Справа №585/1383/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/616/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області, від 16 травня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України, раніше не судимий,

визнаний винним за ст. 368 3 ч. 3 КК України з призначенням покарання у виді штрафу у розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн., з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно господарських функцій на строк один рік.

ВСТАНОВИЛА:
Як вказав суд у вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 1500 грн. за вчинення дій з використанням наданих йому правлінням Сумської облспоживспілки повноважень в інтересах ОСОБА_9 за наступних обставин.

Наказом, від 9 березня 2005 року, ОСОБА_8 був призначений на посаду директора підприємства Сумської обласної спілки споживчих товариств (ПОСС) «Роменський ринок», яке розташоване у м. Ромни Сумської обл., Базарна площа, 2.

У подальшому, він продовжував займати вказану посаду директора та виконувати свої службові обов`язки згідно контрактів та додаткових угод, від 29 квітня 2010 року, укладених з правлінням Сумської облспоживспілки.

Угодою до зазначеного контракту, від 25 липня 2011 року, строк дії повноважень ОСОБА_8 , як директора ПОСС «Роменський ринок» продовжено до 29 вересня 2012 року.

Таким чином, ОСОБА_8 обіймав посаду, пов`язану з виконанням адміністративно господарських функцій та був наділений організаційно розпорядчими обов`язками, у зв`язку з чим ОСОБА_8 був службовою особою юридичної особи приватного права.

Наприкінці 2010 року ОСОБА_8 , переслідуючи корисливу мету незаконного збагачення, виконуючи обов`язки директора ПОСС «Роменський ринок», використав надані йому службові повноваження для отримання неправомірної вигоди за наступних обставин.

Так, протягом 2006 2011 років, суб`єкт підприємницької діяльності фізична особа ОСОБА_9 здійснювала свою торгівельну діяльність на ПОСС «Роменський ринок». Для здійснення своєї діяльності вона на території ПОСС «Роменський ринок» орендувала торгове місце на якому розташувала належний їй на праві власності торговельний ларьок. Протягом вказаного часу ОСОБА_9 , щорічно укладала з директором ПОСС «Роменський ринок» ОСОБА_8 договори «Про надання послуг по обслуговуванню торговельного місця», які передбачали надання підприємцю місця для торгівлі на ринку та зобов`язували її оплачувати послуги та ринковий збір на загальну суму 228 грн. щомісячно.

З жовтня 2010 року ОСОБА_9 , в силу особистих обставин, припинила свою торговельну діяльність, однак, щоб не втрачати своє торговельне місце вона звернулася до керівництва ПОСС «Роменський ринок» » в особі директора ОСОБА_8 з проханням зменшення їй заборгованості за надані послуги та самої вартості послуг за користування торговельним місцем. Тоді ж, керівництвом ПОСС «Роменський ринок» в особі ОСОБА_8 , 1 листопада 2010 року було складено договір «Про надання послуг по обслуговуванню торговельного місця» № 28 і запропоновано підписати його ОСОБА_9 від підписання якого остання відмовилася, і в подальшому, протягом 2011 року, неодноразово зверталася до ОСОБА_8 з письмовими заявами про зменшення розміру плати за послуги. Останній на це категорично заперечував, а бухгалтерія ПОСС «Роменський ринок» продовжувала нараховувати заборгованість по оплаті послуг за обслуговування торгівельного місця. Станом на листопад 2011 року заборгованість ОСОБА_9 перед ПОСС «Роменський ринок» за надання послуг по обслуговуванню торгівельного місця складала 2682 грн.

Суб`єкт підприємницької діяльності фізична особа ОСОБА_9 26 листопада 2011 року, приблизно о 10 годині, в черговий раз звернулась до директора ПОСС «Роменський ринок» ОСОБА_8 , де у робочому кабінеті останнього повідомила йому про свої наміри продати свій торговельний ларьок і запропонувала грошову винагороду в сумі 1500 грн. за вирішення питання щодо зменшення її заборгованості перед ПОСС «Роменський ринок».

ОСОБА_8 , переслідуючи мету особистого протиправного збагачення, діючи з прямим умислом з корисливих мотивів, погодився на цю пропозицію і порадив ОСОБА_9 скоріше передати йому вказану суму, продавши свій ларьок іншому підприємцю. Тоді ж, ОСОБА_8 запевнив ОСОБА_9 у вигідності такої угоди і пообіцяв, що у разі передачі йому вказаної неправомірної винагороди ПОСС «Роменський ринок» не буде пред`являти їй претензій з приводу заборгованості і таким чином владнає ситуацію, яка склалася.

Того ж дня, 26 листопада 2011 року ОСОБА_9 продала свій торговельний ларьок мешканці м. Ромни ОСОБА_10 і приблизно об 11 годині у службовому кабінеті ОСОБА_8 , розташованому на ПОСС «Роменський ринок» в м. Ромни, Базарна площа, 2, відповідно до попередньої домовленості, надала ОСОБА_8 незаконну винагороду в сумі 1500 грн. за зменшення її заборгованості перед ПОСС «Роменський ринок».

Отримавши незаконну винагороду від ОСОБА_9 в сумі 1500 грн., діючи всупереч інтересів ПОСС «Роменський ринок» та, з метою особистого протиправного збагачення, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_8 26 листопада 2011 року у своєму робочому кабінеті наказав ОСОБА_9 написати заяву про розірвання договору «Про надання послуг ...», який фактично остання не укладала, і датувати заяву 1 м вересням 2010 року, що остання і зробила.

Після виконання ОСОБА_9 вимог ОСОБА_8 щодо передачі йому незаконної винагороди, останній, зловживаючи своїм службовим становищем, надав вказівку інспектору ПОСС «Роменський ринок» ОСОБА_11 приєднати вказану заяву до бухгалтерських документів, а пізніше, надав вказівку головному бухгалтеру ОСОБА_12 зменшити суму заборгованості підприємця ОСОБА_9 перед ринком у відповідності з поданою заявою.

За результатами судового розгляду у даній частині обвинувачення ОСОБА_8 суд дійшов висновку про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_8 епізод обвинувачення ОСОБА_8 за фактом того, що ОСОБА_8 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права, отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 1500 грн. за вчинення дій з використанням наданих йому правлінням Сумської облспоживспілки повноважень в інтересах ОСОБА_9 .

Суд мотивував своє рішення тим, що оскільки надані стороною обвинувачення докази лише підтверджують наявність заборгованості у ОСОБА_9 перед ПОСС «Роменський ринок» за надані послуги та факт передачі коштів ФОП ОСОБА_9 директору ринку ОСОБА_13 , проте не містять жодних доказів з приводу вимагання ОСОБА_8 будь якої неправомірної вигоди від ОСОБА_9 та обернення коштів, отриманих від останньої, на свою користь.

За наведених обставин суд дійшов до висновку про відсутність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст. 368 3 ч. 4 КК України.

Крім того, за вироком суду ОСОБА_8 обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 3 ч. 3 КК України, за наступних обставин.

Як вказав суд у вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що у лютому 2012 року, обіймаючи посаду директора ПОСС «Роменський ринок», ОСОБА_8 продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи з метою незаконного збагачення, діючи повторно, отримав неправомірну вигоду шляхом вимагання за наступних обставин.

У лютому 2012 року мешканка м. Суми, суб`єкт підприємницької діяльності фізична особа ОСОБА_14 , яка вирішила зайнятися торгівельною діяльністю на території ПОСС «Роменський ринок», звернулася до директора ПОСС «Роменський ринок» ОСОБА_8 з проханням надати їй в оренду обладнане торгівельне місце.

Останній, будучи службовою особою уповноваженою вирішувати питання щодо розміщення об`єктів торгівлі і вживати заходів щодо залучення до торгівлі на ринку виробників та власників товарів, не зважаючи на наявність вільних місць для торгівлі, умисно створюючи умови для подальшого вимагання у ОСОБА_14 неправомірної винагороди, переслідуючи корисливу мету, повідомив останній про відсутність вільних торговельних місць і запропонував їй звернутися пізніше.

У подальшому, протягом лютого травня 2012 року, ОСОБА_14 неодноразово зверталася до ОСОБА_8 , як до директора ПОСС «Роменський ринок» з аналогічним проханням, однак останній спочатку їй відмовляв, а потім в середині квітня 2012 року у своєму робочому кабінеті висунув протиправну вимогу передати йому незаконну винагороду в сумі 1000 доларів США за прийняття ним рішення про надання їй в оренду торговельної площі. Тоді ж ОСОБА_8 завірив останню у вигідності такої пропозиції і повідомив, що без передачі йому вказаної суми вона торговельного місця не отримає.

ОСОБА_14 , усвідомлюючи протиправність вимог ОСОБА_8 , 16 травня 2012 року добровільно звернулася до правоохоронного органу із заявою про злочин за фактом вимагання у неї директором ПОСС «Роменський ринок» ОСОБА_8 неправомірної вигоди.

16 травня 2012 року, о 12 год. 20 хв., у службовому кабінеті директора ПОСС «Роменський ринок» ОСОБА_8 , що розташований в м. Ромни Сумської області, по Базарній площі, 2, директор ПОСС «Роменський ринок» ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_14 неправомірну вигоду у сумі 1000 доларів США на його вимогу за прийняття рішення про надання їй в оренду торговельної площі.

Також ОСОБА_8 , як директор ПОСС «Роменський ринок», висунув додаткову протиправну вимогу ОСОБА_14 передати йому ще 500 доларів США за звільнення її від оплати послуг за оренду торгівельного місця протягом наступних місяців. ОСОБА_14 погодилася з його пропозицією і передала йому ще 500 доларів США, одразу ж після цього ОСОБА_8 був затриманий працівниками УБОЗ УМВС України в Сумській області.

У такий спосіб, директор ПОСС «Роменський ринок» ОСОБА_8 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права, шляхом особисто штучно створених перепон, тобто вимаганням, одержав від ОСОБА_14 неправомірну вигоду в сумі 1500 доларів США, що згідно з курсом Нацбанку України дорівнює 11 985 грн., за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах останньої.

При цьому, суд перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 368 3 КК України на ч. 3 ст. 368 3 ч. 4 КК України, мотивуючи своє рішення про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 тим, що з наданих стороною обвинувачення доказів, по епізоду отримання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_14 , судом не встановлено наявність ознак вимагання та ознак створення невигідних для ОСОБА_14 умов, що спонукали її до надання директору ПОСС «Роменський ринок» ОСОБА_8 неправомірної вигоди.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від обвинуваченого ОСОБА_8 в якій ставиться питання про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, яким виправдати його, у з в`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 3 ч. 3 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 свої апеляційні вимоги, в частині виключення з його обвинувачення епізоду отримання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , обґрунтовує тим, що суд, навівши в мотивувальній частині вироку мотиви свого рішення про відсутність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 3 ч. 4 КК України, не зазначив в резолютивній частині вироку про його виправдання за вказаним законом України про кримінальну відповідальність.

Незаконність вироку суду, у частині обвинувачення за епізодом отримання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_14 , обвинувачений ОСОБА_8 обґрунтовує тим, що стороною обвинувачення не надано жодного належного та допустимого доказу його винуватості.

На думку обвинуваченого, його обвинувачення фактично ґрунтується тільки на припущеннях, непослідовних та суперечливих поясненнях ОСОБА_14 , які вона надавала під час досудового розслідування, необґрунтованих висновках експертизи, суперечних свідченнях оперативних працівників.

У зв`язку з цим обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що ухвалений відносно нього вирок є незаконним.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про заперечення апеляційної скарги, думку адвоката ОСОБА_7 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про підтримку апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а також відповідати вимогам, які до нього пред`являються кримінальним процесуальним законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 368 КПК України, якщо особа обвинувачується у вчиненні декількох злочинів або декількох кримінальних проступків, суд вирішує питання, зазначені у п. п. 1 8 цієї статті, окремо за кожним кримінальним правопорушенням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачувавсь у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 3 ч. 4 КК України, за двома епізодами, а саме, за фактом вимагання 26 листопада 2011 року неправомірної вигоди від ОСОБА_9 та за фактом вимагання та отримання 16 травня 2012 року неправомірної вигоди від ОСОБА_14 .

З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції, дійшовши до висновку про недоведеність стороною обвинувачення складу кримінального правопорушення передбаченого, ч. 4 ст. 368 3 КК України, в діях ОСОБА_8 за епізодом вимагання 26 листопада 2011 року неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , виключив зазначений епізод з обвинувачення ОСОБА_8 .

При цьому, резолютивна частина вироку не містить жодного рішення суду за вказаним епізодом обвинувачення, що суперечить вимогам ст. ст. 374 ч. 4 п. 2; 374 ч. 3 п. 1 КПК України.

Колегія суддів вважає необхідним зазначити, що суд навівши відповідні мотиви у вироку щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним вимагання та отримання незаконної вигоди від ОСОБА_9 , у відповідності з вимогами вказаних норм кримінального процесуального закону, повинен був у резолютивній частині вироку вказати про виправдування ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинуваченням у цій частині обвинувачення ОСОБА_8 .

Також колегія суддів не може вважати законним вирок суду і в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 368 3 ч. 3 КК України, у зв`язку з допущенням судом при судовому розгляді істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення з посиланням на докази в підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У порушення вимог вказаного кримінального процесуального закону, суд першої інстанції, ухваливши обвинувальний вирок відносно ОСОБА_8 та, кваліфікувавши його дії за ст. 368 3 ч. 3 КК України, в мотивувальній частині вироку не зазначив обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, які були встановлені під час судового розгляду, оскільки з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд, саме зі змісту обвинувачення встановленого органом досудового розслідування відносно вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди від ОСОБА_14 , а не з досліджених та оцінених судом доказів, встановив обставини вчинення ОСОБА_8 вказаного кримінального правопорушення.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 412 КПК України, є істотними, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону потягли за собою й невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду з приводу кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення в якому обвинувачується ОСОБА_8 , викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Так суд, зазначаючи в мотивувальній частині вироку обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, які були встановлені органом досудового розслідування, зазначив такі кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, як повторність, вимагання та створення невигідних умов, у той час як суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ст. 368 3 ч. 3 КК України, вказав про відсутність вказаних кваліфікуючих кримінальне правопорушення ознак, тим самим допустивши істотні суперечності у висновках суду.

За встановлених колегією суддів істотних порушень вимог кримінально процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, вирок суду відносно ОСОБА_8 , відповідно до ст. 412 ч. 1 КПК України, не може вважатись законним, а тому вирок суду підлягає до скасування.

Скасовуючи вирок суду за наведених підстав суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення закону, у зв`язку з чим, колегія суддів, виходячи з вимог ст. ст. 412 ч. 1; 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК України, вважає за необхідне призначити новий розгляд у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 .

Колегія суддів, частково задовольняючи апеляційну скаргу ОСОБА_8 та, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до ст. 415 ч. 2 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення ОСОБА_8 , переваги одних доказів над іншими, необхідності застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, на чому обвинувачений ОСОБА_8 наполягає у його апеляційній скарзі.

У той же час колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що у випадку встановлення судом першої інстанції при новому судовому розгляді винуватості ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням та необхідності правової кваліфікації дій ОСОБА_8 за відповідними частинами ст. 368 3 КК України, суду необхідно врахувати, що з часу вчинення кримінального правопорушення у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 у вказану норму закону України про кримінальну відповідальність, вносились зміни.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області, від 16 травня 2017 року, відносно ОСОБА_8 , скасувати, у зв`язку з істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в Роменському міськрайонному суді Сумської області іншим складом суддів.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4