АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/235/18 Справа № 183/4771/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000207 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого та самого обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

07.12.2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки;
08.02.2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 395 КК України до покарання у вигляді арешту строком три місяці. Покарання не відбув,
у вчиненні зловину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_8

захисник - ОСОБА_6

обвинувачений - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2016 року, ОСОБА_7 визнано виним та засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 6 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.12.2015 року, та призначено покарання у виді шести років шести місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням поглинуто покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.02.2016 року, та остаточно призначено покарання у вигляді шести років шести місяців позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін

Відповідно за ч. 5 ст. 72 КПК України, зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення 30.01.2016 року до набрання вироком законної сили.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що 27.01.2016 року о 06.50 годин він проник до квартири АДРЕСА_2 де на той час відпочивала сім`я ОСОБА_9 в приміщенні квартири ОСОБА_7 почав шукати речі, які мають матеріальну цінність. В цей час від шурхоту прокинулась господарка квартири - ОСОБА_9 , яка намагалась затримати злочинця та присікти злочин. Однак, ОСОБА_7 , розуміючи, що його дії стали явними для господаря квартири, діючи відкрито, повторно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, заволодівши майном, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 3145 гривень
Крім того, ОСОБА_7 28.01.2016 року о 02.00 годин, проник до приміщення квартири АДРЕСА_3 де відпочивала господарка квартири ОСОБА_10 . Знаходячись в приміщенні вказаної квартири, ОСОБА_7 почав шукати речі, які мають матеріальну цінність. В цей час від шурхоту прокинулась господарка квартири ОСОБА_10 , яка намагалась затримати злочинця та присікти злочин. Однак, ОСОБА_7 , розуміючи, що його дії стали явними для господаря квартири, діючи відкрито, повторно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, заволодівши майном, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 4055 гривень.
Не погодившись з вказаним вироком, обвинувачений ОСОБА_11 подав апеляійну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок яким виправдати його у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадженя.

Доводи апеляційної скарги обгрунтовує тим, що його вину у скоєних злочинах не підтверджує жодний доказ, оскільки вказані злочини він не скоював, а явку з повинною написав у зв`язку з тим, що він є наркозалежним та хворіє на ВИЧ, туберкулез та гепатит після того як працівники поліції запропонували йому дозу опій ацетілованого він погодився написати зізнавальні покази.

Злочин за який він обвинувачується відповідно до ч. 3 ст. 186 КК України не мог скоїти оскільки в час скоєння злочину, а саме 28 січня 2016 року о 02.00 годині знаходився з примішенні районного відділу поліції, однак суд першої інстанції в супереч вимог закону не перевірив даний факт.

Також не погодившись з вказаним рішенням захисник ОСОБА_6 в інетересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та провадження відносно ОСОБА_7 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що, за умови сумнівних показань потерпілих щодо впізнання ОСОБА_7 як єдиного прямого доказу на доведення вини, вироком суду обвинувачений визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186 КК України. Судом безпідставно не взято до уваги показання самого обвинуваченого, свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо можливої причетності до злочинів або поінформованості у їх вчиненні осіб з прізвищем « ОСОБА_14 » та « ОСОБА_15 », не вжито заходів щодо їх встановлення до допиту. Усі вищенаведені обставини у їх сукупності дають підстави зробити висновок щодо не доведення прокурором під час судового розгляду вчинення злочинів саме ОСОБА_7 .

В ході апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник кожен окремо підтримали вимоги своїх апеляційних скарги та просив їх задовольнити в повному обсязі.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника та просила вирок суду залишити без змін як законний та обгрунтований.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінальною провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В той же час, судом першої інстанції вказані норми кримінального процесуального закону виконані не були.

Суд першої інстанції взагалі не дослідив та не дав оцінку наступним доказам:

Відповідно до технічного аудіоносія обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово під час судового розгляду у суді першої інстанції заявляв про те, що кримінальне правопорушення по єпізоду відкритого викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у житло 28 січня 2016 року він скоїти не міг оскільки перебував у приміщенні райвідділу поліції, проте суд першої інстанції не перевірив алібі обвинуваченого стосовно скоєння даного епізоду, чим порушив його право на захист.

Як вбачається з апеляційних скарг, захисник та обвинувачений ставлять питання про визнання останнього невинуватим у зв`язку з непричетністю до злочину за єпізодом відкритого викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у житло 28 січня 2016 року. Вважають досліджені докази неналежними та недостатніми для обґрунтування винуватості ОСОБА_7 .

Показання потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_16 які в суді першої інстанції зазначали, що злочини були скоєні вночі, обличчя злочинця вони майже не бачили. На стадії досудового розслідування потерпілі впізнали обвинуваченого як особу, яка скоїла грабежі. При прослуховуванні аудіозапису судового зассідання ні ОСОБА_10 ні ОСОБА_16 не змогли з впевнінюстю стверджувати, що обвинувачений саме та особа яка скоїла злочини відносно них.

Свідок ОСОБА_17 який є чоловіком ОСОБА_9 дав пояснення суду першої інстанції та вказав на те, що особу в квартирі, яка викрала майно він не розгледів. Відразу ж після події злочину вийшов на вулицю та побачив ОСОБА_7 , який йшов біля будинку. В руках в нього нічого не було. ОСОБА_17 одразу ж повернувся до квартири для того щоб вдягнутись, проте повернувшись на вулицю вже никого не бачив.

Суд першої інстанції при прийнятті рішення по справі виклав показання ОСОБА_17 як такі, що свідок впепевнений, що саме обвинувачений був чоловіком який вчинив злочин. Проте відповідно до аудіозапису свідок ОСОБА_17 не робив такого висновку.

А отже викладені у вироку суду показання потерпілих та свідків не відповідають фактичним показазнням останніх як містяться на технічномуносії.

Будь яких інших доказів причетності ОСОБА_7 до злочину в матеріалах кримінального провадження немає. Сам засуджений ОСОБА_7 на протязі усього кримінального провадження категорично заперечував факт скоєння злочину.

Суд повинен дати аналіз всіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, що містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують або спростовують обвинувачення не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи і т.д. Зі свідчень підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити тільки ті, в яких йдеться про фактичні дані, що стосуються доказуваних обставин.

Зазначені порушення є істотними відповідно до ч. 1 ст.412 КПК України та такими, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі посилатись на факти які не були встановлені під час судового розгляду судом першої інстанції.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Виходячи з наведеного, враховуючи, що жодна сторона під час апеляційного розгляду не заявила клопотання про повторне дослідження доказів, стосовно перевірки версії обвинувачеого, щодо алібі за епізодом від 28 січня 2016 року, яка судом першої інстанції взагалі не перевірялась, що є порушенням права на захист, колегія суддів вважає за необхідне вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального і кримінального процесуального закону повно і всебічно дослідити всі докази по справі, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Як видно з матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_7 перебуває під вартою з 30 січня 2016 року.

Інкримінований йому досудовим розслідуванням злочини кваліфіковано за ч. 3 ст. 186 КК України, який згідно із ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

При вирішенні питання доцільності продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 суд враховує наявність доказів про вчинений ним злочин, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватими у вчинені злочину.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий, не працює.

Наведені обставини свідчать про наявність передбачених ст.177 КПК України ризиків, які дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 у випадку зміни раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на більш м`який може перешкодити судовому провадженню, переховуватись від суду, а також незаконно впливати на свідків.

За таких обставин колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк тримання обвинуваченому ОСОБА_7 під вартою, а тому підстав для скасування або зміни раніше обраного запобіжного заходу на більш м`який, немає

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого та самого обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 28 лютого 2018 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4