АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченої ОСОБА_6
захисника обвинуваченої ОСОБА_7
законного представника
потерпілої ОСОБА_8 , ОСОБА_9
адвоката ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001780 від 23.11.2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , громадянки України, українки, яка має на утриманні одну малолітню дитину, з середньою спеціальною освітою, не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 137 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Першотравневого районного суду Чернівецької області від 11 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 137 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн. без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків.

Цивільний позов законного представника потерпілої ОСОБА_8 задоволено частково та стягнуто на його користь з ОСОБА_6 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 5585 грн. 91 коп., а також 1000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

ЄУНСС:725/3013/16-к Головуючий в І інстанції: ОСОБА_11
Провадження: №11-кп/ 794/12/18 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 137 КК України
Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 13 грудня 2016 року вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 11.10.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1 ст.137 КК України в частині вирішення цивільного позову скасовано та направлено матеріали справи на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства. В іншій частині вирок районного суду залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних спар від 21 вересня 2017 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задоволено частково. Ухвалу апеляційного суду Чернівецької області від 13 грудня 2016 року в частині залишення без змін вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 11.10.2016 року щодо ОСОБА_6 за ч1 ст.137 КК України скасовано.

На вирок суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок і закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях її підзахисної складу кримінального правопорушення, посилаючись на те, що посадовою інструкцією старшої медичної сестри та іншими нормативними документами не передбачено здійснювання замірів температури приготовленої їжі, а тому ОСОБА_6 не порушила ніяких норм при виконанні своїх обов`язків.

Також вказує на те, що інші діти того дня також їли приготовлену їжу, якість якої перевіряла ОСОБА_6 і ніяких негативних наслідків для них не настало. Також апелянт вказувала, що малолітня ОСОБА_12 отримала опіки гарячим гороховим супом внаслідок власної необережності, а відповідальність за необережні дії вихованців дитячої установи, що призвели до ушкодження їхнього здоров`я, не передбачена посадовою інструкцією старшої медичної сестри. Вказувала, що докази, на які послався суд у вироку, не доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 137 КК України, а навпаки свідчать про відсутність в її діях складу злочину. Вважає, що суд першої інстанції оцінив зібрані докази з порушенням вимог ст.ст. 23, 94, 95 КПК України і просила повторно дослідити встановлені обставини справи та допитати обвинувачену, свідків, судово-медичного експерта та письмові докази.

На вказану апеляційну скаргу надійшло заперечення від прокурора ОСОБА_13 , в якому вона просить вирок районного суду, як законний, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , як необґрунтовану, без задоволення.
Згідно вироку районного суду, ОСОБА_6 , працюючи на посаді старшої медичної сестри дошкільного навчального закладу № 48 комбінованого типу, який розташований в м. Чернівці, вул. Крилова, 2 «а», будучи відповідальною за організацію харчування у вказаному дошкільному закладі, та будучи, згідно посадової інструкції, затвердженої наказом № 133-06 від 10.11.2014 року директора ДНЗ № 48, зобов`язаною контролювати безпечність і якість продуктів харчування і продовольчої сировини, здійснювати постійний контроль за якістю готових страв, технологією приготування їжі, умовами її зберігання і дотримання термінів реалізації, виконання норм харчування (систематично проводити розрахунок хімічного складу та калорійності харчового раціону) відбору добових проб, контролювати закладку і правильність кулінарного оброблення продуктів, вихід страв, смакові якості, а також будучи відповідальною за збереження життя і здоров`я дітей, 12.11.2015 року, перебуваючи на своєму робочому місці, перевіривши приготовлену на обід їжу, несумлінно віднеслася до своїх обов`язків щодо дотримання температурних режимів страв в момент їх видачі дітям, дозволила видачу їжі з надмірно високою температурою, після чого приблизно о 12 год. 26 хв. вихованка вказаного ДНЗ малолітня ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 внаслідок необережності розлила на себе гороховий суп, в результаті чого останній було заподіяно легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров`я у виді ошпарення обох стегон 1-11 ступеню, 3 % поверхні тіла, та спричинено істотну шкоду здоров`я.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 та обвинувачену ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, посилаючись на доводи в ній викладені, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі та запереченнях на неї доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченій і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Тобто воно повинно бути ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, та в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегією суддів встановлено, що вказаних вимог Закону районним судом не дотримано та допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, всупереч п.2 ч.1 ст.284 КПК України, за наявності підстав для закриття провадження в кримінальній справі його не було закрито.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 137 КК України, тобто в неналежному виконанні професійних або службових обов`язків щодо охорони життя та здоров`я неповнолітніх внаслідок недбалого або несумлінного до них ставлення, якщо це спричинило істотну шкоду здоров`ю потерпілого.

Однак з таким обвинуваченням, як і з вироком суду першої інстанції, колегія суддів погодитися не може, виходячи з наступного.

ОСОБА_6 , як в судовому засіданні апеляційного суду, так і в суді першої інстанції, своєї вини у інкримінованому їй кримінальному правопорушенні не визнала та пояснила, що вона працювала медичною сестрою у ДНЗ «Гніздечко».12.11.2015 року о 11 год. 30 хв., відповідно до своїх посадових обов`язків, вона перевірила гарячу страву та скуштувала її, після чого занесла відомості до журналу бракеражу готової продукції та надала дозвіл видавати дітям. Через деякий час до неї прийшла вихователька та повідомила, що ОСОБА_12 вилила на себе суп і обпеклась. Вона одразу взяла пантенстин та помастила рани, після чого вихователька принесла ще пантенол і вони додатково обробили рани цим засобом. Вважає, що вона виконала усі свої обов`язки, які передбачені її інструкцією та просила суд виправдати її.

Свідок ОСОБА_14 в суді апеляційної інстанції показала, що вона працює вихователькою у ДНЗ №48. Потерпіла ОСОБА_12 перебувала у її групі. Того дня вони після прогулянки пішли до столової на обід. Помічник вихователя принесла страви та розклала на стіл, після чого вони розсадили дітей. В цей час вона почула як ОСОБА_15 крикнула і побачила, що дівчинка перевернула суп. Вона одразу зняла з дитини одяг, змастила пантестином, після чого зателефонувала матері.
Допитана в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_16 показала, що працює помічником вихователя у садочку. 12.11.2015 року вона розливала суп для дітей і розкладала його по столах, він не був гарячим. Вона бачила як вихователька посадила Настю за стіл, після чого та розлила на себе суп. Вихователька одразу забрала дитину, викликала медсестру і вони обробили опік.
Свідок ОСОБА_17 , в суді апеляційної інстанції показала, що вона працює інженером технологом в організації харчування Чернівецької міської ради. Вказала, що основним документом, який регулює організацію харчування в дошкільних закладах є Інструкція з організації харчування у ДНЗ №298/227 від 18.04.2006 року, а пункт 1.22 регулює питання видачі готових страв. Згідно цього пункту зняття проби їжі повинно здійснюватися за 30 хв. до видачі страви дітям. Цією інструкцією не визначено температуру,за якої має подаватись їжа. Спеціальних приладів (термометрів) для вимірювання температури їжі не існує та не передбачено.

Свідок ОСОБА_18 в суді апеляційної інстанції показала, що вона працює завідуючою дитячого садочка. Відповідно до визначеної процедури медсестра повинна за півгодини до видачі їжі перевірити її та надати дозвіл видавати страви дітям. У їхньому дитячому садочку ці обов`язки було покладено на ОСОБА_6 . Їй відомо, що того дня ОСОБА_6 перевірила їжу, після чого її було надано усім дітям, скарг від них з приводу того, що суп гарячий не надходило.
Допитана в судовому засіданні районного суду свідок ОСОБА_19 показала, що працює кухарем у садочку. Того дня ОСОБА_6 приходила до столової та перевіряла їжу, брала проби, після чого приблизно через 30 хв. вони почали видавати їжу дітям.
Як встановлено колегією суддів, жоден із вищевказаних свідків не вказав, що нещасний випадок, який стався з ОСОБА_12 , відбувся внаслідок неналежного виконання ОСОБА_6 своїх посадових обов`язків, таким чином пояснення обвинуваченої не спростовуються жодним доказом, наданим стороною обвинувачення.

Не підтверджується винуватість ОСОБА_6 у неналежному виконанні професійних або службових обов`язків щодо охорони життя та здоров`я неповнолітніх внаслідок недбалого або несумлінного до них ставлення, якщо це спричинило істотну шкоду здоров`ю потерпілого, й письмовими доказами, дослідженими апеляційним судом та які містяться в матеріалах кримінального провадження.
Апеляційним судом було досліджено наступні письмові докази:

- витяг з ЄРДР № 0001780 від 23.11.2015 року про надходження заяви про кримінальне правопорушення;
- лист на ім`я ОСОБА_20 , за підписом начальника управління освіти Чернівецької міської ради ОСОБА_21 , з якого встановлено, що управлінням освіти за результатами розслідування нещасного випадку, що стався з вихованкою старшої групи ДНЗ №48 «Гніздечко» ОСОБА_22 були прийняті міри певні міри реагування, а саме окремим особам були оголошені догани;
- журнал обліку видачі посадових інструкцій ДНЗ № 48, з якої встановлено що у січні 2015 року ОСОБА_6 було видано посадову інструкцію (а.с.54-60, т.1);
- копія журналу реєстрації інструктажів з питань охорони праці, з якого видно, що з ОСОБА_6 у вересні 2015 року було проведено інструктаж з питань охорони праці, про що свідчить її підпис (а.с.67-76, т.1);
- копія журналу реєстрації потерпілих від нещасних випадків, в якому зафіксовано подію 12.11.2015 року, яка сталася з малолітньою ОСОБА_12 (а.с.77-79, т.1);
- Інструкція з організації охорони життя і здоров`я дітей у дошкільних навчальних закладах, затвердженої наказом Міністерства освіти і науки України №985 від 28.10.2008 року, в якій передбачено основні вимоги до харчування дітей (далі Інструкція)(а.с.81-83, т.1);
- Наказ №169-ос від 12.11.2015 року «Про розслідування нещасного випадку, що стався з вихованкою старшої групи Лісничою Анастасією», у відповідності до якого було створено комісію з розслідування нещасного випадку по даному факту (а.с.86-87, т.1);
- доповідна записка про результати комісії по розслідуванню нещасного випадку, відповідно до якої окремим посадовим особам ДНЗ «Гніздечко» було оголошено догану;
- посадова інструкція старшої медичної сестри, відповідно до якою старша медична сестра здійснює постійний контроль зав якістю готових страв, технологією приготування їжі, умовами її зберігання і дотримання термінів реалізації, виконання норм харчування, відбором добових проб; контролює безпечність та якість продуктів харчування і продовольчої сировини, які надходять до дошкільного закладу; контролює закладку і правильність кулінарного оброблення продуктів, вихід страв, смакові якості їжі (а.с.146-149, т. 1);
- копія журналу бракеражу готової продукції, згідно до якого встановлено, що 12.11.2015 року ОСОБА_6 перевірила страви приготовлені на обід, зазначивши, що «суп вміру солоний» та дозволила його видавати, (а.с.152-153, т.1);
- висновок експерта № 1447 мд від 09.12.2015 року, з якого встановлено, що ОСОБА_12 знаходилася на стаціонарному лікуванні в ЛШМД м.Чернівці в опіковому відділенні з 16.11.2015 року по 24.11.2015 року з діагнозом:опік гарячим супом обох стегон І-ІІ ст., 3% поверхні тіла. При проведенні судово-медичної експертизи у ОСОБА_12 виявлено наступні тілесні ушкодження: в ділянці обох стегон наявні поверхневі локальні рани, поодинокі епідермальні пухирі наповнені серозною рідиною. Вищевказані тілесні ушкодження виникли в результаті дії високої температури (не виключено гарячим супом) по строку та обставинам виникнення можуть відповідати вказаному в постанові і відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я. В ході проведення дійсної судово-медичної експертизи не виявлено даних по яким можна було б категорично стверджувати про температуру рідини, внаслідок якої отримані опіки, так як в даному випадку на утворення опікових поверхонь впливає як температура рідини так і час контактування з тілом потерпілої (а.с.24-25 т.1);
- висновок комісійної судово-медичної експертизи №011 мд від 02.03.2016 року, з якого встановлено, що при проведенні судово-медичної експертизи у ОСОБА_12 виявлено наступні тілесні ушкодження: термічні опіки І-ІІ ступеню в ділянці обох стегон, загальною площею 3% поверхні тіла. Дані тілесні ушкодження виникли в результаті дії надмірно високої температури, у тому числі не виключено, внаслідок контактування з гарячим супом (ошпарення), за терміном і обставинами можуть відповідати вказаному в постанові і відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я. Виникнення термічного опіку має значення градієнт температури та час дії (експозиція) температурного чинники на тіло людини. Наявність на людині одягу на момент дії температурного чинника може подовжувати час дії високої температури і, відповідно, мати більший ушкоджуючий ефект на м`які тканини (а.с.28-31 т.1).
Проаналізувавши кожен із вищезазначених доказів окремо, та сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, а також показання надані в апеляційній інстанції експертом ОСОБА_23 , відповідно до яких наявність на людині одягу на момент дії температурного чинника може подовжувати час дії високої температури і, відповідно, мати більший ушкоджуючий ефект на м`які тканини, колегія суддів приходить до висновку, що вони не можуть бути належними та достатніми доказами, оскільки жодним чином не доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а тому не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Що стосується показань законного представника потерпілої особи - ОСОБА_8 та свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_24 , а також ряду інших письмових доказів, які були покладені районним судом в основу обвинувального вироку, то апеляційний суд сприймає їх як такі, що підтверджують лише факт отримання ОСОБА_12 опіків, проте жодним чином не доводять обставини, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, передбачені ст.91 КПК України, а тому такі докази колегія суддів вважає неналежними.

Посилання районного суду, як на доказ винуватості ОСОБА_6 , на «Інструкцію з організації охорони життя і здоров`я дітей у дошкільних навчальних закладах», є необґрунтованим, оскільки, згідно наказу Міністерства освіти і науки № 1054 від 09.10.2015 року, вказана Інструкція втратила чинність, а тому апеляційний суд також вважає такий доказ неналежним.
Об`єктивною стороною злочину, передбаченого ст. 137 КК України є невиконання або неналежне виконання особою своїх професійних чи службових обов`язків щодо охорони життя та здоров`я неповнолітніх, що спричинило істотну шкоду здоров`ю потерпілого.
Під невиконанням або неналежним виконанням професійних чи службових обов`язків щодо охорони життя та здоров`я неповнолітніх слід розуміти недотримання закріплених в посадових інструкціях прав та обов`язків службовими та посадовими особами, на яких покладено обов`язок належної охорони життя та здоров`я неповнолітніх, їх добробут та безпечне проживання і перебування в місцях навчання, праці, відпочинку.
Тобто відповідальність за ст. 137 КК України настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у статті наслідки, входили в коло професійних чи службових обов`язків цієї особи.
Разом з тим, органом досудового слідства не встановлено, а районним судом не зазначено у вироку, який саме пункт Інструкції чи посадової інструкції було порушено ОСОБА_6 та в чому саме полягало неналежне виконання нею своїх професійних обов`язків.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 12.11.2015 року виконала усі передбачені дії у тій послідовності, як це зазначено в Інструкції, зокрема за 30 хв. до видачі їжі дітям зняла пробу з готових страв, та занесла відомості до журналу бракеражу готової продукції і надала дозвіл на видачу страв, а також діючи відповідно до Інструкції та посадових обов`язків, надала кваліфіковану первинну медичну допомогу потерпілій.
Вказане підтверджується показами свідків: ОСОБА_18 , ОСОБА_25 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , а також копією журналу бракеражу готової продукції та копією доповідної записки про результати комісії щодо розслідування нещасного випадку, що стався під час навчально-виховного процесу в ДНЗ № 48 з вихованкою старшої групи Лісничою Анастасією (т.1, а.к.п.100-101), з якої вбачається, старша медична сестра ОСОБА_6 надала належну першу медичну допомогу дитині при опіку, яка відповідає загальновстановленим правилам лікування.
Доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_6 неналежно виконала свої професійні обов`язки, що полягало у не визначенні температурного режиму страви, горохового супу, є помилковими, оскільки положеннями вказаної Інструкції та посадової інструкції, не визначено якою має бути температура страв в момент їх видачі та яким чином вона повинна вимірюватись, при цьому спеціальних приладів для визначення температури видачі готових страв в ДНЗ не існує, що було підтверджено свідком ОСОБА_17 .
Крім того, з показань свідка ОСОБА_17 було встановлено, що питання видачі готових страв регульоване пунктом 1.22 Інструкція з організації харчування у ДНЗ №298/227 від 18.04.2006 року, проте стороною обвинувачення таку інструкцію було долучено до матеріалів кримінального провадження лише до п.1.17 включно.
Згідно з положеннями ст.62 Конституції особа вважається невинуватою в скоєнні злочину й не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ісі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Презумпція невинуватості є одним з основних принципів сучасного кримінального провадження. Крім того, це положення закріплено в п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального правопорушення вважається невинним доти, доки його вина не буде встановлена в законному порядку.
Таким чином, на переконання апеляційного суду, та з наведеного вище, вбачається, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 137 КК України.
Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, вирок районного суду підлягає скасуванню, з закриттям кримінального провадження на підставі ст. 417 КПК України.

Долю речових доказів слід вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України.

За таких підстав, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а обвинувальний вирок Першотравневого районного суду Чернівецької області від 11 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 137 КК України скасуванню, із закриттям кримінального провадження.

На підставі наведеного, керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст. 100, 284, 404, 405, 407, 409, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду Чернівецької області від 11 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 137 КК України скасувати і кримінальне провадження закрити, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 137 КК України.

Речові докази: оригінали наказів про прийняття ОСОБА_6 на роботу та про призначення відповідальною особою за організацію харчування дітей, завірені копії посадової інструкції та аркуші табелю обліку робочого часу, які зберігаються у матеріалах кримінального провадження - повернути до ДНЗ № 48.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий /підпис/ ОСОБА_1
Судді /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3
Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Чернівецької області ( ОСОБА_1 )
(16.01.2018 року -дата засвідчення копії)