АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 530/1129/17 Номер провадження 11-кп/786/211/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000370, за апеляційною скаргою прокурора Зіньківського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 22 серпня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Покровське, Зіньківського району, Полтавської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_1 , тимчасово безробітного, з середньою освітою, не одруженого, раніше судимого: 1) 20.04.2001 року Зіньківським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 140 КК України до покарання у виді виправних робіт на строк 9 місяців з утриманням 20 відсотків заробітку; 2) 18.03.2002 року Зіньківським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 43 КК України приєднано 1 місяць позбавлення волі за вироком Зіньківського р/с від 20.04.2001 року та визначено покарання 1 рік 1 місяць позбавлення волі; 3) 11.04.2005 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187, ст. 69, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК України від покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки; 4) 28.02.2006 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді штрафу 850 грн.; 5) 29.01.2007 року Зіньківським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України приєднано 2 роки 6 місяців за вироком Гадяцького районного суду від 11.04.2005 року, остаточно засуджений на 5 років 6 місяців позбавлення волі; 6) 30.03.2016 року Зіньківським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України від покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік, засуджено:

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, час тримання під вартою з 14.08.2017 року.
Ухвалою Зіньківського районного суду Полтавської області від 25.09.2017 року виправлено допущену описку у вироку від 22 серпня 2017 року, а саме, ухвалено вважати вірним, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, час тримання під вартою з 14.08.2017 року.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, 07.07.2017 року, близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 знаходячись у стані алкогольного сп`яніння на території подвір`я Зіньківської центральної районної лікарні, розташованої за адресою: м. Зіньків вул. Івана Петровського 28, Полтавської області,, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав велосипед марки «Україна», який знаходився поблизу входу до приміщення лікарні та належав ОСОБА_10 , залишкова вартість якого, згідно висновку експерта №593 від 08.08.2017 року становить 549 (п`ятсот сорок дев`ять) грн. 20 коп., чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму.

В один із днів середини липня 2017 року, точно дату не встановлено, близько 22 год. ОСОБА_7 знаходячись на території подвір`я господарства ОСОБА_11 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, із приміщення літньої кухні даного господарства, повторно, таємно викрав золотий ланцюг та хрестик 585 проби вагою 3,46 грам, що належать ОСОБА_8 , вартістю 1730 (одна тисяча сімсот тридцять) грн. 00 коп., чим завдав потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор Зіньківського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про зміну вироку суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, посилання на зарахування у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, час тримання під вартою з 14.08.2017 року.

Вказує, що суд безпідставно застосував ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України 07.07.2017 року та в один із днів липня 2017 року. Після зазначених дат, відсутні будь-які вироки, які набрали законної сили відносно нього.

Звертає увагу також на безпідставність зарахування судом у строк покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 14.08.2017 року, оскільки 21.06.2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року, згідно з яким, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на часткову підтримку поданої апеляційної скарги, з урахуванням виправленої описки судом, обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладається на розсуд суду, потерпілу, яка просила зменшити покарання, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, в судовому засіданні суду першої інстанції учасники судового провадження не заперечували обставин інкримінованих кримінальних правопорушень і вважали недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, а тому було прийнято рішення про проведення судового розгляду відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор також не оскаржує обставин вчинення кримінальних правопорушень та доведеності вини обвинуваченого, однак вказує на безпідставне застосування судом при призначенні покарання ч.4 ст.70 КК України.

Колегія суддів погоджується з даною позицією прокурора з огляду на наступне.
Положеннями ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України 07.07.2017р. та в один із днів липня 2017р. Після зазначених дат, будь-які вироки стосовно ОСОБА_7 не ухвалювалися.
Таким чином, призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України є помилковим та не ґрунтується на вимогах Закону.
Крім того, судом помилково зараховано ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст..72 КК України, у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, час тримання під вартою з 14.08.2017р.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування». Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.
Оскільки зазначений Закон України був офіційно опублікований 20 червня 2017 року, за правилами ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, час тримання під вартою ОСОБА_7 з 14.08.2017р. не може бути зарахований з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Зіньківського районного суду Полтавської області від 25.09.2017р. виправлено описку допущену у вироку суду та вказано вірно: «… з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі…».

Водночас, виправляючи дану описку, суд фактично змінив вирок, що є неприпустимим у розумінні ст..379 КПК України.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне,в порядку ст..404 КПК України, скасувати ухвалу суду від 25.09.2017р. про виправлення описки у вироку суду.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Зіньківського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 22 серпня 2017 року змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції, а саме 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання тримання під вартою з 14.08.2017р. з урахуванням один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 22 серпня 2017 року залишити без змін.

В порядку ст..404 КПК України скасувати ухвалу Зіньківського районного суду Полтавської області від 25 вересня 2017 року про виправлення описки.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4