11-кп/775/522/2017(м)
221/1807/17

Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7
за участю прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_10 , у ніч з 09 на 10 листопада 2016 року, повторно, проник на подвір`я будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав велосипед «Океан», чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 800 гривень.
Він же, у ніч з 14 на 15 вересня 2016 року, повторно, шляхом пошкодження стінки, проник до гаражу, розташованому біля будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_13 , спричинивши останньому матеріальний збиток на загальну суму 2350 гривень.
Він же, у ніч з 19 на 20 серпня 2016 року, повторно, шляхом пошкодження стінки проник до гаражу, розташованому по АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав компресор діафрагмовий вартістю 3000 гривень, а також не представляючи матеріальної цінності повітряний компресор, та мотки мідного кабелю, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на вказану суму.
Він же, у ніч з 19 на 20 серпня 2016 року, повторно, шляхом пошкодження замка проник до будинку АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав велосипед «Лидер-Фокс» вартістю 1000 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальний збиток на вказану суму.
Він же, у ніч з 04 на 05 листопада 2016 року, повторно, шляхом зриву замка вхідної двері, проник до сараю, розташованому на подвір`ї будинку АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав велосипед «Фортуна» вартістю 3000 гривень, а також не представляючи матеріальної цінності газову горілку, спричинивши потерпілому ОСОБА_16 матеріальний збиток на вказану суму.
Він же, у ніч з 18 на 20 грудня 2016 року, повторно, шляхом зриву замка вхідної двері, проник до сараю, розташованому на подвір`ї будинку АДРЕСА_8 , звідки таємно викрав велосипед «Україна» вартістю 700 гривень, а також не представляючи матеріальної цінності сокиру, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальний збиток на вказану суму.
Не погодившись з судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок районного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12.04.2017 року у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте частково за попереднім вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12.04.2017 року. В іншій частині вирок залишити без змін.
На обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що ОСОБА_10 востаннє був засуджений 12.04.2017 року Волноваським районним судом Донецької області за ч. 2 ст.185 ч. 3 ст. 185. ч. 1 ст. 309, ст.ст. 70,71,72 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, а кримінальні правопорушення, за які він засуджений оскаржуваним вироком, скоїв у період часу з 19 серпня по 20 грудня 2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Вважає, що суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, однак неправильно розтлумачив зазначену норму, що суперечить її точному змісту.
З резолютивної частини вироку вбачається, що суд замість призначеного покарання за сукупністю злочинів шляхом складання або поглиненням покарань, визначив ОСОБА_10 остаточне покарання шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за попереднім вироком, що суперечить точному змісту положень ч.4 ст.70 КК України. Суд фактично призначив ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків, застосовуючи правила призначення покарання, передбачені ст.71 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та просив їх задовольнити, обвинуваченого, який просив розглянути апеляційну скаргу на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України. Провадження розглянуто судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.
Фактичні обставини вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, доведеність його вини та кваліфікація злочинних дій, які не оспорюють, в апеляційному порядку не перевіряються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія судів вважає, що вони заслуговують на увагу.
Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_10 за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України призначено покарання із застосуванням вимог ч.1 ст. 70 КК України - у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12.04.2017 року у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Разом з тим, згідно вимог ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з положень частини 1 статті 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За таких обставин, при призначені покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції неправильно застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, а саме до покарання, призначеного оскаржуваним вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, що суперечить змісту ч.1 та ч.4 ст. 70 КК України.
Крім того, суд першої інстанції не зарахував в строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_10 за сукупністю злочинів, покарання, відбуте ним повністю або частково за попереднім вироком, при цьому зазначивши у вироку, що строк покарання рахувати з 26.12.2016 року, тобто з дати затримання ОСОБА_10 та попереднього ув`язнення за іншим кримінальним провадженням, за яким ухвалено вирок Волноваським районним судом Донецької області від 12.04.2017 року за ч.2, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України. Таким чином, суд першої інстанції фактично зарахував в строк покарання, призначеного за сукупністю злочинів, покарання, відбуте повністю ним за попереднім вироком.
В апеляційній скарзі прокурор просить на підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте частково за попереднім вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12.04.2017 року, в іншій частині вирок залишити без змін, при цьому не вказує в якому розмірі частково зарахувати відбуте покарання та з якого часу обчислювати строк відбування покарання.
Крім того, прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції, не враховуючи при цьому, що у такому випадку погіршується правове становище обвинуваченого, якому вироком фактично повністю в строк покарання зараховано відбуте покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора підлягаючою частковому задоволенню.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що при призначені покарання ОСОБА_10 необхідно застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України, а саме застосувати принцип часткового складання призначених покарань та в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання відбуте повністю за попереднім вироком.
Також, поза увагою прокурора залишилося, що обвинуваченого ОСОБА_10 ухвалою суду від 03.05.2017 року було залишено у ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» до закінчення розгляду даного кримінального провадження, оскільки за цим кримінальним провадженням запобіжний захід щодо нього не застосовувався.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, що діяла на час постановлення наведеної ухвали до внесення змін Законом України № 2046 від 18.05.2017 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченому ОСОБА_10 у строк відбування покарання, строк його перебування в установі попереднього ув`язнення - ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження, з дня постановлення ухвали 03.05.2017 року до 20 червня 2017 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 за цим вироком слід обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 14.09.2017 року.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, необхідно при призначенні остаточного покарання ОСОБА_10 за ч.2, ч.3 ст.185 КК України, з застосуванням ч.1 ст.70 КК України та ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, за цим вироком та за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12.04.2017 року у виді 1 років 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, зарахувавши в строк відбуття покарання, відбуте повністю покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12.04.2017 року, а строк відбування покарання за оскаржуваним вироком обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 14.09.2017 року.
Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 14.09.2017 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим до покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_10 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, за цим вироком та за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12.04.2017 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 5 років позбавлення волі з відбуванням в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України ОСОБА_10 зарахувати в строк покарання за цим вироком покарання, відбуте повністю за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12.04.2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання перебування у ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» з 03 травня 2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 14.09.2017 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4