АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/16/18 Справа № 707/2006/13-к Категорія: ч.1 ст.204, ч.2 ст.204 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 січня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурораОСОБА_5 ,

засудженої ОСОБА_6

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінальної справи за апеляціями прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління прокуратури області ОСОБА_5 та засудженої ОСОБА_6 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 04 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Руська Поляна Черкаського району Черкаської області, жителька АДРЕСА_1 , українка, громадянка України, з середньою освітою, не одружена, пенсіонерка, раніше не судима,

визнана винною та засуджена до покарання за: ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.; ч. 2 ст. 204 КК України у виді штрафу у розмірі 4 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000.

На підставі ч. 1 ст. 49 КК України звільнено засуджену ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання за ч. 1 ст. 204 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Прийнято рішення про стягнення з засудженої ОСОБА_6 на користь держави судові витрати у справі за проведення судових експертиз у сумі 17191 грн.

В порядку ст. 81 КПК України 1960 року вирішена доля речових доказів,-

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_6 засуджена за те, що вона в супереч вимогам Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів від 19.12.1995 за №481/95-ВР, не маючи відповідної ліцензії та спеціального дозволу, в період з червня 2010 року по березень 2012 року незаконно зберігала з метою збуту, транспортувала з метою збуту та збувала незаконно виготовлені тютюнові вироби, а також незаконно виготовляла такі вироби у відкритому нею підпільному цеху за таких обставин.

Так, ОСОБА_6 , з метою прикриття своєї незаконної діяльності, в червні 2010 року, точна дата та місце в ході досудового слідства не встановлені, шляхом обману запропонувала директору та головному бухгалтеру СФГ «Дубіївське» ОСОБА_8 укласти договір з ТОВ «Екотек» про постачання тютюнової сировини на СФГ «Дубіївське», попередньо повідомивши, що всією діяльністю буде займатися лише вона, і отримана тютюнова продукція буде використовуватись нею для удобрення землі. В свою чергу ОСОБА_8 , не знаючи справжніх намірів ОСОБА_6 , погодився на дану пропозицію та перебуваючи разом із останньою у м. Харків, 15.06.10 уклав із керівником ТОВ «Екотек» ОСОБА_9 договір №15/06- 10 ТП про постачання тютюнової сировини на СФГ «Дубіївське».

Після цього, в період із липня 2010 року по вересень 2011 року ОСОБА_6 в супереч вимогам вищезазначеного закону на підставі довіреностей, виданих директором СФГ «Дубіївське» ОСОБА_8 , отримувала від ТОВ «Екотек» тютюнову продукцію, яку транспортувала до відкритого нею підпільного цеху на АДРЕСА_2 . Там ОСОБА_6 використовуючи працю не працевлаштованих офіційно, найманих працівників та придбане у невстановленої особи обладнання, здійснювала виготовлення тютюнових виробів, які в подальшому зберігала з метою збуту у цьому ж цеху, складських приміщеннях, а також за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 .

Крім того, ОСОБА_6 у період із липня 2010 року по березень 2012 року на автомобілі марки «MERSEDES BENS VITO», д.н.з. НОМЕР_1 транспортувала виготовлені нею тютюнові вироби на території Черкаської, Кіровоградської та Миколаївської областей, де ці вироби збувала місцевим жителям за ціною 30 грн. за 1 кг.

22.09.11 під час проведення огляду складських приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , які орендувала ОСОБА_6 , працівниками міліції виявлено підпільний цех з виготовлення та переробки тютюнової сировини та вилучено: 200 коробів тютюнової сировини загальною вагою 40 000 кг; 200 поліетиленових мішків з переробленим тютюном для куріння загальною вагою 4 000 кг; обладнання для переробки тютюнової сировини: подріблювач, електромлин, верстат для розфасовки тютюнової суміші.

12.10.2011 під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за вищевказаною адресою, співробітниками податкової міліції виявлено та вилучено 639 поліетиленових мішків з переробленим тютюном для куріння загальною вагою 5454 кг. та обладнання для переробки тютюнової сировини, а саме: 2 дерев`яні сита для перевіювання тютюнової суміші, електричний млин-подрібнювач та 2 металеві вали з тримачами.

06.03.2012 під час обшуку підпільного цеху на АДРЕСА_2 , співробітниками податкової міліції виявлено та вилучено 3 короби тютюнової сировини загальною вагою 750 кг. та 1 поліетиленовий мішок з переробленим тютюном для куріння загальною вагою 30 кг.

07.03.12 в ході обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_6 співробітниками податкової міліції виявлено та вилучено 3 короби тютюнової сировини загальною вагою 750 кг.

21.03.12 в ході обшуку автомобіля марки «MERSEDES BENS VITO», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходиться у користуванні ОСОБА_6 , виявлено та вилучено 32 поліетиленових мішків із переробленим тютюном для куріння загальною вагою 320 кг.

Згідно висновку судово-біологічної експертизи №11624/11625/11-34 від 17.11.2011 відібрані на експертизу зразки тютюнової сировини вилучені 22.09.2011 та 12.10.2011за адресами: АДРЕСА_2 та - АДРЕСА_1 , належать до рослин тютюну справжнього.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1126-Т3 від 22.11.2011 відібрані та надані на експертизу зразки тютюнової сировини вилучені 22.09.11 та 12.10.2011 за адресами: АДРЕСА_2 та - АДРЕСА_1 , являє собою тютюн (тютюнова сировина) і є саме такою продукцією та відповідає вимогам НД за показниками протоколу.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №328-334-T3 від 23.03.2012 відібрані та надані на експертизу зразки тютюнової сировини вилучені 06.03.12 за адресою: АДРЕСА_2 , вилучені 07.03.12 за адресою: АДРЕСА_1 , та вилучені 21.03.12 в автомобілі марки «MERSEDES BENS VITO», д.н.з. НОМЕР_1 , являє собою тютюн (тютюнова сировина) і є саме такою продукцією та відповідає вимогам НД за показниками протоколу.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління прокуратури області ОСОБА_5 та засуджена ОСОБА_6 подали апеляції.

Зокрема, прокурор в апеляції порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженої внаслідок м`якості, просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за вчинення злочинів, передбачених ч.1,2 ст.204 КК України та призначити покарання за: ч.1 ст.204 КК України у виді штрафу в розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн., а в подальшому звільнити від покарання за даною статтею на підставі ст.49 КК України; ч.2 ст.204 КК України штраф в розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що при визначенні ОСОБА_6 розміру штрафу судом фактично враховано лише позитивну характеристику ОСОБА_6 та той факт, що вона не є судимою та являється пенсіонеркою, однак не звернуто увагу на характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, та на те, що ОСОБА_6 не припинила злочинних дій після їх виявлення працівниками податкової міліції.

Також, при вирішенні апеляційних вимог, просить звернути увагу на кількість незаконно придбаної ОСОБА_6 сировини та виготовлених тютюнових виробів і врахувати, що злочинна діяльність останньої носила систематичний характер, із залученням постійних клієнтів, що не було враховано судом першої інстанції при постановленні вироку.

В апеляції засуджена ОСОБА_6 порушує питання про скасування вироку місцевого суду через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту судового слідства, істотне порушення кримінального процесуального закону і, за результатами апеляційного розгляду, просить кримінальну справу щодо неї закрити на підставі п.2 ст.6 КПК України 1960 року.

Апелянт мотивує свої вимоги тим, що в основу обвинувального вироку судом покладено висновки, що не відповідають фактичним обставинам справи та безпідставно оцінено критично її покази щодо невизнання факту виготовлення «тютюнових виробів» з посиланням на висновки відповідних експертиз, які не містять конкретного вирішення питання, чи являються вилучені речовини предметом злочину, зокрема незаконно виготовленими тютюновими виробами.

Зазначає, що судом не взято до уваги висновок додаткової судово-біологічної експертизи № 9127/12-34, за змістом якого вилучені у ОСОБА_6 об`єкти являються гетероморфними сумішами різного ступеню подрібнення частин листя тютюну, а встановити чи є вони «тютюновою сировиною», «тютюновим виробом» чи «відходами виробництва виробів тютюнових», не виявилось можливим.

Стверджує, що судом також не встановлено яким чином підприємство «Екотек» реалізовувало СФГ «Дубіївське» тютюновий пил, якщо на думку суду він являється «тютюновою сировиною», реалізація якої без відповідної ліцензії заборонена.

Крім того, звертає увагу на те, що судом першої інстанції, всупереч вимог ч. 7 ст. 374 КПК України 1960 року, не виконано вказівки суду апеляційної інстанції в ухвалі в частині необхідності усунення суперечностей чи являється тютюновий пил тютюновим виробом, лише оглянуто зразки вилученої у ОСОБА_6 тютюнової сировини без відповідного спеціаліста і за відсутності спеціальних знань прийнято помилкове рішення про те, що дана речовина може бути використана як для куріння так і для виготовлення тютюнової продукції.

25.07.2016 ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 04.04.2016 залишено без змін.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14.11.2017 ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 25.07.2016 щодо ОСОБА_6 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляцію і просила її задовольнити в повному обсязі та заперечила проти апеляційних вимог засудженої, думку засудженої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 в підтримку апеляційних вимог засудженої та відсутність підстав для задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 323, ч. 2 ст. 327 КПК України 1960 року, обвинувальний вирок має бути законним та обґрунтованим, не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Вказаних вимог кримінально-процесуального закону судом першої інстанції при постановленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 не дотримано.

Так, згідно ч. 1 ст. 365 КПК України 1960 року, вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

За змістом ст. 367 КПК України 1960 року, серед інших, підставою для скасування вироку суду першої інстанції є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства та істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 КПК України 1960 року, однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним, зокрема коли не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд, за винятком випадків, коли дослідити їх було неможливо.

Під істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закон, згідно ч. 1 ст. 370 КПК України 1960 року, розуміються такі порушення вимог КПК України 1960 року, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, суд апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 двічі скасовував обвинувальні вироки. Зокрема, останнього разу Апеляційним судом Черкаської області 10.03.2015 скасовано вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 14.10.2014 через однобічність та неповноту судового слідства та істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону, повернувши справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Направляючи справу на новий судовий розгляд суд апеляційної інстанції зазначив, що в показах свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є протиріччя щодо предмету злочину, які належить усунути та дати їм належну оцінку. Крім того, послався на те, що висновки відповідних експертиз не містять конкретного вирішення питання, чи є вилучені у ОСОБА_6 речовини, предметом злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 204 КК України, тобто тютюновими виробами, зазначивши, що висновок місцевого суду щодо предмету злочинів є неприпустимим та передчасним і не може бути покладений в основу обвинувального вироку, оскільки за відсутності спеціальних знань та навиків, за відсутності конкретних висновків експертизи, є неможливим.

В апеляції, яка є предметом даного апеляційного розгляду, засуджена ОСОБА_6 , між іншим, посилається на те, що місцевий суд всупереч вимогам ч. 7 ст. 374 КПК України під час нового судового розгляду справи щодо неї не виконав вказівки апеляційного суду і не врахував підстави скасування попереднього вироку.

Зокрема, зазначає про невмотивованість висновку місцевого суду щодо того, що вилучена у неї речовина є саме тютюновим виробом в розумінні предмета злочинів, передбачених ст. 204 КК України, оскільки даний висновок не підтверджується наявними у справі доказами. Апелянтом такі доводи умотивовані тим, що згідно висновком додаткової судово-біологічної експертизи від 28.02.2013 № 9127/12-34, надана на дослідження сировина, яка була вилучена у неї, являє собою гетероморфні суміші, різні за ступенем подрібнення, кольором та відтінками, розмірними характеристиками різних ділянок листя (центральних жилок з прилеглими ділянками пластинок, серединних фрагментів пластинок, черешків) тютюну справжнього. Разом з цим, встановити чи є вилучені об`єкти тютюновою сировиною, тютюновим виробом, відходами виробництва тютюнових виробів, не можливо, у зв`язку з відсутністю в Україні нормативних документів щодо термінологічних визначень понять тютюну, тютюнових виробів, у тому числі відходів.

Такої позиції засуджена ОСОБА_6 дотримувалась і в ході розгляду справи судом першої інстанції, як це вбачається з протоколу судового засідання.

Не зважаючи на позицію засудженої в частині невизнання вини у виготовленні тютюнових виробів, оскільки тютюновий пил, на її переконання, не являється тютюновим виробом та вказівок ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 10.03.2015, місцевий суд, надаючи оцінку зазначеній вище додатковій судово-біологічній експертизі від 28.02.2013 № 9127/12-34 і посилаючись на неї як на доказ підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 204 КК України, дійшов висновку про те, що питання, чи є вилучена у засудженої ОСОБА_6 речовина тютюновим виробом, не входить до компетенції експерта і спеціальних знань не потребує, а має встановлюватись фактичними обставинами справи та відповідною юридичною класифікацією.

На думку колегії суддів, такі висновки суду першої інстанції є сумнівними та не свідчать про виконання вказівок суду апеляційної інстанції, що, на виконання вимог ч. 7 ст. 374 КПК України, є обов`язковими. Більш того, подібні висновки без належного їх підтвердження відповідними матеріалами справи, не можуть бути покладені в основу обвинувального висновку суду, на що також послався і суд касаційної інстанції в ухвалі від 14.11.2017.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не вичерпавши всіх можливостей до з`ясування обставин справи, не усунувши недоліки попереднього судового слідства, безпідставно постановив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , який не відповідає критеріям, передбаченим ст. 323 КПК України 1960 року, у зв`язку з чим вирок Черкаського районного суду Черкаської області, в межах повноважень апеляційного суду за результатами розгляду апеляції на вирок місцевого суду, передбачених ч. 1 ст. 366 КПК України 1960 року, підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд до того ж суду, під час якого необхідно повно й усебічно розглянути справу, дослідити наявні в справі докази, дати їм оцінку, перевірити доводи, викладені в апеляціях учасників судового розгляду, виконати вказівки суду апеляційної інстанції, наведені в попередніх судових рішеннях та, виходячи з доведеного об`єму обвинувачення, прийняти законне і обґрунтоване рішення у справі.

Що стосується доводів засудженої ОСОБА_6 про закриття справи, то такі доводи підлягають перевірці та оцінці судом першої інстанції під час нового судового розгляду справи.

Доводи прокурора в частині необхідності посилення ОСОБА_6 покарання, крім іншого, мають бути перевірені судом першої інстанції під час нового судового розгляду з урахуванням вимог ст. 375 КПК України.

Крім того, колегія суддів також повторно звертає увагу на те, що висновки суду мають бути належним чином умотивовані, а перерахування наявності відповідних доказів, без надання їм належної оцінки, відповідно до ст. 67 КПК України 1960 року, і їх значення щодо встановлення фактичних обставин справи, не узгоджується з вимогами ст. 323, 327 КПК України 1960 року.

Також, посилання суду першої інстанції в резолютивній частині вироку на стягнення з ОСОБА_6 на користь держави процесуальних витрат за проведення судових експертиз, не відповідає вимогам ст.ст. 93, 331 КПК України 1960 року.

Керуючись ст.ст. 362, 365, п. 1 ч. 1 ст. 366, ст.ст. 367, 377 КПК України 1960 року, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління прокуратури області ОСОБА_5 та засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 04 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 204 та ч. 2 ст. 204 КК України, скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :