після 21.12.2016 року в матеріалах немає. Потерпілий ОСОБА_11 причин неявки в судове засідання після 21.12.2016 року не повідомляв, копія вироку судом йому відповідно до матеріалів провадження не направлялася, чим на думку колегії суддів було суттєво порушені його процесуальні права. Обвинувачення ОСОБА_7 по епізоду викрадення телефона у ОСОБА_11 було виключено з обвинувачення за відсутністю потерпілого ОСОБА_13 під час розгляду провадження.
Крім того, розглянувши провадження без участі потерпілого ОСОБА_11 , судом першої інстанції при цьому фактино не було перевірено його покази як основного свідка щодо епізодів відкритого викрадення ОСОБА_7 майна потерпілого ОСОБА_9 , та постановлено вирок з врахуванням показів ОСОБА_9 , наданих з чужих, тобто потерпілого ОСОБА_11 , слів, без мотивування у відповідності до положень ст. 97 КПК України про можливість визнання таких показів допустимими, тим більш, що обвинувачений в судовому засіданні заперечив обставини обвнувачення щодо вчинення ним вказаих злочінів відносно потерпілого ОСОБА_9 .
Таким чином, судом першої інстанції було порушено права потерпілого, передбачені ст.56 КПК України, зокрема бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому тощо.
З огляду на наведене, суд першої інстанції допустив такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Тому, вирок суду на підставі п.5 ч.2 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням у відповідності до п.1 ч.1 ст.415 КПК України нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Разом з тим апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника повинні бути перевірени та враховані при новому розгляді кримінального провадження та при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання.
Враховуючи, що до обвинуваченого ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, а також те, що зазначений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до положень ст. 331 КПК України продовжити даний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк не більше двох місяців до 18.03.2018 (включно) року.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415, 331 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Малинського районного суду Житомирсьокї області від 11 жовтня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.125, за ч.2 ст.289, ч.3 ст.286, ч.1 ст.70 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.125, за ч.2 ст.289, ч.3 ст.286, ч.1 ст.70 КК України в суді першої інстанції.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишити тримання під вартою строком до 18.03.2018 року (включно) року.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.
Судді: