Постанова
Іменем України

29 березня 2018 року

м. Київ
справа № 387/624/16
провадження № 51-1133 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області на ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 11 травня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000274, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Помічна Новоукраїнського району Кіровоградської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 02 лютого 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, скасованого ухвалою цього ж суду від 22 вересня 2011 року та направленого для відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2013 року звільненого умовно достроково на невідбутий строк покарання 10 місяців 27 днів; 2) вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 29 грудня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2015 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вирішено питання речових доказів у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 11 травня 2017 року в порядку ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за вказаною статтею у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2015 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення. В решті вирок суду залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_6 засуджено за те, що він, 09 червня 2016 року близько 02.00 год. прибув до домоволодіння ОСОБА_7 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та з веранди будинку повторно таємно викрав належне потерпілій майно, на загальну суму 201, 92 грн., яким розпорядився на власний розсуд.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості. Вважає, що апеляційний суд прийняв передчасне рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 в зв`язку з відсутністю кваліфікуючої ознаки проникнення у житло, що в свою чергу призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом при перекваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
Суд першої інстанції, перевіривши матеріали справи та дослідивши всі обставини справи в їх сукупності, визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_6 подали апеляційні скарги, в яких просили його скасувати і провадження закрити, обґрунтовуючи такі вимоги тим, що засуджений та потерпіла є близькими особами, адже ОСОБА_7 проживає разом з його батьком ОСОБА_9 однією сім`єю.
Апеляційний суд, в межах повноважень та в порядку, визначеному ст. 404 КПК України, розглянувши в повному обсязі доводи апеляцій сторони захисту, визнав їх частково обґрунтованими та змінив вирок відносно ОСОБА_6 , перекваліфікувавши його дії на ч. 2 ст. 185 КК України, в зв`язку з відсутністю кваліфікуючої ознаки злочину - проникнення, призначивши за цим законом відповідне покарання. Таке рішення суд приймав виходячи із встановлених місцевим судом фактичних обставин, які не потребували повторного дослідження, однак отримали неправильну юридичну оцінку.
Зазначеного висновку апеляційний суд дійшов з огляду на те, що потерпіла ОСОБА_7 проживала разом з батьком засудженого однією сімєю та, за їх згодою, ОСОБА_6 міг безперешкодно приходити в будинок потерпілої в будь-який час. Стороною обвинувачення не було встановлено, що засуджений прийшов до помешкання ОСОБА_7 саме з метою викрадення майна.
З наведеними висновками погоджується і колегія суддів та вважає, що постановлена за результатами розгляду апеляційних скарг засудженого та захисника ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Призначене ОСОБА_6 покарання є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. При обранні його виду та розміру судом було враховано дані про особу засудженого, ступінь тяжкості вчиненого під час іспитового строку, встановленого попереднім вироком суду кримінального правопорушення, обставину, яка пом`якшує покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Таких порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами, передбаченими ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення у справі не встановлено, а тому в задоволенні касаційних вимог прокурора слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів

ухвалила:
Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 11 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3