1Справа № 335/4987/17 1-кп/335/96/2018
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , представників потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 в порядку підготовки до судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , обвинувачених в скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.3 ст.28 ч.2 ст.364 КК України,
в с т а н о в и л а:
У підготовчому судовому засіданні прокурор та представники потерпілих вважали, що обвинувальний акт відповідає вимогам КПК України і кримінальне провадження можливо призначити до судового розгляду.
Захисники обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 заявили клопотання, яке підтримали захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , про повернення обвинувального акту прокурору, з тих підстав, що обвинувальний акт складений з порушенням вимог КПК України.
Під час підготовчого судового засіданні судом встановлено, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК.
Відповідно до вимог кримінального процесуального закону, у тому числі такої загальної засади кримінального провадження, як законність, що має безпосереднє відношення і до стадії досудового розслідування, тобто до слідчого і прокурора, суд при підготовчому судовому засіданні зобов`язаний перевірити зміст обвинувального акту та додатків до нього на відповідність вимогам КПК України з метою його подальшого призначення до розгляду при наявності на те правових підстав. Призначення судового розгляду по обвинувальному акту, який не відповідає вимогам КПК України, є неприпустимим.
Нормами ст.ст.291,109 КПК України закріплені вимоги до форми та змісту обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, недотримання яких та інших норм закону відповідно до ст.314 ч.3 п.3 КПК України дає суду підстави для прийняття відповідного рішення.
Відповідно до п.5 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Пунктами 1 та 2 ч.1 ст.91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадження підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно вимог ч.4.ст.110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Разом з тим, обвинувальний акт відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки не містить формулювання висунутого їм обвинувачення.
Кримінальний кодекс України чітко передбачає, що об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Тобто, способами вчинення шахрайства є: 1) обман; 2) зловживання довірою.
З обвинувального акту не вбачається які саме неправдиві відомості були повідомлені потерпілим або ж яке приховування певних відомостей від потерпілих здійснювалось обвинуваченими - обман. В тому числі й відсутнє зазначення того, яке недобросовісне використання довіри потерпілих осіб відбувалось з боку обвинувачених, якщо мова йде про інший спосіб шахрайства - зловживання довірою.
За ст. 364 КК України законодавством передбачено зловживання владою або службовим становище, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
В обвинувальному акті відсутній виклад будь-яких подій, або ж обставин, за яких обвинувачені зловживали владою або службовим становищем. Відсутнє й визначення якими саме владними повноваження обвинувачених було наділено та якими вони зловживали, яке саме службове становище вони займали та яке використовували.
Зазначені факти в обвинувальному акті відсутні, що виключає взагалі виклад діянь як об`єктивної сторони кримінального правопорушення за ст. 364 КК України.
За таких обставин з аналізу обвинувального акту вбачається відсутність обов`язкових складових доказування події кримінального правопорушення як за ст. 190 КК України (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), так і за ст. 364 КК України.
З огляду на зазначене, в порушення вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України з обвинувального акту, незрозуміло, що саме в ньому викладено, фактичні обставини кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією, чи сформульовано обвинувачення без викладення фактичних обставин, що унеможливлює призначення судового розгляду та є безумовною підставою для повернення обвинувального акту.
За таких умов формулювання обвинувачення в обвинувальному акті як викладення фактичних обставин кримінального правопорушення з відповідною правовою кваліфікацією з урахуванням вимог ст. 91, 291 КПК України відсутнє.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
В судових рішеннях Європейського Суду з прав людини, які стосуються формулювання обвинувачення зазначено: в рішенні від 26.06.2008 року у справі „Ващенко проти України: «обвинувачення для цілей пункту 1 статті 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51)»; в рішенні від 25.07.2000, у справі „Маттоціа проти Італії: «обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення: а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь „детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. "b" ч. 3 ст. 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення»; в рішенні від 09.10.2008 року у справі „Абрамян проти Росії: «деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення».
Крім того обвинувальний акт відносно не містить посилань на мотив та мету вчинення кримінального правопорушення, в ньому не розкрита форма вини та суб`єктивне відношення обвинувачених, що е обов`язковими обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Крім того, в обвинувальному акті не вказано, в чому саме полягав корисливий мотив на вчинення злочину, що також є обов`язковим елементом суб`єктивної сторони складу злочину, що підлягає доказуванню.
Крім того, в обвинувальному акті зазначається про наявність організованої групи, яка вчинювала злочини, до складу якої увійшли і обвинувачені.
За ч. 2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
З урахуванням цього, стійке об`єднання, розподіл ролей, наявність єдиного плану на вчинення певних злочинних дій повинно бути в наявності до початку вчинення такою організованою групою злочинних діянь.
В обвинувальному акті не вказано, у який спосіб було досягнуто попередню змову між ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та іншими членами організованої групи, про яку йдеться в обвинувальному акті, не вказано, як розподілилися ролі між учасниками групи, та в чому саме полягала роль саме обвинувачених та які конкретно злочинні дії вони скоїли.
Враховуючи склад злочину, передбачений ст. 364 КК України, суб`єктом цього злочину є службова особа. Ніяких виключень в рамках цієї статті для суб`єктів не передбачено. В обвинувальному акті зазначено зокрема: « ... у результаті ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 узгодженими та заздалегідь спланованими діями, з використанням свого службового становища, з метою заволодіння чужим майном та придбання права на майно шляхом обману...».
При цьому, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 і з огляду змісту обвинувального акта в цілому і з огляду на фактичні обставини не є службовими особами.
За таких обставин за відсутності в обвинувальному акті як об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК України, в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення з викладенням фактичних обставин за ст. 364 КК України, враховуючи й відсутність обов`язкового спеціального суб`єкта.
Разом з цим, ч. 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Таким чином, розгляд справи без формулювання обвинувачення є неможливим, а винесене рішення буде вважатись незаконним, адже відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою або винуватою, в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений - правова норма кваліфікації має відповідати формулюванню обвинувачення.
Крім того, відповідно до ст. 291 КПК України обвинувальний акт в обов`язковому порядку повинен містити й обставини, які обтяжують покарання.
З обвинувального акту вбачається в переліку обтяжуючих обставин: вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою (ч. 2 ст. 28 КК України) та організованою групою (ч. 3 ст. 28 КК України).
З огляду на правову кваліфікацію, яка зазначена в обвинувальному акті, злочин вчинений за ч. 4 ст. 190 КК України організованою групою, за ч. 2 ст. 364 КК України вказано ч. 3 ст. 28 КК України, тобто також організованою групою.
З урахуванням зазначеного, та враховуючи норми ст. 28 КК України, наявність організованої групи виключає можливість як кваліфікуючої ознаки так і обтяжуючої обставини - за попередньою змовою групою осіб, оскільки поняття організованої групи включає в себе як наявність групи так і попередню змову.
В даному випадку визначення обтяжуючих обставин не відповідає вимогам передбаченим ст. 28 КК України з урахуванням подій, викладених в описовій частині обвинувального акту, що дає підстави стверджувати про відсутність в обвинувальному акті обтяжуючих обставин відповідно до закону в порушення ст. 291 КПК України.
Крім того, в переліку обтяжуючих обставин обвинувального акту зазначено - вчинення злочину особою повторно. При цьому, кваліфікуючою ознакою злочину в наявній правовій кваліфікації згідно обвинувального акту наявне зазначення про вчинення злочину повторно за ст. 190 КК України, що виключає таку обтяжуючу обставину за наявності такої кваліфікуючої ознаки.
При цьому, як вбачається з обвинувального акту, злочинні дії кваліфіковані із визначенням норм статей Кримінального кодексу України одноразово, як за єдиним злочином. Інших злочинних діянь, за якими було б також визначено окремо правову кваліфікацію в обвинувальному акті не зазначається, що в такому випадку дає підстави стверджувати про відсутність як обтяжуючою обставини - повторність так і кваліфікуючої ознаки - повторність.
Вищевказане свідчить про відсутність в обвинувальному акті обтяжуючих обставин у відповідності до норм ст. 67 КК України, що є порушенням п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Крім того, відповідно до ч. 4. ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
В порушення п. 2 ч. 2 ст. 109 КПК в реєстрі матеріалів досудового розслідування у розділі не містяться відомості про складання обвинувального акту.
Суд, не оцінюючи доведеність обвинувачення, а лише перевіряючи його з приводу виконання вимог ч.2 ст.291 КПК України, з метою забезпечення права обвинуваченого знати в чому його обвинувачують, констатує, що воно є неконкретним.
Вищевказані недоліки обвинувального акту є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
Заслухавши думку учасників провадження, суд приходить до висновку про неможливість призначення кримінального провадження до судового розгляду та необхідності направлення обвинувального акту прокурору для приведення його у відповідність до вимог КПК.
Керуючись ст.ст. 314-316 КПК України , колегія суддів ,-
Ухвала суду може бути оскаржена в апеляційному порядку до апеляційного суду Запорізької області через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом семи днів з дня її проголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення вищезазначених строків, або після перегляду ухвали в апеляційному порядку, якщо її не скасовано.

Повний текст ухвали виготовлений 19.02.2018 року.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3