Дата документу Справа № 314/3911/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/544/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 314/3911/17
Категорія ч.1 ст. 263 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 09 листопада 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Куликове, Вільнянського району, Запорізької області, громадянина України, освіта середня, неодруженого, не працюючого, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 10 26.07.1990 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.81 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 02.07.1993 року по відбуттю строку покарання;
2) 13.10.1995 року Василівським районним судом Запорізької області за ч.3, 4 ст.81, 42 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Перегляд вироку 11.12.1995 року Запорізьким о/с, ч.4 ст.81 перекваліфіковано на ч.3 ст.81 КК України, ст.42 КК України виключено та призначено покарання до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 17.01.2000 року по відбуттю строку покарання;
3) 06.03.2007 року, Вільнянським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.115 КК України до 7 років позбавлення волі. Звільнений 06.03.2014 року по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік. Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 на період встановленого іспитового строку обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення судово-балістичної експертизи №2-562 від 26.09.2017 в розмірі 790,96 гривень на користь держави.
Вирішена доля речових доказів.

в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, на початку серпня 2017 року, в денний час доби, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне носіння, зберігання та придбання бойових припасів, знаходячись в лісосмузі, яка розташована біля с. Великодубове, Вільнянського району, Запорізької області, придбав, шляхом присвоєння знайденого, двадцять шість військових патронів, які згідно з висновком експерта № 2-562 від 26.09.2017 року, є: «боєприпасами військовими патронами калібру 5,45?39 мм, зразка 1974 року, придатні для здійснення пострілу, кулі яких володіють достатньою вражаючою здатністю і їх питома кінетична енергія значно вище граничного значення 0,5 Дж/мм2, призначені для стрільби з військової нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм: автоматів (АК-74, АКС-74, АКС-74У), ручних кулеметів (РПК-74) та їх модифікації, виготовлені промисловим способом» та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 помістив їх до кишені своєї куртки й усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та суспільну небезпеку свого діяння, без передбаченого законом дозволу, носив їх в кишені куртки аж до 24.09.2017 року, коли о 20:15 годин, у зв`язку з перебуванням в громадському місці при розпиванні спиртних напоїв, був зупинений працівниками поліції й під час огляду в кишені куртки ОСОБА_7 було виявлено та вилучено вищевказані патрони.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність вини засудженого ОСОБА_7 , кваліфікацію його дій за ч.1 ст.263 КК України, вважаю, що вказаний вирок суду є незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

При призначені покарання судом не надано належну правову оцінку ступеню тяжкості та характеру вчиненого кримінального правопорушення.

Згідно ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Зокрема, ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі від 3 до 7 років.

ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності. В останнє був засуджений за злочин проти життя та здоров`я особи (умисне вбивство), що є особливо тяжким злочином, за ч.1 ст.115 КК України до 7 років позбавлення волі, у 2014 році звільнений по відбуттю строку покарання, за який судимість відповідно до ч.9 ст.89 КК України, не знята та не погашена.

Окрім того, засуджений ОСОБА_7 неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, але незважаючи на це знову скоїв умисний тяжкий злочин, який відповідно до КК України кваліфікується за ст. 263 ч. 1. Вказані обставини мають бути враховані судом при винесені вироку, як обставини що негативно характеризують особу винного та обтяжують покарання (п.3 ч.1 ст.65 КК України) на підставі п.1 ч.1 ст.67 КК України - рецидив злочину.

Разом з тим, судом не надано належної правової оцінки даним, які характеризують особу ОСОБА_7 та не зазначено у мотивувальній частині вироку обставини, які обтяжують покарання, що має суттєве значення при ухваленні законного та обґрунтованого вироку та призначенні покарання обвинуваченому.

Зазначена характеристика обвинуваченого засвідчує його ставлення до вчиненого, однак, судом при вирішенні питання про призначення покарання винній особі вказаним обставинам не надано належну правову оцінку.

Згідно досудової доповіді наданої Вільнянському районному суду 09.11.2017 Вільнянським районним відділом з питань пробації, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції. Беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого та його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення цієї особи без позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства, у тому числі й для окремих осіб. Є декілька факторів, що можуть обумовлювати можливість в подальшому скоєння обвинуваченим правопорушень та злочинів, а саме - відсутність власного житла, зловживання спиртними напоями, сформованість протиправної поведінки і кримінальної направленості та постійна потреба в додаткових коштах.

Суд, ухвалюючи вирок, обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 не встановив, не врахував те, що ОСОБА_7 було скоєно тяжкий злочин, який передбачає позбавлення волі на строк від 3 до 7 років та не надавши цьому належної правової оцінки, призначив покарання з застосуванням ст.75 КК України, тобто звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком - 1 рік.

Просить вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 09.11.2017 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України - скасувати, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Визначити, як обставину що обтяжує покарання ОСОБА_7 відповідно до ст.67 КК України - рецидив злочину.

Постановити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчинені

злочину, передбаченого ч. 1 ст.263 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання

за ч. 1 ст.263 КК України - 4 роки позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, який просив вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, задоволенню підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

ВинуватістьОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 263 КК України.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 мінімальне покарання у виді позбавлення волі, яке передбачено санкцією ч. 1 ст. 263 КК України, суд, зокрема виходив з того, що останній вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, щиросердно розкаявся у скоєному.

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, місцевий суд недотримався вимог закону, оскільки не в повній мірі врахував характер тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, а це свідчить про незаконність вироку.

Зокрема, районний суд не врахував в повній мірі те, що, будучи неодноразово судимим, обвинувачений через 3 роки після звільнення з місць позбавлення волі, знову вчинив умисний тяжкий злочин, ніде офіційно не працює, враховуючи вищевказане колегія суддів вважає, що вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання підлягає скасуванню внаслідок м`якості.

Між тим, доводи прокурора про те, що суд безпідставно не визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, є необґрунтованими, оскільки суперечать вимогам ст. ст. 91, 92, 291, 337 ч. 1 КПК України, так як з обвинувального акту вбачається, що обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 в ході досудового розслідування не виявленні (а.п. 2), а суд першої інстанції не вправі вийти за межі висунутого обвинувачення.
Необґрунтованими є доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. ст. 75,76 КК України, з огляду на наступне.
Колегія суддів вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, зокрема невеликої кількості бойових припасів (26 військових патронів) та похилого віку обвинуваченого, є підстави вважати, що виправлення останнього та попередження нових злочинів можливо досягти без ізоляції її від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що аналіз ст. ст. 409, 413, 414, 420 КПК України свідчить про те, що необхідність застосування більш суворого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є самостійними (незалежними один від одного) підставами для скасування вироку суду першої інстанції, про що свідчить зміст ст. 409 та ч. 1 ст. 420 КПК України.Перший вид підстави для скасування вироку пов`язаний з вимогами ст. ст. 65-73 КК України та 414 КПК України (тобто коли призначене обвинуваченому покарання за своїм видом чи розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого), а другий вид підстави, пов`язаний з вимогами ст. 75 КК України та 413 КПК України (тобто, коли прийняте рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним, оскільки суд застосував ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню).

Враховуючи вищевказані вимоги законів, колегія суддів вважає, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції, які передбачені в ст. 413 КПК України (форми неправильного застосування КК України), не можуть бути підставами для скасування вироку суду, в випадках передбачених ст. 414 КПК України (коли по формі КК України застосовано правильно), і навпаки, тобто, не можна скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого на підставі того, що судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню (наприклад ст. 75 КК України), і навпаки.

Таким чином, всі вищевказані доводи прокурора в апеляції про те, що суд неправильно застосував ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є такими, що не відповідають вимогам закону.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає задоволенню, оскільки апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей погіршити становище обвинуваченого ОСОБА_7 , так як, апеляційний суд не може вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 09 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, скасувати.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання; за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

У решті вирок залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту його оголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його оголошення.
Судді: