Провадження №11-кп/772/126/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув «05» березня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, зареєстроване у Єдиному реєстрі досудових розслідувань № 0005949 від 01.09.2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_5
ІНФОРМАЦІЯ_1
уродженця с. Монгохто Ванінського району
Хабаравського краю, громадянина України,
раніше судимого:
- 14.06.2002 року Староміським районним
судом м. Вінниці за ч.2 ст. 185 КК України
у вигляді 3 років позбавлення волі,
звільненого з іспитовим строком 2 роки;
-30.09.2015 року Вінницьким міським судом
Вінницької області за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185
КК України у виді 140 годин громадських робіт
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2 , 3 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_2
уродженця м. Вінниці, громадянина України
українця, раніше судимого:
-10.04.2001 року Літинським районним судом
Вінницької області за ч.3 ст. 140, ч.1 ст. 145
КК України (1960 року) у виді 5 років
позбавлення волі, звільненого від відбування
покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 16.11.2012 року Вінницьким районним судом
Вінницької області за ч.1 ст. 309 КК України
у виді 2 років позбавлення волі, звільненого від
відбування покарання на підставі ст. 75 КК
України з іспитовим строком 2 роки;
- 05.03.2014 року Вінницьким міським судом
Вінницької області за ч.1 ст. 296, ст. 71 КК
України у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі;
- 24.07.2014 року звільненого від відбування
покарання на підставі ЗУ «Про амністію»,
-
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_5
захисника адвоката: ОСОБА_8
за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від «28» вересня 2017 року,-

В с т а н о в и в:
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28 вересня 2017 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 рокі позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 України ОСОБА_5 визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, врахувавши вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.09.2015 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточну міру покарання ОСОБА_5 призначено у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з моменту затримання 18.09.2015 року по 06.05.2016 рік та з 07.12.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з моменту затримання 18.09.2015 року до проголошення вироку суду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_6 з під варти в залі суду негайно, з зв`язку з відбуттям строку покарання.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави 2227 грн. 80 коп. за проведення експертизи.
Стягнуто з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в рівних долях процесуальні витрати по проведенню екпертиз №945 від 27.10.2015 року, №347-Д від 13.10.2015 року та №309 від 05.11.2015 року в сумі 1166 грн. 22 коп. на користь держави.

Вирішена доля речових доказів.
Судом встановлено, що 01.09.2015 року о 03:10 год. ОСОБА_5 перебував біля автостоянки, яка знаходиться по вул. Космонавтів у м. Вінниці. Поряд з будинком № 3 ОСОБА_5 побачив вантажний автомобіль «Хюндай» державний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме акумуляторних батарей, які знаходились в автомобілі. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи таємно, повторно, ОСОБА_5 за допомогою заздалегідь заготовлених ключів, пошкодив кріплення кронштейну та намагався вчинити крадіжку двох акумуляторних батарей «Блізаро» на 90 Ач. Однак ОСОБА_5 свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, довести до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками Державної служби охорони.
Крім того, 02.09.2015 р. близько 20:36 год. ОСОБА_5 знаходився у приміщенні магазину «Ельдорадо», розташованому на другому поверсі торговельно-розважального центру «Мегамол» по вул. 600-річчя, 17 у м. Вінниці, в якому провадить господарську діяльність товариство з обмеженою відповідальністю «ДІЄСА». В даному центрі на полиці однієї з вітрин ОСОБА_5 помітив належну вищевказаному товариству автомагнітолу «X-DiGITAL CSD-320 R», яка знаходилась у коробці, та вирішив її викрасти. Реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливими мотивом, ОСОБА_5 взяв коробку з вказаною автомагнітолою та, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, поклав цю коробку до пакета, який тримав у руках. В подальшому ОСОБА_5 вийшов з приміщення магазину та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_5 завдав ТОВ «ДІЄСА» матеріальної шкоди на суму 599,9 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 03.09.2015 року близько 15 години ОСОБА_5 перебував у приміщенні магазину «Pull and Bear», що розташований в ТРЦ «Скай Парк» по вул. Козицького, 51 в м. Вінниці. На одній із полиць вказаного магазину ОСОБА_5 помітив чоловічі кросівки сірого кольору фірми «Pull and Bear». В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно та із корисливих спонукань, ОСОБА_5 шляхом вільного доступу взяв з полиці чоловічі кросівки сірого кольору фірми «Pull and Bear» та помістив їх до свого полімерного пакету. Після цього ОСОБА_5 вийшов за територію магазину повз ворота анти-крадіжки магазину «Pull and Bear», не розрахувавшись за кросівки. Однак на несанкціонований винос товару ворота подали сигнал тривоги, тому ОСОБА_5 повернувся до магазину, вийняв із пакету кросівки та помістив їх під полицю. Таким чином, ОСОБА_5 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Також, 06.09.2015 року приблизно о 06:30 год. ОСОБА_5 перебував в коридорі загального користування будинку АДРЕСА_1 . Навпроти квартири АДРЕСА_2 у вищевказаному коридорі ОСОБА_5 помітив пральну машину марки «Indesit» моделі W1SL85X, білого кольору. Маючи умисел на викрадення чужого майна, діючи таємно, повторно, з корисливих спонукань, ОСОБА_5 шляхом вільного доступу, намагався викрасти вищевказану пральну машину, яка належить потерпілій ОСОБА_11 .
Однак у зв`язку з тим, що до вказаного коридору будинку вийшла ОСОБА_11 , ОСОБА_5 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, залишив пральну машину та втік з місця вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, 07.09.2015 року приблизно о 15:00 год. ОСОБА_5 перебував біля сходів, які ведуть до центрального входу у магазин «Планета секонд хенд» по АДРЕСА_3 . Маючи умисел на викрадення чужого майна, діючи таємно, повторно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, з лівого боку від вищевказаних сходів, ОСОБА_5 здійснив крадіжку бувшого у використанні велосипеда маки «Epile» моделі С096 сірого кольору, належного ОСОБА_12 . В подальшому ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_5 завдав ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1122 грн.
18.09.2015 року приблизно о 02:00 год. ОСОБА_6 за попередньою домовленістю з ОСОБА_5 , маючи умисел на викрадення чужого майна, прийшли до підсобного приміщення, яке розташоване на території будівельного майданчику по АДРЕСА_4 . В подальшому, ОСОБА_6 , діючи таємно, шляхом зняття металевої захисної решітки, через вікно, проник в одноповерхове підсобне приміщення, яке розташоване на території будівельного майданчику по АДРЕСА_4 . З даного приміщення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 здійснили крадіжку будівельних матеріалів та матеріальних цінностей, а саме: асинхронового електричного двигуна, напругою 380 V, 1000 об/хв., потужністю 8 КВ; ноутбуку марки «Acer Aspire» моделі ESI - 111М - С09Т в оправі сірого кольору; трьох відер професійної фасадної перилової фарби ваза А/ІОл (APR1COSE 16); шести балончиків піни поліуретанової марки «ATLANT» по 750 мл.; чотирьох банок емалевої фарби ПФ - 115 білого кольору вагою по 2,5 кг; трьох банок глянцевого лаку НЦ 218, вагою по 2 кг; оптичного нівеліру марки «SAL24ND» збільшення 24х, робочий діапазон 100 м; алюмінієвого штативу для оптичних нівелірів «60- ALQC120-B»; алюмінієвої телескопічної рейки для оптичних нівелірів 06- 805 М 5м/5 секц.
Своїми протиправними діями ОСОБА_5 та ОСОБА_6 завдали потерпілому ПП «Особняк Центр» та потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 8428,21 грн.
Також 31.07.2016 року приблизно в 11:45 год. ОСОБА_5 знаходився в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований за адресою: АДРЕСА_5 та належить ФОП ОСОБА_14 . На торгівельній вітрині вказаного магазину ОСОБА_5 побачив спортивні кросівки марки «Bly а3062-2 collor». В цей час у ОСОБА_5 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме вищевказаних кросівок.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи із корисливих спонукань, керуючись жагою наживи, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи таємно, повторно, ОСОБА_5 шляхом вільного доступу з торгівельної вітрини вищевказаного магазину взяв кросівки марки «Bly а3062-2 collor», одягнув їх та покинув приміщення магазину не розрахувавшись. В подальшому ОСОБА_5 розпорядився викраденим на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_5 завдав ФОП ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 545 грн.
Вирок суду щодо ОСОБА_6 не оскаржується.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставить питання про зміну вироку Вінницького міського суду від 28.09.2017 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в частині призначення покарання ОСОБА_5 , в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
У резолютивній частині вироку зазначити, що ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст.1 85 КК України та призначити покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст.1 85 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
за ч.3 ст.15 ч.2 ст.1 85 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів, врахувавши вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.09.2015 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточну міру покарання призначити у виді 5 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту затримання , а саме з 07.12.2016 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язненняу даному кримінальному провадженні з моменту затримання 18.09.2015 року по 06.05.2016 рік та з 07.12.2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.09.2015 року з розрахунку вісім годин громадських робіт за один день позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 КК України.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 не оспарюючи фактичних обставин кримінального провадження, ставить питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 28.09.2017 року, щодо нього в частині призначення міри покарання, яку вважає занадто суворою та призначити йому міру покарання із застосуванням до нього ст. 69 КК України.
Свої вимоги мотивував тим, що суд при призначенні покарання не врахував пом`якшуючих його вину обставин, а саме те, що свою вину в інкримінованому злочині визнає у повному обсязі, сприяв розкриттю злочину, заподіяну шкоду усунув, потерпілий не має до нього ніяких претензій, крім того на його утриманні знаходяться двоє неповнолітніх дітей.

В апеляційні скарзі захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 28.09.2017 року в частині призначення покарання, через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Застосувати Закон України «Про амністію» від 2016 року та звільнити ОСОБА_5 , від відбування покарання.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи, викладені в апеляційних скаргах в повному обсязі, міркування прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скаргах обвинуваченого та його адвоката, та підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 не підлягають до задоволення, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до задоволення.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обгрунтованим і вмотивованим. Обгрунтоване рішення це таке, що достатньо, добре аргументоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.
Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, у незакінченому замаху на крадіжку, вчинену повторно та у таємному викрадені чужого майна (крадіжка) поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинена за попередньою змовою групою осіб - є обґрунтованими.
Викладені у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні вказаних злочинах відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2 , 3 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України - є правильною.
Кримінальна справа розглядалась відповідно до ст. 349 ч.3 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду суд, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи , які ніким не оспорювались.
Частиною третьою ст.349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.
Судом першої інстанції з`ясовувалось чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 свою вину в інкримінованому злочину визнав в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному.

Оскільки правильність кваліфікацій дій обвинуваченого ОСОБА_5 в апеляційній скарзі не оспорюється, тому вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції особливої частини КК України, що передбачає покарання за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України, однак визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку. Суд має дослідити, яким чином така обставина, як наявність позитивної характеристики знижує суспільну небезпеку злочину чи суспільну небезпеку особистості злочинця. Досліджуючи дані про особу, суд повинен з`ясувати вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан тощо.
Також згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.
Разом з тим слід зазначити, що при призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував всі пом`якшуючі його вину обставини, відповідно до ст. 66 КК України, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, в тому числі і на які посилається сам обвинувачений в своїй апеляційній скарзі.
Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 також врахував всі обставини, що обтяжують покарання, а саме те, що останній раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, на шлях виправлення не став та знову скоїв корисливі злочини в період непогашеної судимості.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання є справедливим та обґрунтованим, яке ґрунтується на вимогах закону, а призначене у повній відповідності з вимогами ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, так як неодноразово судимий за корисливі злочини, і знову скоїв злочин, що вказує до небажання ставати на шлях виправлення, а тому апеляційний суд вважає, що підстави для задоволення апеляційних скарг відсутні.
Разом з тим вирок суду першої інстанції підлягає зміні, з зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі ст. 413 КПК України.
Так відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками, тобто до уваги береться покарання в повному його розмірі, що раніше було призначено за попереднім вироком, а не невідбута його частина.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 раніше судимий згідно вироку Вінницького міського суду від 30.09.2015 року до покарання у виді 140 годин громадських робіт. Згідно довідки Вінницького МВ КВІ УДПтС України у Вінницькій області від 19.09.2016 року ОСОБА_5 вказане покарання відбув у в повному обсязі.
Однак незважаючи на те, що ОСОБА_5 призначене покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.09.2015 року відбув, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону, ухвалюючи вирок, в строк покарання його не зарахував.
Таким чином, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Що стосується вимог захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 в частині застосування до його підзахисного Закону України «Про амністію» від 2016 року, то слід зазначити, що звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавлення волі осіб визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким, відповідно до ст. 12 КК України.
Разом з тим, ч.3 ст. 185 КК України є тяжким злочином, тому до обвинуваченого ОСОБА_5 не можливо застосувати Закон України «Про амністію» у 2016 році.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_15 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 -залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , -задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.09.2017 року щодо ОСОБА_5 , змінити, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в частині застосування ст. 72 КК України.
Вважати засудженим ОСОБА_5 за ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст.1 85 КК України та призначити покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст.1 85 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
за ч.3 ст.15 ч.2 ст.1 85 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів, врахувавши вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.09.2015 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточну міру покарання призначити у виді 5 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту затримання , а саме з 07.12.2016 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з моменту затримання 18.09.2015 року по 06.05.2016 рік та з 07.12.2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.09.2015 року з розрахунку вісім годин громадських робіт за один день позбавлення волі.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_5 в той самий строк, з моменту копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Згідно з оригіналом: