АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1700/17 Справа № 205/7823/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 14 грудня 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000566 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Червоносельській, Розовського району, Запорізької області, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 вересня 2014 року за ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 306, 69; ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 10 років позбавлення волі без конфіскації майна, звільненого від подальшого відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році», тримається під вартою з 29 вересня 2015 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
В апеляції та в доповненнях :

Обвинувачений просить вирок суду скасувати та уповноважити необхідні органи притягнути і допитати свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що вирок суду винесений незаконно, що покази свідків які містяться в матеріалах справи є неправдивими, оскільки різні особи не можуть використовувати однакові стильові обороти, однакові помилки та однаковий порядок викладення обставин. Наголошує, що в матеріалах справи відсутні докази законних приводів та підстави для проведення оперативної закупки. Зазначає в апеляції, що із чотирьох свідків, до залу судового засідання з`явився лише один ОСОБА_9 і то примусовим шляхом, який багато разів стверджував, що був у ОСОБА_7 вдома, при цьому переплутав 4 поверх з першим. Вказує на те, що суд не допитав свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 на підставі заяв яких, були внесені відомості в ЄРДР. Обвинувачений, вважає, що докази були отримані працівниками міліції шляхом провокації на підставі сфальсифікованих даних про збут ним наркотичних засобів.

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України, та призначено йому покарання: за ст. 307 ч. 2 КК України у вигляді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності; за ст. 309 ч. 2 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України остаточне покарання визначено за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, та остаточного ОСОБА_7 до відбування призначено покарання у вигляді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у відповідності до вимог закону.

Цим вироком, ОСОБА_7 , визнано винними та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 ч. 2 КК України, 28 вересня 2015 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, купивши за невстановлену суму грошових коштів у невстановленої досудовим розслідуванням особи, повторно незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» в рідині у кількості не менше 12, 06 г., який, повторно незаконно зберігаючи при собі з метою з буту, у невстановлений спосіб доставив за місцем свого проживання в квартиру АДРЕСА_2 , де, розподіливши у медичних шприцах, продовжив повторно незаконно зберігати з метою збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , близько 14.00, повторно незаконно зберігаючи при собі з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» в рідині масою 2, 4979 г., прибув до будинку АДРЕСА_3 , де, близько 14.15 того ж дня, повторно незаконно збув ОСОБА_13 , продавши за 300 грн., рідину масою 2, 4979 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0, 0853 г.
Іншу частину раніше незаконно придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу, в рідині у кількості не менше 9, 5621 г., продовжував повторно незаконно зберігати з метою збуту за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 до 29 вересня 2015 року, коли, в період часу з 15.10 до 16.00, під час проведення санкціонованого обшуку у нього було виявлено та вилучено рідину масою 9, 5621 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0, 3284 г., який ОСОБА_7 , повторно незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 ч. 2 КК України, у невстановлені досудовим розслідуванням день та час, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановлений спосіб повторно незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб «опій екстракційний» в речовині масою не менше 2, 3479 г., який, повторно незаконно зберігаючи при собі без мети збуту, у невстановлений спосіб доставив за місцем свого проживання в квартиру АДРЕСА_2 , де продовжив повторно незаконно зберігати без мети збуту до 29 вересня 2015 року, коли в період часу з 15.10 до 16.00, під час проведення санкціонованого обшуку у нього було виявлено та вилучено речовину масою 2, 3479 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - опій екстракційний, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 1, 6389 г., який ОСОБА_7 , повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Вислухавши обвинуваченого та його захисника які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, просили скасувати вирок та закрити кримінальне провадження з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та пом`якшити обвинуваченому покарання, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив вирок суду залишити без змін, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається, обвинувачений ОСОБА_7 оскаржує тільки правову кваліфікацію своїх дій за ч.2 ст. 307 КК України, щодо кваліфікації його дій за ч.2 ст. 309 КК України, обвинувачений з такою кваліфікацією погоджується і обставини і доведеність своєї вини в скоєнні злочину за ч.2 ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчинених повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 ч.2 КК України, не оскаржує і іншими учасниками з цих обставин вирок також не оскаржується, а тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, стосовно того, що вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації його дій за ч.2 ст. 307 КК УКраїни є незаконним та таким, що порушує норми матеріального та процесуального права, з посиланням на недоведеність його вини в скоєнні інкримінованого цього злочину та наявність провокації з боку працівників поліції, колегія суддів, вважає безпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді вироку.
Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Дані вимоги закону судом першої інстанції були виконані.
За вимогами ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Згідно матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, в якості доказів вини обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України, привів покази допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 надавши їм відповідну та об`єктивну оцінку і з яких слідує, що саме ОСОБА_13 придбав у ОСОБА_7 шприц з наркотичним засобом, та після чого прослідував до службового автомобіля працівників поліції та видав його у присутності понятих.

Даних, які б свідчили про необ`єктивність, неправдивість показів вказаних свідків не виявлено. Пояснення свідків у суді першої інстанції є логічними та послідовними, такими, що узгоджуються між собою та з фактичними даними, що були дослідженні судом першої інстанції, а саме протоколом огляду речей від 09 вересня 2015 року, де ОСОБА_13 були вручені грошові кошти у розмірі 300 грн., оброблені спеціальним засобом з зазначенням їх серійних номерів, із яких 100 грн. були вилучені у ОСОБА_7 за місцем його проживання згідно протоколу обшуку від 29 вересня 2015 року. Згідно протоколу огляду від 29 вересня 2015 року, де ОСОБА_13 видав одноразовий медичний шприц, який містив рідину, що за висновком судово-хімічної експертизи від 30 вересня 2015 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого 2,4979 г в перерахунку на суху речовину склала - 0,0853г . Та за висновком судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв від 20 жовтня 2015 року, підтверджено спільну родову приналежність слідів хімічних речовин на банкнотах, на серветках зі змивами з рук ОСОБА_7 та на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини.

Послідовність оперативних дій і їх відображення підтверджується дослідженими у суді першої інстанції протоколами про результати контролю за вчиненням злочину оперативної закупки та протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії аудіо-, відео контролю особи від 30 вересня 2015 року, де зокрема зафіксований контакт покупця з ОСОБА_7 при продажу останнім наркотичного засобу.

Таким чином, судом першої інстанції об`єктивно встановлені характер та послідовність дій ОСОБА_7 , пов`язаних з незаконним придбанням та зберіганням особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», - частину якого він встиг незаконно збути покупцю ОСОБА_13 , - об`єктивно свідчать про наявність у нього мети збуту в подальшому цього наркотичного засобу, частина якого залишалась у нього за місцем проживання на час проведення обшуку.

Даних і обставин, які б давали підстави вважати, що у даному випадку мало місце провокація, колегією суддів при перегляді вироку не встановлено і не виявлено. Посилання обвинуваченого в апеляції, що усі докази сфальшовані працівниками поліції не знайшли свого підтвердження.

Доводи обвинуваченого щодо своєї невинуватості в скоєнні ним злочину за ч.2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції також ретельно розглянув і зробив вмотивований та обґрунтований висновок, що наявними доказами, які послідовно узгоджуються між собою, спростовується твердження обвинуваченого про те, що він не вчиняв незаконного збуту наркотичного засобу, і його посилання на те, що це були спільні дії з його знайомим, під час яких він лише поділився придбаним наркотичним засобом, - є безґрунтовним та не виключає наявності у нього умислу на незаконний збут наркотичного засобу, так як оскільки у кримінальному провадженні не встановлено жодних відомостей, які б давали підстави для висновку про участь покупця ОСОБА_13 у спільному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, який мав би бути призначений для спільного вживання кількома особами. Даний висновок суду підтверджується матеріалами кримінального провадження і з яким погоджується колегія суддів.

Посилання обвинуваченого на те, що судом не було допитано свідків, на підставі заяв яких були внесені відомості до ЄРДР, колегія суддів не бере до уваги, оскільки, згідно рапортів наявних в матеріалах справи, вбачається, що забезпечити явку свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , на яких посилається обвинувачений, не виявилось можливим. Таким чином, судом було здійснено усі можливі і необхідні заходи щодо виклику цих свідків.

Окрім того, жодних даних, які б свідчили про те, що відсутність показів вказаних свідків могли будь яким чином вплинути на законність, обґрунтованість оскаржуваного вироку чи спростувати висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні ним інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, в апеляції обвинуваченого та його захисником не наведено, і колегією суддів не встановлено.

Сам по собі факт не надання показів вказаними свідками не є підставою для скасування вироку суду і закриття кримінального провадження за відсутності складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Так, матеріали кримінального провадження з врахуванням вищенаведеного, свідчать про те, що при розгляді справи судом першої інстанції були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для її правильного вирішення, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єктивну та суб`єктивну сторони кримінальних правопорушень, допитані всі особи, покази яких мали суттєве значення для справи.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, оскільки позиція і доводи обвинуваченого щодо його невинуватості у скоєнні ним інкримінованих йому правопорушень спростовується доказами наявними в матеріалах справи, які досліджені судом в повному обсязі в їх сукупності.

При встановлених судом фактичних обставинах справи, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також в незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинених повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 ч. 2 КК України.

Таким чином, підстави для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого відсутні, оскільки, враховуючи вищенаведене, вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а висновки у судовому рішенні прямо випливають з аргументації, є чіткими, не допускають неоднозначного трактування, а тому, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції, і, вважає, необхідним у задоволенні апеляції обвинуваченого відмовити.

Окрім того, за ч.5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

18 травня 2017 року прийнятий Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину п`яту статті 72 КК України внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Таким чином, враховуючи зазначені закони, колегія суддів, вважає необхідним зарахувати обвинуваченому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 вересня 2015 року по день набрання чинності вказаного Закону Украйни № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, а саме по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим, дана обставина не погіршує становища обвинуваченого, а тільки визначає порядок зарахування строку попереднього ув`язнення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року, щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч. 2 с. 309 КК України залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 вересня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання ним копії ухвали.
Судді :
______________ ______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4