АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/325/18 Справа № 183/4573/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001020 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, з початковою освітою, неодруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України - у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України - у вигляді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді п,яти років двох місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбута частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.02.2017 року і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчий установі.
Вирішено питання щодо речових доказів згідно ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укртелеком», в особі Районного центру телекомунікацій № 521 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» 2177 гривень 38 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експертів, у загальній сумі 2178 гривень 00 копійок.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

В період з 23 березня 2017 року по 28 травня 2017 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, кожного разу впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, скоїв три крадіжки чужого майна та незаконно заволодів транспортним засобом за наступних обставин.
Так, 23 березня 2017 року, приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_7 знаходився поблизу будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де побачив раніше не знайомого чоловіка, який знаходився у стані алкогольного сп`яніння та спав біля вказаного будинку. ОСОБА_7 підійшов до нього і, обшукавши кармани ОСОБА_10 , знайшов ключі від дверей зазначеного дому, та в цей момент у нього раптово виник умисел направлений на таємне викрадення чужого майна з житла за адресою: АДРЕСА_2 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, 24 березня 2017 року, приблизно о 02.00 годині, ОСОБА_7 повернувся до будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та, відчинивши викраденим ключем ОСОБА_10 вхідні двері, незаконно проник до вказаного житла, звідки за допомогою фізичної сили викотив моторолер марки «Хонда Діо», після чого покинув місце скоєння злочину, і тим самим незаконно заволодів транспортним засобом - моторолером марки «Хонда Діо», який належить ОСОБА_10 .
Після чого, тієї ж ночі, тобто 24 березня 2017 року, приблизно о 02.10 годині, ОСОБА_7 , знову незаконно проник до житла за адресою: АДРЕСА_2 , відчинивши викраденим ключем ОСОБА_10 вхідні двері, звідки, з приміщення при вході, таємно викрав велосипед марки «Україна», зеленого кольору, вартістю 204 гривень 90 копійок, який належав ОСОБА_10 і з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 204 гривень 90 копійок.
04 квітня 2017 року о 02.00 годині ОСОБА_7 знаходився поблизу домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де побачив електричний кабель зв`язку, і в цей момент у нього раптово виник умисел направлений на його таємне викрадення, реалізуючи який, в цей же день, тобто 04 квітня 2017 року, приблизно о 02.05 годині ОСОБА_7 , знаходячись поблизу зазначеного домоволодіння, шляхом вільного доступу, таємно викрав кабель зв`язку ТПП розміром 10x2x0,4, довжиною 60 м, який належить ПАТ «Укртелеком», після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 915 гривень 00 копійок.
28 травня 2017 року близько 14.00 годин, ОСОБА_7 знаходився поблизу домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, в цей же день, тобто 28 травня 2017 о 14.05 годині ОСОБА_7 знаходячись за вищевказаною адресою, проник всередину вказаного домоволодіння, звідки вчинив крадіжку телевізора марки «Jinlipu 3730», після чого, з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 493 гривні 82 копійок.
Не погоджуючись з судовим рішенням, не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_7 прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що судом першої інстанції не наведено ані в мотивувальній, ані в резолютивній частинах вироку доводів про доцільність чи недоцільність призначення ОСОБА_7 факультативного додаткового покарання конфіскації майна, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Просив вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.10.2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити, вважати останнього засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково призначити не відбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.02.2017 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 4 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

В своїх доповненнях до апеляційної скарги прокурор просив змінити вирок в частині призначення покарання та виключити з резолютивної частини вироку посилання на місце відбування покарання засудженого, а саме відбування покарання в кримінально-виконавчій установі.

Обвинувачений ОСОБА_7 не погоджуючись з вироком суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати та справу направити на новий розгляду в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначив, що вирок суду першої інстанції винесений з порушенням вимог процесуального законодавства. Зазначив, що в ході розгляду кримінального провадження відносно нього, судом першої інстанції було проігноровано його клопотання про дослідження доказів, а саме не були викликані та допитані свідки по справі, чим було порушено його право на захист, а також допущена неповнота судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, що брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просила вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання та виключити з резолютивної частини вироку посилання на місце відбування покарання засудженого, а саме відбування покарання в кримінально-виконавчій установі, доводи захисника ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , просила її задовольнити та скасувати вирок суду першої інстанції, а справу направити на новий розгляд в суд першої інстанції, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечувала, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно з проникненням у приміщення; за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в житло; за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Під час апеляційного перегляду знайшло підтвердження доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться в абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Так, питання про доцільність призначення факультативного додаткового покарання вирішується за розсудом суду з урахуванням конкретних обставин справи, даних про особу винного.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону та не навів в мотивувальній частині вироку доводи про доцільність чи недоцільність призначення ОСОБА_7 факультативного додаткового покарання конфіскації майна, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Стосовно доводів прокурора щодо істотних порушень норм кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що тягне за собою зміну вироку, оскільки в резолютивній частині вироку зазначено місце відбування покарання кримінально-виконавча установа, то колегія суддів, вважає їх обґрунтованими.

Як вбачається з вимог ст. 86 КВК України та абз. 2 п. 29 постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання», вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань та суд не має повноважень визначати місце виконання покарання у виді позбавлення волі.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення відбування покарання обвинуваченому з відбуванням покарання в кримінально-виконавчий установі, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні.

Стосовно доводів обвинуваченого, що вирок суду першої інстанції винесений з порушенням вимог процесуального закону та підлягає скасуванню через порушення його права на захист, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та безпідставними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з журналу судового засідання та технічного звукозапису судового засіданні від 24.10.2017 року (а.с. 150-153), під час з`ясування обсягу доказів та порядку їх дослідження, прокурор відмовився від допиту свідків, просив допитати обвинуваченого та дослідити письмові докази. На питання головуючого у справі обвинувачений зазначив, що визнає вину повністю, визнає

цивільний позов та не заперечує проти запропонованого прокурором порядку та обсягу дослідження доказів у справі. Позицію обвинуваченого підтримала його захисник адвокат ОСОБА_9 . Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та скасування вироку та направлення справи на новий розгляд у суді першої інстанції.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу із доповненнями прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінитив частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.02.2017 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 4 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дні проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4