Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/62/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.03.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0000915 стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19.10.2017 року яким,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія, Кіровоградської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_12 та ОСОБА_11 визнані винними та засуджені за нанесення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, вчиненого групою осіб. Кримінальне правопорушення вчиненеза таких обставин.

В ніч з 13 на 14 листопада 2015 року в період з 23 до 24 години, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , проходячи повз місцевий став по вулиці Леніна в селі Олександрівка Олександрійського району Кіровоградської області, побачили на березі ставка ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які здійснювали охорону ставка. В ході сварки, яка виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , перебуваючи в нетверезому стані, діючи умисно та маючи на меті нанесення тілесних ушкоджень, розпочали бійку з ОСОБА_14 . В ході бійки ОСОБА_12 наніс один удар правою ногою в обличчя ОСОБА_14 , від якого останній впав на землю та перебував в лежачому положенні. Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_12 разом з ОСОБА_11 нанесли не менше 10 ударів ногами та руками по тулубу та в область голови ОСОБА_14 . В результаті протиправних дій ОСОБА_12 та ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_14 було спричинено тілесні ушкодження, які несуть ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Коли потерпілий ОСОБА_14 після нанесених тілесних ушкоджень, не міг здійснювати опір та рухатися, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 припинили наносити тілесні ушкодження та з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, залишивши на місці злочину потерпілого ОСОБА_14 . Згодом потерпілого ОСОБА_14 було доставлено до Олександрійської центральної районної лікарні міста Олександрія Кіровоградської області, де останній помер близько 3 години 00 хвилин 14 листопада 2015 року в результаті отриманих тілесних ушкоджень, які в комплексі з ознаками шоку знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю.
В апеляційних скаргах:
- Прокурор просить вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_11 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із його невідповідністю тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених, через його м`якість і ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років; ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. Своє прохання апелянт мотивує тим, що при призначенні покарання обвинуваченим судом в недостатній мірі було враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, особи винних, а саме не визнання вини ОСОБА_12 та його негативної характеристики за місцем проживання і посередніх характеристик ОСОБА_11 , як за місцем проживання, так і за місцем навчання. Окрім цього, без належної уваги суду залишився той факт, що обвинувачені вчинили кримінальне правопорушення за обтяжуючих покарання обставин, а саме вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку. Таким чином, з урахуванням наведених обставин, на думку апелянта, покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років буде в повній мірі відповідати його меті, яка визначена у ст. 50 КК України та сприятиме виправленню обвинувачених і запобіганню вчинення ними нових кримінальних правопорушень.
- Обвинувачений ОСОБА_12 просить вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19.10.2017 року стосовно нього скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду. Апелянт вказує на те, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження були допущені грубі порушення вимог КПК України, а саме: судом було взято до уваги та покладено в основу вироку показання з чужих слів, які надавались слідчому та прокурору, що суперечить вимогам ч. 7 ст. 97 КПК України; суд першої інстанції без наведення відповідних мотивів неправомірно відкинув показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які вказали на непричетність апелянта до вчиненого кримінального правопорушення; суд безпідставно не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_11 , які він надавав безпосередньо в судовому засіданні з приводу того, що тілесні ушкодження потерпілому він наносив самостійно, без допомоги апелянта, при цьому судом в порушення вимог КПК України покладено в основу вироку показання ОСОБА_11 , які він надавав органу досудового розслідування, що є неприпустимим.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження ОСОБА_12 змінив позицію щодо своєї апеляційної скарги, підтримавши вимоги скарги захисника, а саме щодо скасування вироку суду стосовно нього та закриття провадження через не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді.
- Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_12 скасувати, а провадження по справі закрити через те, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_12 в суді і вичерпані можливості їх отримати. Обґрунтовуючи свою позицію захисник вказує на допущені судом першої інстанції порушення під час розгляду кримінального провадження, а саме: місцевий суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення встановивши, що кримінальне порушення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 було вчинено в період часу з 23 год. 00 хв. до 24 год. 00 хв., при цьому згідно з обвинувальним актом обвинуваченим ставилось в провину вчинення кримінального правопорушення близько 24 год. 00 хв., що вказує на порушення права обвинувачених на захист; судом безпідставно не було взято до уваги показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 і ОСОБА_16 які вказували на те, що на початку 24 год. бачили ОСОБА_12 , який направлявся у бік своєї домівки, що в свою чергу ставить під сумнів час вчинення кримінального правопорушення; суд першої інстанції безпідставно не врахував показання обвинуваченого ОСОБА_11 , які він надав безпосередньо в судовому засіданні з приводу того, що тілесні ушкодження потерпілому спричиняв він сам, при цьому ОСОБА_12 жодних ударів ОСОБА_14 не наносив, а що стосується показань на досудовому слідстві, зокрема під час слідчого експерименту, ОСОБА_11 зазначав, що такі показання він надавав під тиском працівників поліції, які обіцяли за викривальні показання проти ОСОБА_12 , обрати обвинуваченому запобіжний захід не пов`язаний із триманням під вартою: слідчий експеримент за участі ОСОБА_11 , який суд поклав в основу обвинувального вироку, на переконання апелянта, є недопустимим доказом, адже проведення вказаної процесуальної дії відбувалось без участі захисника адвоката, хоча останній на той час вже був призначений. З урахуванням наведених вище порушень, слід дійти до висновку, що всі докази, які були судом оцінені та взяті до уваги, доводять лише факт події, при цьому взагалі не доводять винуватість ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, а тому вирок суду стосовно ОСОБА_12 має бути скасований, а провадження по справі підлягає закриттю з підстав, визначених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали вимоги апеляційної скарги останньої та просили її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, а проти інших апеляційних скарг заперечив, провівши судове слідство в об`ємі допиту обвинувачених, потерпілого, дослідження письмових доказів та матеріалів, які характеризують особи ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку. Даний висновок суду жодним учасником судового провадження оскаржений не був, у зв`язку із чим колегія суддів не входить в обговорення даного питання.
Що стосується рішення суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та необхідності його засудження за даною статтею КК України, то із такими висновками місцевого суду не може погодитись судова колегія, виходячи із таких міркувань.
Пунктом п`ятим частини першої статті 407 КПК України визначено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу та закрити кримінальне провадження.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Суд першої інстанції в основу вироку щодо доведеності вини ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, поклав показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.11.2015 року, протокол огляду місця події від 14.11.2015 року, висновки експерта № 401 від 21.12.2015 року, № 401/1 від 15.01.2016 року, № 401/2 від 23.01.2015 року, № 401/3 від 29.01.2016 року, протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 , протокол проведення слідчого експерименту за участі підозрюваного ОСОБА_11 , відеозаписом проведення слідчого експерименту за участі підозрюваного ОСОБА_11 , протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_17 , висновок судово-психіатричної експертизи № 603 від 15.12.2015 року, висновок судово-наркологічної експертизи № 5 від 03.12.2015 року.
Будучи допитаним в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_12 підтвердив свої показання, які він надавав в суді першої інстанції, зазначивши, що дійсно разом з ОСОБА_11 у вказаний у вироку час перебував на ставку, де у них виник конфлікт із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , в ході якого обвинувачений вибив із рук потерпілого ліхтарик, так як останній світив ним в очі обвинуваченому і більше жодних тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 він не спричиняв.
Обвинувачений ОСОБА_11 в судовому засіданні апеляційного суду надав показання, аналогічні тим, які він надавав в суді першої інстанції 14.09.2017 року, зокрема обвинувачений вказав, що тілесні ушкодження, за обставин, які викладені у вироку суду, потерпілому ОСОБА_14 він наносив сам, без допомоги ОСОБА_12 , і в смерті потерпілого звинувачує тільки себе. При цьому, ОСОБА_11 стверджував, що ОСОБА_12 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 не спричиняв.
Потерпілий ОСОБА_8 суду апеляційної інстанції надав показання, з яких слідує, що 14.11.2015 року йому зателефонував ОСОБА_20 і повідомив, що його батька ОСОБА_14 побили і він знаходиться в лікарні. Він приїхав вночі в лікарню. Батько помер в лікарні від нанесених тілесних ушкоджень. Батько постійно проживав в с. Дмитрівка, але він з ним постійно підтримував спілкування за допомогою телефону. ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_13 повідомили йому про те, що батька побили обвинувачені.
Із наведених показань потерпілого слід зробити висновок про те, що він не був очевидцем події, а про обставини вчиненого проти його батька злочину йому стало відомо від інших осіб, а саме свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_13 .
Що стосується показань свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , колегія суддів не приймає їх до уваги як таких, що доводять вину обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, так як вказані свідки не були очевидцями події та не бачили хто саме спричинив потерпілому ОСОБА_14 тілесні ушкодження.
При цьому, колегія суддів не може прийняти до уваги показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 з приводу того, що зі слів свідка ОСОБА_13 їм стало відомо про спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , адже у зв`язку зі смертю свідка ОСОБА_13 , допитати останнього в судовому засіданні не представилось можливим, у зв`язку із чим підтвердити надану свідками ОСОБА_20 та ОСОБА_21 інформацію не можливо, а тому з урахуванням ст. 62 Конституції України, згідно якої усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, колегія суддів вважає, що такі покази свідків не доводять вину ОСОБА_12 .
Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.11.2015 року, протокол огляду місця події від 14.11.2015 року колегія суддів також не може визнати такими, які доводять вину ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, так як вони містять інформацію про факт спричинення потерпілому тілесних ушкоджень та місце, де сталась подія.
Що стосується висновків експертів № 401 від 21.12.2015 року, № 401/1 від 15.01.2016 року, № 401/2 від 23.01.2015 року, № 401/3 від 29.01.2016 року, колегія суддів відзначає, що вони підтверджують факт спричинення потерпілому ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, визначають тяжкість та характер їх спричинення, їх локалізацію і причину настання смерті потерпілого, однак вони також не доводять причетність ОСОБА_12 до побиття потерпілого ОСОБА_26 .
Також, не можна визнати доказами, які доводять вину ОСОБА_12 , висновки судово-психіатричної експертизи № 603 від 15.12.2015 року та висновок судово-наркологічної експертизи № 5 від 03.12.2015 року, так як вказані висновки вказують виключно на осудність ОСОБА_12 та відсутність ознак алкогольної залежності.
Колегія суддів не приймає до уваги протокол проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_13 , як доказ, який доводить вину ОСОБА_12 , з огляду на те, що свідок не бачив хто саме наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_14 , так як у той час, після отриманих ударів від ОСОБА_12 , він упав до ями та втратив на деякий час свідомість, а коли виліз із ями то обвинувачених вже не було. При цьому свідок зазначив, що чув лише як хтось із хлопців сказав: «Топи його!». За наведених обставин не можливо із достовірністю стверджувати, що ОСОБА_12 приймав участь у побитті потерпілого ОСОБА_14 .
Окрім цього, під час апеляційного розгляду колегією суддів, за клопотанням сторони захисту, з-поміж іншого було досліджено висновок експерта № 523 від 14.11.2015 року, згідно якого у ОСОБА_12 видимих тілесних ушкоджень не виявлено.
При цьому, згідно висновку експерта № 520 від 14.11.2015 року, у ОСОБА_11 на час проведення огляду маються тілесні ушкодження у вигляді саден правої кисті, які могли утворитись і при ударі правою кистю об тупий, твердий предмет.
На переконання колегії суддів, вказані висновки експерта доводять вину обвинуваченого ОСОБА_11 у нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 та в свою чергу спростовують висновки суду про причетність ОСОБА_12 до інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Протокол проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_11 колегія суддів вважає за необхідне визнати недопустимим доказом, виходячи з такого.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Пунктом 3 частини 2 вказаної статті КПК України встановлено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як порушення права особи на захист.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_11 надав пояснення з приводу проведення слідчого експерименту за його участі, вказавши на те, що під час проведення вказаної процесуальної дії він вимушений був обмовити ОСОБА_12 , так як працівники поліції пообіцяли йому, що у разі надання викривальних показань проти ОСОБА_12 до нього не буде застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та на час досудового слідства та судового розгляду обвинувачений буде перебувати на свободі. З огляду на вказану пропозицію від співробітників поліції ОСОБА_11 оговорив ОСОБА_12 . Також, із аналогічних міркувань, Коробкін вимушений був написати заяву про те, що він не заперечує проти проведення слідчого експерименту за відсутності захисника.
Так, під час апеляційного перегляду вироку суду було досліджено письмові докази, зокрема:
-повідомлення про підозру ОСОБА_11 від 14.11.2015 року, згідно якої ОСОБА_11 висунуто підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України (Том 1 а.п. 130-131);
-постанову про залучення захисника для захисту інтересів ОСОБА_11 , згідно якої 14.11.2015 року до участі у кримінальному провадження в якості захисника підозрюваного ОСОБА_11 було залучено адвоката ОСОБА_9 (Том 1 а.п. 135);
-протокол допиту підозрюваного ОСОБА_11 , який мав місце 14.11.2015 року з 15 год. 30 хв. до 16 год. 00 хв. і відбувався в присутності захисника адвоката (Том 1 а.п. 141);
-заяву ОСОБА_11 від 14.11.2015 року, згідно якої останній не заперечував проти проведення слідчого експерименту за відсутності захисника адвоката (Том 1 а.п. 144);
-протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 , який проводився 14.11.2015 року починаючи з 16 год. 48 хв. до 17 год. 25 хв. (Том 1 а.п. 145-148);
-клопотання про застосування запобіжного заходу від 16.11.2015 року, згідно якого орган досудового слідства звертався до слідчого судді із проханням застосувати до ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту (Том 1 а.п. 157-158);
-ухвалу слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16.11.2015 року, якою задоволено клопотання слідчого та застосовано до ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту (Том 1 а.п. 159-160);
-повідомлення про підозру ОСОБА_12 від 14.11.2015 року, згідно якої ОСОБА_12 висунуто підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України (Том 1 а.п. 195-196);
-клопотання про застосування запобіжного заходу від 16.11.2015 року, згідно якого орган досудового слідства звертався до слідчого судді із проханням застосувати до ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (Том 1 а.п. 207-208);
-ухвалу слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16.11.2015 року, якою частково задоволено клопотання слідчого та застосовано до ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту (Том 1 а.п. 209-210);
-ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 07.12.2015 року, якою застосовано до ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (Том 1 а.п. 218-220).
Проаналізувавши наведені вище докази, колегія суддів вважає, що показання ОСОБА_11 про те, що він змушений був оговорити ОСОБА_12 , а також згодитись на проведення слідчого експерименту за відсутності захисника, знайшли своє підтвердження, адже: по-перше, як ОСОБА_11 так і ОСОБА_12 була висунута аналогічна підозра, а саме за ч. 2 ст. 121 КК України, однак до ОСОБА_11 , який також як і ОСОБА_12 , раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має посередні характеристики, за клопотанням слідчого, було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, а до ОСОБА_12 у виді тримання під варту; по-друге, як слідує із протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_11 , вказана процесуальна дія відбувалась за участі захисника і закінчилась о 16 год. 00 хв., тоді як слідчий експеримент, який мав місце у той же день та розпочався о 16 год. 48 хв., тобто після спливу 48 хв. після закінчення допиту підозрюваного, відбувався вже за відсутності захисника, хоча своєю постановою слідчий визнав необхідність участі у кримінальному провадженні адвоката, а саме для захисту інтересів підозрюваного.
З огляду на викладені факти, колегія суддів приходить до переконливого висновку, що слідчий експеримент за участі ОСОБА_11 був проведений із грубим порушенням права останнього на захист, а інформація, яка була отримана внаслідок цієї процесуальної дії не відповідає дійсності, адже вона, на думку судової колегії, отримана внаслідок психологічного тиску на підозрюваного, а саме шляхом надання йому переваг під час досудового розслідування, які полягали у незастосуванні запобіжного заходу пов`язаного із триманням під вартою.
З урахуванням того, що стороною обвинувачення не було надано жодного доказу, який би вказував на причетність ОСОБА_12 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, тобто доводив його участь у спричиненні тяжких тілесних ушкоджень, які в подальшому призвели до смерті потерпілого ОСОБА_14 , а слідчий експеримент за участі підозрюваного ОСОБА_11 було визнано недопустимим доказом, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_12 не була доведена в судовому засіданні належними та допустимими доказами, а можливості отримання таких доказів в суді вичерпані, у зв`язку із чим вирок суду у відношенні ОСОБА_12 підлягає безумовному скасуванню, а провадження по справі стосовно нього закриттю, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
З урахуванням наведених обставин та досліджених в судовому засіданні суду апеляційної інстанції доказів, колегія суддів вважає з достовірністю встановленим наступне:
В ніч з 13 на 14 листопада 2015 року в період з 23 до 24 години, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , проходячи повз місцевий став по вулиці Леніна в селі Олександрівка Олександрійського району Кіровоградської області, побачили на березі ставка ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які здійснювали охорону ставка. В ході сварки, яка виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , перебуваючи в нетверезому стані, діючи умисно та маючи на меті нанесення тілесних ушкоджень, розпочали бійку з ОСОБА_14 . В ході бійки ОСОБА_12 наніс один удар правою ногою по руці ОСОБА_14 та вибив ліхтарик, яким потерпілий світив в обличчя ОСОБА_12 . В подальшому, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_11 наніс не менше 10 ударів ногами та руками по тулубу та в область голови ОСОБА_14 . В результаті протиправних дій ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_14 було спричинено тілесні ушкодження, які несуть ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Коли потерпілий ОСОБА_14 після нанесених тілесних ушкоджень, не міг здійснювати опір та рухатися, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, залишивши на місці злочину потерпілого ОСОБА_14 . Згодом потерпілого ОСОБА_14 було доставлено до Олександрійської центральної районної лікарні міста Олександрія Кіровоградської області, де останній помер близько 3 години 00 хвилин 14 листопада 2015 року в результаті отриманих тілесних ушкоджень, які в комплексі з ознаками шоку знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю.
Такі дії ОСОБА_11 колегія суддів вважає за необхідне кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України, як нанесення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, а тому з мотивувальної частини вироку суду слід виключити посилання суду на таку кваліфікуючу ознаку вказаного кримінального правопорушення, як вчинення злочину групою осіб.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання місцевий суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України.
Так, судом першої інстанції належним чином враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу ОСОБА_11 , відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, яка його обтяжує.
З урахуванням наведених обставин, в тому числі і тих, на які в апеляційній скарзі посилається прокурор, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком саме на 8 років, так як такий вид і розмір покарання в повному обсязі буде сприяти виправленню, перевихованню обвинуваченого та запобігатиме вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
При цьому, колегія суддів не вбачає підстав для посилення призначеного судом покарання, адже всі доводи, які наведені в апеляційній скарзі прокурора на обґрунтування своєї позиції, були належним чином враховані судом першої інстанції.
Що стосується апеляційних вимог прокурора щодо необхідності посилення покарання ОСОБА_12 , то колегія суддів їх відхиляє, адже в судовому засіданні не знайшло підтвердження доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, яке ставилось йому в провину.
Окрім цього, вироком суду було частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 та на його користь стягнуто із обвинувачених по 100 000 грн. з кожного в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди. Враховуючи те, що колегія суддів прийшла до висновку щодо необхідності закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_12 у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, то вирок суду в частині стягнення з останнього не користь потерпілого зазначеної суми в рахунок відшкодування моральної шкоди має бути скасованим. При цьому, у зв`язку із відсутністю апеляційних скарг щодо вирішення цивільного позову, та з урахуванням положень ст. 405 КПК України, колегія суддів не вправі збільшувати розмір суми, яка підлягає стягненню із обвинуваченого ОСОБА_11 , а оскільки підстави для зниження стягнутої судом першої інстанції суми відсутні, то судова колегія вважає, що в даному випадку із ОСОБА_11 слід стягнути на користь потерпілого 100 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, а в задоволенні іншої частини цивільного позову необхідно відмовити.
Також, за аналогічних підстав, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду в частині вирішення питання судових витрат та стягнути з ОСОБА_11 на користь держави не 245 грн. 52 коп., як це зробив суд першої інстанції, а 491 грн. 04 коп. за проведення судово-трасологічної експертизи.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_12 та апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_10 задовольнити.
Керуючись ст.ст. 284 ч. 1 п. 3, 376, 405, 407-409, 411, 417, 419 КПК України колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_12 та апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_10 , задовольнити.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 121 КК України, скасувати, а стосовно ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 121 КК України, змінити.

Закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 121 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України у зв`язку із тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Звільнити ОСОБА_12 з-під варти в залі суду негайно.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, при кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 121 КК України, на кваліфікуючу ознаку: «вчинення злочину групою осіб».

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 , задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_8 100 000 (сто тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди. В задоволенні позовних вимог про стягнення грошових коштів на користь потерпілого з ОСОБА_12 в рахунок відшукування моральної шкоди відмовити.

Стягнути з ОСОБА_11 в дохід держави 491 грн. 04 коп. судових витрат за проведення судово-трасологічної експертизи.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4