Справа № 456/3014/17
Провадження № 1-кс/456/626/2017
УХВАЛА

про надання дозволу на примусовий відбір біологічних взірців

"09" жовтня 2017 р. слідчий суддя Стрийського міськрайонного суду Львівської області ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , розглянувши клопотання слідчого Стрийського відділу поліції ГУНП у Львівській області ОСОБА_3 , погодженого із прокурором Стрийської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , про надання дозволу на примусовий відбір біологічних взірців у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000478 від 18.03.2017р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Слідчий Стрийського відділу поліції ГУНП у Львівській звернувся до слідчого судді з клопотанням у кримінальному провадженні №0000478 від 18.03.2017 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, про надання дозволу на примусовий відбір біологічних взірців.

В обґрунтування клопотання слідчий покликається на те, що 17.03.2017р., в чергову частину Стрийського ВП ГУНП у Львівській області, поступило телефонне повідомлення від невідомої особи, чоловічої статі, про те, що в річці Стрий, навпроти ТЦ «Епіцентр» виявлено труп невідомої жінки. Виїздом на місце події слідчо-оперативної групи встановлено, що на відстані 350 метрів від автодороги Київ-Чоп, навпроти ТЦ «Епіцентр», на відстані близько 1,5 метра від невеликого острівця, що знаходиться в руслі річки Стрий, у воді, виявлено труп невідомої особи жіночої статі, віком близько 50-60 років. 18.03.2017р., під час огляду трупа в селекційній кімнаті моргу Стрийського районного відділення судово-медичної експертизи, будь-яких видимих тілесних ушкоджень, які б могли знаходитись у причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті, виявлено не було. Згідно висновку судово-медичної експертиза № 55 від 18.04.2017р. встановлено, що смерть невідомої жінки, наступила внаслідок механічної асфіксії, через закриття дихальних каналів водою.
В ході досудового розслідування в даному кримінальному провадженні встановлено, що вищевказаний труп належить ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка була зареєстрована в с. Горішнє, Стрийського району, Львівської області. Даний факт підтверджується протоколом допиту свідка ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка являється рідною сестрою покійної ОСОБА_5 та протоколом пред`явлення трупа для впізнання за фотознімками від 09.08.2017р.. 09.08.2017р. було прийнято рішення про закриття даного кримінального провадження, на підставі ч. 1 п. 1 ст. 284 КК України.
13.09.2017р., прокуратурою Львівської області, прийнято рішення про скасування вищевказаної постанови, в звязку з тим, що не було проведено молекулярно-генетичної експертизи.
21.09.2017р., ОСОБА_6 звернулась із заявою в Стрийський ВП, в якій зазначила, що від надання будь-яких біологічних взірців, для проведення молекулярно-генетичної експертизи, категорично відмовляється у звязку із своїми релігійними переконаннями.
Оскільки вказані відомості відіграють важливе значення для встановлення важливих

обставин, а саме підтвердження чи спростування факту встановлення особи невпізнаної особи, просить клопотання задовольнити.

В судовому засіданні слідчий підтримав подане ним клопотання, додатково пояснив, що в зв`язку з необхідністю завершення розгляду матеріалів кримінального провадження, просить надати дозвіл на примусовий відбір біологічних взірців, а саме букального епітелію в свідка ОСОБА_6 , оскільки остання являється сестрою померлої та тільки таким чином можна встановити, що знайдений труп це ОСОБА_5 ..

Прокурор в судовому засіданні підтримала подане слідчим клопотання та навела мотиви, аналогічні заявленим в клопотанні, просить його задовольнити.

Відповідно до ч.1 ст. 107 КПК України рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, в тому числі під час розгляду питань слідчим суддею, приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. Клопотань учасників процесуальної дії про застосування технічних засобів фіксування не поступило, а тому фіксування клопотання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали клопотання, приходжу до висновку, що клопотання підлягає до задоволення з наступних підстав.

Статтею 245 КПК регламентовано отримання зразків для експертизи. У разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У разі, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

У ч.2 ст.245 КПК закріплено відсилочну норму, згідно з якою порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється відповідно до положень про тимчасовий доступ до речей і документів (ст.ст.160-166 КПК). Натомість відбирання біологічних зразків у особи за її згодою здійснюється за правилами, передбаченими ст.241 КПК (ч.3 ст.245 КПК). У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому ст.ст.160-166 КПК, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Відповідно до витягу з ЄРДР, вбачається, що на підставі виявлення 17.03.2017 р. в р. Стрий тіла невідомої особи, розпочато кримінальне провадження №0000478 від 18.03.2017 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України (а.с. 5).

З протоколу пред`явлення трупа до впізнання (за фотознімками) від 02.08.2017 р. та протоколу допиту свідка ОСОБА_6 від 09.08.2017р., встановлено, що даний труп це ОСОБА_5 (а.с.15-18).

Постановою слідчого від 09.08.2017 р. закрито кримінальне провадження за фактом смерті ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі ч.1 п.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із встановленням відсутності події кримінального правопорушення (а.с. 19).

Постановою заступника прокурора Львівської області від 13.09.2017 р. постанову слідчого скасовано, з підстави не відібрання у ОСОБА_6 біологічних зразків та необхідності призначення експертизи (а.с. 20).

Відповідно до ч.2 ст.163 КПК України, якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Статтею 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року закріплено право особи на повагу до приватного і сімейного життя, зокрема, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного

добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно ст.28 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

До повноважень суду належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ч. 1 ст. 3 цього Кодексу).

Ч.6 ст.9 КПК України визначено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або не однозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

З долучених до матеріалів клопотання встановлено, що 21.09.2017р. до слідчого Стрийського ВП ГУНП у Львівській області звернулась із заявою ОСОБА_6 , в якій зазначила, що повністю підтверджує свої попередні покази надані в рамках кримінального провадження №0000478 від 18.03.2017, тіло своєї покійної сестри ОСОБА_5 по представленим до впізнання фотографіям опізнає. Від надання будь-яких біологічних взірців для проведення молекулярно-генетичної експертизи категорично відмовляється, покликаючись на релігійні переконання (а.с. 21).

В узагальненні ВВСУ практики вирішення слідчими суддями питань, пов`язаних із слідчими(розшуковими) діями від 19.07.2016 року, роз`яснено, що у ст.245 КПК не визначено переліку осіб, у яких можуть бути відібрані зразки для експертизи. Разом з тим системний підхід до тлумачення положень ст.ст.245 та 163 КПК (положення про тимчасовий доступ до речей і документів) дає підстави для висновку, що зразки для експертизи у кримінальному провадженні можуть бути відібрані у тієї особи, яка фактично володіє ними, незалежно від того, чи є ця особа стороною кримінального провадження. Тому не можна погодитись із практикою тих слідчих суддів, які відмовляють у задоволенні клопотань про примусове відібрання зразків для експертизи винятково з тих міркувань, що особа, яка фактично володіє такими зразками, не є стороною кримінального провадження. Проте частина 3 ст.245 КПК передбачає примусове відбирання біологічних зразків на підставі ухвали слідчого судді у разі відмови надати їх добровільно.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі …, відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

Аналогічні вимоги стосуються і національного законодавства. Відповідно до "Правил проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної імунології бюро судово-медичної експертизи», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України № 6 від 17 січня 1995 року, зразки крові у осіб, які проходять у справі, зазвичай повинні відбиратися у зазначених відділеннях. Якщо забір зразків крові проводиться поза відділенням, він повинен проводитися особою, яка володіє даною маніпуляцією.

З огляду на практику ЄСПЛ, на момент розгляду клопотання про примусове відібрання біологічних зразків, слідчий суддя зобов`язаний переконатись, що така маніпуляція буде безпечною для життя та здоров`я особи. На це наголошено і в рішенні ЄСПЛ у справі «Яллог проти Німеччини», в якому зазначається про необхідність проведення медичного обстеження до моменту примусового відібрання зразків для проведення експертизи.

З`ясувавши обставини справи, оцінивши наведені слідчим доводи й аргументи, вважаю, що останнім доведено те, що потреби розслідування даного кримінального провадження виправдовують ступінь втручання у права й свободи ОСОБА_6 задля доступу до її біологічних взірців (букального епітелію), отримати такі без її згоди можна лише на підставі ухвали слідчого судді й така інформація може мати істотне значення для підтвердження чи спростування факту встановлення особи невпізнаної особи, тому клопотання підлягає до задоволення.

При цьому, слідчий суддя наголошує, якщо ж доказ, отриманий таким чином (шляхом примусового відбір біологічних зразків), згодом буде розтлумачено органом досудового розслідування як доказ обвинувачення, що має вирішальне значення для встановлення вини особи, він є недопустимим з огляду на положення ст.87 КПК України та ст.6 Конвенції.

Керуючись ст.8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.28 Конституції України, ст.ст. 3, 26, 131-132, 159-164 КПК України, слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:

клопотання слідчого Стрийського відділу поліції ГУНП у Львівській області ОСОБА_3 задовольнити.

Надати дозвіл старшому слідчому СВ Стрийського відділу поліції ГУНП у Львівській області, капітану поліції ОСОБА_3 , на примусове відібрання біологічних взірців (букального епітелію) у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительки АДРЕСА_1 , для забезпечення проведення молекулярно-генетичної експертизи.

Зобов`язати старшого слідчого СВ Стрийського відділу поліції ГУНП у Львівській області, капітана поліції ОСОБА_3 , здійснити примусове відбирання біологічних взірців (букального епітелію) у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительки АДРЕСА_1 , за правилами передбаченими ст. 241 КПК України, лише в умовах медичного закладу при дотриманні санітарних норм, з обов`язковим залученням акредитованого лікаря (спеціаліста), який має спеціальні медичні знання, та з проведенням медичного обстеження до моменту примусового відібрання зразків для проведення експертизи.

Строк дії ухвали один місяць з дня її постановлення

Ухвала про примусове відібрання біологічних зразків може бути оскаржена сторонами кримінального провадження до апеляційного суду Львівської області протягом п`яти днів з дня оголошення, а особою щодо якої вона постановлена, протягом п`яти днів з дня отримання.

Слідчий суддя ОСОБА_1