Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/35/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.01.2018 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 серпня 2017 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, українця, громадянина України, із малолітньою дитиною на утриманні, неодруженого, безробітного, такого, який проживає за адресо: АДРЕСА_1 , судимого:
-02.11.2009 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією 1/8 частини майна,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням встановлено іспитовий строк тривалістю два роки; відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно та відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 05 серпня 2014 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, разом з раніше знайомою ОСОБА_10 , знаходився на території скверу, що розташований між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 .
Остання попросила його приглянути за її сумкою; ОСОБА_7 , реалізуючи умисел на заволодіння її майном, що раптово виник, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, таємно заволодів грошовими коштами в сумі 680 грн., що знаходились в сумці, і розпорядився ними на власний розсуд.
Крім того, 20 серпня 2014 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля перехрестя вулиць Кіровоградське шосе та Дружби народів в м. Олександрії Кіровоградської області, з метою заволодіння майном знайомого ОСОБА_11 , підбіг до останнього і щоб подолати його можливий опір, наніс три цілеспрямовані удари в область обличчя, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синця довкола лівого ока на фоні різко вираженого набряку м`яких тканин, саден нижньої повіки лівого ока та в ділянці зовнішньої третини лівої брови, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 407 від 21 серпня 2014 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Усвідомлюючи, що потерпілий розуміє протиправний характер його дій, ОСОБА_7 відкрито заволодів майном ОСОБА_11 , що знаходилось в лівій боковій кишені потерпілого: чохлом до мобільного телефону «Lacosta» вартістю 31 грн. 08 коп., мобільним телефоном «Nokia C2-01» вартістю 571 грн. 90 коп., флеш-картою «Kingston Micro SD» вартістю 91 грн., сім-картою оператора мобільного зв`язку «Life» вартістю 10 грн.
Привласнивши вказане майно, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та безпідставне застосування ст. 75 КК України; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, без застосування положень ст. 75 КК України.
Також, прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка пом`якшує обвинуваченому покарання, - щире каяття; включити до вступної частини вироку дані про судимість обвинуваченого: 03.08.2000 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 229-6 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців з конфіскацією майна; 08.06.2005 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
В обґрунтування заявлених апеляційних вимог наводяться наступні доводи.
При призначенні обвинуваченому покарання, судом першої інстанції не повною мірою враховано: кількість вчинених кримінальних правопорушень, форми вини, особи обвинуваченого.
Зокрема, того, що обвинуваченим вчинено два епізоди умисних кримінальних правопорушень, із яких один середньої тяжкості, інший тяжкий.
Також судом першої інстанції недостатньо враховано особу обвинуваченого , який тричі судимий за вчинення корисливих злочинів, має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість; відсутня позитивна характеристика обвинуваченого, перебуває на обліку лікаря-нарколога з приводу вживання психорегуляторів та канабіоїдів.
Крім того, судом першої інстанції безпідставно враховано як обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття.
ОСОБА_7 протягом досудового розслідування та судового слідства вину визнавав, але намагався уникнути встановленого законом покарання та його пом`якшити.
За таких обставин, прокурор вважає, що судом першої інстанції ОСОБА_7 безпідставно звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку прокурора, котра підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, просила вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, без застосування положень ст. 75 КК України, виключити посилання на обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, включити дані про судимості ОСОБА_7 , думку обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_12 , які заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки особою, яка подала апеляційну скаргу, не оспорюється фактичних обставин справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікація дій обвинуваченого, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та доказам у кримінальному провадженні, і вважає винуватість ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно та відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України правильною.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, що відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується, перебуває на обліку лікаря-нарколога, обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, й призначив обвинуваченому покарання в межах санкції частин статей обвинувачення, у виді позбавлення волі, та із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без позбавлення його волі, звільнивши від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора на те, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, недостатньо враховано суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень та ставлення до вчиненого обвинуваченим, особу обвинуваченого, внаслідок чого останньому призначено занадто м`яке покарання, - колегією суддів визнаються необґрунтованими.

Не відповідають дійсності й посилання прокурора на те, що має судимості у 2000 та 2005 році, які безпідставно не враховано судом першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та положень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Вказані вимоги закону та рекомендації Пленуму Верховного Суду України судом першої інстанції дотримані.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, безпосередньо вироку суду, - при призначенні ОСОБА_13 покарання, суд першої інстанції, дотримався вимог ст. 65 КК України, і правильно врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких умисних кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та обставини, які пом`якшують покарання щире каяття (аркуш провадження 228-228 зворот, вирок)

Тобто, судом першої інстанції належним чином враховано всі обставини, в тому числі й ті, на які посилається особа, яка подала апеляційну скаргу, зокрема, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, про що безпосередньо зазначено в оскаржуваному вироку.

На підставі врахованих обставин суд першої інстанції визначив обвинуваченому покарання у межах санкції частин статей обвинувачення, та за сукупністю злочинів, яке у даному випадку є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не є надмірним, є виваженим за суворістю, та є таке, що відповідає меті покарання.

Погоджується колегія суддів із висновком суду першої інстанції про можливість у конкретному випадку надання обвинуваченому ОСОБА_7 шансу виправлення без його ізоляції від суспільства, а саме застосувавши положення ст. 75 КК України та звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, наявна виключно позитивна характеристика особи обвинуваченого по місцю його роботи «Автомийка 24», де останній працює адміністратором протягом тривалого часу з 2014 року (аркуш провадження 222 том 2).

По місцю проживання обвинувачений характеризується задовільно, проживає з 2004 року із сім`єю (аркуш провадження 126 том 1).

Наявні в матеріалах кримінального провадження і дані, що свідчать про тяжкі невиліковні захворювання ОСОБА_7 на ВІЛ-інфекцію та гепатит С, у зв`язку із якими обвинувачений потребує по життєвого лікування (аркуш провадження 221 том 2).

Встановлено наявність у обвинуваченого неповнолітньої дитини 2004 року народження (аркуш провадження 223 том 2); матір обвинуваченого є особою похилого віку (аркуш провадження 224).

Слід зауважити, що від злочинів не настало тяжких або невідворотних наслідків, обвинуваченим відшкодовано завдану кримінальним правопорушенням майнову шкоду.

Потерпілі не висувають до обвинуваченого претензій будь-якого характеру, не наполягають на суворому покарання для обвинуваченого.

Означені обставини судом першої інстанції повною мірою та об`єктивно враховані при призначенні ОСОБА_7 покарання та ухваленні вироку щодо останнього із звільненням його від відбування покарання з випробуванням.

Доводи апеляційної скарги прокурора у частині виключення з оскаржуваного вироку суду першої інстанції посилання на врахування обставини, яка пом`якшує обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, - щире каяття, - задоволенню не підлягають.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 , будучи допитаним судом першої інстанції, 01 листопада 2016 року, зазначив про визнання своєї винуватості у вчинених кримінальних правопорушеннях.

Зокрема, за ч. 2 ст. 185 КК України винуватість ОСОБА_7 визнана у повному обсязі, за ч. 2 ст. 186 Кк України, - хоч обвинувачений і вказав в судовому засіданні суду першої інстанції про часткове визнання винуватості, проте, фактично, у наданих показаннях, не заперечив фактичних обставин події кримінального правопорушення, та незаконного заволодіння чужим майном (епізод грабежу потерпілого ОСОБА_11 ).

Тож, підстави до виключення означеної обставини, яка пом`якшує обвинуваченому покарання, у конкретному випадку відсутні.

Також колегією суддів визнаються необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність включення до оскаржуваного вироку суду першої інстанції даних про судимості обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: 03.08.2000 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 229-6 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців з конфіскацією майна; 08.06.2005 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
Наявні в матеріалах кримінального провадження дані не доводять факту наявності у ОСОБА_7 означених судимостей.
Навпаки, довідкою про судимість № 43-11092014/35001, наявною у матеріалах кримінального провадження встановлено наявність судимості ОСОБА_7 за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області 02 листопада 2009 року (дані про яку зазначено у вступній частині оскаржуваного вироку суду першої інстанції); та встановлено факт притягнення у 2006 році ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, провадження закрито на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, звільнено від кримінальної відповідальності (аркуш провадження 117 том 1).
Довідка «АРМОР», наявна у томі 2 матеріалів кримінального провадження (аркуш провадження 225), - не містить даних про судимості ОСОБА_7 у 2000 та 2005 роках.
При цьому, прокурором, в обґрунтування своїх доводів про включення до вироку суду першої інстанції даних про вказані судимості, - не надано жодних доказів, які б переконували в об`єктивності таких вимог сторони обвинувачення, не долучено відповідних процесуальних документів, що надали б підстав стверджувати про наявність у минулому обвинуваченого ОСОБА_7 зазначених вище судимостей.
Тож, доводи апеляційної скарги прокурора свого підтвердження не знайшли, а тому задоволенню не підлягають.
Відтак, враховуючи зазначене вище, з огляду на те, що доводи апеляційної скарги свого підтвердження не знайшли, колегія суддів залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду України протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4