11-кп/775/336/2017(м)
266/1521/17

Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 гривень, -
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 16 серпня 2016 року, приблизно о 13.00год., знаходячись в балці на території Приморського району в м.Маріуполі, точне місце під час досудового розслідування не встановлено, незаконно придбав (вирвав з коренем кущ дикоростучої коноплі), після чого у схованці поклав сушитись.
23 серпня 2016 року, повернувся до місця, де раніше залишив сушитись кущ дикоростучої коноплі та шляхом механічного подрібнення, а саме - перетиранням долонями рук із вказаної рослини незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс, який помістив у поліетиленовий пакет, після чого став незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.
Він же, 15.03.2017 року о 13.45год., знаходячись поблизу будинку № 77 по провулку Будівельників в Приморському районі м.Маріуполя, був зупинений працівниками поліції для проведення поверхневої перевірки. В цей же день, в період часу з 17.00год. до 17.20год. в ході огляду місця події останній добровільно видав поліетиленовий пакет, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 15,25 г (в перерахунку на суху речовину становить 13,57 г.), який ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання, без мети збуту. Зазначений пакет було вилучено в ході огляду місця події.
Не погодившись з судовим рішенням, прокурор Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 1 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, просить скасувати оскаржуване рішення в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 3 місяців арешту, зазначивши обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів.
На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що обвинувачений вчинив новий умисний злочин, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість за попередні умисні злочини, що відповідно до ст.34 КК України є рецидивом злочинів, а суд першої інстанції при ухваленні вироку не зазначив цю обставину як таку, що обтяжує покарання, не зазначив мотивів, чому саме не визнав рецидив злочину в якості обставини, що обтяжує покарання.
Зазначає, що суд призначив обвинуваченому покарання у виді штрафу, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, належним чином не вмотивував своє рішення і не навів переконливих аргументів на підтвердження свого висновку щодо ступеня його суспільної небезпечності та можливості виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, формально вказавши, що враховує тяжкість злочину та особу засудженого, та не надав оцінки низці обставин, які мають значення для призначення законного та справедливого покарання, яке б відповідало вимогам ст.65 КК України.
Окрім того, ОСОБА_7 відбуваючи умовно-дострокове покарання за вироком Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 23.02.2011 року, вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, що свідчить про те, що останній не став на шлях виправлення.
Також суд не врахував, що не зважаючи на працездатний вік, ОСОБА_7 офіційно не працює, не одружений, що свідчить про відсутність стійких соціальних зв`язків.
Вважає, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, у тому числі пов`язаних з незаконним обігом наркотичних речовин, можливо лише за умови призначення покарання у виді арешту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги; обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.1 ст. 309 КК України. Справа розглянута судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурора зазначено про порушення судом застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія судів вважає, що вони заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.1, п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винних та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання, обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч.1 ст.309 КК України, однак, в не достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і не мотивував свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках в лікувальних та профілактичних закладах міста Маріуполя не знаходиться, працює неофіційно, має дохід, обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав повне визнання своєї вини обвинуваченим, щиросердечне каяття та активне сприяння розкриттю злочину, не встановивши обставин, обтяжуючих покарання та дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та необхідність призначення йому покарання в межах санкції ст. 309 ч.1 КК України у виді штрафу у мінімальному розмірі.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки вони не відповідають матеріалам кримінального провадження, із яких вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою, раніше судимою за умисні злочини, судимість не погашена та не знята у встановленому законом порядку, повторно вчинив умисний злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, а тому колегія суддів вважає, що його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, неможливо без його ізоляції від суспільства.
У відповідності із ч.2 ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість, або суворість.
На підставі викладеного, колегія суддів прийшла до висновку про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалення нового вироку.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України та враховуючи роз`яснення, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорювались в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.
Враховуючи норми кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування тих фактичних обставин справи, які взагалі не оспорюють.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що віднесено до категорії середньої тяжкості, особу останнього, який був судимий за умисні злочини, судимість не погашена та не знята у встановленому законом порядку, повторно вчинив умисний злочин, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працює, суспільно-корисливою працею не займається, не має стійких соціальних зв`язків.
Обставиною, яка обтяжує покарання винному, відповідно до ч.1 ст. 67 КК України, колегія суддів визнає рецидив злочинів.
Колегією суддів враховується щире каяття обвинуваченого у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину та визнається обставиною, що пом`якшує покарання.
Така сукупність даних про обвинуваченого приводить колегію суддів до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції частини кримінального закону, який передбачає відповідальність за інкриміноване кримінальне правопорушення - у виді арешту.
За даним кримінальним провадженням щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід не застосовувався, останній тримається під вартою на підставі ухвали Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя від 08.09.2017 року, оскільки підозрюється у вчиненні іншого злочину.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за цим вироком слід обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 21.09.2017 року.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А :
Апеляцію прокурора задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 25.05.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 21.09.2017 року.

В іншій частині вирок Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 25.05.2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення вироку.

Судді

ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3