Справа № 204/5288/16-к
Провадження № 1-кп/204/81/17
КРАСНОГВАРДІЙСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД м. ДНІПРОПЕТРОВСЬКА
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 вересня 2017 року Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська
у складі:
головуючого-судді: ОСОБА_1 ,
за участю: секретаря ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
обвинуваченої ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000417, за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Дніпропетровська, українки, громадянки України, освіта професійно-технічна, не працюючої, незаміжньої, маючої на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_6 , мешкає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 03.10.2007 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 2 роки. 24.09.2009 за постановою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська на підставі ст.ст.409, 411 КПК України переглянуто вирок від 03.10.2007 та направлено до місць позбавлення волі на строк 5 років. 12.10.2012 звільнена умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 25 днів;
- 12.09.2014 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України
ВСТАНОВИВ:
Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_5 , будучи неодноразово засудженою, останній раз 12.09.2014 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 2 роки, у період іспитового строку, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила, вчинила кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, за невстановлену суму коштів, у невстановленої слідством особи, придбала невстановлену кількість рідини, яка містить у своєму складі наркотичний засіб концентрат із макової соломи «опій екстракційний», однак не менше 4,6480 г, та невстановлену кількість наркотичного засобу «канабіс», однак не менше 57, 519 г, який почала незаконно зберігати при собі без мети збуту до 06.06.2016.
06.06.2016 приблизно о 18:00 годині, працівниками ВКП ДВП (м.Дніпропетровськ) ГУНП в Дніпропетровській області при проведенні профілактичних заходів, на перехресті вул. Робочої та вул. Б.Клюєва м. Дніпро, була зупинена ОСОБА_5 , яка вживала алкогольні напої в громадському місці, про що був складений протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 178 КУпАП. Після чого 06.06.2016 в період часу з 18:30 до 19:00 години, старшим слідчим СВ ДВП (м. Дніпропетровськ) ГУНП в Дніпропетровській області був проведений огляд речей, належних ОСОБА_5 , в ході якого у жіночій сумці чорно-коричневого кольору, було виявлено та вилучено: 2 пакета з полімерного матеріалу, які містять 25,209 г, 23,125 г подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, пакет з полімерного матеріалу, обмотаний липкою стрічкою, який містить 9,185 г подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, шприц ємністю 5,0 мл з фрагментом поршня, який містить 4,4680 г рідини темно-коричневого кольору. Згідно висновку експерта №1/8.6/1428 від 16.06.2016 речовини масами: 25,209 г, 23,125 г, 9,185 г є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно: 23,192 г, 21,275 г, 8,450 г. Рідина масою 4,6480 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - концентрат із макової соломи (опій екстракційний). Маса концентрату із макової соломи (опію екстракційного) в перерахунку на суху речовину становить 1,6547 г.
Умисні дії ОСОБА_5 , які виразились у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України, кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України.
Допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_5 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнала в повному обсязі і пояснила суду, що у неї є знайомий на ім`я ОСОБА_7 . Одного разу ОСОБА_7 запропонував їй заробити гроші, сказав, що необхідно передати посилку з продуктами харчування до СІЗО для одного із засуджених. ОСОБА_5 погодилась. Забравши посилку, вона викликала таксі та поїхала до СІЗО. Біля СІЗО вона зустрілась з хлопцем на ім`я ОСОБА_8 . Коли вона підійшла до ОСОБА_8 , у нього задзвонив мобільний телефон, він попросив її потримати пакет чорного кольору, що був у нього в руках, та відійшов в сторону. Коли ОСОБА_8 передав їй в руки пакет та відійшов, до неї підбігли працівники поліції. Працівники поліції одразу запитали, чи це її пакет, вона сказала, що це пакет ОСОБА_8 , але їй не повірили, сказали, що це належить їй, ОСОБА_8 відпустили. При цьому зазначила, що алкогольні напої не вживала, та не була за це зупинена, як вказано в обвинувальному акті. У пакеті, який дав їй ОСОБА_8 , як їй стало відомо зі слів працівників поліції, знаходилося: декілька шприців (не менше двох), кульки коричневого кольору, в яких знаходилась пресована трава. При ній працівники поліції оглядали те, що було в пакеті, записували це до протоколу огляду, який складали на місці.
При проведенні слідчих дій вона не просила призначити їй адвоката, не писала зауважень до протоколу, так як працівники поліції постійно залякували її тим, що заберуть у неї дитину, у зв`язку з цим, вона все розказувала і писала так, як їй казали співробітники поліції, хоча при цьому вона пояснювала співробітникам поліції, що все, що міститься в пакеті, їй не належить. Вона також не наполягала на виклику захисника, оскільки працівники поліції сказали, що заберуть дитину, а її саму повезуть до Чечелівського відділення поліції. Вона не вносила зауважень до протоколу також з тієї причини, що співробітники поліції сказали, що якщо вона підпише те, що вони говорять, її не посадять у в`язницю. Саме цим вона пояснила той факт, що на стадії досудового розслідування та під час первісного допиту в суді визнавала себе винною у вчинені інкримінованого їй кримінального правопорушення, але після того, як поспілкувалася з адвокатом, вирішила розповісти правду. Зазначила також, що у присутності понятих вилучений у неї пакет не оглядали. Що було у пакеті, який дав їй ОСОБА_8 , вона не знала, однак, якщо б передавала його у СІЗО, то для складання опису посилки, треба було його розкрити, якщо б вона побачила там заборонені речовини, здала їх поліції, а також би повідомила, для кого вона передає посилку.
Такі показання обвинуваченої були перевірені у судовому засіданні шляхом дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснила суду, що влітку, приблизно о другій половині дня, коли вона гуляла зі своєю подругою ОСОБА_10 по вул. Робочій у м. Дніпро, до них підійшли працівники поліції та попросили бути понятими при огляді якогось згортка з жіночої сумки, на що вони погодились. Прийшовши на місце, вони побачили жінку ОСОБА_5 та чоловіка. Чоловік тримав в руках невелику сумку чорного кольору, сказав, що сумка належить жінці ( ОСОБА_5 ), відкрив та витягнув з неї згорток чорного кольору, який не проглядався, був міцно замотаний скотчем. Коли працівники поліції розкрили згорток, виявили: 2 шприца з рідиною, маленькі темні кульки (декілька штук), в яких була речовина, подібна на траву, темно-зеленого кольору. Все те, що було виявлено, було занесено до протоколу. Чи підписувала обвинувачена протокол, вона не знає. Чи були упаковані та опечатані виявлені та вилучені речі, їй невідомо, на будь-яких бірках вона не розписувалась, розписувалась лише у протоколі. Під час огляду обвинувачена поводила себе спокійно, у її присутності на обвинувачену ніхто не здійснював тиску. Алкогольних напоїв у обвинуваченої вона не бачила.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснила суду, що наприкінці весни - початку літа 2016 року, можливо 06.06.2016, ввечері, біля 18-00 год., , вона зі своєю подругою йшли по вул. Робочій у м. Дніпро, до них підійшов чоловік, представився, пред`явив службове посвідчення, та попросив бути присутніми при огляді жінки, на що вони погодились.
Підійшовши на місце, побачила групу людей, вони чекали слідчого. Після того, як приїхала слідча, почали проводити огляд сумки. Перед початком огляду сумка була у жінки, а під час огляду стояла на землі. З сумки дістали чорний скручений пакет, обмотаний скотчем. В пакеті було два шприца - один з темною, а другий - зі світлою речовиною, а також кульки, в яких знаходилась перемелена рослинна субстанція. Після цього слідча почала заповнювати протокол, в якому вона поставила свій підпис. Виявлені речі поліцейські поклали в пакет та поставили на ньому свій підпис. Чи зав`язували пакет, чи клеїли на ньому бірки, не пам`ятає. Працівники поліції тиску на обвинувачену не здійснювали, обвинувачена поводила себе спокійно. Чи була біля обвинуваченої пляшка зі спиртними напоями, не пам`ятає, явних ознак алкогольного сп`яніння в обвинуваченої не було.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що є оперуповноважений, в межах досудового розслідування за цим кримінальним провадженням будь-яких процесуальних дій не проводив, зазначив, що точні дату не пам`ятає, близько 18-19 години, чи був день його чергування, також не пам`ятає, його було запрошено для складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_5 за розпивання спиртних напоїв на вул.Робочій. При складанні протоколу були присутні працівники поліції та ОСОБА_5 . Про те, що ОСОБА_5 вживала алкогольні напої, йому сказали працівники поліції, сам він цього факту не бачив. Чи були свідки при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, не пам`ятає. Після складання протоколу про адміністративне правопорушення, був проведений огляд особистих речей обвинуваченої, під час якого він присутній не був. Відомості у своєму рапорті стосовно вилучених речей вказував відповідно до протоколу огляду, складеного працівниками поліції, під час складення якого він був відсутній.
Зазначені показання свідків є логічними, послідовними та такими, що узгоджуються між собою. Між тим, вони містять лише дані про наявність скрученого скотчем згортку (пакету), з якого було вилучено шприци та речовину рослинного походження, при цьому, підтверджують показання обвинуваченої в тій частині, що вона не вживала алкогольні напої, не була за це зупинена, як вказано в обвинувальному акті, тобто, зупинена була з невідомих причин.
Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_12 показав суду, що під час досудового розслідування він проводив експертизу №1/8.6/1428 від 16.06.2016. Висновки експертизи підтвердив. Зазначив, що при прийнятті об`єкту на дослідження, цілісність упаковки не було порушено. Речовина, що знаходилась в пакетах, співпадає з речовиною, зазначеною у постанові про призначення експертизи: в пакеті 1 знаходились два пакету, які містять речовину рослинного походження зеленого кольору, в пакеті 2 знаходились три шприци з речовинами різного кольору. Во що саме були упаковані об`єкти, надані на дослідження, він не пам`ятає, так само як і чи були на упаковках бірки з підписами понятих. Після закінчення дослідження об`єкти були покладені в пакет, опечатані, передані в кімнату зберігання.
Показання експерта є такими, що відповідають висновкам, викладеним в експетризі, що він проводив, але не вказують на наявність суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, що інкримінується ОСОБА_5 .
Окрім викладеного, на підтвердження вини обвинуваченої ОСОБА_5 органом досудового розслідування наведені наступні докази, які були безпосередньо досліджені судом у судовому засіданні:
- протокол про адміністративне правопорушення серія АА № 101680 від 06.06.2016, складений відносно ОСОБА_5 , відповідно до якого остання близько 18-00 години 06.06.2016 на перехресті вул. Робочої та вул. Клюєва у м. Дніпрі, розпивала спиртні напої (а.п.73);
- постанова АА № 170179 від 06.06.2016, відповідно до якої ОСОБА_5 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 178 КУпАП та покладено на неї адміністративне стягнення у вигляді попередження (а.п.74);
- протокол огляду речей від 06.06.2016 та фототаблиця до нього, відповідно до якого старшим слідчим СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 поблизу будинку № 2 по вул. Клюєва м. Дніпро, за участю ОСОБА_5 , оглянуто жіночу сумку чорно-коричневого кольору, з ручками, на молнії. При відкритті сумки виявлено, що в ній знаходяться речовини перемотані поліетиленовим пакетом та скотчем. При відкритті пакета встановлено, що в ньому знаходиться: фрагмент одноразового медичного шприца (відрізаний до відмітки близько 1,8 мл), з обрізаним поршнем, кінець закритий ковпачком, фрагмент шприца заповнений прозорою рідиною до 0,5 мл; фрагмент одноразового медичного шприца, об`ємом 2,0 мл з обрізаним поршнем і запаяним кінцем, який заповнено прозорою рідиною жовтого кольору до 1,6 мл; фрагмент одноразового медичного шприца об`ємом 5,0 мл, з обрізаним поршнем і запаяним кінцем, який заповнено рідиною темно-коричневого кольору, близько 4,6 мл; 3 поліетиленових пакета замотані скотчем, в яких знаходиться подрібнена речовина рослинного походження, вага кожного пакета приблизно 10 г. Виявлені речовини були поміщені в поліетиленовий пакет, опечатані (а.п.76-80);
- висновок експерта № 1/8.6/1428 від 16.06.2016, відповідно до якого надані на експертизу 07.06.2016 речовини масою 25,209 г, 23,125 г, 9,185 г, вилучені у ОСОБА_5 є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено. Надана на експертизу рідина масою 4,6480 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонений концентрат із макової соломи (опій екстракційний). Надана на експертизу рідина об`ємом 1,0 мл містить у своєму складі оцтову кислоту, яка не відноситься до наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Рідина представлена на експертизу, об`ємом 0,6 мл, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 23,192 г, 21, 275 г, 8,450 г. Маса концентрату із макової соломи (опію екстракційного) в перерахунку на суху речовину становить 1,6547 г. Маса метамфетаміну в рідині складає 0,0191 г (а.п.65-70);
- постанова про зберігання речових доказів від 07.06.2016 та квитанція про отримання їх на зберігання, відповідно до яких в якості речового доказу визнано один опечатаний поліетиленовий пакет із підписами та написом: «до висновку експерта № 1/8.6/1428 від 16.06.2016 року к.п. 0000417» (а.п. 25, квитанція а.п.26).
Інші документи, долучені до матеріалів кримінального провадження, не містять даних щодо вчинення чи невчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, інкримінованого їй стороною обвинувачення, тому суд не приймає їх як докази та не надає їм оцінку.
Заслухавши обвинувачену ОСОБА_5 , свідків, дослідивши надані докази, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про недоведення стороною обвинувачення факту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_5 , за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження встановлено, що підставою для зупинення ОСОБА_5 06.06.2016 було розпиття нею спиртних напоїв у громадському місці, у зв`язку з чим відносно останньої було складено протокол про адміністративне правопорушення та винесена постанова про накладення адміністративного стягнення.
Однак аналізуючи докази в сукупності, а саме: протокол про адміністративне правопорушення, постанову про адміністративне правопорушення від 06.06.2016, а також безпосередні показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , суд приходить до висновку, що ОСОБА_5 була зупинена працівниками поліції без наявних на те підстав, так як відповідно до показів допитаного в судовому засіданні о/у ВКП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , який складав протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_5 , його запросили для складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_5 за розпивання спиртних напоїв. При складанні протоколу були присутні працівники поліції та ОСОБА_5 . Про те, що ОСОБА_5 вживала алкогольні напої, йому сказали працівники поліції, сам він цього не бачив. Після складання протоколу про адміністративне правопорушення начебто був проведений огляд особистих речей обвинуваченої, але при проведенні даної слідчої дії він присутній не був, а відомості у своєму рапорті стосовно вилучених речей вказував відповідно до протоколу огляду, складеного працівниками поліції.
Також факт вживання спиртних напоїв ОСОБА_5 не підтвердили допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були присутні при складанні протоколу огляду речей ОСОБА_5 , які пояснили, що будь-яких пляшок зі алкогольними напоями на місці проведення огляду не бачили, крім того, відповідно до показань свідка ОСОБА_10 у ОСОБА_5 не було наявних ознак алкогольного сп`яніння.
Таким чином, допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 не підтвердили суду факт вживання ОСОБА_5 алкогольних напоїв, а отже і правомірності зупинення ОСОБА_5 та складання відносно неї протоколу про адміністративне правопорушення.
В обвинувальному акті органом досудового розслідування також не зазначається про вчинення ОСОБА_5 злочину у стані алкогольного сп`яніння відповідно до ст.67 КК України, що також наряду з іншими доказами, зазначеними вище, свідчить про невживання ОСОБА_5 алкогольних напоїв (що, за обвинувальним актом, стало приводом для її зупинки та складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.178 КУпАП).
Крім того, у своєму рапорті від 06.06.2016 (а.п.108) о/у ВКП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 вказав, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_5 було проведено огляд її речей, в ході якого було виявлено: два фрагмента медичного шприца, об`ємом 2 мл, фрагмент одноразового медичного шприца об`ємом 5 мл, 3 поліетиленові пакети з речовиною рослинного походження, однак відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, особистий огляд та огляд речей ОСОБА_5 не проводився.
Натомість, 06.06.2016 старшим слідчим СВ ДВП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_13 було проведено огляд речей ОСОБА_5 , після чого складено відповідний протокол, який є одним з доказів, які надано стороною обвинувачення в обґрунтування вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Відповідно до ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 3 КПК України слідчий службова особа органу внутрішніх справ, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, уповноважена в межах компетенції, передбаченої КПК, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
Відповідно до ст.39 КПК України керівник орану досудового розслідування організовує досудове розслідування та уповноважений визначити слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування.
Відповідно до Наказу № 1107 від 20.10.2014 Про затвердження інструкції про порядок створення та організації діяльності слідчих груп та слідчо-оперативних груп слідча група - передбачена Кримінальним процесуальним кодексом України організаційна форма здійснення двома чи більше слідчими досудового розслідування в кримінальному провадженні.
Слідчі групи утворюються постановою керівника органу досудового розслідування, про що протягом доби повідомляється прокурор, який здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні.
Відповідно до ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Таким чином, огляд це слідча дія, що полягає у безпосередньому сприйнятті зовнішніх ознак матеріальних об`єктів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Огляд є слідчою дією, яка може бути проведена виключно після внесення до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення.
Однак з витягу з кримінального провадження № 0000417 вбачається, що відомості про вчинене ОСОБА_5 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, були внесені до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 07.07.2016, тобто на наступний день після проведення слідчої дії огляду речей.
При цьому, відповідно до копії з журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події (а.п.207), витребованої за адвокатським запитом адвокатом ОСОБА_4 та дослідженим у судовому засіданні, в якому зазначено, що під номером 1860 06.06.2016 о 21-35 год. на підставі рапорта о/у ВКП ОСОБА_11 внесено повідомлення про виявлення у ОСОБА_5 на перехресті вул. Робочої та вул. Б.Клюєва м. Дніпро наркотичної речовини.
Наказом МВС України від 06.11.2015 №1377 «Про затвердження Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події» затверджено Інструкцію, в п.2 розділу II якої зазначено, що уповноважений працівник чергової частини органу поліції, отримавши заяву (повідомлення) про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію, відразу реєструє її (його) в журналі ЄО та направляє на місце події слідчо-оперативну групу чи групу реагування.
З дослідженого судом протоколу огляду речей від 06.06.2016 (а.п. 76-80) встановлено, що огляд проводився з 18-30 год по 19-00 год. слідим ОСОБА_13 . Зазначене свідчить про те, що огляд проводився до отримання уповноваженим працівником чергової частини органу поліції заяву (повідомлення) про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію, до реєстрації її в журналі ЄО та до направлення ним на місце події слідчо-оперативної групи чи групи реагування.
Таким чином, 06.06.2016, тобто в день проведення огляду речей ОСОБА_5 , не тільки не було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань, а й, відповідно, не було визначено групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування у кримінальному провадженні.
За таких обставин, суд робить висновок про те, що старший слідчий СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 не мала підстав та повноважень для проведення огляду речей ОСОБА_5 , так як не були внесені відомості до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення, а керівником органу досудового розслідування, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, доручення про проведення досудового розслідування було надано 07.06.2016.
У зв`язку з чим, покладений стороною обвинувачення у якості доказу вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення протокол огляду речей від 06.06.2016 та фототаблицю до нього, суд визнає недопустимим доказом, так як даний доказ отриманий з істотним порушенням КПК України, а також Конституції України.
Відповідно до ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.
Однак в порушення зазначеної норми закону, відповідно до постанови про призначення групи прокурорів від 05.07.2016, група прокурорів під час проведення досудового розслідування була призначена через 29 днів після початку досудового розслідування.
Крім того, в порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 190 КПК України, постанова керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 від 05.07.2016 не зазначена у реєстрі матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0000417.
Відповідно до висновку експерта № 1/8.6/1428 від 16.06.2016, надані на експертизу 07.06.2016 речовини масою 25,209 г, 23,125 г, 9,185 г, вилучені у ОСОБА_5 , є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено. Надана на експертизу рідина масою 4,6480 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений концентрат із макової соломи (опій екстракційний). Рідини представлена на експертизу, об`ємом 0,6 мл, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін.
Однак висновок експерта № 1/8.6/1428 від 16.06.2016 не може бути прийнятий судом як належний доказ та не може бути покладений в основу обвинувального вироку, так як при наданні висновку експерт досліджував об`єкти, які були отримані з порушенням норм КПК України, а саме під час огляду речей ОСОБА_5 06.06.2016, тобто даний доказ ґрунтується на доказі, який визнаний судом недопустимим.
Даний висновок суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, а саме відповідно до рішень у справах «Балицький проти України», «Тейксейр де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші, враховуючи вимоги ч. 5 ст. 101 КПК України.
Крім того, відповідно до показів свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , стосовно предметів, вилучених у ОСОБА_5 , жоден зі свідків не підтвердив, що ці предмети були опечатані, що є порушенням вимог п. 9 Наказу від 27.08.2010 № 51/401/649/471/23/125 Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду (в новій редакції), відповідно до якого усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі. Таким чином, неналежне упакування вилучених під час огляду речей ОСОБА_5 предметів, також створює обґрунтовані сумніви у тому, що саме ці речовини були виявлені у зазначеній кількості та вазі, та саме виявлені у ОСОБА_5 речовини були надані для проведення експертизи.
Відповідно до ст. 357 КПК України речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження.
На виконання даної вимоги закону, судом неодноразово, а саме: 06.04.2017, 20.04.2017, 11.05.2017 були винесені ухвали про надання для огляду в судове засідання речових доказів, виконання ухвал було доручено начальнику СВ ДВП ГУНП у Дніпропетровській області.
Однак речові докази для огляду в судове засідання надані не були, а відповідно до повідомлення СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, речові докази за квитанцією № 000546 в камері зберігання речових доказів відсутні.
Таким чином, у зв`язку з відсутністю всіх речових доказів за квитанцією № 000546 в камері зберігання речових доказів по кримінальному провадженню, суд позбавлений можливості безпосередньо їх дослідити та встановити обставини, що підлягають з`ясуванню під час судового розгляду. Крім того, відсутність речових доказів є порушенням права сторін на ознайомлення з речовими доказами. Неможливість безпосереднього дослідження речових доказів в судовому засіданні, у зв`язку з їх відсутністю у камері схову, безперечно породжує сумніви у кримінальному провадженні та тлумачиться судом на користь обвинуваченої.
Будь-яких інших доказів вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, стороною обвинувачення не надано.
Надаючи оцінку показанням ОСОБА_5 , наданих нею у судовому засіданні, суд приходить до наступних висновків.
Суд звертає увагу на факт того, що під час досудового розслідування (про що свідчить зазначення про щире каяття в обвинувальному акті) та при первісному допиті на стадії судового розгляду ОСОБА_5 визнавала себе винною у вчиненні інкримінуємого їй кримінального правопорушення. Проте, користуючись своїм правом, після призначення їй захисника, ОСОБА_5 змінила свої показання та пояснила, чому саме до цього давала інші показання. А саме, зазначила, що при проведенні слідчих дій вона не просила призначити їй адвоката, не писала зауважень до протоколу огляду, так як працівники поліції постійно залякували її тим, що заберуть у неї дитину, а її саму повезуть до Чечелівського відділення поліції, тому вона давала пояснення і писала саме так, як їй казали співробітники поліції. ОСОБА_5 зазначила, що при цьому вона пояснювала співробітникам поліції, що все, що міститься в пакеті, який оглядався, їй не належить. Вона не вносила зауважень до протоколу огляду також з тієї причини, що співробітники поліції сказали, що якщо вона підпише те, що вони говорять, її не посадять у в`язницю. Таким чином, показання ОСОБА_5 , якими вона визнавала вину, пояснюються її заляканістю з приводу відібрання в неї дитини, відвезення ОСОБА_5 до відділення поліції, а в разі підписання необхідних документів, підтверджуючих її вину - непотраплянням її до в`язниці. Наведені ОСОБА_5 причини, наряду з її юридичною необізнаністю, а також тим фактом, що в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_5 дійсно є матер`ю малолітньої дитини, дають підставу суду приймати саме ті її показання, якими вона повністю не визнала себе винною у вчиненні інкримінуємого їй кримінального правопорушення, які вона давала під час допиту у судовому засіданні в присутності захисника (який був призначений судом відразу після встановлення обставин, за яких участь захисника є обов`язковою), залучення та участь якого в процесі виключає сторонній вплив на обвинувачену. Крім того, відповідно до ч.1 ст.23, ч.4 ст.95 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, та на них ґрунтує свої висновки. У зв`язку з чим суд взагалі не приймає до уваги показання, надані ОСОБА_5 під час досудового розслідування, на підставі яких органом досудового розслідування в обвинувальному акті зазначено при щире каяття обвинуваченої.
Суд приходить до висновку, що показання ОСОБА_5 не спростовані жодним доказом сторони обвинувачення. Органом досудового розслідування версія щодо її необізнаності про вміст пакету не перевірялась, даних про можливе встановлення осіб на ім`я « ОСОБА_8 » та « ОСОБА_7 » на стадії досудового розслідування суду не надано. Прокурором під час судового розгляду версія ОСОБА_5 не спростована, будь-яких доказів про її неправдивість суду не надано.
При цьому, суд звертає увагу на той факт, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, характеризується прямим умислом. Крім того, що показання ОСОБА_5 нічим не спростовані (про що зазначено вище в мотивувальній частині вироку суду), стороною обвинувачення не надано жодного доказу, що підтверджує прямий умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Таким чином, обставина, що підлягає доказуванню, передбачена п.2 ч.1 ст.91 КПК України (форма вини) ОСОБА_5 , стороною обвинувачення не доказана. Відсутність цього обов`язкового елементу складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, виключає склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
Крім того, судом роз`яснювалось право сторони захисту на виклик та допит у судовому засіданні свідків на ім я «Ростік» та «Денис», обвинувачена та адвокат не змогли надати суду відомості щодо місця їх проживання чи перебування, у зв`язку з чим сторона захисту намагалась забезпечити їх явку для допиту у судовому засіданні, проте після чисельних спроб встановити місцезнаходження свідків, відмовились від їх виклику та допиту, оскільки не змогли встановити їх місцезнаходження. Прокурор також не заявляв клопотання про встановлення їх осіб та подальший допит у судовому засіданні.
По суті доводів прокурора про допит оперативних уповноважених та слідчого, що приймали участь в проведенні слідчих дій в межах досудового розслідування кримінального провадження, враховуючи, що зазначені особи зацікавлені в результатах розгляду кримінального провадження, як наслідок здійснення ними професійної діяльності, суд прийшов до висновку, що такий допит буде порушувати принцип змагальності сторін, оскільки вказані особи відповідно до параграфу другого глави третьої та п.19 ч.1 ст.3 КПК України є учасниками кримінального провадження з боку сторони обвинувачення.
Дослідивши і оцінивши докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, суд приходить до висновку, що пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, є домислом.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ при постановленні вироків» від 29 червня 1990 року зі змінами та доповненнями в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, дослідженні в судовому засіданні. При постановленні вироку суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у статі 368 КПК України.
Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Відповідно до ст.17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суд практику Суду з прав людини» при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, у справі «Barbera,Messegu and Jabardov.Spain» від 06 грудня 1998 року (п. 146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справ з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинувачені, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного (Barbera,Messegu and Jabardov. Іспанія, рішення від 6 Desember 1988 року, серія А. 146, р. 33, § 77).
У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Мінеллі проти Швейцарії» від 25.03.1983 № 49, у п. 30 суд зазначає, що принцип презумпції невинуватості є одним з елементів справедливого судового процесу у кримінальних справах у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, відповідно до положень ч.1 ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
У даному кримінальному провадженні сумнівний характер обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, не узгоджується зі стандартом доказування «поза розумним сумнівом», відповідно до положень ч.3 та ч.4 ст. 17 КПК України, та практикою Європейського суду з прав людини.
Крім того, суд звертає увагу на той факт, що стороною обвинувачення неправильно вказані дані, що характеризують особу обвинуваченої, оскільки в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_5 , будучи неодноразово засудженою, останній раз 12.09.2014 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 2 роки. Але обставина стосовно призначення ОСОБА_5 покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі не підтверджується доказами по справі, оскільки відповідно до копії вироку від 12.09.2014 (а.п.64), ОСОБА_5 , визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України та призначено покарання у вигляді двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 2 роки.
З урахуванням викладеного, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд приходить до висновку, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не доведено факт вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_5 .
За таких обставин, ОСОБА_5 підлягає виправданню за пред`явленим їй обвинуваченням.
Відповідно до довідки про витрати на проведення експертизи у кримінальному провадженні (а.п.63), витрати на проведення еспертизи у кримінальному провадженні складають 1058,48 грн, згідно зі ст.ст.118, 121, ч.2 ст.124 КПК України, судові витрати на проведення експертизи суд при виправданні з обвинуваченої не стягує.
Рішення щодо речових доказів не приймається, у зв`язку з встановленим під час судового слідства фактом відсутності речових доказів у камері зберігання речових доказів за квитанцією № 000546 (а.п.165).
Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 не застосовувався.
Керуючись ст.ст.369-371, 374-376 КПК України

УХВАЛИВ:
ОСОБА_5 визнати невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
На підставі ч.2 ст.124 КПК України, судові витрати на проведення експертизи, які складають 1058,48 грн., суд при виправданні з обвинуваченої не стягує.
Рішення щодо речових доказів не приймається, у зв`язку з встановленим під час судового слідства фактом відсутності речових доказів у камері зберігання речових доказів за квитанцією № 000546.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 не застосовувався.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська протягом тридцяти днів з дня проголошення.

Суддя ОСОБА_1