Номер провадження: 11-кп/785/351/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.09.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого: адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 у рамках кримінального провадження №0003023року від 26.04.2015 року на вирок Малиновського районного суду м. Одесивід 08.12.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, не одружений, з вищою освітою, не працюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , а проживає: АДРЕСА_2 , раніше не судимий:
визнаний винним за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України та йому призначено покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на залучення експертів у сумі 8 625 (вісім тисяч шістсот двадцять п`ять) гривень 24 копійки на користь держави,-

встановив
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення ним кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , за невстановлених слідством обставин, діючи зі злочинним наміром, спрямованим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, незаконно придбав невстановлену кількість розфасованого в пакетах особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, після чого незаконно зберігав в гаражі № НОМЕР_1 по АДРЕСА_3 з метою подальшого незаконного збуту.
24 квітня 2015 року під час проведення співробітниками СБНОН Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області санкціонованого обшуку в гаражі № НОМЕР_1 по АДРЕСА_3 , що перебував у користуванні ОСОБА_7 , виявлено та вилучено речовину рослинного походження в особливо великих розмірах та електронні ваги в кількості 3 шт. з часточками речовини, що відповідно до висновків експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів:
- №№ 604 від 19.05.2015 р., 607 від 18.05.2015 р., 608 від 20.05.2015 р., 609 від 05.05.2015 р., 611 від 12.05.2015 р., 613 від 03.06.2015 р., 614 від 09.06.2015 р. та 626 від 08.06.2015 р. вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, загальною масою 2862,74 грам;
- № 603 від 18.05.2015 р. вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - екстрактом канабіса, загальною масою 0,293 грам;
- № 605 від 10.06.2015 р. вилучені часточки речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, масою в слідовій кількості менше чутливості вагів.
Зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно зберігав в особливо великих розмірах з метою збуту.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком районного суду зазначив, що вважає призначене йому покарання занадто суворим, а вирок таким, який підлягає скасуванню. При цьому вказав, що повністю визнає свою провину у скоєному кримінальному правопорушенні, звертає увагу апеляційного суду на те, що раніше він не скоював злочинів, працював, має неповнолітню дитину, щиро кається с скоєному та обіцяє надалі бути законослухняним громадянином.

Доповнивши свою апеляційну скаргу послався на допущені під час розгляду справи порушення вимог кримінального процесуального закону.

Просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити йому більш м`яке покарання.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 вважає вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 таким, який є незаконним в частині призначеного покарання та підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обгрунтування своїх доводів послався на те, що районним судом недостатньо враховано особу обвинуваченого, його позитивну поведінку за місцем проживання та під час утримання у виправному закладі, сприяння розкриттю злочину, щирого каяття, добровільну видачу наркотичних речовин, а також і те, що він має неповнолітню дитину 1999 року народження, хвору матір похилого віку, раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався.

Просить вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`яке покарання.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник, узгодивши свою правову позицію та уточнивши остаточно доводи апеляційної скарги, просили вирок районного суду в частині призначеного покарання - змінити, застосувавши до обвинуваченого дію ст. 69 КК України та призначити йому більш м`яке покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційних скарг у повному обсязі та просили вирок відносно обвинуваченого в частині призначеного покарання - змінити; прокурора, який вважав за необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін; прослухавши в порядку підготовки до судового засідання звукозапис судових засідань, що міститься на технічному носії інформації; дослідивши характеризуючі особу обвинуваченого дані; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають задоволенню, виходячи з наступного:

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України,вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Провина обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєні злочину підтверджується доказами, які були добуті під час проведення досудового слідства по кримінальному провадженню та досліджені в суді першої інстанції, а саме :

- свідченнями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які показали, що в квітні 2015 року, вони були присутні під час обшуку гаражу, під час якого, у присутності обвинуваченого ОСОБА_7 , були виявлені та вилучені наркотичні засоби - марихуана (канабіс), яка була разфасована у маленькі пакетики;

- рапортом ст. о/у СБНОН Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_14 , згідно якого 25.04.2015 року, було проведено обшук в гаражі за НОМЕР_1 , за адресою : м. Одеса, вул. Центральний аеропорт, 54, ТОВ «Політ», під час якого були виявлені та вилучені наркотичні засоби;

- протоколом обшуку, який було складено за його результатами;

- висновками експертів № 609, 611, 603, 607, 604, 608, згідно яких виявлена та вилучена під час обшуку речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

Крім того, як вбачається з поданої обвинуваченим апеляційної скарги, він визнав свою провину у вчинені злочину, за який був засуджений оскаржуваним вироком та фактично підтверджує факт придбання ним наркотичних засобів з метою особистого вживання та збуту, а також визнання факту збуту ним своєму знайомому на ім`я ОСОБА_15 наркотичної речовини в кількості одного коробка.

Таким чином, приймаючи до уваги ту обставину, що обвинуваченим та його захисником в апеляційній скарзі не оспорюються факт доведеності його вини у скоєному злочині, апеляційний суд вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції за ч. 3 ст. 307 КК України є правильною так як він незаконного придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, в особливо великих розмірах, з метою збуту.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставин справи.

При цьому районний суд зазначив, що приймає до уваги те, що ОСОБА_7 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується та його соціальне положення.

При цьому, судом першої інстанції не було встановлено обставин, що обтяжують покарання.

Слід визнати, що висновок суду першої інстанції про можливість відбування покарання ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції його від суспільства є обґрунтованим.

Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді 9 років позбавлення волі, призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Разом з тим, ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Судом першої інстанції визнано і колегія суддів з цим погоджується, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є те, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, а також позитивно характеризується.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.

Апеляційний суд також приймає до уваги, що при розгляді апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину, щиро покаявся у вчиненому, що також є обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого. Крім того апеляційний суд приймає до уваги надані апеляційному суду стороною захисту матеріали, які були досліджені та свідчать про наявність у обвинуваченого матері, яка є пенсіонеркою та хворіє на ряд хронічних захворювань і неповнолітньої дитини, яких обвинувачений добровільно утримував, надавав матеріальну допомогу та приймав участь у вихованні неповнолітньої дитини.

Слід також визнати, що органами досудового слідства та судом першої інстанції не встановлено фактів збуту обвинуваченим ОСОБА_7 наркотичних засобів іншим особам.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням сукупності обставин, що пом`якшують покарання, а також повного визнання ОСОБА_7 своєї провини та щирого каяття, перебування на його утриманні хворої матері та неповнолітньої дитини, позитивної характеристики та відсутності даних щодо притягнення його до адміністративної та кримінальної відповідальності, обвинуваченому може бути призначене, із застосуванням до основного покарання дії ст. 69 КК України, тобто пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, с а саме нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 307 КК України.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначення обвинуваченому покарання у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є надто суворим і через це явно несправедливим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання, з призначенням обвинуваченому покарання з застосуванням до основного покарання ст.69 КК України, тобто нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 307 КК України.

Вирішуючи питання щодо розміру покарання, яке необхідно призначити обвинуваченому, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини його вчинення, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд приходить до висновку, що належним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів, тобто досягнення мети покарання буде покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.12.2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 307 КК України, з застосуванням до основного покарання положень ст. 69 КК України, до покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом трьох місяців с моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_16