АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/711/2018 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу директора Товариства з обмеженою відповідальністю " Надежда Трейд" ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 22 грудня 2017 року,
за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

представників власника майна ОСОБА_8 , ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 22.12.2017 року задоволено клопотання заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 та накладено арешт на майно ТОВ «Надежда Трейд» (), а саме - на грошові кошти, що знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня, долар США, Євро, російський рубль), який відкритий в ПАТ " ПУМБ" (МФО 339500).

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, директор ТОВ " Надежда Трейд" ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про поновлення строку апеляційного оскарження, просить скасувати ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора, дослідити в судовому засіданні документи долучені до апеляційної скарги, інші докази, які мають значення для вирішення накладення арешту на майно витребувати у процесуального прокурора.

Обґрунтовуючи поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали, представник посилається на те, що повний текст оскаржуваної ухвали був направлений несвоєчасно та одержаний представником ТОВ «Надежда Трейд» від уповноваженої особи ПАТ «Перший український міжнародний Банк» лише 29.12.2017 року.

Мотивуючи апеляційні вимоги представник зазначає, що висновки слідчого судді про наявність підстав для накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахункахТОВ " Надежда Трейд" не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначена мета накладення арешту на грошові кошти в ухвалі слідчого судді не відповідає вимогам зазначеним у ст. 170 КПК України.

В апеляційній скарзі представник вказує, що прокурор у клопотанні не надав доказів того, що кошти на рахунках товариства здобуті незаконним, злочинним шляхом і є знаряддям кримінального правопорушення та набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення. При цьому, у матеріалах провадження відсутні відомості про заявлений цивільний позов та наявність обґрунтованої підозри. Грошові кошти, які знаходяться на банківських рахунках ТОВ " Надежда Трейд" не відповідають критеріям, передбаченим ст. 98, ст. 96-3, ст. 92-2 КПК України, а тому не можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні.

Згідно акту перевірки проведеної ревізорами ГУ ДФС у Дніпропетровській області порушень податкового, валютного чи іншого законодавства при здійсненні господарський відносин між ТОВ " Надежда Трейд" та ТОВ " Дніпроолія". Не встановлено. Готова продукція була придбана у ТОВ " Дніпроолія" згідно договору купівлі - продажу.
До того ж, 19.12.2017 року процесуальним прокурором було прийнято рішення про закриття кримінального провадження відносно службових осіб ТОВ " Дніпроолія" у зв`язку із відсутністю у їх діях складу правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Відповідно до ч. 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, що в даному випадку мало місце, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів судового провадження вбачається, що клопотання прокурора про арешт майна було розглянуто слідчим суддею без участі власника майна, а копію оскаржуваної ухвали було отримано лише 29.12.2017 року. З апеляційною скаргою директор ТОВ « Надежда Трейд» ОСОБА_6 звернувся 03.01.2018 року. Таким чином, останній не пропустив п`ятиденний строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.

Як вбачається з матеріалів провадження, що слідчим відділом управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002519 від 16.11.2015 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 205-1, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 364-1, ч. 1 ст. 366 КК України.
Орган досудового розслідування вважає, що ряд ризикових та пов`язаних між собою суб`єктів господарювання, службові особи яких, при здійсненні фінансово-господарських операцій здійснюють підміну позицій товарних груп та задіяні у схемах формування ризикового податкового кредиту з податку на додану вартість.
Такі їхні дії спрямовані на умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять в систему оподаткування та подальшого ненадходження до державного бюджету грошових коштів в особливо великих розмірах
Так, в ході слідства зазначено, що службові особи ТОВ «Дніпроолія» за попередньою змовою із службовими особами групи підприємств, підконтрольних «Nadezhda Limited» (Британія), а саме: ТОВ «НАДЕЖДА ТРЕЙД» (), ТОВ «НАДЕЖДА РИТЕЙЛ» (), ТОВ "НАДЕЖДА РИТЕЙЛ 2017" ( ), ТОВ «ЄВРОСТАНДАРТ-АВТОГАЗ» (), ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» (код 41046125), ТОВ «МОНТАЖНАЛАДКА» (), ТОВ «МОНТАЖНАЛАДКА ЛПГ» (зареєстроване та здійснює діяльність у зоні проведення антитерористичної операції, вул. Крилова, 17А, м. Макіївка), ТОВ «Облпаливо» (), ТОВ «БВС 2014» (), ТОВ "Фирма «Альпари ЛТД» (), ТОВ «Різалт-Нафтопродукти» (), ДІВА ІНВЕСТ ЛІМІТЕД (DIVA INVEST LIMITED) Ванчай, ГОНКОНҐ, ТОВ «БРЕЙМІЛЕР ЛІМІТЕД» НІКОСІЯ, КІПР та іншими суб`єктами господарської діяльності, ухиляються від сплати податків в особливо великих розмірах, здійснюючи операції, пов`язані з нетиповим експортом, за договором комісії, шляхом укладення нікчемних правочинів, пов`язаних із придбанням товарно-матеріальних цінностей у ризикових підприємств з ознаками фіктивності, у тому числі, які знаходяться на територіях так званих ЛНР та ДНР.
Зокрема, службові особи вказаних суб`єктів господарської діяльності, з метою отримання податкової вигоди шляхом декларування «штучного» податкового кредиту, зменшення своїх зобов`язань перед бюджетом та подальшого переведення безготівкових коштів у готівку, на території м. Дніпро, м. Полтави, м. Одеса, так званих ЛНР і ДНР та інших регіонів України здійснюють документальне оформлення фіктивних операції за рахунок відображення фінансово-господарських взаємовідносин з рядом сумнівних підприємств. А сама діяльність угрупування фактично зводиться до придбання товарно-матеріальних цінностей у вигляді макухи та насіння соняшника, службовими особами ТОВ «Дніпроолія», за готівкові кошти у фермерських та сільськогосподарських товариств без будь-якого бухгалтерського та податкового відображення.
За результатами документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Дніпроолія» () встановлені порушення податкового законодавства, в частині неподання звіту про контрольовані операції, не відображення контрольованих операцій, заниження податку на прибуток та завищення залишку від`ємного значення податку на додану вартість, у тому числі, під час здійснення фінансово-господарської діяльності із контрагентами групи підприємств «Nadezhda Limited» (Британія).
Внаслідок таких дій службові особи ТОВ «Дніпроолія» та службові особи ТОВ «НАДЕЖДА ТРЕЙД», ТОВ «ЄВРОСТАНДАРТ-АВТОГАЗ», ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» ухилилися від сплати податків на загальну суму 2 282 914 848 млрд. грн.
13.12.2017 року заступник начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України радника юстиції ОСОБА_10 звернувся до Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на майно ТОВ «Надежда Трейд» (), а саме - на грошові кошти, що знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня, долар США, Євро, російський рубль), який відкритий в ПАТ " ПУМБ" (МФО 339500).
22.12.2017 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва клопотання було задоволено.
Задовольняючи клопотання прокурора, внесене в межах кримінального провадження № 0002519, накладення арешту на кошти, які знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня, долар США, Євро, російський рубль), відкритий ТОВ «Надежда Трейд» () у ПАТ " ПУМБ" (МФО 339500), слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні підстави для накладення арешту на кошти, які знаходяться на вказаному рахунку ТОВ «Надежда Трейд» (), з огляду на те, що кошти, які знаходяться на зазначеному рахунку є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення, тобто відповідають критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України.
З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та прокурор, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.

Зокрема, посилаючись у клопотанні, що службові особи ТОВ «Надежда Трейд» () та службові особи ТОВ « Дніпроолія» ТОВ « Євростандарт Автогаз», ТОВ « Газ Постачання» та інші суб`єкти господарської діяльності, ухилилися від сплати податків в особливо великих розмірах, здійснюючи операції, пов`язані з нетиповим експортом, за договором комісії, шляхом укладення нікчемних правочинів, пов`язаних із придбанням товарно матеріальних цінностей у ризикових підприємств з ознаками фіктивності, внаслідок чого значні суми коштів не були сплачені до Державного бюджету, прокурор повинен був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.

В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин щодо діяльності ТОВ «Надежда Трейд» (), на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Зокрема, прокурором до клопотання були додані тільки витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань, постанова про визначення групи прокурорів, рапорт о/у з ОВД відділу ВКП у МС МОУ Офісі ВПП ДФС ОСОБА_11 , протокол допиту свідка від 21.08.2017 року, від 30.08.2017 року, від 07.09.2017 року, від 03.10.2017 року, податкові накладні та інші. Будь-яких яких даних щодо діяльності ТОВ «Надежда Трейд» (), та доказів причетності вказаного підприємства чи його посадових осіб до вчинення кримінальних правопорушень, за якими здійснюється досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, в матеріалах за клопотанням прокурора про арешт майна не міститься.
Разом з тим, як встановлено в засіданні суду апеляційної інстанції з наданих до апеляційної скарги матеріалів, ТОВ «Надежда Трейд» (), як юридична особа, зареєстровано 12.05.2015 року, місцезнаходження: Полтавська обл., Машівський р-н, с. Селещина, вул.. Кірова, буд. 90А., узято на облік Харківським управлінням офісу великих платників податків ДФС з 12.05.2015 року, що підтверджується витягом з державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань. Згідно наказу № 01-К від 13.08.2015 року ОСОБА_6 призначено на посаду директора підприємства. На підприємстві працює двадцять вісім осіб, які отримують заробітну плату, що підтверджується фінансовою звітністю. З моменту державної реєстрації, підприємство здійснює оптову торгівлю твердим, рідким, газоподібним паливом та подібними продуктами.

Враховуючи зазначене, а також те, що за матеріалами, які додані до клопотання прокурора відсутні докази, що кошти на рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня, долар США, Євро, російський рубль), відкритий ТОВ «Надежда Трейд» () у ПАТ " ПУМБ" (МФО 339500), набуті кримінально протиправним шляхом або є предметом кримінального правопорушення, до того ж матеріалах справи відсутня постанова про визнання грошових коштів речовими доказами, тому існування правової підстави для арешту грошових коштів на зазначеному рахунку з метою забезпечення збереження речових доказів взагалі спростовується. До того ж, суду апеляційної інстанції, директором ОСОБА_6 була надана довідка від 05.02.2018 року, згідно якої залишок коштів на рахунку № НОМЕР_1 станом на 29.12.2017 року склав лише 650, 84 грн.

Оскільки матеріалами за клопотанням прокурора не доведено, що грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «Надежда Трейд», були одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення, чи були предметом злочину або були підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби або знаряддя вчинення злочину, то на них не може бути також накладено арешт з метою спеціальної конфіскації, передбаченої ст. 96-2 КК України, про яку вказано в клопотанні прокурора. При цьому слід зауважити, що клопотання слідчого щодо визначення мети накладення арешту на майно само по собі є суперечливим, оскільки в ньому метою накладення арешту на майно є не тільки спеціальна конфіскація, а і можливість забезпечити відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення. Між тим, в ч. 5 ст. 96-2 КК України визначено, що спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином. Таким чином, наявність мети арешту майна для забезпечення спеціальної конфіскації виключає мету арешту майна для забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. Не може бути метою накладення арешту на грошові кошти ТОВ «Надежда Трейд», і конфіскація майна, як вид покарання або захід кримінально-правового характеру щодо юридичної особи у зв`язку з тим, що жодній службовій особі цього підприємства у даному кримінальному провадженні не повідомлено про підозру та безпосередньо щодо ТОВ «Надежда Трейд», як юридичної особи, провадження не здійснюється.

Також колегія суддів звертає увагу, що ні прокурор в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для працівників ТОВ « Надежда Трейд» та виконання самим підприємством своїх договірних зобов`язань з іншими суб`єктами.

На підставі викладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду в частині вирішення питання про накладення арешту на кошти, які знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня, долар США, Євро, російський рубль), відкритий ТОВ «Надежда Трейд» () у ПАТ " ПУМБ" (МФО 339500), ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора, за недоведеності необхідності арешту майна цього товариства, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу директора Товариства з обмеженою відповідальністю " Надежда Трейд" ОСОБА_6 ., задовольнити.
Ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 22 грудня 2017 року задоволено клопотання заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 та накладено арешт на майно ТОВ «Надежда Трейд» (), а саме - на грошові кошти, що знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня, долар США, Євро, російський рубль), який відкритий в ПАТ " ПУМБ" (МФО 339500)., скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 про накладення арешту на майно ТОВ «Надежда Трейд» (), а саме - на грошові кошти, що знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня, долар США, Євро, російський рубль), який відкритий в ПАТ " ПУМБ" (МФО 339500)., відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3