Справа № 569/6354/18
У Х В А Л А

16 квітня 2018 року м. Рівне
Рівненський міський суд Рівненської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
представника заявника ОСОБА_3
слідчого ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду скаргу захисника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого,-
В С Т А Н О В И В:
До Рівненського міського суду Рівненської області звернувся зі скаргою захисник ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого, щодо нездійснення процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК України строк.
В обґрунтування скарги зазначив, що 26.02.2018р. ним було подано слідчому клопотання в якому він просив закрити кримінальне провадження № 0000035 від 13.04.2016р. Слідчий в порушення ст. 220 КПК України дане клопотання не розглянув в строк встановлений законом, не прийняв мотивоване процесуальне рішення, не повідомив заявника про результат розгляду клопотання. Просить суд визнати бездіяльність слідчого ОВС СУФР ГУ ДФС у Рівненській області ОСОБА_4 , що здійснює досудове слідство по кримінальному провадженні № 0000035, яка полягає в не розгляді клопотання захисника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження за відсутністю в діях складу кримінального правопорушення та недотримання розумних строків досудового розслідування, відповідно до вимог ст. 220 та ч. ч. 1, 3 ст. 110 КПК України незаконною. Зобов`язати слідчого ОВС СУФР ГУ ДФС у Рівненській області ОСОБА_4 протягом трьох днів з дати винесення ухвали суду - винести постанову про закриття кримінального провадження внесеного в ЄРДР за № 0000035, від 13 квітня 2016 року - за відсутністю в діянні посадових осіб ТзОВ «Самгаз» складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України; та відповідно до ч. 1 ст. 283; п.2, абз. 2 п. 10 ч. 1; абз. 2 ч. 4 ст. 284 КПК України. Зобов`язати процесуального прокурора по даному кримінальному провадженні протягом 24 годин з моменту прийняття постанови про закриття вказаного кримінального провадження внести до ЄРДР відомості про закінчення досудового розслідування, відповідно до ч. 3 ст. 283 КПК України.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_3 скаргу підтримав, просив суд її задовольнити.
Слідчий в судовому засіданні поклався на розсуд суду щодо закриття кримінального провадження відносно службових осіб ТОВ «Самгаз», оскільки по ньому проведені всі можливі та необхідні дії, експертизи.
Заслухавши думку учасників процесу в судовому засіданні, дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя вважає, що скарга підлягає до задоволенню з наступних підстав.
Частиною 1 ст. 303 КПК України передбачено право на оскарження бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити.
Слідчим суддею встановлено, що СУФР ГУ ДФС у Рівненській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0000035 від 13.04.2016р. за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
26 лютого 2018 року, в порядку ст. 220 КПК України захисник ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого з ОВС СУФР ГУ ДФС у Рівненській області, в прокуратуру Рівненської області, першого заступника генерального прокурора України та бізнес омбудсмена в України з клопотанням про закриття кримінального провадження за відсутністю в діях складу кримінального правопорушення та недотримання розумних строків досудового розслідування.

Після звернення бізнес омбудсмена України в слідче управління фінансових розслідувань ГУ ФДС у Рівненській області щодо результату розгляду вказаного клопотання, 29 березня 2018 року начальник слідчого управляння фінансових розслідувань ГУ ДФС у Рівненській області надіслав повідомлення про те ще дане клопотання розглянуте та надав його копію.

Однак до початку розгляду цієї скарги, слідчим дане клопотання не розглянуте в строк встановлений законом, не прийняте мотивоване процесуальне рішення та не повідомлено заявника про результат розгляду клопотання у кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ст. 19 Конституції України - органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст.2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав та законних інтересів учасників кримінального правопорушення, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнений до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 7 КПК України встановлені основні засади кримінального провадження, яким повинні відповідати його зміст та форма, зокрема: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, розумність строків.

Відповідно до ст. 220 КПК України клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав.
Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй.
На час розгляду скарги, з дня звернення захисника ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_3 до слідчого та прокурора з вищевказаним клопотанням пройшло 36 днів і жодної постанови за результатами його розгляду не винесено.

Разом з тим, слідчий суддя вважає, що копія листа - відповіді старшого слідчого з ОВС другого відділу розслідування кримінальних проваджень СУФР ГУ ДФС у Рівненській області О.А. Шишка № 1740/10/17-00 -23-02, від 01.03.2018 року, направлена на адресу бізнес омбудсмена України не є, в розумінні ст. 220 КПК України результатом розгляду даного клопотання, оскільки:

-вона не містить необхідних реквізитів та не відповідає вимогам ч. 5, 6 ст. 110 КПК України щодо форми постанови.

-даний лист адресований не заявнику даного клопотання;

-вказана відповідь є формальною відпискою, наданою поза межами триденного строку, встановленого ст. 220 КПК України.

Крім того, слідчий суддя вважає, що клопотання захисника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Статтею 284 КПК України встановлений перелік підстав для закриття кримінального провадження, серед яких, зокрема: встановлена відсутність події кримінального правопорушення та коли строк досудового розслідування, визначений ст. 219 цього Кодексу, закінчився, а жодній особі не повідомлено про підозру.

В ході досудового слідства, керівником товариства ОСОБА_6 , на адресу прокуратури Рівненської області був скерований письмовий висновок експертного економічного дослідження з питань, визначених в листі директора ОСОБА_5 від 10.01.2017 року № 10/01-17, який долучений до матеріалів даного кримінального провадження, в якому зазначено, що висновки акту перевірки № 9/28-14-0/31299504 від 22.11.2016 року щодо порушень вимог п. 14.1.257, п. 135.1, п п. 135.5.4 п. 135.5 ст. 135, п. 137.10 ст. 137 ПК України від 02.12..2010 року щодо заниження ТОВ «Самгаз» податку на прибуток на суму 10 074 048, 30 грн., в т.ч.: за 2012 рік 7 151 230, 80 грн., за 2013 рік 2 922 817, 50 грн. документально та нормативно не підтверджуються.

13 березня 2017 року за вих. № 04/Б-718-16 на адресу ОСОБА_5 за підписом заступника прокурора області ОСОБА_7 , була надана письмова відповідь в якій зазначалось що вищевказане дослідження долучається до матеріалів кримінального провадження та за результатами проведення експертизи та інших слідчих дій у кримінальному провадженні буде прийнято відповідне процесуальне рішення.

Аналогічна позиція прокуратури була підтверджена листом заступника прокурора області ОСОБА_8 в листі № 04/5-718-16 від 15.05.2017 року, копія якого долучається.

Разом з тим, згідно експертних висновків складених за результатами проведення судово-економічної експертизи, а саме:

- № 8111 від 25.05.2017 року наданого Волинським відділенням Львівського НДІСЕ на виконання Постанови старшого слідчого з ОВС СУФР ГУ ДФС у Рівненській області від 19.01.2017 року;

- № 187/12/2017 від 28.11.2017 року, наданого Державною експертно-дослідницькою службою України Міністерства Юстиції України.

Висновки податкового органу щодо порушень ТОВ «Самгаз» податкового законодавства експертами документально не підтверджуються. Крім того, вже тривалий час не проводяться будь-які інші слідчі дії, оскільки всі вони вже давно проведені - завіряння прокуратури Рівненської області про прийняття відповідного процесуального рішення на час розгляду скарги не виконано і відповідне рішення не прийняте.

При оцінці доказів відсутності в діях посадових осіб ТОВ «Самгаз» складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, слід враховувати роз`яснення, які містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 08.10.2004 року № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів», де зазначено наступне:

«…за змістом ст. 212 КК України, - відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять у систему оподаткування, введені в установленому законом порядку і зараховуються до бюджетів чи державних цільових фондів, настає лише в разі, коли це діяння вчинено умисно.

Зазначеною статтею передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов`язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. У зв`язку з цим слід встановити, що особа мала намір не сплачувати належні до сплати податки, збори, інші обов`язкові платежі…»

В даному випадку, по вказаному кримінальному провадженні будь- яких об`єктивних, таких що не викликають сумніву доказів того, що посадові особи ТОВ «Самгаз», в тому числі ОСОБА_5 мав намір умисел на ухилення від сплати податків органом досудового слідства не здобуто, що має наслідком відсутність однієї з ознак складу злочину, та відповідно, прийняття Постанови про закриття кримінального провадження № 0000035 від 13.04.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Також, дане кримінальне провадження підлягає закриттю також на підставі абз. 2 п. 10 ч.1 ст. 284 КПК України, враховуючи наступне.

Згідно ч. 1 ст. 28 КПК України - під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є необхідно об`єктивними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

Згідно ч. 4 ст. 38 КПК України орган досудового розслідування зобов`язаний застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 219 КПК України досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину повинно бути закінчено протягом вісімнадцяти місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Статтею 294 КПК України передбачені загальні положення продовження строку досудового розслідування.

Згідно п.3 ч. 2 ст. 219 КПК України строк досудового розслідування може бути продовжений у порядку, передбаченому параграфом 4 глави 24 цього кодексу. При цьому, загальний строк досудового розслідування не може перевищувати дванадцяти місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України є частиною національного законодавства України.

Враховуючи вищевказані вимоги та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17 липня 1997 року Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до практики ЄСПЛ - обчислення строку провадження в кримінальній справі розпочинається з моменту винесення постанови про притягнення особи як обвинуваченого, затримання особи за підозрою у вчиненні злочину чи допиту її як підозрюваного (навіть допиту особи як свідка, якщо з протоколу допиту вбачається, що на момент допиту слідчий вже підозрював допитуваного у причетності до конкретного злочину), залежно від того, яка з зазначених подій сталася раніше, і закінчується винесенням остаточного рішення у кримінальній справі. У п. 253 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначено, що момент, з якого ст. 6 Конвенції починає застосовуватись до «кримінальних» питань, залежить від обставин справи. Провідне місце, яке займає в демократичному суспільстві право на справедливий судовий розгляд, спонукає Суд, віддавати перевагу» сутнісній» а не «формальній» концепції «обвинувачення», про яке йдеться у п.1 ст. 6 (п.62 рішення ЄСПЛ від 18.01.2007 у справі «Шубінський проти Словенії»).

Враховуючи вищенаведені правові вимоги, слідчий суддя вважає, що оскільки відомості про дане кримінальне правопорушення були внесені в ЄРДР 13 квітня 2016 року; а суб`єктами скоєння даного злочину можуть бути лише посадові особи підприємства - керівник ТОВ «Самгаз» - ОСОБА_5 та головний бухгалтер, які в ході досудового слідства, хоча і були допитані в якості свідків, але фактично підозрювалися у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України і станом на сьогоднішній день пройшло 23 місяці, тобто всі строки досудового розслідування, встановлені ст. 219 КПК України з врахуванням ст. 294 КПК України - закінчились, однак жодній особі не повідомлено про підозру , що відповідно до абз. 2, п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України має наслідком обов`язок слідчого, прокурора - закрити дане кримінальне провадження .

Варто зазначити, що така надмірна тривалість кримінального провадження суперечить вимозі п. 21 ст. 7, ст. 28 КПК України щодо забезпечення принципу «розумності строку», що в розумінні практики ЄСПЛ з цього приводу ( рішення від 12 січня 2017 року «Швець та інші проти України») - є порушенням пункту 1 статті 6 та статті 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Положеннями ст. 24 КПК України передбачено, що кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Крім того, гарантії доступу громадян до правосуддя та реалізація права кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом у визначені законом строки, недопущення звуження змісту та обсягу наявних прав і свобод під час прийняття нових законів … встановлено Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

За змістом пункту 1 ст. 6, ст. 13 Конвенції, статті 1 Першого протоколу до Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Вищевказані роз`яснення містяться також в п. 1 Постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 11 « Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення» від 17.10.2014 року.

Кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

(Правовий висновок Верховного Суду України у Постанові від 21 листопада 2016 року справа № 6-3053цс16, який згідно вимог ст. 458 КПК України є обов`язковим).

При цьому розуміння змісту норм Конвенції та Першого протоколу, їх практичне застосування відбувається через практику (рішення) Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), яка згідно зі ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується українськими судами як джерело права.

( Постанова Верховного Суду України від 16 грудня 2015 року справа № 6-2510/цс-15).

Так, Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 ст. 32 Конвенції) наголошує, що пункт 1 ст. 6 Конвенції гарантує кожному право на подання до суду скарги, пов`язаної з його або її правами та обов`язками цивільного характеру (рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (п. 36). На це «право на суд», в якому право на доступ до суду є одним з його аспектів , може посилатися кожен, хто небезпідставно вважає, що втручання у реалізацію його або її прав цивільного характеру є неправомірним (рішення від 13 жовтня 2009 року у справі «Салонтаджі-Дробняк проти Сербії» (п. 132).

Разом з тим, як зазначає Європейський суд з прав людини, право на доступ до суду не є абсолютним і може підлягати обмеженням. Вони дозволяються опосередковано, оскільки право на доступ до суду «за своєю природою потребує регулювання державою, регулювання, що може змінюватися у часі та місці відповідно до потреб і ресурсів суспільства та окремих осіб» ( рішення від 28 травня 1985 року у справі «Ешингдейн проти Сполученого Королівства» (п.57). Встановлюючи такі правила, держава користується певною свободою розсуду.

В той же час, згідно з установленою практикою Європейського суду з прав людини при застосуванні державою обмеження в доступі до національного суду не повинні звужувати чи зменшувати залишені особі можливості доступу до суду в такий спосіб або такою мірою, що буде нівельована сама суть права. Більше того, встановлене державою обмеження суперечитиме пункту 1 ст. 6 Конвенції, якщо воно не має законної мети і якщо не буде забезпечено пропорційного співвідношення між застосованими засобами та поставленою метою ( рішення від 21 вересня 1994 року у справі «Фаєд проти Сполученого Королівства» (п.65), рішення від 18 лютого 1999 р. у справі «Вайт і Кеннеді проти Німеччини» (п.59), рішення від 10 травня 2001 р. у справі «Т.Р. та К.М. проти Сполученого Королівства» (п.98), рішення від 10 травня 2001 р. у справі «Z. Та інші проти Сполученого Королівства» (п.93), рішення від 12 липня 2001 р. у справі «Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам ІІ проти Німеччини»(п. 45).

У цьому контексті Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що Конвенція покликана гарантувати не теоретичні чи ілюзорні права, а права практичні та ефективні (рішення у справі «Вайт і Кеннеді проти Німеччини» (п.67), «Принц Ліхтенштейну Ганс Адам ІІ проти Німеччини» (п.45).

(Висновки Верховного Суду України у Постанові від 24 лютого 2014 року справа №6-156цс 13).

Враховуючи наведені правові норми, з метою забезпечення принципу доступу до суду та зупинити незаконне та безпідставне втручання та перешкоджання господарській діяльності ТОВ «Самгаз» з боку слідства та прокуратури

Враховуючи вимоги ч. 2 ст. 306 КПК України, щодо строків розгляду скарги на бездіяльність слідчого, беручи до уваги те, що слідчий в судовому засіданні не довів, що захисник ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_3 не є стороною, яка має право, уповноважена подавати клопотання у кримінальному провадженні, а також те, що ним виносилась вмотивована постанова в порядку ст. 220 КПК України по клопотанню заявника у кримінальному провадженні, слідчий суддя вважає, що підстави для задоволення скарги наявні.
Зі змісту ст. 307 КПК України вбачається, що за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування слідчий суддя може винести ухвалу про: скасування рішення слідчого чи прокурора; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову в задоволенні скарги.
Керуючись ст.ст. 220, 303, 306, 307 КПК України, слідчий суддя,-
У Х В А Л И В:
Скаргу ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого, щодо нездійснення процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК України строк задовольнити.
Визнати бездіяльність слідчого ОВС СУФР ГУ ДФС у Рівненській області ОСОБА_4 , що здійснює досудове слідство по кримінальному провадженні № 0000035, яка полягає в не розгляді клопотання захисника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження за відсутністю в діях складу кримінального правопорушення та недотримання розумних строків досудового розслідування, відповідно до вимог ст. 220 та ч. ч. 1, 3 ст. 110 КПК України незаконною.

Зобов`язати слідчого ОВС СУФР ГУ ДФС у Рівненській області ОСОБА_4 протягом трьох днів з дати винесення ухвали суду - винести постанову про закриття кримінального провадження внесеного в ЄРДР за № 0000035, від 13 квітня 2016 року - за відсутністю в діянні посадових осіб ТзОВ «Самгаз» складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України; та відповідно до ч. 1 ст. 283; п.2, абз. 2 п. 10 ч. 1; абз. 2 ч. 4 ст. 284 КПК України.

Зобов`язати процесуального прокурора по даному кримінальному провадженні протягом 24 годин з моменту прийняття постанови про закриття вказаного кримінального провадження внести до ЄРДР відомості про закінчення досудового розслідування, відповідно до ч. 3 ст. 283 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя Рівненського міського суду ОСОБА_1