У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора засудженого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007936, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 05 вересня 2016 року,

в с т а н о в и л а:
За цим вироком ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 1 ст. 307 КК на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 309 КК на строк 2 роки 6 місяців;
- за ч. 1 ст. 263 КК на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.
ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з тим, що не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується останній.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 2904,30 грн за проведення експертиз.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 05 вересня 2016 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений досудовим слідством день та час, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_7 придбав невстановлену кількість психотропної речовини амфетамін, як для власного вживання, так і з метою збуту.
Після цього ОСОБА_6 29 вересня 2014 року приблизно о 14.30 год. умисно за 250 грн незаконно збув ОСОБА_8 пакет із зазначеною речовиною, вагою близько 1 г. Згідно висновку експертизи від 29 вересня 2014 року маса амфетаміну у речовині становить 0,094 г.
Крім того, 05 листопада 2014 року співробітники міліції провели обшук в помешканні ОСОБА_6 , під час якого було виявлено та вилучено пакети з психотропною речовиною амфетамін, масою 0,329г, 0,087г, 0,096г, 0,075г, 0,665г, 1,380г, 0,112г, а всього загальною масою 2,744г, яку він зберігав для власних потреб без мети збуту
Також ОСОБА_6 з метою умисного незаконного придбання бойових припасів через невстановлений досудовим слідством форум у всесвітній мережі інтернет придбав у невстановленої особи за 150 доларів США ручну осколочну гранату Ф-1 та РГД-5, які відносяться до боєприпасів. В одному з відділень Нової пошти в Дарницькому районі м. Києві ОСОБА_6 отримав посилку, де знаходились зазначені дві гранати, переніс їх до місця свого проживання та незаконно зберігав до моменту вилученні їх працівниками міліції 05 листопада 2014 року.
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і як наслідок м`якості покарання, яке не відповідає вимогам статей 50, 65 КК. Прокурор зазначає, що місцевий суд безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, свого рішення належним чином не вмотивував, чим порушив вимоги ст. 370 КПК, не врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, їх підвищену суспільну небезпечність, а також безпідставно врахував при призначенні покарання обставину, що його пом`якшує, - щире каяття. Зазначає, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ст. 419 КПК не дав вмотивованої відповіді на усі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, зокрема, про безпідставне застосування положень ст. 75 КК, недостатнє врахування того, що ОСОБА_6 було скоєно три тяжких злочини, що вказує на підвищену суспільну небезпечність його особи, про відсутність щирого каяття, оскільки обвинувачений своєї вини за ч. 2 ст. 309 КК не визнав.
У запереченні на касаційну скаргу засуджений ОСОБА_6 вказує на обґрунтованість рішень судів першої та апеляційної інстанцій і просить залишити їх без зміни.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав скаргу частково та просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з підстав порушення цим судом вимог ст. 419 КПК та неправильного застосування ст. 75 КК і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, думку засудженого, котрий заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі прокурора, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Згідно ст. 419 цього Кодексу в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Цих вимог закону апеляційний суд не дотримався.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та постановити апеляційним судом свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке належить відбувати реально. В обґрунтування своїх доводів прокурор зазначав, що при застосуванні положень ст. 75 КК місцевий суд недостатньою мірою врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, два з яких є тяжкими, а одне середньої тяжкості, обставини їх вчинення та характер діяння, не враховано того, що вчинення ОСОБА_6 низки пов`язаних між собою кримінальних правопорушень свідчить про цілеспрямований, системний характер його дій, а також про підвищену суспільну небезпечність його особи, схильність до вчинення тяжких кримінальних правопорушень, стійку антисоціальну спрямованість та наполегливе небажання ставати на шлях виправлення. Також прокурор вказував про безпідставність визнання місцевим судом обставиною, що пом`якшує покарання, - щире каяття, оскільки ОСОБА_6 не надав у судовому засіданні достовірної інформації про дійсне джерело придбання ним амфетаміну, своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 КК, не визнав, що не може бути розцінено як прояв щирого розкаяння у скоєному. Таким чином, прокурор стверджував про невмотивованість вироку місцевого суду в частині звільнення винного від відбування призначеного йому покарання з випробуванням та невідповідність такого покарання вимогам статей 50, 65 КК.

Спростовуючи доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції зазначив, що ОСОБА_6 визнав свою вину, розповів за яких обставин було вчинено злочини, а тому місцевий суд дійшов висновку про наявність у обвинуваченого щирого каяття. Проте, апеляційний суд не взяв до уваги та не дав оцінки вищенаведеним доводам прокурора про те, що своєї вини за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК, ОСОБА_6 не визнавав (про що зазначив й сам засуджений у запереченні на касаційну скаргу прокурора), а отже не можна стверджувати про наявність у нього щирого каяття.

Свої висновки про обґрунтованість призначеного місцевим судом ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК апеляційний суд зробив на підставі даних про особу винного, зокрема його позитивних характеристик, молодого віку, відсутності попередніх судимостей, наявність міцних соціальних зв`язків . Інших обставин, які можуть вплинути на покарання, суд не навів. При цьому апеляційний суд не дав вмотивованої відповіді на доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, про підвищену суспільну небезпечність вчинених обвинуваченим злочинів та його особи.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала суду апеляційної інстанції є невмотивованою, не відповідає вимогам ст. 419 КПК, а тому підлягає скасуванню на підставах пунктів 1, 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Під час нового розгляду суду слід врахувати наведене, ретельно дослідити усі дані про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, і призначити ОСОБА_6 покарання із дотриманням вимог статей 50, 65 КК та принципу індивідуалізації покарання. За наявності тих самих даних про особу винного і обставин, що пом`якшують покарання, застосування ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі винного внаслідок м`якості.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 05 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3