Постанова

Іменем України
20 березня 2018 року

м. Київ
справа № 541/1441/15-к

провадження № 51-1051км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Полтавської області від 17 липня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000003, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 і ч. 2 ст. 260 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 16 червня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 260 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 4 місяці. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. Постановлено рахувати строк відбування покарання з 17 березня 2015 року, зарахувавши в цей строк на підставі ч. 5 ст. 72 КК строк попереднього ув`язнення з 17 березня 2015 року по 16 червня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком установлено, що ОСОБА_7 у період часу з 24 грудня 2014 року по 18 лютого 2015 року брав участь у діяльності не передбаченого законом збройного формування так званої «Донецької народної республіки» (далі ДНР) за таких обставин.

На початку квітня 2014 року на території Донецької області України невстановленими особами для насильницького підтримання влади незаконної самопроголошеної так званої ДНР були створені не передбачені законом збройні формування, які мали організовану структуру військового типу, а саме єдиноначальність, підпорядкованість, чітку ієрархічність і дисципліну. Зазначені формування були озброєні вогнепальною зброєю, мали вибухівку, тяжке військове озброєння та військову техніку, мали чітко визначений механізм вступу до них і порядок проходження служби. Зазначені незаконні військові формування з метою зміни меж території та державного кордону України шляхом збройного захоплення частини Донецької області, встановлення режиму військового стану та придушення опору населення надавали силову підтримку владним структурам так званої ДНР, здійснювали свою протиправну діяльність методами військових операцій проти Збройних сил України, знищуючи їх живу силу і техніку, при цьому створювали небезпеку для життя та здоров`я населення на окупованій території.

ОСОБА_7 у період часу з 24 грудня 2014 року по 18 лютого 2015 року, маючи вищу військову освіту та досвід військової служби у військовій частині НОМЕР_1 , дислокованій в АДРЕСА_1 , умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, будучи обізнаним з технічними характеристиками та озброєнням воєнних літаків, розміщених на аеродромі військової частини НОМЕР_1 , з використанням спеціальної військової термінології за допомогою телефону марки «Phone 5130» із сім-картками з номерами мобільного зв`язку НОМЕР_2 та НОМЕР_3 передавав члену не передбаченого законом збройного формування ОСОБА_8 , матеріали досудового розслідування щодо якого виділено в окреме провадження, на номер мобільного зв`язку НОМЕР_4 відомості про час і напрямки вильотів та спорядження воєнних літаків з аеродрому вказаної військової частини.

3 лютого 2015 року ОСОБА_7 за допомогою телефонного зв`язку передав ОСОБА_8 інформацію про планування розгортання на території м. Полтави й Полтавської області двох аеродромів військової авіації для розміщення бойових вертольотів, а також про можливе розширення Миргородської центральної районної лікарні для лікування поранених у ході проведення антитерористичної операції військовослужбовців правоохоронних органів і Збройних сил України.

Крім того, ОСОБА_7 у 2006 році на ринку в м. Лубнах Полтавської області без передбаченого законом дозволу в невстановленої особи придбав пістолет «Zoraki-mod.914», серійний номер НОМЕР_5 , який незаконно переніс до місця проживання на АДРЕСА_1 , де незаконно його зберігав до вилучення правоохоронними органами 17 березня 2015 року.

Апеляційний суд Полтавської області 17 липня 2017 року скасував вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання і ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 260 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Постановлено рахувати строк відбування покарання з 17 липня 2017 року. У строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 17 березня 2015 року по 17 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі статей 96-1, 96-2 КК вирішено питання щодо знарядь вчинення злочину. У решті вирок щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Полтави від 3 листопада 2017 року ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання на підставі п. «д» ст. 1, ст. 4 Закону України від 22 грудня 2016 року №1810-VІІІ «Про амністію у 2016 році».

Вимоги касаційної скарги і узгоджені доводи особи, яка їх подала

Захисник адвокат ОСОБА_6 у касаційній скарзі, яку подав до касаційного суду 14 серпня 2017 року, просить скасувати вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 16 червня 2016 року та вирок Апеляційного суду Полтавської області від 17 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Твердить, що ОСОБА_7 безпідставно засуджено за ч. 2 ст. 260 КК, оскільки під участю в діяльності не передбаченого законом збройного формування закон визначає лише ті дії, які спрямовані на досягнення мети й цілей такого формування, його ж підзахисний передавав учаснику незаконного збройного формування неправдиві відомості, які не могли бути корисними для діяльності цього формування, адже насправді в той період часу військові літаки в зону АТО польоти не здійснювали. Зазначає, що суд усупереч вимогам пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 368 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не вирішив питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений. Також стверджує, що стороною обвинувачення відкривалися стороні захисту лише докази в паперовому вигляді, речові ж докази пістолет і носії оптичної інформації, на яких містяться аудіозаписи телефонних розмов, не відкривалися. Тому, на думку захисника, суд відповідно до вимог ч. 12 ст. 290 КПК не мав права допускати відомості, які містяться в таких матеріалах, як докази. Резюмуючи свої доводи, захисник вказує, що вироки судів обох інстанцій не відповідають вимогам ст. 370 КПК щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 16 червня 2016 року та вирок Апеляційного суду Полтавської області від 17 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Мотиви суду

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З урахуванням вищезазначених вимог закону, вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, Суд виходить із установлених фактичних обставин, викладених у цих судових рішеннях.

За змістом касаційної скарги, незаконність судових рішень щодо ОСОБА_7 захисник убачає в неправильному встановленні судами фактичних обставин справи та істотному порушенні вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що засуджений, хоча і спілкувався з членом не передбаченого законом збройного формування так званої ДНР, проте робив це з іншою метою, ніж установив суд, а інформація, яку він передавав бойовику, була неправдивою.

У кримінальній справі встановлено, що в період часу з 24 грудня 2014 року по 18 лютого 2015 року ОСОБА_7 брав участь у діяльності не передбаченого законом збройного формування так званої ДНР. Довідавшись про участь свого знайомого по навчанню в Полтавському вищому командному училищі зв`язку ОСОБА_8 в незаконному збройному формуванні, яке діяло на окупованій території Донецької області проти військових сил України, маючи власне відношення до антитерористичної операції, вирішив брати участь у діяльності не передбаченого законом збройного формування, яке той представляв. З цією метою, будучи військовим за освітою та маючи досвід військової служби у військовій частині НОМЕР_1 , дислокованій в АДРЕСА_1 , він умисно та систематично за допомогою засобів телефонного зв`язку інформував ОСОБА_8 про час і напрямки вильотів та спорядження воєнних літаків, розміщених на аеродромі військової частини НОМЕР_1 . Також він повідомляв ОСОБА_8 про планування розгортання на території АДРЕСА_1 двох аеродромів військової авіації для розміщення бойових вертольотів, а також про можливе розширення Миргородської центральної районної лікарні для лікування поранених у ході проведення антитерористичної операції військовослужбовців правоохоронних органів та Збройних сил України.

Про факт знайомства з ОСОБА_8 , обізнаності щодо участі останнього в бойових діях у складі незаконного збройного формування на окупованій території Донецької області проти сил антитерористичної операції та систематичних телефонних розмов з ним із приводу польотів української військової авіації над м. Миргородом у суді повідомив сам засуджений.

Свідок ОСОБА_9 підтвердив, що саме за його сприяння ОСОБА_7 відновив спілкування з ОСОБА_8 , дізнавшись, що той займає посаду начальника зв`язку в незаконному збройному формуванні та бере безпосередню участь у протистоянні силам антитерористичної операції. За словами свідка, у його присутності ОСОБА_7 вів телефонні розмови з ОСОБА_8 про польоти військових літаків.

Із матеріалів справи видно, що стосовно ОСОБА_8 матеріали досудового розслідування виділено в окреме провадження за ч. 1 ст. 258-3 КК (а. с. 182 184 т. 3).

Крім того, участь ОСОБА_7 у діяльності не передбаченого законом збройного формування підтверджується даними протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18 лютого, 2 і 20 березня, 21 травня 2015 року, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_7 з використанням номерів мобільного телефону НОМЕР_2 та НОМЕР_3 повідомляв невідомій особі, яка користувалася номером телефону НОМЕР_4 , інформацію про польоти літаків з аеродрому військової частини, час їх вильоту, спорядження, інформацію про планування розгортання на території м. Полтави та Полтавської області аеродромів військової авіації, інформацію про можливе розширення Миргородської центральної районної лікарні для проходження лікування поранених та інше; даними висновку судової фоноскопічної експертизи від 24 квітня 2015 року, згідно з яким, один з чоловічих голосів, записаний у файлах наданого на дослідження оптичного диску, належить ОСОБА_7 ; даними протоколів огляду вилученого за місцем роботи засудженого мобільного телефону «Phon 5130» із сім-картами оператора мобільного зв`язку «Лайф» НОМЕР_2 та НОМЕР_3 .

Апеляційний суд дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 260 КК, також підтверджується даними, зафіксованими на оптичному диску, про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме аудіозаписів розмов абонента оператора стільникового зв`язку «Лайф» НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , що перебували в користуванні ОСОБА_7 , з абонентом оператора стільникового зв`язку «Лайф» НОМЕР_4 . Зазначений доказ апеляційний суд взяв до уваги як належний і допустимий, спростувавши висновки суду першої інстанції про зворотне, оскільки з даних протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 9 червня 2015 року вбачається, що сторона обвинувачення дотрималася вимог ст. 290 КПК і надала доступ стороні захисту до матеріалів досудового розслідування, що були в його розпорядженні в повному обсязі, без обмеження в часі, про що свідчать підписи засудженого та його захисників у протоколі про надання доступу до матеріалів. Будь-яких заяв про неповне відкриття матеріалів досудового розслідування сторона захисту не подавала.

Також у кримінальній справі встановлено, що ОСОБА_7 у 2006 році на ринку в м. Лубни Полтавської області незаконно в невстановленої особи придбав пістолет «Zoraki-mod.914», серійний номер НОМЕР_5 , незаконно переніс його до місця проживання на АДРЕСА_1 та незаконно зберігав до 17 березня 2015 року.

Про це свідчив сам засуджений під час досудового розслідування і в суді, визнаючи, що дійсно у 2006 році придбав пістолет «Zoraki», який переносив і зберігав за місцем проживання. Підтверджуються його протиправні дії й показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , даними протоколу обшуку та вилучення пістолета, який згідно з висновком балістичної експертизи є нестандартною переробленою гладкоствольною короткоствольною придатною для стрільби вогнепальною зброєю (а. с. 12 - 15 т. 3).

Дослідивши зібрані у справі докази в їхній сукупності, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263 і ч. 2 ст. 260 КК.

Призначене винуватому апеляційним судом покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК.

Суд не має підстав вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що суперечить нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які могли би бути безумовними підставами для скасування чи зміни вироку, у тому числі й тих, на які вказується в касаційній скарзі, не встановлено.

Тому Суд вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення.

Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Апеляційного суду Полтавської області від 17 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3