АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 651/498/17
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/185/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 309 КК України
В И Р О К
іменем України
29 січня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000286 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Верхньорогачицького районного суду Херсонської області від 08 листопада 2017 року яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Верхній Рогачик Верхньорогачицького району Херсонської області, громадянина України, в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 02.09.2017 року близько 12.00 години, знаходячись за територією присадибної ділянки власного домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , зірвав, тим самим незаконно придбав шляхом привласнення знайденого п`ять верхівок з трьох кущів рослин коноплі, що самовільно там виросли. Вказані рослини коноплі приніс до місця свого проживання за вищевказаною адресою, де в подальшому висушував та виготовив наркотичний засіб шляхом перетирання руками та незаконно зберігав за місцем мешкання в кімнаті приміщення літньої кухні без передбаченого законом дозволу, для особистих цілей, без мети збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції 10.30 год. 16.09.2017 року.
Так, 16.09.2017 року о 10:30 годині в ході проведення обшуку території домоволодіння, що проводився на підставі ухвали слідчого судді Верхньорогачицького районного суду Херсонської області від 15.09.2017 року №651/457/17, в присутності двох понятих, за фактичним місцем проживання ОСОБА_8 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , був встановлений факт зберігання ним без мети збуту в приміщенні літньої кухні поліетиленового пакету з вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальна маса канабісу у перерахунок на суху речовину становить 39,86 г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк покарання не може перевищувати двох третин максимального строку покарання або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливо частини цього Кодексу. Обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним, щиро розкаявся, а тому йому має бути призначено за ч.1 ст. 309 КК України покарання не більше 2 років позбавлення волі. Крім того, суд необґрунтовано застосував Закон України «Про амністію у 2016 році» до ОСОБА_8 , оскільки злочин було закінчено після набрання чинності цим законом, а отже він не є суб`єктом амністії. Також суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України лише за ознакою як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та не мотивував своє рішення, тоді як органом досудового розслідування його дії були кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, чим допустив неправильне застосування кримінального закону та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. З цих підстав просить ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
У запереченнях захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 указує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора та вважає її такою, що не підлягає задоволенню.

Заслухавши доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги та просила їх задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні, виготовлені, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтований дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, та відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, і ці висновки суду ніким не оскаржуються.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчиненого злочину, доведеності вини ОСОБА_8 , які учасниками судового провадження не оспорюються.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини вчиненого ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, помилково кваліфікував його дії за лише за ознакою як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тоді як у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, встановлено, що ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав наркотичні засоби без мети збуту, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вчиненого ОСОБА_8 злочину та доведеності його вини, колегія суддів дійшла висновку, що дії обвинуваченого необхідно правильно кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України - як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Допущена в судовому рішенні помилка, внаслідок якого воно стає незаконним і необґрунтованим, виступає підставою для зміни і скасування рішення в апеляційному порядку. Разом із тим, суд своєю ухвалою від 08.12.2017 року виправив зазначену вище помилку як описку в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України, що суперечить вимогам ч.1 ст. 379 КПК України, тобто фактично вніс зміни у вироку, що є недопустимим, тому ця ухвала підлягає скасуванню.
Крім того, як правильно зазначено прокурором, суд при призначенні покарання ОСОБА_8 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення явно несправедливого покарання через його суворість.
Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Згідно із п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року із змінами «Про практику призначення судами кримінальних покарань», добровільне відшкодування завдано збитку або усунення шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.
Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження та вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, щиро розкаявся, які суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, про що вказав у мотивувальній частині вироку. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Матеріальних збитків або будь-якої шкоди кримінальним правопорушенням завдано не було, що виключає можливість наявності пом`якшуючої покарання обставини, передбаченої п.2 ч.1 ст. 66 КК України.
Отже, за наявністю двох пом`якшуючих покарання обставин, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, за відсутності матеріальних збитків та обтяжуючих покарання обставин, суд повинен був призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України покарання на підставі ст. 69-1 КК України в розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією частини цієї статті, тобто не більше 2 років позбавлення волі, тоді як судом було неправильно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог п.4 ч.1 ст. 409, п.1 ст. 413 КПК України, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

За таких обставин, призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, що відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 409 КК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Виходячи з викладеного вище, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_9 вид та міру покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, що він є таким, що не має судимості, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей, обставини, що пом`якшують покарання, - повне визнання вини, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і вважає, що йому необхідно обрати покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.1 ст. 309 КК України. Однак, з урахуванням конкретних обставин справи та даних про особу винного, які не оспорюються стороною обвинувачення, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням на підстав ст. 75 КК України. Таке покарання буде справедливим необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Відповідно до статті 13 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.

Згідно сформованої судової практики, злочини, що тривають, є закінченими з моменту припинення вчинення діяння або з моменту настання події, яка виключає його вчинення.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався та допустив застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно із п.4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, у період часу з 02 по 16 вересня 2017 року, яке є триваючим, і воно було припинено працівниками поліції 16.09.2017 року з моменту виявлення та вилучення наркотичних засобів у обвинуваченого, тоді як Закон України «Про амністію у 2016 році» набув чинності 07.09.2017 року, а злочин закінчено після набрання чинності цим Законом.

У зв`язку з чим, на ОСОБА_8 не поширюється дія Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року, тобто він не є суб`єктом амністії та не підлягає звільненню від відбування покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія судді, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Верхньорогачицького районного суду Херсонської області від 08 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині кваліфікації дій та призначення покарання та ухвалу цього суду від 08.12.2017 року про виправлення описки у вироку скасувати та ухвалити новий вирок.

Кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України - як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 29 січня 2018 року
Вирок набрав законної сили 29 січня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2