Провадження № 11-кп/780/247/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 27.02.2018

УХВАЛА
іменем України
27 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 та заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 грудня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1. 08.06.1995 року за ст. 141 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки; 2. 06.06.1996 року за ст. ст. 141 ч. 2, 43 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 3. 08.02.2001 року за ст. 140 ч. 2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 4. 06.04.2004 року за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі; 5. 23.10.2008 року за ст. 187 ч. 1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 6. 29.11.2010 року за ч. 2 ст. 156, ст. 71 КК України до покарання у виді 4-х років позбавлення волі; 7. 28.04.2014 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки; 8. 11.03.2015 року за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., на підставі ст. ст. 71, 72, 78 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, покарання у виді штрафу на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частково у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі невідбуту частину покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11.03.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу визначено виконувати самостійно, -
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 31.08.2017 близько 15-ої години ОСОБА_10 , будучи раніше неодноразово судимим, маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи поруч житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , зайшов до вказаного будинку, де пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав з неогородженого тамбуру (коридору) належний ОСОБА_11 велосипед марки «Ardis», після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 2 166,33 грн.
На вирок суду першої інстанції подали апеляційні скарги перший заступник прокурора Київської області ОСОБА_9 та прокурор Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 , яка приймала участь у розгляді справи судом першої інстанції.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 грудня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 , скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області у вигляді 2 років позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно. Визнати рецидив злочинів обставиною, яка у відповідності до вимог ст. 67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_7 , в решті просить залишити без змін. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції дослідивши матеріали справи щодо наявності обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидиву злочинів в порушення вимог законодавства, не визнаючи рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання, не навів у вироку мотивів такого рішення, тому суд першої інстанції не в повній мірі врахував особу обвинуваченого та обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, що призвело до призначення покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. Також, на думку прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків за своїм розміром є явно несправедливим через його м`якість. Прокурор зазначає, що визначаючи остаточний розмір покарання ОСОБА_7 , суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за умисні злочини, покарання, призначене попереднім вироком, не виконав та маючи не зняті та не погашені у встановлений законом спосіб судимості, упродовж нетривалого проміжку часу після попереднього засудження вчинив новий умисний злочин.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Київської області, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, просить ухвалений відносно ОСОБА_7 вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 грудня 2017 року змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує про те, що судом першої інстанції зроблений хибний висновок про наявність у ОСОБА_7 непогашеної у встановленому законом порядку судимості за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11.03.2015 року, оскільки станом на час вчинення останнього злочину та на час ухвалення вироку, штраф в повному обсязі ОСОБА_10 не сплатив, факт вчинення ОСОБА_7 будь-яких перепон для державних органів з метою перешкоджання виконанню вироку не встановлено, а в ході судового розгляду факт зупинення перебігу строків давності не підтверджений. Тому не застосувавши норми закону щодо закінчення строків давності виконання обвинувального вироку, що потягло за собою погашення судимості, суд застосував ч. 3 ст. 72 КК України, яка не підлягала застосуванню, чим допустив порушення вимог ст. 413 КПК України. Окрім того прокурор зазначає, що суд в мотивувальній частині вироку зазначив про відсутність обставин, які обтяжують покарання, проте як вбачається з матеріалів справи, судом безпідставно не враховано непогашену судимість ОСОБА_7 за ст. 156 КК України, що утворює рецидив злочинів, та, як наслідок, судом не враховано вказану обставину, як таку, що обтяжує покарання обвинуваченого. Тому просить: змінити мотивувальну частину вироку суду, зазначивши рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому; виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на ч. 3 ст. 72 КК України, відповідно до якої невідбуте покарання у виді штрафу за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11.03.2015 року визначено виконувати самостійно; вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати не відбуте покарання у виді позбавлення волі за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11.03.2015 року і остаточно визначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області, а також частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області та заперечив проти апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до висновку про те, що подана апеляційна скарга першого заступника прокурора Київської області підлягає задоволенню у повному обсязі, а апеляційна скарга прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області - задоволенню частково, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчиненого злочину, які ніким не оспорювалися, обмежившись допитом обвинуваченого, який свою вину визнав повністю та підтвердив обставини вчинення ним інкримінованого йому злочину.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину за зазначених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам даного провадження.
Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Київської області щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 грудня 2017 року, суд першої інстанції на підставі ст. 71 КК України визначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 шляхом часткового приєднання покарання у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі за вироком Рівненського районного суду Київської області від 11 березня 2015 року. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу визначив виконувати самостійно.
Таким чином, в остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків включено і покарання у виді штрафу за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11 березня 2015 року, який не був виконаний на день ухвалення оскаржуваного вироку. Однак, при цьому суд першої інстанції залишив поза увагою приписи п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, згідно із яким особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі за відсутності застережень, зазначених у ч. ч. 3, 4 ст. 80 КК України. Матеріали кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 не містять даних про ухилення обвинуваченого від виконання вироку Рівненського районного суду Рівненської області від 11 березня 2015 року, з моменту набрання чинності зазначеним вироком пройшло більше двох років, а тому обвинувачений вважається звільненим від відбування покарання за цим вироком на підставі п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги першого заступника прокурора Київської області щодо відсутності правових підстав для врахування судом першої інстанції покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11 березня 2015 року у вигляді штрафу при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю вироків, відповідно до ст. 71 КК України.
Також, колегія суддів погоджуєтья з доводами апеляційної скарги прокурора області щодо того, що судом першої інстанції зроблено хибний висновок про наявність у ОСОБА_7 непогашеної у встановленому порядку судимості за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11 березня 2015 року в частині призначення покарання у вигляді штрафу, оскільки станом на час ухвалення вироку штраф в повному обсязі не сплачено, факт вчинення ОСОБА_7 будь-яких перепон для державних органів з метою перешкоджання виконанню вироку не встановлено, крім того, факт зупинення перебігу строків давності не підтверджений. Отже не застосування норми закону, які підлягали застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 80, п. 5 ч. 1 ст. 89, ч. 2 ст. 90 КК України) щодо закінчення строків давності виконання обвинувального вироку, що потягло за собою погашення судимості, суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 72 КК України, яка не підлягає застосуванню, чим допустив порушення вимог ст. 413 КПК України.
Крім того, колегія суддів погоджуєтья з доводами апеляційної скарги прокурора області та прокурора, який приймав участь у розгляді справи, що судом першої інстанції безпідставно не враховано непогашену судимість ОСОБА_7 , який раніше судимий вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29.11.2010 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, судимість за який не погашена та не знята в установленому законом порядку, та який є умисним, що утворює рецидив злочинів, та як наслідок, судом не враховано вказану обставину як таку, що обтяжує покарання обвинуваченого.
Отже, наведене свідчить про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, що є підставою, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України, для зміни оскаржуваного вироку.
У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону, зокрема врахував ступінь тяжкості та характер вчиненого ним злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, особу винного, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання. Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання ОСОБА_7 , судом першої інстанції визнано та враховано щире каяття. Обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання суд визнає рецидив злочинів.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання не в максимальних межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.
Таким чином, на переконання колегії суддів, остаточне покарання у виді позбавлення волі у розмірі, визначеному судом першої інстанції, а також зазначеному в апеляційній скарзі заступника прокурора Київської області, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги заступника прокурора Київської області, а також обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури в частині обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , та необхідність задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Київської області в повному обсязі, апеляційної скарги прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури - задоволенню частково, а тому вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 грудня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуте покарання у виді позбавлення волі за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11.03.2015 року і остаточно визначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на ч. 3 ст. 72 КК України, відповідно до якої не відбуте покарання у виді штрафу за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11.03.2015 року щодо ОСОБА_7 визначено виконувати самостійно.
В мотивувальній частині вироку як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому, зазначити рецидив злочинів.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржена до Верховного Суду, засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Головуючий
Судді