Номер провадження: 11-кп/785/361/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

захисника адвоката ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 18.11.2016 року в кримінальному провадженні №0004406 від 11.06.2015 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком районного суду:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нові Біляри, Комінтернівського району, Одеської області, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого програмістом бази даних в ТОВ «Рітм», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.176 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 500 (п`ятсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень, з конфіскацією та знищенням всіх примірників матеріальних носіїв комп`ютерних програм.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
З обвинуваченого ОСОБА_11 на користь держави стягнуто судові витрати: за проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи у розмірі 1228 (одна тисяча двісті двадцять вісім) гривень 80 копійок; за проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності у розмірі 2114 (дві тисячі сто чотирнадцять) гривень 40 копійок.

Згідно з оскаржуваним вироком суду обвинуваченого ОСОБА_11 визнано винним за те, що він, маючи умисел на незаконне збагачення, у невстановлений досудовим розслідуванням час, розмістив в глобальній мережі Інтернет на сайті «ОLX», оголошення із пропозицією своїх послуг щодо встановлення комп`ютерної програми «1С Предприятие 8.2 (8.2.19.130) «Управление производственным предприятием для Украины» редакция 1.3».
08.06.2015 року, до ОСОБА_11 звернувся громадянин ОСОБА_12 , із проханням встановити на його ноутбук марки «Aser A0751h-52Bk» програму «Предприятие 8.2».
В подальшому, 09.06.2015 року, в денний час доби, більш точний час не встановлено, ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання прибутку, в порушення вимог ст.ст. 50-53 Закону України «Про авторське право та суміжні права», ст. 11 ЗУ «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних», незаконно, порушив авторське право дочірнього підприємства «Єврософтпром», перебуваючи у приміщенні кафе «Стар Піца», на вул. Преображенська, 30, що в Приморському районі в м. Одесі, де вчинив незаконне відтворення на жорсткий диск ноутбуку ОСОБА_12 , програмного забезпечення, майнові авторські права на яке належить ДП «Єврософтпром», а саме комп`ютерної програми «1С Предприятие 8.2 (8.2.19.130) «Управление производственным предприятием для Украины» редакция 1.3» чим порушив авторські права ДП «Єврософтпром» та спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 53000 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Приморського районного суду м. Одеси скасувати, а провадження в справі закрити в зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.176 КК України.

В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що висновок суду щодо незаконності встановленої у ноутбук «Aser A0751h-52Bk» комп`ютерної програми «1С: Підприємство 8.2 Управління виробничим підприємством для України» є необґрунтованим і таким, що суперечить дослідженим судом доказам. Захисник зазначає, що відповідно до розписки обвинуваченого ОСОБА_11 , грошові кошти в сумі 200 гривень, були отримані ним за встановлення 09.06.2015 року на ноутбук ОСОБА_12 демонстраційної версії програми «1С: Підприємство 8.2 Управління виробничим підприємством для України», яка існує у вільному доступі. Вказує на те, що згідно висновку судової експертизи, проведеної під час досудового розслідування, програма «1С: Підприємство 8.2 Управління виробничим підприємством для України» в ноутбук «AserА0751h52Bk», була встановлена 05.06.2015 року, що спростовує версію сторони обвинувачення про причетність ОСОБА_11 до вчинення кримінального правопорушення, оскільки йому інкримінується незаконне встановлення вказаної програми 09.06.2016 року.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 , та представника потерпілого ДП «Єврософтпром» ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; повторно дослідивши всі докази в кримінальному провадженні та допитавши судового експерта; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд до висновку про таке.
Згідно п. 10 ч. 1 ст. 7, ч.ч. 1, 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
Згідно статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
За змістом ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Відповідно до вимог ст. 337 КК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення.
Однак, зазначених норм кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_11 суд першої інстанції не дотримався та ухвалив обвинувальний вирок, який не відповідає вимогам закону.
Так, диспозиція ч.1 ст.176 КК України встановлює кримінальну відповідальність за незаконне відтворення, розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп`ютерних програм і баз даних, а так само незаконне відтворення, розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації, або інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі.
Оскільки відповідно до пред`явленого обвинувачення предметом інкримінованого ОСОБА_11 кримінального правопорушення є комп`ютерні програми, то кримінальна відповідальність згідно вказаної норми закону може наставати лише за незаконне відтворення, розповсюдження вказаних комп`ютерних програм або інше, пов`язане з ними, умисне порушення авторського права і суміжних прав.
Згідно з оскаржуваним вироком суду інкриміновані ОСОБА_11 дії кваліфіковані за ч.1 ст.176 КК України, як незаконне розповсюдження комп`ютерної програми.
Проте такий висновок районного суду є необґрунтованим, з огляду на таке.
Під розповсюдженням комп`ютерної програми слід розуміти поширення шляхом продажу, відчуження іншим способом або шляхом здачі в найм, чи у прокат та іншої передачі до першого продажу примірників твору.

До іншого порушення авторського і суміжних прав згідно ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» слід відносити, зокрема, вчинення дій, які порушують майнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначенні статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25, 42 і 43 Закону обмежень майнових прав.
Як убачається з оскаржуваного вироку, 08.06.2015 року, до обвинуваченого ОСОБА_11 звернувся громадянин ОСОБА_12 , із проханням встановити на його ноутбук марки «Aser A0751h-52Bk» програму «1С Предприятие 8.2 «Управление производственным предприятием для Украины». В подальшому, 09.06.2015 року, ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання прибутку, в порушення вимог ст.ст. 50-53 Закону України «Про авторське право та суміжні права», ст. 11 ЗУ «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних», незаконно, порушив авторське право дочірнього підприємства «Єврософтпром», перебуваючи у приміщенні кафе «Стар Піца», на вул. Преображенська, 30, в м. Одесі, вчинив незаконне відтворення на жорсткий диск ноутбуку ОСОБА_12 , програмного забезпечення, майнові авторські права на яке належить ДП «Єврософтпром», а саме комп`ютерної програми «1С Предприятие 8.2 (8.2.19.130) «Управление производственным предприятием для Украины» редакция 1.3» чим порушив авторські права ДП «Єврософтпром» та спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 53000 гривень.
Разом з цим, висунуте обвинувачення спростовується наданими стороною обвинувачення доказами, які повторно були досліджені під час апеляційного перегляду вироку районного суду.
Обвинувачений ОСОБА_11 , як під час розгляду провадження судом першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції свою вину не визнав та наполягав на тому, що 09.06.2017 року за попередньою домовленістю, за винагороду в 200 гривень, встановив на ноутбук марки «Aser A0751h-52Bk», який належить ОСОБА_12 , демонстраційну версію програми «1С Предприятие 8.2 (8.2.19.130) «Управление производственным предприятием для Украины» редакция 1.3», яка є у вільному обігу та її розповсюдження не є обмеженим законодавством. Наведені пояснення обвинуваченого підтверджуються змістом розписки ОСОБА_11 про отримання винагороди у сумі 200 гривень за встановлення демо-версії «1С УПП» (а.с. 69).
Представник потерпілого ОСОБА_9 , пояснив апеляційному суду, що він є представником ДП «Єврософтпром», якому надані права використовувати програми для ЕОМ, ТОВ «ІС», та права використання маркетингової назви, на підставі ліцензійного договору. ДП «Єврософтпром» було удосконалено програму «1С Предприятие 8. «Управление производственным предприятием» до «1С Предприятие 8.2. «Управление производственным предприятием для Украины». В червні 2015 року, на сайті «ОЛХ», він побачив оголошення щодо встановлення неліцензійного програмного забезпечення «1С Предприятие 8. «Управление производственным предприятием». В подальшому йому стало відомо, що 09.06.2015 року, за попередньою домовленістю між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , вказана неліцензійна програма була встановлена ОСОБА_11 на ноутбук «Aser A0751h-52Bk».
Відповідно до п.п. 1,2 висновку експерта №64к від 19.06.2015 року, на під час експертного дослідження ноутбука «Aser A0751h-52Bk» була встановлена наявність програми «1С Предприятие 8.2. «Управление производственным предприятием для Украины». Зважаючи на відсутність примірника ліцензійної копії програмного продукту та інсталяційного пакету за допомогою якого був встановлений даний програмний продукт, встановити експертним шляхом спосіб активації роботи цього програмного забезпечення не вдалося (а.с. 55).
На думку апеляційного суду висновок експерта фактично не спростовує доводи сторони захисту, що за результатами досудового розслідування та судового розгляду не було беззаперечно встановлено, що програма «1С Предприятие 8.2.», які міститься в пам`яті ноутбука «Aser A0751h-52Bk» є контрафактною або неліцензійною.
При цьому, враховуючи висновок експерта щодо не неможливості встановлення способу активації вказаної програми, апеляційний суд вважає, що неможливо виключити, що вказана програма могла бути встановлена на ноутбук будь-якою іншою особою, а не обвинуваченим, оскільки апеляційним судом встановлені інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви щодо обставин встановлення вказаної програми на ноутбук «Aser A0751h-52Bk», в тому числі і в порушення авторських прав.
Із мотивувальної частини вироку убачається, що ОСОБА_11 інкриміновано незаконне розповсюдження програми «1С Предприятие 8.2. «Управление производственным предприятием для Украины» без відповідного дозволу власників комп`ютерної програми, яке було вчинене 09 червня 2015 року.
З пояснень обвинуваченого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_9 , об`єктивно вбачається лише те, що 09.06.2015 року, ОСОБА_11 встановив на ноутбук «Aser A0751h-52Bk», який належить ОСОБА_12 програму «1С Предприятие 8.2. «Управление производственным предприятием для Украины». При цьому, ОСОБА_11 категорично наполягав на тому, що 09.06.2015 року ним була встановлена демонстраційна версія програмного продукту, який є у вільному доступі.
За результатами судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанцій наведені доводи обвинуваченого прокурором та представником потерпілого спростовані не були.
Так, відповідно до висновку експерта №64к від 19.06.2015 року, під час експертного дослідження ноутбука «Aser A0751h-52Bk», зокрема встановлення параметрів дати та часу запису на ноутбук програми «1С Предприятие 8.2. «Управление производственным предприятием для Украины», експерт визначив дату встановлення програми на ноутбук - 05.06.2015 року, та атрибути файлу, який містить програму, зокрема дату та час останнього доступу до файлу та його модифікації 07.06.2015 року, 13:03 год., та 07.06.2015 року, 13:03 год. відповідно (а.с.50-61).
Допитаний апеляційним судом судовий експерт ОСОБА_13 підтвердив свій висновок №64к від 19.06.2015 року та пояснив суду, що датою встановлення програми «1С Предприятие 8.2. «Управление производственным предприятием для Украины» на ноутбук «Aser A0751h-52Bk» - є 05.06.2015 року. При цьому експерт пояснив суду, що зважаючи на відсутність на час проведення експертного дослідження примірника ліцензійної копії програмного продукту - «1С Предприятие 8.2. «Управление производственным предприятием для Украины» та інсталяційного пакету за допомогою якого був встановлений даний продукт, встановити спосіб активації роботи цього програмного забезпечення є неможливим.
За таких обставин, апеляційний суд вважає безпідставними та такими які суперечать доказам у справі доводи сторони обвинувачення про те, що програма виявлена експертом на ноутбуку була встановлена саме ОСОБА_11 09.06.2015 року. З цих же підстав не заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що суперечності щодо дати інсталяції програми на ноутбук «Aser A0751h-52Bk» визначеної експертом 05.06.2015 року та дата фактичного встановлення ОСОБА_11 програми на ноутбук, обумовлені невідповідністю системного часу та дати ноутбука з астрономічним часом України, оскільки стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом, що вказана невідповідність існувала 09.06.2015 року, а не виникла після того, як ноутбук перебував у володінні ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , або слідчого в період з дати його видачи ОСОБА_9 органу досудового розслідування для проведення експертизи, а саме з 11.06.2015 року по 19.06.2015 року.
Допитаний апеляційним судом експерт ОСОБА_13 також підтвердив суду, що невідповідність системного часу та дати ноутбука з астрономічним часом України, яка була встановлена під час проведення експертизи, дійсно могла бути створена (відбутися) в будь-яких час, в тому числі і в період після вилучення ноутбука та передачи його на експертне дослідження.
За таких умов, колегія суддів приходить до переконання, що висновок районного суду про те, що програма «1С Предприятие 8.2. «Управление производственным предприятием для Украины» була встановлена на ноутбук «Aser A0751h-52Bk» ОСОБА_11 - 09.06.2015 року, є безпідставним, оскільки він спростовується висновком експерта №64к від 19.06.2015 року та показаннями допитаного апеляційним судом експерта ОСОБА_13 , відповідно до яких зазначена програма була розміщена в пам`яті ноутбука 05.06.2015 року, а останній доступ до вказаного файлу та його модифікація мали місце 07.06.2015 року, тобто за декілька днів до вчинення інкримінованого ОСОБА_11 злочину.
Крім того, повторно дослідивши надані під час судового розгляду в районному суді стороною обвинувачення докази, апеляційним судом достовірно встановлено, що мотивуючи висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_11 , районний суд послався на докази, які є недопустимими.
Згідно з положеннями ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на прокурора.
Згідно з ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно з ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що воно зареєстроване 11.06.2015 року за №25116 в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, на підставі заяви про порушення авторського права представника ДП «Єврософтпром» в сфері захисту авторських прав на території Одеської області ОСОБА_9 (а.с. 83-86).
Відповідно до вимог ч.1 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Частиною 1 статті 39 КПК України визначено, що керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування.
Пунктом 1 частини 2 статті 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений: визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_11 здійснювалось старшим слідчим СВ Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області капітаном міліції ОСОБА_14 .
Проте доручення від керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, чи створення слідчої групи і визначення старшого групи, який керуватиме діями інших слідчих в матеріалах кримінального провадження відсутні, в матеріалах кримінального провадження відсутні, та прокурором під час судового розгляду в суді першої інстанції та апеляційному суді не надавалися.
За таких підстав, апеляційний суд вважає, що докази, які були надані прокурором під час судового провадження: протоколи огляду речей від 23.06.2015 року, 24.06.2015 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.06.2015 року; постанови про визнання речовими доказами від 24.06.2015 року; є недопустимими, оскільки перелічені процесуальні дії проведені і протоколи цих дій складені не уповноваженою особою, з порушенням вимог ст.39 КПК України, яким визначений порядок призначення слідчих у кримінальному провадженні.
Крім того, апеляційним судом, за результатами повторного дослідження доказів, встановлено, що не врахувавши положення ст.ст. 84, 85, 86, 87, 89 КПК України, районний суд безпідставно визнав належними, допустимими і достовірними доказами по справі протоколи огляду предмету від 23.06.2015 року та 24.06.2015 року - ноутбука «Aser A0751h-52Bk», чорного кольору, серійний номер «LUS810B0269290B2232500», відповідно до яких старший слідчий СВ Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області капітан міліції ОСОБА_14 оглянув виданий представниками ДП «Єврософтпром» ноутбук (а.с. 55-56).
Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що ноутбук «Aser A0751h-52Bk» було видано органу досудового розслідування 11.062015 року представником ДП «Єврософтпром» в сфері захисту авторських прав на території Одеської області ОСОБА_9 , під час звернення із заявою про порушення авторського права (а.с. 83-86).
Протоколи огляду ноутбука «Aser A0751h-52Bk» серійний номер «LUS810B0269290B2232500» від 23.06.2015 року та 24.06.2015 року - є недопустими доказом, оскільки, крім того, що вказана слідча дія була проведена неуповноваженою особою, під час її проведення, всупереч вимогам ч.5 ст.237 КПК України, ноутбук «Aser A0751h-52Bk» серійний номер «LUS810B0269290B2232500», слідчим не вилучався, не обглядався та не долучався до матеріалів кримінального провадження, а подальша його доля до його передачи в експертний заклад не відома (а.с. 67-69, 71-72).
Матеріали кримінального провадження беззаперечно свідчать про те, що з 11.06.2015 року до 19.06.2015 року, тобто з дня видачи ноутбука слідчому представником ДП «Єврософтпром» до дня його передачи в експертний заклад для проведення експертизи, ноутбук «Aser A0751h-52Bk» слідчим не вилучався, не оглядався і його зберігання до передачи експерту не було забезпечено у відповідності до вимог інструкції з порядку зберігання речових доказів (а.с. 77-82, 83-86).
Наведене об`єктивно підтверджується висновком експерта №64к від 19.06.2015 року, відповідно до якого ноутбук «Aser A0751h-52Bk» серійний номер «LUS810B0269290B2232500» надійшов на дослідження, запакованим в пакет з синтетичного матеріалу жовтого кольору, який містить машинописні написи, нанесені барвниками червоного і синього кольорів «1С 1С COMPANY 1C:MULTIMEDIA». Пакет, разом з паперовою биркою, обклеєний клейкою стрічкою. На бирці з пакування об`єкту, міститься рукописний текст, нанесений барвником синього кольору: «Опечатано ст.слідчий СО Приморського РО к-а ми-и ОСОБА_14 » та завірений чотирма однаковими відтисками круглої печатки, нанесених барвником синього кольору «Слідчий відділ Шевченківського ВМ Приморського РВ Одеського міського управління ГУВСВ України в Одеській області». Відповідна бирка на пакеті, в якому ноутбук був переданий до експертної установи, не був засвідчений підписами понятих (а.с. 77-82). Висновки експертизи під час апеляційного перегляду вироку суду були підтверджені показаннями експерта ОСОБА_13 .
Тобто, з протоколів огляду ноутбука «Aser A0751h-52Bk» серійний номер «LUS810B0269290B2232500» та висновку експерта №64к від 19.06.2015 року вбачається таке: ноутбук «Aser A0751h-52Bk» серійний номер «LUS810B0269290B2232500» був виданий органу досудового розслідування 11.06.2015 року не особою, якій він належить ОСОБА_12 , а представником ДП «Єврософтпром» в сфері захисту авторських прав на території Одеської області ОСОБА_9 ; за результатами огляду він слідчим не вилучався, не опечатувався в присутності понятих та особи, яка його видала, а його зберігання, в період 11.06.2015 року до 19.06.2015 року, не було здійснено у відповідності до вимог інструкції з порядку зберігання речових доказів.
За таких умов не можна виключати, що доступ до ноутбука «Aser A0751h-52Bk» серійний номер «LUS810B0269290B2232500» з моменту встановлення ОСОБА_11 демо-версії програми «1С Предприятие 8.2. «Управление производственным предприятием для Украины», до його передачи в експертний заклад для проведення експертизи, мав необмежений круг осіб, що не виключає можливості корегування, в тому числі і спотворення інформації, яка містилася в пам`яті ноутбука, а також внесення в пам`ять ноутбука програмного забезпечення «1С Предприятие 8.2. «Управление производственным предприятием для Украины», яке в подільшому було виявлено під час проведення експертизи. З урахуванням наведеного протоколи огляду ноутбука від 23.06.2015 року та 24.06.2015 року є недопустими доказом.
Доводи прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 про порушення порядку зміни обвинувачення в суді першої інстанціїх є безпідставними, оскільки спростовуються змістом обвинувального акта від 24.10.2016 року, даними журналу судового засідання, звукозаписом судового процесу в суді першої інстанції, поясненнями прокурора ОСОБА_8 , який приймав участь в районному суді та представника ДП «Єврософтпром» в сфері захисту авторських прав на території Одеської області ОСОБА_9 .
Порядок зміни обвинувачення в суд регламентований положеннями ч.ч. 1.2 ст.338 КПК України, відповідно до яких з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якої обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, шо обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Апеляційним судом встановлено, що визначена законом процедура зміни обвинувачення в суді першої інстанції була дотримана в повному обсязі.

Так, ч.1 ст.341 КПК України регламентовано, що якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, шо необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його або висунути додаткове обвинувачення, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з керівником органу прокуратури, в якому він працює. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, змінений обвинувальний акт відносно ОСОБА_11 за обвинуваченням за ч.1 ст.176 КК України від 24.10.2016 року, складений прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 та затверджений керівником Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_15 (а.с. 185-187). Встановлені апеляційним судом обставини свідчать про дотримання прокурором ОСОБА_8 вимог ст.ст. 338, 341 КПК України, та вказують на безпідставність доводів прокурора відділу прокуратури Одеської області про порушення порядку зміни обвинувачення.

Крім того, відповідно до журналу судового засідання від 02.11.2016 року після того як суд поставив на обговорення питання щодо можливості закінчення з`ясування обставин справи та переходу до судових дебатів, прокурор ОСОБА_8 заявив клопотання про зміну обвинувачення. Прокурор надав суду змінений обвинувальний акт, та заявив, що копія зміненого обвинувального акта вручена представнику ДП «Єврософтпром» в сфері захисту авторських прав на території Одеської області ОСОБА_9 . Після цього суд відклав судовий розгляд з метою надання обвинуваченому та його захиснику ознайомитися з зміненим обвинувальним актом (а.с. 188).
В наступному судовому засіданні 09.11.2016 року, в якому був присутнім представник ДП «Єврософтпром» ОСОБА_9 , судовий розгляд було продовжено, а ОСОБА_9 не заявляв суду, що він не погоджується зі зміненим обвинуваченням, та не заявляв про те, що він не отримував обвинувальний акт (а.с. 189).
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_8 пояснив суду, що зміна обвинувачення в районному суді відбулася з дотриманням вимог ст.ст. 338, 341 КПК України, та змінений обвинувальний акт, після його складання було вручено представнику ДП «Єврософтпром» ОСОБА_9 перед судовим засіданням 02.11.2016 року, що в свою чергу підтверджується даними журналу судового засідання від 02.11.2016 року та звукозапису судового процесу в суді першої інстанції.
Представник ДП «Єврософтпром» ОСОБА_9 також пояснив апеляційному суду, що після зміни прокурором ОСОБА_8 обвинувачення, він отримав змінений обвинувальний акт.
Таким чином встановлені апеляційним судом обставини спростовують доводи прокурора ОСОБА_7 про недотримання під час судового розгляду в районному суді вимог ст.ст. 338, 341 КПК України, якими регламентований порядок зміни обвинувачення в суді.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
За таких умов, апеляційний суд приходить до висновку, що зібрані у справі докази є сумнівними, оскільки викликають сумніви в їх достовірності та належності, та не доводять вину ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.176 КК України. Разом із тим, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, якщо вичерпані всі можливості їх усунути, відповідно до конституційного принципу презумпції невинуватості повинні тлумачитися і враховуватися на користь обвинуваченого.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність того, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що відповідно до вимог ст.ст. 409, 412 КПК України є підставою для скасування вироку.
Згідно з п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Згідно з ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 3, 6 Конвенції Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, вищевказаних рішень ЄСПЛ, а також рекомендацій, викладених в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами законодавства і постановлення вироку» колегія суддів дійшла до переконливого висновку про безумовне скасування незаконного вироку та закриття провадження в справі на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.176 КК України.

Таке рішення, колегія суддів вважає законним та обґрунтованим, що відповідає принципам верховенства права, законності, презумпції невинуватості, змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів в кримінальному судочинстві.
Процесуальні витрати за проведення експертизи в кримінальному провадженні слід віднести за рахунок держави, а питання щодо речових доказів вирішити відповідно до положень ст. 100 КПК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 417, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 18.11.2016 року в кримінальному провадженні №0004406 від 11.06.2015 року відносно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженого за ч.1 ст. 176 КК України скасувати.
Кримінальне провадження №0004406 від 11.06.2015 року за ч.1 ст. 176 КК України відносно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Речові докази: ноутбук «Aser A0751h-52Bk» серійний номер « НОМЕР_1 » - повернути ОСОБА_12 .
Процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 1228 (одна тисяча двісті двадцять вісім) гривень 80 (вісімдесят) копійок та 2114 (дві тисячі сто чотирнадцять) гривень 40 (сорок) копійок - віднести за рахунок держави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4