УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ст. 185 ч. 5 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2018 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів: ОСОБА_2 головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: прокурора ОСОБА_5 , потерпілої ОСОБА_6 , представника потерпілої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , секретаря судового засідання ОСОБА_10 , -
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 5 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Початок строку відбуття покарання вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирішено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів в розмірі 2468 грн. 16 коп.
Вирішено долю речових доказів.
Частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 та вирішено стягнути на її користь з ОСОБА_8 570052 грн. 67 коп. у відшкодування матеріальної шкоди та 5000 грн. у відшкодування моральної шкоди.
Згідно вироку, у невстановлений слідством час та за невстановлених слідством обставин у ОСОБА_8 виник з корисливих мотивів злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_6 , поєднаного з проникненням до приміщення квартири АДРЕСА_2 . З метою реалізації цього умислу за невстановлених обставин ОСОБА_8 виготовив дублікат ключів від вхідних дверей до квартири та 7 січня 2016 року у період часу з 10 годин 30 хвилин до 16 години 35 хвилин за допомогою даного дубліката ключа проникнув до приміщення квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав чуже майно, що належіть потерпілій ОСОБА_6 , - грошові кошти, золоті та срібні вироби, - на загальну суму 592 762 грн. 67 коп.
В апеляційних скаргах:
- прокурор ОСОБА_11 , не оспорюючи встановлених місцевим судом фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього належного йому майна. Посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, безпідставне застосування вимог ст. 69 КК України та необґрунтоване незастосування судом додаткової міри покарання у виді конфіскації майна обвинуваченого;
- потерпіла та цивільний позивач ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку та постановлення нового вироку, яким просить визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього майна, повністю задовольнити її цивільний позов та стягнути з ОСОБА_8 на її користь завдану злочином матеріальну шкоду в сумі 600795 грн. 57 коп., моральну шкоду в сумі 200 000 грн., а також стягнути на її користь витрати, пов`язані з наданням правової допомоги адвокатом 4100 грн. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність (ст. 69 КК України) та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Твердить про невідповідність наявним у справі доказам висновку суду про недоведеність попередньої змови ОСОБА_8 з іншою особою на вчинення крадіжки її майна, неправильність висновку суду про розмір заподіяної їй шкоди на суму 570 052 грн. 67 коп., оскільки згідно зміненого прокурором обвинувачення спричинена їй шкода становить 600 795 грн. 57 коп.; необґрунтованість рішення суду про часткове задоволення її цивільного позову про стягнення моральної шкоди в розмірі 200 000 грн.;
- захисник ОСОБА_9 просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, - призначити ОСОБА_8 більш м`який вид покарання, не зазначений в санкції ч. 5 ст. 185 КК України, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених законом, відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України. Посилається на неповне врахування судом визнання вини обвинуваченим, його щирого каяття та активного сприяння у розкритті злочину, позитивної характеристики, тяжкої хвороби його близького родича, часткового відшкодування шкоди та вчинення злочину під впливом невстановленої слідством особи.
У запереченнях на апеляційні скарги прокурора та потерпілої захисник твердить про їх необґрунтованість.
Заслухавши міркування прокурора, потерпілої та її представника, - які підтримали апеляційні скарги прокурора та потерпілої, а також заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника; пояснення захисника та обвинуваченого в підтримання апеляційної скарги захисника та в заперечення апеляційних скарг прокурора та потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.
З матеріалів справи видно, що в порушення вимог ст. ст. 314, 56 КПК України, підготовче провадження у даній справі було проведено судом першої інстанції 09.09.2016 у відсутності потерпілої ОСОБА_6 , яка 05.09.2016 подала суду заяву про перенесення підготовчого судового засідання на іншу дату у зв`язку з неможливістю її участі у даному судовому засіданні з причини перебування за межами м. Житомира з поважної причини, чим було істотно порушено права потерпілої брати участь у судовому провадженні та заявляти клопотання (а. с. 20, 21-22, 23-24).
У судовому засіданні 08.02.2017 прокурором було заявлено про зміну обвинувачення ОСОБА_8 відповідно до цивільного позову потерпілої ОСОБА_6 та обвинувального акту від 07.11.2016., яким було збільшено обсяг викраденого обвинуваченим майна та його загальної суми з 592 762 грн. 67 коп. до 600 795 грн. 57 коп. (а. с. 25-27, 170-173, 174-176). Під час подальшого судового розгляду вказане нове обвинувачення не змінювалося.
Водночас, у мотивувальній частині вироку судом першої інстанції зазначено про доведеність винності ОСОБА_8 у таємному викраденні майна ОСОБА_6 на загальну суму 592 762 грн. 67 коп. без будь-якої мотивації про недоведеність вказаної в обвинувальному акті від 07.11.2016 загальної суми викраденого майна (600 795 грн. 57 коп.) відповідно до зміненого прокурором обвинувачення.
Крім того, в порушення вимог ст. ст. 7, 27, 107 ч. 4 КПК України, наявні у справі аудіо записи повної фіксації процесу технічними засобами судових засідань від 09.09.2016, 07.03.2017 та 06.12.2017, під час яких судом першої інстанції було відповідно проведено підготовче провадження, відтворення відеозапису слідчого експерименту за участю обвинуваченого на досудовому розслідуванні, закінчувалося дослідження доказів та проводилися судові дебати, - є вкрай неякісними та такими, що унеможливлюють з`ясування дій головуючого, пояснень, заяв та виступів учасників судового провадження.
Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду першої інстанції та перешкоджають апеляційному суду постановити законне та обґрунтоване рішення у даній справі.
Тому вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого мають бути перевірені інші доводи апеляційних скарг.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 , потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 11 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000136 за ч. 5 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: