Справа № 344/4742/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1326/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 1 07.12.2017

УХВАЛА
Іменем України
07 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами, поданими обвинуваченим ОСОБА_7 , захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 , захисником обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_10 , прокурорами прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Івано-Франківськ, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України;

- визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.111 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, -

ВСТАНОВИЛА:
Відповідно до обвинувального акта, складеного органом досудового розслідування, ОСОБА_7 вчинив державну зраду, тобто діяння, умисно вчинене громадянином України на шкоду обороноздатності України, що виразилось у наданні іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.111 КК України, за наступних обставин.
У період травня червня 2014 року, ОСОБА_7 , будучи на той час позаштатним кореспондентом каналу «112 Україна» в м. Івано-Франківськ, виїжджав у зону проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, де знімав репортажі про добровольчий український батальйон «Айдар», у яких показував діяльність вказаного підрозділу в зоні бойових дій. У вказаний період часу він також неодноразово перебував на території, яка контролюється представниками самопроголошених «Луганської Народної Республіки» («ЛНР») та «Донецької Народної Республіки» («ДНР»), де від невстановлених представників «ЛНР» отримав акредитацію (пропуск) як кореспондент телеканалу «112 Україна».
Надалі, ОСОБА_7 , будучи єдиним акредитованим «ЛНР» представником українських ЗМІ, ІНФОРМАЦІЯ_2 розмістив на відеохостингу «YouTube» в мережі інтернет відеоролик під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », у якому необґрунтовано та безпідставно звинуватив українських військових у вбивстві мирного населення поблизу Луганської ОДА та назвав представників ополчення «ЛНР» та «ДНР» «військовими» та «героями».
Після повернення з зони АТО, в кінці червня 2014 року, ОСОБА_7 дав інтерв`ю каналу « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та 13 липня 2014 року російському каналу « ІНФОРМАЦІЯ_5 » з приводу його перебування у м. Луганськ, в ході яких у черговий раз безпідставно звинуватив українських військових у вбивстві мирного населення, відзначив та вихваляв високу дисципліну місцевих ополченців «ЛНР», їх мотивацію, а також заперечив присутність чеченців між ними.
З метою надання допомоги у проведенні підривної діяльності проти України, ОСОБА_7 12 листопада 2014 року, діючи на прохання представника іноземної організації журналіста російського каналу « ІНФОРМАЦІЯ_6 », використовуючи власний аккаунт « ОСОБА_11 » в соціальній мережі «Facebook» передав користувачу профілю « ОСОБА_12 » особисті дані щодо командира 5-го батальйону ІНФОРМАЦІЯ_7 та його номер мобільного телефону, без згоди останнього. В подальшому, особа, яка представилась продюсером російського телеканалу «Первый канал» ОСОБА_13 , намагалась отримати інтерв`ю у командира вказаного батальйону з приводу конфліктної ситуації, яка склалась навколо зазначеного підрозділу ЗС України та щодо його особистого «переслідування» з боку правоохоронних органів держави.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи на шкоду обороноздатності України, 17 січня 2015 року ОСОБА_7 розмістив в мережі інтернет у відеохостингу «YouTube» на особистій сторінці « ОСОБА_11 » відеозвернення до Президента України під назвою «Інтернет-акція: « ІНФОРМАЦІЯ_8 », у якому, усвідомлюючи суспільно небезпечних характер своїх злочинних дій, публічно закликав «всіх адекватних людей» відмовитись від мобілізації як такої, що оголошена всупереч чинному законодавству та назвав бойові дії на території України громадянською війною. Разом з цим, він зазначив, що російських військ на Сході України «майже не має», а з українською армією воюють місцеві ополченці.
Вказані матеріали тут же були використані російським інтернет-виданням « ІНФОРМАЦІЯ_9 » (публікація « ІНФОРМАЦІЯ_10 ») та інформаційною агенцією так званої «ДНР» «Новости Донецкой Республики» (публікація « ІНФОРМАЦІЯ_11 ») у здійсненні підривної діяльності проти України. Так, інтернет-видання « ІНФОРМАЦІЯ_9 » на своїй сторінці зазначило, що «український журналіст ОСОБА_14 ініціював акцію «Я відмовляюсь від мобілізації», а інформаційна агенція «Новости Донецкой Республики» висвітлила вказане відеозвернення як публічну відмову від мобілізації українського журналіста, який раніше закликав припинити громадянську війну.
22 січня 2015 року ОСОБА_7 , усвідомивши свою популярність серед ЗМІ Російської Федерації у зв`язку з публічними закликами до відмови від мобілізації та отримавши від них запрошення на телепередачі, перебуваючи у м. Львів, з ініціативи представників іноземної організації - російських журналістів, з метою проведення підривної діяльності проти України, за допомогою інтернету взяв участь у передачі «Время покажет» російського телеканалу «Первый канал» (російська державна телекомпанія ВАТ «Первый канал» (ОАО «Первый канал») - 51% акцій належить Російській Федерації), де було частково продемонстровано матеріали відеозвернення ОСОБА_7 до Президента України «Я відмовляюся від мобілізації» і зміст яких він підтвердив особисто. Також, під час передачі її учасники звинувачували центральні органи влади України у «знищенні мирного населення на Донбасі» та ескалації військового конфлікту у вказаному регіоні, а відеозвернення та позицію ОСОБА_7 висвітлили як підтвердження своїх слів.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 23 січня 2015 року ОСОБА_7 як особа, яка публічно виступила проти оголошеної мобілізації в Україні, на запрошення та за оплату російської сторони авіарейсом Київ-Москва вилетів до Російської Федерації, де того ж дня у студії телеканалу «Россия 1» (загальноросійський державний телеканал, одноосібний власник - « ІНФОРМАЦІЯ_12 » (ВГТРК) Російська Федерація) брав участь у прямому ефірі програми «Специальный корреспондент», що носила антиукраїнський характер, оскільки окремі її учасники звинувачували українську владу у свідомому знищенні українського населення під час бойових дій та заперечували присутність російських військ на Донбасі.
Надалі, перебуваючи у м. Івано-Франківськ, з ініціативи російської сторони та за допомогою інтернету 25 січня 2015 року взяв участь у програмі «Центральное телевидение» російського телеканалу «НТВ» (російська телекомпанія ВАТ «Телекомпанія НТВ», власник «Газпром-Медіа»), в якій використано матеріали відеозвернення ОСОБА_7 до Президента України «Я відмовляюся від мобілізації». Коментуючи в ефірі вказане відеозвернення, ОСОБА_7 в черговий раз наголосив потенційним мобілізованим, що можливо їм доведеться вбивати таких самих українців, які живуть в іншому кінці України.
Також, 24 січня 2015 року ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Москва, надаючи допомогу представникам іноземної організації в проведенні підривної діяльності проти України на шкоду її обороноздатності, за обіцяну матеріальну винагороду, отримав завдання від журналіста російського каналу « ІНФОРМАЦІЯ_13 » про підготовку репортажів з участю тих жителів с.Черемхів Коломийського району Івано-Франківської області, які висловлюються проти мобілізації та не бажають йти воювати. В подальшому, 25 січня 2015 року від вказаного представника іноземної організації ОСОБА_7 отримав інші завдання на підготовку репортажів аналогічного характеру в м.Івано-Франківськ та спільно з останнім визначив спосіб приховання виконаної в майбутньому роботи на замовлення каналу « ІНФОРМАЦІЯ_13 ». Зокрема, з представником вказаної іноземної організації ОСОБА_7 було обумовлено, що замовні репортажі протестного характеру він буде готувати нібито з власної ініціативи, а не на замовлення російського каналу, і умисно розмістить їх на відеохостингу «YouTube» з наданням дозволу на їх використання необмеженому колу користувачів.
Після досягнутих домовленостей, 01 лютого 2015 року ОСОБА_7 , надаючи допомогу представнику іноземної організації журналісту каналу « ІНФОРМАЦІЯ_13 » у проведенні підривної діяльності проти України, на виконання раніше отриманого завдання, виїхав до обумовлених населених пунктів с.Черемхів та с.Коршів Коломийського району, де у присутності представника іноземного телерадіоканалу « ІНФОРМАЦІЯ_14 » (Німеччина) намагався отримати у місцевих жителів інтерв`ю щодо відмови їх від мобілізації та небажання брати участь у бойових діях на сході України.
Крім цього, 28 січня 2015 року ОСОБА_7 , надаючи допомогу представнику іноземної організації в проведенні підривної діяльності проти України, на шкоду її обороноздатності, а саме кореспонденту російського телеканалу «Звезда» (власник - ІНФОРМАЦІЯ_15 ) на прохання останнього надав номер телефону невстановленого громадянина України на ім`я ОСОБА_15 , який проживає у м. Москва, та який, з його слів, міг надати коментар з приводу своєї відмови від мобілізації або вказати інших осіб з числа громадян України, які висловлюються проти мобілізації та, на той час, перебувають на роботі у м.Москва.
Відповідно до постанови Верховної Ради України «Про звернення до Організації Об`єднаних Націй, Європейського парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЕ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою - агресором» №129-19 від 27 січня 2015 року Російська Федерація визнана в Україні державою-агресором.
Відповідно до висновку судово-лінгвістичної експертизи ІСТЕ СБ України №19/1 від 06 лютого 2015 року у тексті стенограми відеоролику «Інтернет-акція: «Я відмовляюся від мобілізації», цілком усвідомлюючи кримінальну відповідальність, передбачену чинним законодавством України, ОСОБА_7 закликає українців як опосередковано через особистий приклад, так і безпосередньо, відмовлятися від мобілізації. Згадані заклики до відмови від мобілізації об`єктивно є однією з форм підривної діяльності проти України на шкоду її обороноздатності у сучасних умовах.
Крім того, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 вчинив перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.114-1 КК України.

Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.111 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Крім того, даним вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи виключеним у 2006 році з військового обліку за віком, маючи намір перешкоджати законній діяльності Збройних Сил України та діяльності інших військових формувань в особливий період, який триває з моменту набрання чинності Указу Президента України від 17 березня 2014 року №303/2014, тобто з березня 2014 року по даний час, 17 січня 2015 року після затвердження Верховною Радою України Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 15 січня 2015 року №113-VIII під час чергової хвилі часткової мобілізації, оголошеної в особливий період, яка розпочалась 20 січня 2015 року, розмістив в інтернеті у відеохостингу «YouTube» на особистій сторінці « ОСОБА_11 » відеозвернення до Президента України під назвою «Інтернет-акція: « ІНФОРМАЦІЯ_8 ». У вказаному зверненні ОСОБА_7 безпідставно представився журналістом каналу « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та публічно закликав «всіх адекватних людей» відмовитись від мобілізації як такої, що оголошена всупереч чинному законодавству України. Зазначене відеозвернення, у якому шляхом неправдивого висвітлення фактів ОСОБА_7 наголошено потенційним мобілізованим на незаконності мобілізації, що не відповідає дійсності, та невиправданому братовбивстві у громадянській війні на Сході України, отримало значну кількість переглядів в інтернеті та набуло поширення серед співвітчизників.
Після розміщення вказаного відеозвернення на відеохостингу «YouTube», ОСОБА_7 надав ряд інтерв`ю з даного приводу засобам масової інформації України та Російської Федерації.
Зокрема, з використанням можливостей інтернету, 22 січня 2015 року на прохання російських журналістів взяв безпосередню участь у програмі «Время покажет» російського телеканалу «Первый канал», де було використано матеріали його відеозвернення до Президента України «Я відмовляюся від мобілізації» та яке він прокоментував особисто, підтвердивши свої попередні публічні заклики до відмови від мобілізації, а також охарактеризував події, що відбуваються на сході України, як громадянську війну.
Також він взяв участь у передачі «Прямим текстом» під назвою «Мобілізація і всі тривоги, пов`язані з нею» на телеканалі « ІНФОРМАЦІЯ_16 », що вийшла в ефір ІНФОРМАЦІЯ_17 , де підтвердив власну позицію щодо публічного заклику до відмови від мобілізації та вказав, що розмістив на своїх сторінках в інтернеті зразки заяв про відмову від мобілізації для їх поширення та використання серед співвітчизників.
Відповідно до висновку судово-лінгвістичної експертизи ІСТЕ СБ України №19/1 від 06 лютого 2015 року у тексті стенограми відеоролику «Інтернет-акція: «Я відмовляюся від мобілізації», цілком усвідомлюючи кримінальну відповідальність, передбачену чинним законодавством України, ОСОБА_7 закликає українців як опосередковано через особистий приклад, так і безпосередньо відмовлятися від мобілізації. Згадані заклики до відмови від мобілізації є однією із форм перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України в частині здійснення ними своєї головної функції оборони держави. Разом з цим, у тексті стенограми відеоролику передачі «Время покажет» також міститься його заклик до відмови від мобілізації, оснований на цілковитому усвідомленні кримінальної відповідальності, передбаченої чинним законодавством України за вчинення таких дій. Такий заклик до відмови від мобілізації є однією із форм перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України в частині здійснення ними своєї головної функції оборони держави.
Своє рішення щодо виправдання ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.111 КК України, суд першої інстанції мотивував тим, що у жодному з наданих стороною обвинувачення належному та допустимому доказі, в тому числі отриманому внаслідок проведення численних негласних слідчих (розшукових) дій, не міститься будь-яких відомостей про те, що вказані публічні виступи ОСОБА_7 здійснював умисно саме для надання іноземній державі, іноземній організації чи їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України. Не зважаючи на те, що під час вказаних виступів ОСОБА_7 дійсно неодноразово заперечував масову присутність російських військових в зоні АТО, наголошував на високій дисципліні та героїзмі протилежної сторони конфлікту, фактичній громадянській війні на цій території та звинувачував українських військових у знищенні мирного населення, суд не виявив у вказаних діях обвинуваченого ознак державної зради, та дійшов висновку про те, що вказані виступи ОСОБА_7 охоплюються правом на свободу слова, що не обмежене законом та діє незалежно від кордонів. Суд першої інстанції не встановив також складу злочину, передбаченого ст.111 КК України, у діях обвинуваченого ОСОБА_7 , що полягали у акредитації його як журналіста на території так званої «ЛНР» (на перепустці наявний відтиск печатки Луганської ОДА), підготовці репортажів на замовлення журналістів російських ЗМІ та у наданні обвинуваченим номерів телефонів командира НОМЕР_1 батальйону територіальної оборони ОСОБА_16 та особи на ім`я ОСОБА_15 . За таких обставин, суд прийшов до висновку про те, що непідтвердженим є обвинувачення ОСОБА_7 в умисному вчиненні ним як громадянином України на шкоду обороноздатності України діяння, що виразилось в наданні іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, та виправдав ОСОБА_7 за ч.1 ст.111 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, з посиланням на реалізацію ОСОБА_7 права на свободу слова та вираження поглядів.
Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 14 липня 2016 року, вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 , скасовано в частині визнання його винним та засудження за ч.1 ст.114-1 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України, закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діянні складу злочину, в решті вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року залишено без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 червня 2017 року, ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 14 липня 2016 року, постановлену щодо ОСОБА_7 , - скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Підставою для скасування судового рішення стало істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виразилося у недотриманні судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України щодо змісту ухвали суду, а також у порушенні такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів. Зокрема, як зазначив суд касаційної інстанції, апеляційний суд належним чином не розглянув і не спростував усіх зазначених у апеляційній скарзі прокурорів доводів. Також, всупереч такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів, суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання прокурорів про повторне дослідження доказів та прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України, безпосередньо не дослідивши показання свідків, при цьому надавши цим показанням протилежну оцінку ніж ту, яку дав цим показанням суд першої інстанції. За таких обставин, на переконання суду касаційної інстанції, висновок апеляційного суду про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період є передчасним. Також, у вказаному судовому рішенні касаційної інстанції міститься вказівка щодо перевірки апеляційним судом при новому апеляційному розгляді тих доводів касаційної скарги прокурорів, які не стали підставою для скасування рішення апеляційної інстанції.

На вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року апеляційні скарги подали прокурори у кримінальному провадженні прокурори прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_7 , а також захисники обвинуваченого ОСОБА_7 адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурори у кримінальному провадженні просять вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.111, ч.1 ст.114-1 КК України, та призначити йому покарання: за ч.1 ст.114-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років; за ч.1 ст.111 КК України у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому на праві власності; остаточне покарання ОСОБА_7 визначити на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому на праві власності. Крім того, апелянти просять конфіскувати в дохід держави грошові кошти, вилучені під час обшуку в обвинуваченого 07 лютого 2015 року.

Підставами для скасування оскаржуваного вироку суду апелянти зазначають невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Обґрунтовуючи свої вимоги, сторона обвинувачення посилається на те, що сукупність доказів, які були досліджені в судовому засіданні, а саме показання свідків, результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, документи та речові докази, - доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.111 КК України, у зв`язку з чим рішення суду про виправдання ОСОБА_7 в цій частині обвинувачення є незаконним та необґрунтованим.

Зокрема, апелянти вказують про те, що суд безпідставно визнав неналежними та недопустимими доказами у справі дані з інтернету, що підтверджують належність телеканалів, яким допомагав обвинувачений, Російській Федерації. Стверджують, що стороною обвинувачення надані вичерпні дані про статус відповідних російських телеканалів, які є у вільному доступі, а отримати інші офіційні документи в порядку правової допомоги, із урахуванням взаємовідносин між Україною та Російською Федерацією, немає об`єктивної процесуальної можливості. Також, зазначають, що відомості, які містяться у листуванні начальника відділу контррозвідки УСБУ в Івано-Франківській області та начальника УСБУ в області, здобуті у встановлений законом спосіб, і стороною захисту не ставилося питання про визнання їх недопустимими, а тому вважають, що суд повинен був врахувати дані докази як належні та допустимі.
Крім того, прокурори вказують про те, що суд першої інстанції в порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України, без належної мотивації тільки частково взяв до уваги висновок судово-лінгвістичної експертизи №19/1 від 06 лютого 2015 року, проведеної ІСТЕ СБ України, зокрема, відкинувши висновок в частині підтвердження вчинення ОСОБА_7 підривної діяльності проти України на шкоду її обороноздатності у сучасних умовах.
На думку сторони обвинувачення, суд всупереч положень ч.9 ст.100 КПК України неправильно вирішив долю речових доказів - грошових коштів, що були вилучені під час обшуку в обвинуваченого та незаконно повернув їх обвинуваченому, оскільки зазначені кошти підлягали конфіскації в дохід держави.
Також, на переконання прокурорів, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.114-1 КК України, належним чином не врахував тяжкість та обставини кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, у зв`язку з чим покарання є несправедливим через м`якість.
Зокрема, апелянти зазначають про неврахування судом першої інстанції тих обставин, що ОСОБА_7 не каявся у вчиненому, в тому числі обвинувачений неодноразово повторно наголошував на незаконності мобілізації та переконував суд у правильності вчинення своїх дій по перешкоджанню законній діяльності інших військових формувань в особливий період. Також, апелянти вказують про те, що у вироку не наведено жодної обставини, яка б істотно знижувала ступінь тяжкості вчиненого злочину.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , - змінити в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.114-1 КК України та ОСОБА_7 виправдати повністю. Підставою для зміни судового рішення захисник зазначає невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник зазначає, що суд в обґрунтування вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України, послався на висновок судово-лінгвістичної експертизи №19/1 від 06 лютого 2015 року, відповідно до якого експерт вказав, що заклики до відмови від мобілізації об`єктивно є однією із форм підривної діяльності проти України на шкоду її обороноздатності у сучасних умовах та перешкоджання законній діяльності ЗС України в частині здійснення ними своєї головної функції - оборони держави. Такий висновок, на думку захисника, суперечить пункту 2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Мінюсту України 08 жовтня 1998 року №53/5 у чинній редакції, згідно із яким експерту забороняється вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта, з`ясовувати питання права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами. Захисник вважає, що виключно прерогативою суду є встановлення тієї обставини, чи є висловлювання ОСОБА_7 однією із форм перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України.
Також, сторона захисту вважає, що вирок суду містить протиріччя, оскільки одні і ті ж самі висловлювання ОСОБА_7 суд визнав прийнятними та допустимими в демократичному суспільстві, виправдавши його у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.111 КК України, та одночасно визнав їх злочинними, як перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України.
На переконання захисника, поза увагою суду першої інстанції залишилася та обставина, що розміщення в мережі інтернет відеоролику із закликом відмови від мобілізації, ОСОБА_7 обґрунтовував тим, що мобілізація може бути оголошена тільки в разі введення воєнного стану в Україні, що узгоджується із п.20 ч.1 ст.106 Конституції України.
Захисник вважає, що суд першої інстанції неправильно вказав про те, що заклики ОСОБА_7 про відмову від мобілізації були вчинені ним в особливий період, який є складовою частиною воєнного стану, що, на думку захисника, суперечить ст.1 Закону України «Про оборону України», згідно із якою особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію чи з моменту введення воєнного стану, та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Також, захисник зазначає про те, що висновок суду про перешкоджання ОСОБА_7 законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період шляхом заклику до відмови від мобілізації, не узгоджується з об`єктивною стороною складу злочину, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України, оскільки військовий комісаріат є місцевим органом управління у військовій сфері та відмежовується від поняття підрозділу Збройних Сил України, інших військових формувань, а отже, в діях ОСОБА_7 відсутній і складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 114-1 КК України.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 просить вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , - скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.114-1 КК України та виправдати ОСОБА_7 за відсутністю складу злочину. Підставою для скасуваня судового рішення захисник зазначає невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник вказує про те, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.114-1 КК України, є час його вчинення, а саме особливий період. Апелянт зазначає, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України», під особливим періодом треба розуміти період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію або доведення його до виконавців, чи з моменту введення воєнного стану в Україні, або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Таким чином, захисник вважає, що посилання сторони обвинувачення та суду на те, що на момент розміщення відеоролику ОСОБА_7 діяв особливий період, є безпідставним, адже згідно із Указом Президента України від 15 січня 2015 року №113-УІІІ, особливий період почав діяти з 20 січня 2015 року, тоді як відео звернення до Президента України під назвою «Інтернет акція: «Я відмовляюся від мобілізації» розміщено 17 січня 2015 року, тобто на момент розміщення відео звернення в мережі інтернет особливий період не діяв.
Також, на переконання захисника, суд першої інстанції мав би віднестись критично до висновку судово-лінгвістичної експертизи ІСТЕ СБ України №19/1 від 06 лютого 2015 року, оскільки Збройні Сили України безпосередньо процес мобілізаційної підготовки не проводять, військовий комісаріат не є військовим формуванням, потенційні мобілізовані не є військовослужбовцями, у зв`язку з чим вплив відео-звернення ОСОБА_7 адресованого до Президента України, на військові комісаріати чи майбутніх мобілізованих, з метою перешкоджання виконання мобілізаційних завдань, не може вважатись таким, що містить в собі ознаки об`єктивної сторони злочинного діяння - перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України, інших військових формувань.
Захисник вважає, що суд першої інстанції належним чином не дослідив відеозвернення ОСОБА_7 , а тому безпідставно погодився з висновком експерта, який не досліджував звернення в цілому, а тільки окремі фрази, вилучені з контексту самого звернення. Апелянт вказує про те, що заклики ОСОБА_7 про необхідність припинення кровопролиття та припинення війни, залишились поза увагою і експертів, і суду, та не знайшли належної оцінки.
На думку сторони захисту, суд не повинен був приймати, як докази винуватості підсудного, показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , які на власний розсуд зазначили, що відеозвернення ОСОБА_7 могло вплинути на думку мобілізованих та на перебіг мобілізації. Проте, як наголошує захисник, судом першої інстанції під час розгляду справи не встановлено фактів зриву мобілізації ні на території Івано-Франківської області, ні в межах держави, як і не встановлено жодного факту відмови від мобілізації внаслідок перегляду відеозвернення ОСОБА_7 або його інтерв`ю на телебаченні. Крім того, апелянт вказує, що обвинувачення не надало суду доказів того, що військові Збройних Сил України, чи інших військових формувань звертались з рапортами чи заявами до правоохоронних органів, органів місцевого самоврядування, військової комендатури та прокуратури про вчинення їм перешкод у проведені мобілізаційних заходів та про наслідки від таких перешкод.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року, ухвалений відносно нього, - змінити в частині його засудження за ч.1 ст.114-1 КК України та виправдати його повністю. Підставою для зміни судового рішення обвинувачений зазначає невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений посилався на доводи, аналогічні тим, які вказані в апеляційних скаргах його захисників та звертав увагу на те, що вчинив публічний заклик до відмови від мобілізації не з метою перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період, а таким чином реалізував своє право на свободу слова та вираження поглядів, яке гарантоване ст.34 Конституції України та ст.10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 уточнили вимоги, викладені в їх апеляційних скаргах, і просили вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року в частині визнання винуватим та засудження обвинуваченого за ч.1 ст.114-1 КК України скасувати, а провадження по справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого зазначеною статтею кримінального закону, а в решті вирок місцевого суду просили залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурорів, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити, при цьому заперечували проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно із ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, однак суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із положеннями ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинуваченням є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

У відповідності до вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити, серед іншого, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Практика Європейського суду з прав людини (далі Європейський суд) орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті ст. 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року).

Європейський суд у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення («Камасінскі проти Австрії» від 19 грудня 1989 року). Крім того, Європейський суд нагадує, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. Конкретності саме змісту обвинувачення стосуються й рішення Європейського суду у справах «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року, «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року, «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року, що відображають послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами.

При перевірці матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , судом апеляційної інстанції встановлено, що 30 березня 2015 року з прокуратури Івано-Франківської області до Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000002 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.111, ч.1 ст.114-1 КК України, складений слідчим в особливо важливих справах слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області та затверджений прокурором у кримінальному провадженні прокурором прокуратури Івано-Франківської області 27 березня 2015 року.

Як видно з даного обвинувального акта, складеного та затвердженого 27 березня 2015 року відносно ОСОБА_7 , зазначене процесуальне рішення прокурора не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки взагалі не містить формулювання обвинувачення ОСОБА_7 відповідно до положень процесуального закону, так як в ньому міститься лише виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, та правова кваліфікація кримінальних правопорушень. Крім того, даний обвинувальний акт взагалі не містить посилань про те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, так як в ньому наявні лише відомості щодо підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.111, ч.1 ст.114-1 КК України.

На відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.111, ч.1 ст.114-1 КК України, звернула увагу і захисник обвинуваченого, зазначивши при цьому, що клопотання про повернення обвинувального акта прокурору з підстав, передбачених п.3 ч.2 ст.314 КПК України у суді першої інстанції стороною захисту не було заявлене лише з міркувань прискорення судового розгляду кримінального провадження у зв`язку з перебуванням обвинуваченого під вартою.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Слід зазначити, що судова практика щодо визначення відповідності обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України є досить різноманітною.

Так у своїй постанові № 5-328кс16 від 24 листопада 2016 року Верховний Суд України звернув увагу на те, що важливим елементом обвинувального акта є саме виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому. Крім того, Верховний Суд України в цій же постанові акцентує увагу на позиції Європейського суду щодо неприпустимості перегляду остаточних судових рішень тільки з метою проведення повторного слухання та отримання нового рішення («Брумареску проти Румунії»).

Разом з тим, на думку колегії суддів, скасування судового рішення суду першої інстанції, яке не набрало законної сили, за результатами розгляду апеляційної скарги, з призначенням повторного перегляду справи місцевим судом, відповідно до повноважень суду апеляційної інстанції, передбачених ст.407 КПК України, за наявності встановлених кримінальним процесуальним законом підстав, не є порушенням правової визначеності як складової принципу верховенства права.

Таким чином, оскільки у обвинувальному акті, складеному відносно ОСОБА_7 , не було сформульоване обвинувачення у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції не мав правових підстав для призначення судового розгляду кримінального провадження.

З урахуванням того, що стороною обвинувачення ОСОБА_7 не було пред`явлене чітко сформульоване обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.111, ч.1 ст.114-1 КК України, а судовий розгляд проведений всупереч вимог ст. 337 КПК України, за обвинувальним актом, який не містив сформульованого обвинувачення, вирок суду першої інстанції не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню, при цьому, суд апеляційної інстанції також позбавлений можливості прийняти у справі законне та обґрунтоване рішення на підставі такого обвинувального акта.

За таких обставин, вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 , необхідно скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг прокурорів, обвинуваченого та його захисників, підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 травня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 , скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.111, ч.1 ст.114-1 КК України, в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Судді:

________________ ________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4