АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/778/1104/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, матеріали кримінального провадження №0000342 відомості про яке внесені до ЄРДР 07.06.2017 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 вересня 2017 року, якою

частково задоволено клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в місті Горлівка Донецької області, громадянину України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Застосовано щодо підозрюваного запобіжний захід у виді домашнього арешту з 22-00 години до 06-00 години наступного дня,

встановила:
ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 вересня 2017 року, частково задоволено клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_7 . Застосовано щодо останнього запобіжний захід у виді домашнього арешту з 22-00 години до 06-00 години наступного дня до 15.11.2017. Покладено на підозрюваного обв`язки передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Згідно з ухвалою слідчого судді, слідчим відділом прокуратури Запорізької області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000342 від 07.06.2017 року за ч. 3 ст. 368 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що згідно з наказом начальника управління ДПтС України в Запорізькій області № 274/ОС-16 від 29.08.2016, ОСОБА_7 призначено заступником начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи - начальником відділу соціально-виховної та психологічної роботи Кам`янської виправної колонії управління ДПтС України в Запорізькій області (№101), тобто він є особою, яка постійно здійснює функції представника влади.

Згідно з посадовою інструкцією заступника начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи - начальника відділу соціально-виховної та психологічної роботи Кам`янської виправної колонії управління ДПтС України в Запорізькій області (№101) № 32, затвердженої 29.08.2016 року начальником Кам`янської виправної колонії управління ДПтС України в Запорізькій області (№101) ОСОБА_9 , (далі Посадова Інструкція) ОСОБА_7 згідно п. 2 Посадової інструкції зобов`язаний, у тому числі, аналізувати результати практичної роботи соціальної служби і виробляти відповідні рішення і рекомендації з метою їх поліпшення, передусім в таких основних напрямках: у тому числі підготовка засуджених до умовно-дострокового звільнення, переводу до дільниці соціальної реабілітації, застосування ст.82 КК України та УМРБ з ПУТ (п. 2.1.6).

Крім того, відповідно до п.3 Посадової інструкції ОСОБА_7 має повноваження (право) брати участь у засіданнях комісії з питань переведення засуджених до колонії з іншим режимом тримання, умовно-дострокового звільнення від покарання, застосування амністії або помилування та інших комісій, доповісти свої пропозиції щодо доцільності прийняття тих чи інших рішень відносно засуджених.

Відповідно до п.4 Посадової інструкції заступник начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи несе дисциплінарну відповідальність за організацію та ефективність роботи соціально-виховного та психологічного відділу установи в цілому.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ОСОБА_7 є службовою особою правоохоронного органу.

Відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Відповідно до примітки до ст.368 КК України ОСОБА_7 є заступником керівника органу державної влади, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Таким чином, згідно зі ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» та п.1 примітки до ст.364 КК України ОСОБА_7 є службовою особою правоохоронного органу.

Відповідно до п.п. «з» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_7 є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Згідно із ч.1 ст.22 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_7 забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Так, на початку травня 2017 року, на мобільний телефон ОСОБА_10 зателефонував її цивільний чоловік ОСОБА_11 , який відбував покарання у ДУ «Кам`янська виправна колонія (№101)» у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, з проханням знайти грошові кошти для його умовно-дострокового звільнення, які з нього вимагає заступник начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи - начальник відділу соціально-виховної та психологічної роботи Кам`янської виправної колонії управління ДПтС України в Запорізькій області (№101) ОСОБА_7 в розмірі 3 тис. грн. за сприяння у своєчасній підготовці документів до його умовно-дострокового звільнення.

З цією метою, заступник начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи - начальник відділу соціально-виховної та психологічної роботи Кам`янської виправної колонії управління ДПтС України в Запорізькій області (№101) ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище і надану владу працівника правоохоронного органу, будучи наділеним правом на підготовку документів до умовно-дострокового звільнення засуджених, 11.06.2017 близько 10 години, перебуваючи біля будівлі Державної установи «Кам`янська виправна колонія (№101)» розташованої за адресою: Запорізька область, Вільнянський район, смт. Кам`яне, вул. Зелена, 32, підтвердив ОСОБА_10 передати йому неправомірну вигоду у розмірі 3 тис. грн., шляхом перерахування на банківську карту, номер якої він передасть через засудженого ОСОБА_12 , для сплати будівельних матеріалів на будівництво. У тому разі, якщо грошові кошти не будуть перераховані, він не підготує та не подасть позитивні документи ОСОБА_12 для умовно-дострокового звільнення. У зв`язку з викладеним, ОСОБА_10 сприймаючи погрози та вимоги ОСОБА_7 як реальні, змушена погодиться на висунуті вимоги правоохоронця щодо надання йому неправомірної вигоди.

ОСОБА_7 14.06.2017, близько 09-00 години, діючи умисно, із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, з метою одержання неправомірної вигоди перебуваючи у будівлі Державної установи «Кам`янська виправна колонія (№101)» розташованої за адресою: Запорізька область, Вільнянський район, смт. Кам`яне, вул. Зелена, 32, дав засудженому ОСОБА_12 номер банківської карти «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка зареєстрована на ОСОБА_13 для передачі ОСОБА_10 , яку ОСОБА_12 о 10 год. 27 хв. передав у вигляді СМС-повідомлення на мобільний телефон ОСОБА_10 .

На виконання незаконних вимог ОСОБА_7 про передачу неправомірної вигоди 14.06.2017 о 16 год. 43 хв. ОСОБА_10 , через касу Жовтневого відділення Запорізького РУ КБ «ПриватБанк», що знаходиться у місті Запоріжжі, пр. Соборний (Леніна), 86, перерахувала на банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка зареєстрована на ОСОБА_13 неправомірну вигоду для ОСОБА_7 у розмірі 3000 грн.

15.06.2017 при зустрічі з ОСОБА_12 на території Державної установи «Кам`янська виправна колонія (№101)», ОСОБА_7 підтвердив, що грошові кошти надійшли на рахунок і він подасть на нього клопотання для умовно-дострокового звільнення.

14.07.2017 року на засідання комісії, яке проводилось в ДУ «Кам`янська виправна колонія (№101)» розташованої за адресою: Запорізька область, Вільнянський район, смт. Кам`яне, вул. Зелена, 32, по розгляду клопотання ОСОБА_7 щодо умовно-дострокового звільнення ОСОБА_12 , прийняте рішення про звернення до суду з клопотанням про умовно-дострокове звільнення останнього.

14.08.2017 на засіданні Вільнянського районного суду Запорізької області, судом прийнято рішення про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання ОСОБА_12 та 22.08.2017 він був звільнений з Державної установи «Кам`янська виправна колонія (№101)».

Таким чином, за вищевказаних обставин ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_10 , неправомірну вигоду в сумі 3000 гривень.

Крім того, 14.07.2017 року на мобільний телефон ОСОБА_14 зателефонував його син ОСОБА_15 , який відбуває покарання у ДУ «Кам`янська виправна колонія (№101)» у виді позбавлення волі, з проханням знайти грошові кошти для його умовно-дострокового звільнення, які з нього вимагає заступник начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи - начальник відділу соціально-виховної та психологічної роботи Кам`янської виправної колонії управління ДПтС України в Запорізькій області (№101) ОСОБА_7 в розмірі 6 тис. грн. за сприяння у своєчасній підготовці документів для його умовно-дострокового звільнення.

З цією метою, заступник начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи - начальник відділу соціально-виховної та психологічної роботи Кам`янської виправної колонії управління ДПтС України в Запорізькій області (№101) ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище і надану владу працівника правоохоронного органу, будучи наділеним правом на організацію підготовки документів для умовно-дострокового звільнення засуджених, 14.07.2017 у невстановлений слідством час, перебуваючи на території Державної установи «Кам`янська виправна колонія (№101)» розташованої за адресою: Запорізька область, Вільнянський район, смт. Кам`яне, вул. Зелена, 32, запропонував ОСОБА_15 передавати йому неправомірну вигоду у розмірі 6 тис. грн., шляхом перерахування на банківську карту, для сплати будівельних матеріалів. У тому разі, якщо грошові кошти не будуть перераховані, він не подасть документи ОСОБА_15 для умовно-дострокового звільнення. У зв`язку з викладеним, ОСОБА_15 сприймаючи погрози та вимоги ОСОБА_7 як реальні, змушений був погодиться на висунуті вимоги правоохоронця щодо надання йому неправомірної вигоди. Після цього ОСОБА_7 дав засудженому ОСОБА_15 номер банківської карти «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка зареєстрована на ОСОБА_13 для передачі його батьку ОСОБА_14 , яку ОСОБА_15 передав у вигляді СМ -повідомлення на мобільний телефон батька.

На виконання незаконних вимог ОСОБА_7 про передачу неправомірної вигоди 17.07.2017, близько 08 год. 38 хв., ОСОБА_14 сприймаючи погрози та вимоги ОСОБА_7 як реальні, змушений був погодиться на висунуті вимоги правоохоронця щодо надання йому неправомірної вигоди перерахував на банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка зареєстрована на ОСОБА_13 частину неправомірної вигоди для ОСОБА_7 у сумі 5000 грн.

21.07.2017 на виконання незаконних вимог ОСОБА_7 про передачу неправомірної вигоди о 12 год. 47 хв. через касу Жовтневого відділення Запорізького РУ КБ «ПриватБанк», що знаходиться у місті Запоріжжі, пр. Соборний (Леніна), 86, ОСОБА_14 перерахував на банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , яка зареєстрована на ОСОБА_13 частину неправомірної вигоди для ОСОБА_7 у розмірі 1000 грн.

02.08.2017 року на засідання комісії, яке проводилось в ДУ «Кам`янська виправна колонія (№101)» розташованої за адресою: Запорізька область, Вільнянський район, смт. Кам`яне, вул. Зелена, 32, по розгляду клопотання ОСОБА_7 щодо умовно-дострокового звільнення ОСОБА_15 , прийняте рішення про звернення до суду з клопотанням про умовно-дострокове звільнення останнього.

23.08.2017 на засіданні Вільнянського районного суду Запорізької області, судом прийнято рішення про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання ОСОБА_15 та 31.08.2017 він був звільнений з Державної установи «Кам`янська виправна колонія (№101)».

Таким чином, за вищевказаних обставин ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_14 неправомірну вигоду в сумі 6000 гривень.

15.09.2017 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 368 КК України.

Посилаючись на те, що ОСОБА_7 з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності може переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків та експертів у даному кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити нове кримінальне правопорушення, зазначаючи, що менш суворі запобіжні заходи не достатні для запобігання вищевказаним ризикам, слідчий звернувся до суду з клопотанням, у якому просив суд застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 .

В обґрунтування прийнятої ухвали слідчий суддя, зазначила, що підозра у вчиненні інкримінованих ОСОБА_7 дій за ч.3 ст.368 КК України, є обґрунтованою, при цьому погодилась з ризиків зазначених у клопотанні.

Разом з тим, з урахуванням відомостей про особу підозрюваного, слідчий суддя дійшла висновку, що слідчим та прокурором підчас розгляду клопотання не було доведено, що жоден більш м`який запобіжний захід не зможе запобігти вказаним ризикам. При прийняті рішення про міру запобіжного заходу слідчим суддею також було взято до уваги, що підозрюваний працевлаштований, має необхідність утримувати сім`ю та потребує регулярного медичного обстеження, відтак стосовно останнього було застосовано домашній арешт із забороною залишати своє житло у нічний час в період часу з 22 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин наступного дня, та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України, оскільки такий запобіжний захід як домашній арешт, на переконання слідчого судді, мав забезпечити дотримання підозрюваним ОСОБА_7 процесуальних обов`язків під час досудового слідства та в суді. Застосування більш м`яких запобіжних заходів слідчий суддя визнала недоцільним.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення зазначає, що слідчим суддею безпідставно та без вивчення і оцінки всіх ризиків, відмовлено у застосуванні стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання та застосовано щодо останнього запобіжний захід у виді домашнього арешту. У зв`язку з наведеним, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді від 19.09.2017 та постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити та застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, з можливістю внесення застави розміром 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 128000 гривень.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; підозрюваного та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і наполягали на законності і обґрунтованості ухвали слідчого судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 КПК України.

В оскаржуваній ухвалі, слідчим суддею при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу відповідно до вимог п 4 ч.1 ст. 184 КПК України, враховано наявність обґрунтованої підозри, перевірені обставини щодо існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а також оцінено сукупність обставин, які враховуються при обранні обмежувальних свободу заходів, зокрема, можливість переховуватись від органів досудового розслідування, а в подальшому від суду з метою уникнення кримінального покарання, незаконно впливати на потерпілих чи свідків у цьому ж кримінальному провадженні, вчинити нове правопорушення, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Вирішуючи питання, поставлене слідчим у клопотанні про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_7 , слідчий суддя врахувала вимоги ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази, обставини, які свідчать про:

- наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

- наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

- недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Слідчий суддя, погоджуючись з обґрунтованістю підозри та існування заявлених ризиків, дійшла висновку, що прокурором і слідчим не було доведено, що застосування більш м`яких запобіжних заходів буде недостатнім для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Зважаючи на обставини, встановлені у судовому засіданні, зокрема, вагомості наявних доказів про обґрунтованість підозри у вчинені ОСОБА_7 кримінального правопорушення, тяжкості покарання що загрожує, міцності соціальних зв`язків, наявності постійного місця проживання, стан здоров`я, його репутацію, беручи до уваги мету і підстави застосування запобіжних заходів, наявність ризиків передбаченого ст. 177 КПК України, слідчий суддя дійшла висновку про доцільність застосування до підозрюваного запобіжного заходу менш суворого, ніж утримання під вартою (про який клопотав слідчий), у вигляді домашнього арешту у певний період доби з покладенням обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України, що може в достатній мірі гарантувати усунення або ж суттєве зменшення встановленого ризику.

При розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 слідчий суддя прийшла до висновків, які колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що узгоджуються з вимогами кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та відповідають практиці Європейського суду з прав людини.

Таким чином, частково задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя, на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів, оцінила всі обставини, передбачені ст.ст. 177, 178 КПК України, що враховуються при обранні запобіжного заходу, належним чином мотивувала своє рішення, вказавши в ухвалі про наявність ризиків, зазначених в клопотанні.

З такими висновками слідчого судді погоджується і колегія суддів.

При цьому, слід зауважити, що слідчий суддя/суд на підставі розумної оцінки сукупності отриманих даних повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінального правопорушення вірогідною та достатньою для застосування щодо особи обмежувальних заходів.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що на час звернення до слідчого судді, слідчий у своєму клопотанні про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою не довів обставини, які безперечно виправдовують обмеження права ОСОБА_7 на свободу.

Доводи прокурора правильність висновків слідчого судді не спростовують, адже всі зазначені, як в клопотанні так і в апеляційній скарзі були враховані, однак слідчий суддя дійшла обґрунтованого висновку, що запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний період доби із покладенням обов`язків передбачених ст.194 КПК України, в повній мірі може запобігти заявленим ризиків.

Підозрюваний не порушує умови обраного йому запобіжного заходу, в добровільному порядку прибув до суду і під час розгляду клопотання слідчим суддею і під час апеляційного розгляду провадження, доказів тиску з боку ОСОБА_7 на свідків, його спроб знищити чи спотворити докази, або ж вчинити нове кримінальне, прокурор не надав.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.407, 422 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 вересня 2017 року, якою частково задоволено клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 , запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосовано щодо нього, запобіжний захід у виді у виді домашнього арешту з 22-00 години до 06-00 години наступного дня до 15.11.2017, з покладенням на підозрюваного обов`язків передбачених ч.5 ст.194 КПК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4