Справа № 414/1946/17
Провадження № 11-кп/782/5/18
іменем України
05 лютого 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
обвинуваченого - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку
апеляційну скаргу прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8
на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 14.11.2017 року, яким засуджений
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Кремінна Луганської області, з середньою спеціальною освітою, одружений, який має на утриманні трьох дітей, не працюючий, раніше судимий: 03.02.2017 року Кремінським районним судом Луганської області за ст.286 ч.1 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком на 1 рік, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2
за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 гривень.
Звільнено ОСОБА_6 від покарання на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Стягнено із ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1 237 гривень.
Доля речових доказів по справі вирішена.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що приблизно наприкінці липня 2017 року, точної дати та часу не встановлено, маючи намір на незаконне придбання, зберігання та виготовлення наркотичного засобу, без мети збуту, на присадибній ділянці за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , виявив дикорослу рослину конопель, зірвав з куща верхівки з листям, після чого приніс до себе в літню кухню, де висушив, за допомогою металевого сита подрібнив, помістив у газетний згорток та залишив зберігати в кишені своєї куртки, в прихожій кімнаті будинку, для особистого вживання, без мети збуту. Рештки подрібнених конопель залишив в літній кухні.
09.09.2017 року під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 співробітниками поліції було виявлено і вилучено пристрій для вживання конопель із пластикової пляшки, металеве сито, газетний згорток, що містить речовину рослинного походження темно-зеленого кольору, з характерним запахом коноплі, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 10,79 грамів. На внутрішній поверхні пластикової пляшки з обрізним дном, металевому ситі виявлено небезпечний наркотичний засіб, екстракт канабісу, загальною масою 0,38 грам.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати частину невідбутого покарання за вироком Кремінського районного суду Луганської області від 03.02.2017 року у вигляді 6 місяців обмеження волі та остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі.
Вироком Кремінського районного суду Луганської області від 03.02.2017 року ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст.286 КК України до 1 року обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до п.«в» ст.9 Закону України «Про застосування амністії у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_6 від покарання на підставі Закону України «Про застосування амністії у 2016 році».
Крім цього, положеннями ч.3 ст.78 КК України передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст.71, 72 цього Кодексу.
Наведені вимоги узгоджуються з п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати показання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Водночас, згідно ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Натомість, оскаржуваним вироком ОСОБА_6 призначено надто м`яке покарання з одночасним незаконним звільненням від відбування покарання на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали судового провадження і доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як слідує з матеріалів судового провадження (а.с. 2-7) до суду надійшли обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 за ст.309 ч.1 КК України та угода про визнання винуватості від 22.09.2017 року між прокурором Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_6 за участю захисника ОСОБА_7 .

Відповідно до п.1 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 цього Кодексу.

Разом з тим, в порушення вказаної правової норми, ухвалою Кремінського районного суду Луганської області від 06.10.2017 року (а.с. 17-18) в підготовчому судовому засіданні відмовлено у затвердженні угоди про визнання винуватості між прокурором Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_6 , призначено судовий розгляд вказаного кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що згідно ч.1 ст.412 КПК України вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вироком Кремінського районного суду Луганської області від 03.02.2017 року ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст.286 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

Згідно п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року з наступними змінами, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати показання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Разом з тим, суд першої інстанції, не призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків відповідно до вимог ст.71 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Крім цього, при призначенні покарання за ст.309 ч.1 КК України, суд не врахував, що вказаний злочин ОСОБА_6 вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком, та призначив покарання, яке за своїм видом є явно несправедливим через м`якість, що є підставою для скасування вироку відповідно до ч.2 ст.409 КПК України.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок суду у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.

Відповідно до п.«в» ст.9 Закону України «Про застосування амністії у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.
Таким чином, доводи апеляційної скарги про безпідставність звільнення ОСОБА_6 від покарання на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про застосування амністії у 2016 році» є надуманими, оскільки суперечать вимогам вказаної правової норми, так як злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, є злочином середньої тяжкості згідно ч.3 ст.12 КК України.
Разом з тим, відповідно до ст.13 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набрав чинності 07.09.2017 року, дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.
Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, слідує, що злочин, передбачений ст.309 ч.1 КК України, є триваючим та був перерваний 09.09.2017 року, тобто уже після набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році».
Керуючись ст.ст.314, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 14.11.2017 року відносно ОСОБА_6 за ст.309 ч.1 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: