Справа № 308/2441/18
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

28.03.2018 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів:
ОСОБА_1 (головуючої)
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
З ухвали судді вбачається, що клопотання слідчого заявлено в рамках кримінального провадження, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України. З обставин: що 21.02.2018 через пункт пропуску митного поста «Тиса» Закарпатської митниці ДФС, вантажним автомобілем марки «Volvo» реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 з напівпричепом марки «Krone» реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 на територію України транспортувались незаконно виготовлені тютюнові вироби у загальній кількості 307 000 пачок («Ashima Luxury Size» 300 000 пачок, «Ashima Luxury Super Slims» 1 000 пачок, «Ashima Luxury Blue» 1 000 пачок, «Marble Gold» 1 000 пачок, «Marble Filter De Luxe» 1 000 пачок, «Marble Menthol» 1 000 пачок, «Strand КІNG SIZE» 1 000 пачок, «Strand BLUE» 1 000 пачок) без належного маркування «For Duty Free Sale Only» передбаченого постановою КМУ від 17.07.2003 №1089.
Згідно ухвали слідчого судді, арешт накладено з метою забезпечення збереження речових доказів, оскільки є достатні підстави вважати, що вилучене майно відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України та може бути використане, як доказ у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та зобов`язати орган досудового розслідування негайно повернути вилучене майно власнику - Agroexim s.r.o. Апелянт вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою, а викладені у ній висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам. Вказує, що ухвалою апеляційного суду 06.03.2018 клопотання слідчого про арешт майна було повернуто прокурору для належного оформлення протягом 72 годин. Однак, прокурор не лише не усунув недоліки зазначені в ухвалі суду, а й звернувся з таким клопотанням з порушенням встановленого строку. Зокрема, копію ухвали суду слідчий ОСОБА_10 отримав 07.03.2018, а виправлене клопотання подав лише 12.03.2018. Окрім цього, до клопотання не долучено доказів, хто являється власником вилучених тютюнових виробів. Огляд транспортного засобу було проведено з грубим порушенням вимог закону, без рішення суду та належного дозволу власника майна. Зауважує, що згода на огляд транспортного засобу надана водієм автомобіля, який між іншим являється громадянином іноземної держави та навіть не володіє українською чи російською мовами. Представник також ставить під сумнів обґрунтованість запровадження кримінального провадження за ч. 1 ст. 204 КК України через відсутність будь-яких доказів з цього приводу. Пояснює, що вилучені тютюнові вироби підлягають реалізації у магазинах безмитної торгівлі, які діють на підставі ст. 140 МК України , а відтак не є підакцизними товарами, тобто предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України. Згідно п. 11 Правил продажу товарів магазинами безмитної торгівлі, затверджених Постановою КМУ від 17.07.2003 №1089 вид і метод маркування даного виду товару затверджується керівником митного органу, в зоні діяльності якого відкрито магазин, тобто у даному випадку начальником Одеської митниці. При цьому, згідно п. 12 цієї Постанови маркування товарів проводиться на складі магазину безмитної торгівлі у триденний трок після їх надходження та митного оформлення. Просить врахувати, що згідно відповіді на адвокатський запит начальника Одеської митниці зазначено, що законодавством з питань державної митної справи не передбачене обов`язкову наявність на товарі, який призначений для реалізації магазином безмитної торгівлі напису «For duty free only», попередження споживачів і інформаційний напис про вміст нікотину та смоли в диму. Апелянт також зауважує, що власником вилученого товару наразі слід вважати Agroexim s.r.o., що підтверджується відповідним контрактом та інвойсом.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, адвоката ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, пояснення гр. ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , пояснення прокурора проти доводів апеляційної скарги, перевіривши та дослідивши матеріали судового провадження за клопотанням та вивчивши надані слідчим матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно. Будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку - арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Однак, зазначених вимог закону слідчий та слідчий суддя не дотрималися.
Як убачається із матеріалів провадження, клопотання слідчого про арешт майна заявлене в рамках кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України. В своєму клопотанні слідчий просив накласти арешт на тютюнові вироби, товаросупровідні документи та транспортний засіб у якому переміщувався вантаж обґрунтовуючи тим, що такі, є предметом вчинення злочину, а отже з метою їх збереження як речового доказу, підлягають арешту.
При перевірці доводів апеляційної скарги встановлено, що арештований вантаж, а саме тютюнові вироби слідували через пункт пропуску МП «Тиса» Закарпатської митниці ДФС на виконання контракту №AG2018-01RDF від 17.012018 між «AGROEXIM GROUP S.R.O.» та ООО «РОЯЛ ДЬЮТІ ФРІ» , і призначені для торгівлі у магазинах безмитної торгівлі.
Згідно матеріалів провадження, огляд вантажу слідчими СУФР ГУ ДФС у Закарпатській області проведено після його митного огляду 21.02.2018 ( протокол огляду). Відповідно до CMR № 0161171 автомобіль з вантажем пройшов митний контроль 18.02.2018, під час якого порушень митного законодавства не встановлено.
У своєму клопотанні слідчий вказав, що підставою для вилучення, зокрема, тютюнових виробів стала відсутність на них належного маркування «For Duty Free Only», яке передбачено Постановою КМУ від 17.07.2003 №1089.
Відповідно до ч. 226.3. ст. 226 Податкового Кодексу України виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Частиною 226.10 цієї статті передбачено, що не підлягають маркуванню: алкогольні напої і тютюнові вироби, які постачаються для реалізації магазинам безмитної торгівлі безпосередньо вітчизняними виробниками такої продукції за прямими договорами, укладеними між вітчизняними виробниками алкогольних напоїв і тютюнових виробів і власниками магазинів безмитної торгівлі. При цьому переміщення алкогольних напоїв і тютюнових виробів, що спрямовуються виробниками до магазинів безмитної торгівлі, здійснюється під митним контролем із застосуванням заходів гарантування доставки; алкогольні напої і тютюнові вироби, які ввозяться в Україну і розміщуються у митному режимі магазину безмитної торгівлі;
Відповідно до п. 11 Постанови КМУ від 17.07.2003, № 1089 "Про затвердження Правил продажу товарів магазинами безмитної торгівлі", на яку, слід зауважити, є посилання у клопотанні слідчого - товари, що реалізуються магазином безмитної торгівлі, повинні мати відповідне маркування, яке дає змогу їх легко ідентифікувати. Вид і метод маркування товарів затверджується керівником митного органу, в зоні діяльності якого відкрито магазин.
Пунктом 12 цих Правил передбачено, що маркування товарів проводиться на складі магазину безмитної торгівлі у триденний строк після їх надходження та митного оформлення. На складі магазину безмитної торгівлі дозволяється здійснювати розпакування, пакування, перепакування та проводити операції, пов`язані із забезпеченням зберігання товарів і підготовкою їх до продажу.
З урахуванням зазначеного, апеляційний суд вважає, що приєднані до клопотання докази не містять будь-яких даних, які б вказували на те, що вилучені товари, зокрема тютюнові вироби мають ознаки підробки та є предметом злочину, передбаченого ч.1 ст. 204 КПК України, оскільки жодних об`єктивних даних з цього приводу в матеріалах кримінального провадження немає, а ті, на які вказує слідство не узгоджується з вимогами закону.
Під час апеляційного розгляду прокурор не довів, що товари, які переміщалися на митну територію України для продажу їх магазинами безмитної торгівлі повинні містити маркування акцизом.
Будь-яких інших доказів щодо незаконності переміщення вилученого вантажу, який, станом на момент проведення його огляду та вилучення органом досудового розслідування, будучи під митним контролем, пройшовши митне оформлення ( згідно відмітки Закарпатської митниці ДФС від 18.02.2018), та слідуючи у супроводі в митний орган за місцем розташування магазину безмитної торгівлі, тобто Одеської митниці ДФС, - не долучено до клопотання, не було надано таких доказів для дослідження і слідчому судді, а також не встановлено їх при апеляційному розгляді, а тому, апеляційний суд вважає, що висновки слідчого судді про обґрунтованість клопотання слідчого та наявність правової підстави, передбаченої ч. 2 ст. 171, ч. 2 ст. 167 КПК, для накладення арешту є безпідставним.
Також не грунтується на фактичних обставинах твердження суду, що клопотання слідчого слід вважати таким, що подане про арешт майна, а не про арешт тимчсово вилученого майна. Слідчий суддя дійшов такого висновку, враховуючи ухвалу слідчого судді від 26.03.2018 про проведення обшуку в автомобілі, під час якого були вилучені тютюнові вироби. Між тим, слідчий суддя залишив поза увагою ухвалу апеляційного суду від 06.03.2018, у якій вказувалось на недоліки клопотання та не перевірив чи повторно подане клопотання було виправлене та під час розгляду не перевірив чи є достатньо доказів того, що майно, про яке вказується у клопотанні слідчого, набуто у результаті вчинення кримінального правопорушення.
Апеляційний суд вважає, що підміна процесуальної дії, якою тимчасово було вилучене майно на дію "вилучене майно внаслідок обшуку", суперечить завданням кримінального провадження.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини та вимог ст. 173 КПК України, для того, щоб втручання в право власності вважалося допустимим повинна бути дотримана розумна співмірність між використовуваними інструментами і тією метою, на котру спрямований будь-який захід, що позбавляє особу власності. Іншими словами, заходи щодо обмеження права власності мають бути пропорційними щодо мети їх застосування, повинен бути встановлений справедливий баланс між завданнями кримінального провадження в цілому та вимогою захисту основних прав особи.
Накладення ж у даному кримінальному провадженні арешту на вилучене майно, є явно не пропорційним та порушує справедливий баланс між інтересами власника, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження, оскільки органом досудового розслідування не надано жодного доказу про те, що походження тютюнових виробів є незаконним, що відносно цього майна є відомості, які б вказували на незаконне їх виготовлення, незаконне придбання, незаконне зберігання і транспортування. Рапорт о/у ОСОБА_11 від 24.01.2018, який ліг в основу ухвали слідого судді, містить суперечливу інформацію щодо дат, окрім цього, його зміст не приводить до висновку про вчинення кримінального правопорушення, а відтак він не може вважатися достатніми відомостями про ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст. 204 КК України. Також і постанова слідчого ОСОБА_10 від 22.02.2018 про визнання речовим доказом не містить таких відомостей, що слугувало б у відповідності до п.1 ч. 2 ст. 170 КПК України підставою для накладення арешту.
Окрім того, слідчий суддя, всупереч тому, що клопотання подане в порядку ст. 167 КПК України, розглянув його як таке, що подане в порядку ст. 170 КПК України, чим порушив норми КПК України.
За таких обставин, покладені в основу ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання слідчого, слід визнати необґрунтованими, а ухвалу слідчого судді незаконною та такою, що підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого як такого, що внесено до суду без наявності законних для того підстав, передбачених як ст. 167 КПК, так і ст. 170 КПК України. З урахуванням цього, майно, яке було вилучене, підлягає негайному поверненню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 422, 419 КПК України, апеляційний суд ,
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.
В порядку ч. 3 ст. 173 КПК України майно повернути негайно особі, у якої воно вилучено.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
Судді: