Єдиний унікальний номер 242/1697/17
Номер провадження 11-кп/775/297/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________________________
Єдиний унікальний номер 242/1697/17
Номер провадження 11-кп/775/297/2018 Суддя-доповідач ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмут в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Бахмут Донецької області апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 23 листопада 2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Курахове Донецької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, який не перебуває в зареєстрованому шлюбі, не працюючого, раніше судимого: 11.10.2013 року Мар`їнським районним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 24.03.2017 року Селидівським міським судом Донецької області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311, 70 КК України до 1 року позбавлення волі, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ст..309 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України при сукупності злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Селидівського міського суду Донецької області від 24.03.2017 року, більш суворим, призначеного даним вироком, та остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду встановлено, що обвинуваченим ОСОБА_6 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч.2 КК України, за наступних обставин.

В невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_6 , перебуваючи у невстановленому під час досудового розслідування місці, придбав невстановлену кількість особливо-небезпечного наркотичного засобу каннабіс, психотропну речовину метамфітамін, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, для особистого вживання без мети збуту.

12 січня 2017 року ОСОБА_6 перебуваючи у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою клейкої стрічки (скотч) приклеїв до металевої палки два медичних шприца, об`ємами 5 мл та 2 мл, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований в кількості 2,698 г й 1,247 г, в перерахунку на суху речовину 0,146 г й 0,067 г відповідно, чотири згортки з полімерного матеріалу, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, масою 28,43 г, 13,34 г, 14,99 г й 6,66 г, в перерахунку на суху речовину 25,19 г, 11,82 г, 13,25 г й 5,90 г відповідно, та пакет з полімерного матеріалу, в якому знаходилася психотропна речовина, обіг якої обмежено метамфітамін у невстановленій кількості.

В цей же день, о 23 годині 10 хвилин ОСОБА_6 проходив біля огорожі ДУ «Селидівська виправна колонія №82», а саме: до дільниці № 3, яка розташована за адресою: Донецька область, смт. Гостре, вул. Погранічна, 1, де 13.01.2017 року в період часу з 00 годин 03 хвилин до 00 годин 52 хвилин співробітниками виправної колонії та поліції при проведенні огляду металевої палки, яка перебувала поряд із ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено два медичних шприца, об`ємами 5 мл та 2 мл, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований в кількості 2,698 г й 1,247 г, в перерахунку на суху речовину 0,146 г й 0,067 г відповідно, чотири згортки з полімерного матеріалу, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, масою 28,43 г, 13,34 г, 14,99 г й 6,66 г, в перерахунку на суху речовину 25,19 г, 11,82 г, 13,25 г й 5,90 г відповідно, та пакет з полімерного матеріалу, в якому знаходилася психотропна речовина, обіг якої обмежено метамфітамін у невстановленій кількості, які ОСОБА_6 умисно, повторно, незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Крім того, 23.03.2017 року ОСОБА_6 перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де за допомогою клейкою стрічки (скотч) приклеїв до металевої палиці один згорток з полімерного матеріалу, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, масою 57,72 г, в перерахунку на суху речовину 51,72 г, та цього ж дня о 23 годині 40 хвилин проходив біля огорожі ДУ «Селидівська виправна колонія №82», яка розташована за адресою: Донецька область, смт. Гостре, вул. Погранічна, 1, де в період часу з 23 години 50 хвилин 23.03.2017 року по 00 годин 30 хвилин 24.03.2017 року співробітниками виправної колонії та поліції при проведенні огляду металевої палки, яка перебувала поряд із ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено металеву палицю з приклеєним до неї одним згортком з полімерного матеріалу, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, масою 57,72 г, в перерахунку на суху речовину 51,72 г, який ОСОБА_6 незаконно, повторно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок в частині зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення, та відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України( в редакції від 26.11.2015 р.) зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку та зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення і визнання винним ОСОБА_6 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України. Вважає вирок незаконним через невідповідність вискоків сулу першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання степеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого; прокурора, який прохав задовольнити його апеляційну скаргу та відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок суду - зміні, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, за таких підстав

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Суд, першої інстанції відповідно до вимог ст..94 КПК України дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для постановлення обвинувального вироку.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення за епізодом від 12.01.2017 року не визнав, пояснив, що він ввечері 12.01.2017 року проходив біля огорожі ДУ «Селидівська виправна колонія №82» за адресою: Донецька область, смт. Гостре, вул. Погранічна, 1, до нього підбигли працівники колонії, які при огляді прилеглої території виявили металеву палку з приклеєним до неї одним згортком з полімерного матеріалу, в якому були наркотики, які йому не належали.

За епізодом від 23.03.2017 року пояснив, що вдень 23.03.2017 року він зв`язався зі своїм приятелем, який проживає в смт. Гостре, з приводу взаємного вживання канабісу, який придбав раніше для особистого вживання. Вони зустрілися в м. Курахове, де він передав знайомому згорток з канабісом, щоб останній зберігав його у себе вдома до вечора. Через деякий час йому зателефонував приятель та повідомив, що він посварився зі своєю жінкою, тому не зможуть вжити каннабіс, та наказав йому забрати його. А він в свою чергу сказав тому, щоб він змотав згорток з наркотиком до металевої палки. Ввечері цього ж дня він забрав у свого приятеля в смт. Гостре металеву палку зі змотаним на ній згортком та пішов пішки (полями) до м. Курахове. Коли проходив біля огорожі ДУ «Селидівська виправна колонія №82» за адресою: Донецька область, смт. Гостре, вул. Погранічна, 1, то побачив, що до нього біжать люди, він кинув цю палку в бік. Потім самостійно показав, де ця палку лежить. Пояснював слідчому, що хотів її закопати. Протокол вилучення підписував, порушень закону при його складанні не було. Вважає, що він вчинив злочин, передбачений ст. 309 КК України, оскільки не мав умислу на збут наркотиків, а придбав та зберігав їх для особистого вживання. Примотував наркотики для палки через те, що у зв`язку з АТО на території області знаходиться багато військових, тому у разі його зупинки він вибросить палки з наркотиками.

Суд вірно піддав критиці показання обвинуваченого за епізодом від 12.01.2017 р., правильно розцінив, як бажання уникнути кримінальної відповідальності. Вина ОСОБА_6 підтверджена доказами, дослідженими судом.

Так, свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні показав, що він працює оперативником в ДУ «Селидівська виправна колонія №82» за адресою: Донецька область, смт. Гостре, вул. Погранічна, 1. Була отримана оперативна інформація про перекид наркотичних засобів через огорожу колонії, а 13.01.2017 року він затримав ОСОБА_6 біля огорожі колонії. Поряд з ОСОБА_6 була металева палка з приклеєним до неї одним згортком, в якому зі слів останнього знаходилися наркотики. 23.03.2017 року також було затримано ОСОБА_6 біля огорожі колонії та знову поряд з ним була металева палка з приклеєним до неї одним згортком, в якому зі слів останнього знаходилися наркотики. Пояснював, що наркотики для особистого вживання.

Свідок ОСОБА_10 дав в судовому засіданні аналогічні показання і пояснив, що ОСОБА_6 про перекид наркотиків нічого не казав.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що він відбуває покарання в ДУ «Селидівська виправна колонія №82», та 23.03.2017 року він був залучений у якості понятого при огляді місця події, коли було затримано ОСОБА_6 біля огорожі колонії. Слідчий оглядав металеву палку з приклеєним до неї одним згортком, яка перебувала поряд із ОСОБА_6 , де було виявлено та вилучено наркотичні засоби.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні дав аналогічні показання і пояснив, що про перекид наркотичних засобів через огорожу саме ОСОБА_6 зрозумів із розмови.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що він працює слідчим СВ Селидівського відділення поліції та 13.01.2017 року проводив огляд місця події біля огорожі ДУ «Селидівська виправна колонія №82» де у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено металеву палку з приклеєним до неї одним згортком, в якому знаходилися наркотичні засоби. ОСОБА_6 пояснював, що це не його, а саму палку було сховано, а він її знайшов.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснила, що вона працює слідчим СВ Селидівського відділення поліції та 23.03.2017 року проводила огляд місця події біля огорожі ДУ «Селидівська виправна колонія №82», де у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено металеву палку з приклеєним до неї одним згортком, в якому знаходилися наркотичні засоби. ОСОБА_6 пояснював, що наркотики він придбав влітку 2016 року для особистого вживання. Металева палка з приклеєними до неї згортки були оглянуті та вилучені. Вважає, що в цей час доби (після 23-ї години) ОСОБА_6 прийшов до огорожі, щоб збути наркотики шляхом їх перекидання через огорожу колонії.

З протоколу огляду місця події від 13 січня 2017 року вбачається, що слідчим СВ Селидівського ВП ОСОБА_13 проведено огляд ділянки місцевості, розташованої по периметру ДУ «Селидівська виправна колонія №82» за адресою: Донецька область, смт. Гостре, вул. Погранічна, 1, де було затримано ОСОБА_6 з металевою палкою, до якої за допомогою клейкої стрічки (скотч) було прикріплено два згортки, в яких при огляді було виявлено в одному згортку речовину зеленого кольору рослинного походження та медичний шприц ємністю 5 мл з рідиною чорного кольору, а в другому згортку медичний шприц ємністю 2 мл з рідиною чорного кольору. Вилучене було поміщено до пакетів, які було опечатано та завірено підписами понятих.

З висновку експерта від 25 січня 2017 року № 1/10-95 встановлено, що в пакетах № й № 0998966 містяться два медичних шприца, об`ємами 5 мл та 2 мл, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований в кількості 2,698 г й 1,247 г, в перерахунку на суху речовину 0,146 г й 0,067 г відповідно, чотири згортки з полімерного матеріалу, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, масою 28,43 г, 13,34 г, 14,99 г й 6,66 г, в перерахунку на суху речовину 25,19 г, 11,82 г, 13,25 г й 5,90 г відповідно, та пакет з полімерного матеріалу, в якому знаходилася психотропна речовина, обіг якої обмежено метамфітамін у невстановленій кількості та рідина темно-сірого кольору з металевим блиском масою 12,39 г є кристалічним йодом, який не входить у перелік наркотичних засобів.

З протоколу огляду місця події від 23 березня 2017 року вбачається, що слідчим СВ Селидівського ВП ОСОБА_14 проведено огляд ділянки місцевості території установи ДУ «Селидівська виправна колонія №82» за адресою: Донецька область, смт. Гостре, вул. Погранічна, 1. Безпосереднім місцем огляду є ділянка, розташована із сусіднього боку території установи у 15 метрах відносно огорожі ділянки № 2 і 25 метрах від крайньої праворуч одноповерхневої будівлі складів. У зарослях кустарника виявлено ОСОБА_6 , поруч з яким на землі знаходилася металева палка, до якої за допомогою клейкої стрічки (скотч) було прикріплено два згортки, в яких при огляді було виявлено в одному згортку фрагмент медичного шприца ємністю 20 мл з рідиною прозорого кольору та 6 блістерів з таблетками по 10 таблеток в блістері, а всього 60 таблеток, а в другому згортку - речовина зеленого кольору рослинного походження, яка зі слів ОСОБА_6 , є канабісом, що був ним особисто виготовлений для особистого вживання. Вилучене було поміщено до пакетів № 0999304 й № 0999305, які було опечатано та завірено підписами понятих.

Вищезазначені протоколи огляду місця події відповідають вимогам, передбаченим ст.ст. 104, 237 КПК України, не містять яких-небудь зауважень з боку осіб, які приймали участь в огляді.

З висновку експерта від 29 березня 2017 року № 1/12-425 встановлено, що в пакетах № 0999304 й № 0999305 містяться особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, масою 57,72 г, в перерахунку на суху речовину 51,72 г, а рідина масою 17,675 г наркотичних засобів не містить.

Як роз`яснюється у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів , психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянкахгромадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

Під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів чи прекурсорів у володінні винної особи (вона може тримати їх при собі, у будь - якому приміщенні, сховищі або в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів настає незалежно від його тривалості.

Згідно п. 4 цієї постанови, під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК ( 2341-14 ), потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам "Про наркотичні засоби ..." ( 60/95-ВР ) та "Про заходи протидії незаконному обігу..." (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Суб`єктивною стороною кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України є прямий умисел та відсутність мети збуту, тобто подальшої передачі наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів або реалізації їх іншим особам.

Також колегія суддів враховує час доби, а саме - ніч, коли ОСОБА_6 був виявлений співробітниками установи.

Так, відповідно до Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 2186/5 від 29.12.2014 р., у кожній установі виконання покарань організовується суворо регламентований розпорядок дня. При цьому передбачаються безперервний восьмигодинний сон засуджених і надання їм особистого часу не менше ніж дві години.

Посилання апелянта на те, що наркотичні засоби, які були вилучені з надписом « ОСОБА_15 » свідчать про те, що вони призначались засудженому ОСОБА_16 є такими, що не заслуговують на увагу з огляду на вищезазначені встановлені обставини кримінального провадження. Більш того, таке обвинувачення ОСОБА_6 не висувалось. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

З огляду на вищевказане, колегія суддів вважає правильним висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених у судовому рішенні, суд правильно переквалікував дії ОСОБА_6 зі ст. 307 ч. 2 КК України на ст. 309 ч. 2 КК України як незаконне придбання, зберігання, виготовлення наркотичних засобів, вчинене повторно, без мети збуту, оскільки належних доказів на підтвердження направленості умислу ОСОБА_6 на збут особливо небезпечного наркотичного засобу у ДУ «Селидівська виправна колонія № 82» матеріали кримінального провадження не містять, а досліджені у судовому засіданні докази свідчать про відсутність такого умислу на збут особливо небезпечного наркотичного засобу у місце позбавлення волі.

Також, колегія суддів зазначає, що тягар доказування відповідно до Кримінального процесуального кодексу України покладений на прокурора, і саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Принцип змагальності у кримінальних справах у практиці Європейського суду з прав людини означає, що сторонами обвинувачення і захисту мають бути надані можливості ознайомитися з письмовими зауваженнями та доказами, наданими протилежною стороною. Крім того, у ч. 1 ст. 6 Конвенції міститься вимога до сторони обвинувачення розкрити стороні захисту усі наявні у них докази на користь та на шкоду обвинуваченому (рішення Суду у складі Великої палати у справі «Rove and Davis v. the United Kingdom» від 16.02.2000). Тобто принцип змагальності стосується насамперед сфери доказів, щодо якої Суд виробив такі принципи, які лише підтверджують принципи, що регулюють кримінальне судочинство у демократичних країнах. Ключовим є те, що тягар доказування повинен бути покладний на сторону обвинувачення , а будь-які сумніви мають тлумачитися на користь обвинуваченого. З цього випливає, що на обвинувачення покладається зобов`язання надання доказів, достатніх для обґрунтування заяви про винуватість підсудного. Докази повинні надаватися обвинуваченому на відкритому судовому засіданні з метою забезпечити принцип змагальності. У справі «Brandstetter v. Austria» від 28.08.1991 Суд вказав, що для того, аби кримінальний процес був змагальним, сторони обвинувачення та захисту провинні мати можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, представленими іншою стороною, і відповісти на них.

Отже, суд першої інстанції правильно обґрунтував свою правову позицію з огляду на вимоги ст.ст. 86,87 КПК України щодо доказів, досліджених судом.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання, суд відповідно до ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, дітей не має, раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, стан здоров`я його матері. Як обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину.

Призначене ОСОБА_6 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.

Даних, які би свідчили, що у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не встановлено.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 8 Основного Закону в Україні визнається і діє принцип верховенства права, тому суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституціі, в усіх необхідних випадках застосовувати її як акт прямої дії.

Конституційний Суд України в своєму рішенні № 17-рп/2010 від 29 червня 2010 року зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями (абз. 3 п.п. 3.1 п. 3).

Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

У силу ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно з ч. 5 статті 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст.72 КК викладено у такий редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Отже, виходячи з наведених положень закону, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 30 травня 2017 року до 20 червня 2017 року, порушив вимоги статтей 4,5 КК України, не правильно застосував редакцію закону № 2046-VIII, чим погіршив становище ОСОБА_6 .

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині зарахування у строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 24 березня 2017 року по 12 квітня 2018 року (по дату набрання вироком законної сили) включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 23 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 р.) зарахувати у строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 24 березня 2017 року по 12 квітня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: