АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Суддя Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_1
12 лютого 2018 року м. Запоріжжя
Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою (з урахуванням внесених змін до неї) захисника ОСОБА_2 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 03 серпня 2017 року,
Зміст вироку суду першої інстанції.
Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 03 серпня 2017 року ОСОБА_3 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України та ч.3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч.1,2 ст.70 КК України, поглинаючи менш суворе покарання більш суворим, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_3 покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч.1,2 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 07.04.2015 року 6 (шість) місяців позбавлення волі, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_3 покарання у вигляді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили суд вважає необхідним залишено без змін у вигляді тримання під вартою. Строк відбуття покарання рахувати з 12.12.2016 року, з часу затримання.

Зараховано ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.12.2016 року по 20.06.2017 року включно у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зараховано ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили, у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів на проведення судової товарознавчої експертизи №10-12 від 07.02.2017 року в сумі - 263,88 грн. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів на проведення судової товарознавчої експертизи №10-13 від 28.02.2017 року в сумі - 263,88 грн. Вирішена доля речових доказів.

Зміст вимог та узагальнені доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_2 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 .

В апеляційній скарзі (з урахуванням змін до неї) захисник вважає, що вирок Василівського районного суду Запорізької області від 03.08.2017 року в частині строку призначеного покарання за ч. 3 ст.186 КК України є надмірно суровим, в зв`язку з чим, підлягає зміні. Захист вважає, що покарання за ст. 186 ч. З КК України слід було призначити мінімальне, передбачене санкцією цієї статі, тобто 4 роки позбавлення волі.

Таким чином, захист вважає, що при призначені покарання ОСОБА_4 є необхідним врахувати вищевказані обставини, а тому є необхідність змінити вирок суду першої інстанції та зменшити строк призначеного ОСОБА_4 покарання до мінімального, встановленого санкцією ст. 186 ч. З КК України.

Крім того, суд вирішив зарахувати ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.12.2016 року по 20.06.2017 року включно у відповідності з вимогами ч. 5 ст.72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838 - VI11 від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та зарахувати ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили, у відповідності з вимогами ч. 5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вважає, що суд невірно визначився з правилом зарахування та безпідставно зарахував ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили, у відповідності з вимогами ч. 5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З огляду на обставини справи, вбачається, що ОСОБА_5 кримінальне правопорушення, передбачене ст. 186 ч. 3 КК України вчинив 11.12.2016 року по якому він був затриманий 12.12.2016 року в порядку ст. 208 КПК України, тобто в період дії Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838 - VI11 від 26.11.2015 року.

Закон України від 18.05.2017 року № 2046 - VI11 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарання та зарахування попереднього ув`язнення» погіршує становище ОСОБА_5 , і тому, не має зворотної дії в часі і не може бути застосований при обрахуванні судом строку попереднього ув`язнення в період часу з 21.06.2017 року по день набрання вироку законної сили, а тому цей період часу ув`язнення повинен обраховуватися як день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Просить вирок Василівського районного суду Запорізької області від 03.08.2017 року відносно ОСОБА_3 в частини призначення йому покарання за ч. З ст.186 КК України, - змінити та визначити йому мінімальне покарання, передбачене цією статтею, тобто 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1-2 ст. 70 КК України, поглинаючи менш суворе покарання більш суворим, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_4 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1-2 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 07.04.2015 року та визначити остаточно до відбуття призначивши ОСОБА_4 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Зарахування ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.12.2016 року по дату набрання вироком законної сили включно у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838 - VI11 від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок, - залишити без змін.

Мотивування окремої думки.

З ухвалою Апеляційного суду в частині визначення нормативного акту щодо зарахування у строк покарання ОСОБА_3 судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку, з огляду на наступне.

1) Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За змістом ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Василівського районного суду Запорізької області від 03 серпня 2017 року ОСОБА_3 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України та ч.3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч.1,2 ст.70 КК України, поглинаючи менш суворе покарання більш суворим, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_3 покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч.1,2 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 07.04.2015 року 6 (шість) місяців позбавлення волі, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_3 покарання у вигляді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з 12.12.2016 року, з часу затримання.

Зараховано ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.12.2016 року по 20.06.2017 року включно у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зараховано ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили, у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 12 лютого 2018 року апеляційна скарга (з урахуванням змін до неї) захисника ОСОБА_2 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 залишена без задоволення, а вирок Василівського районного суду Запорізької області від 03 серпня 2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_3 , без змін.

На час вчинення злочинів ОСОБА_3 в період з 03.12.2016 року по 11.12.2016 року діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

2) Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_6 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: "Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість". Водночас частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: "Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі".

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН "Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти" від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

(Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_6 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22 лютого 2000 року N 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, статті 73 Закону України "Про Конституційний Суд України", частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011).

Враховуючи вищевказане, вважаю, що, зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_3 у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення в період із 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку день за день суд першої інстанції (з рішенням якого погодився апеляційний суд), допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч.5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а також ч.2 ст.4 і ч.2 ст. 5 КК України.

Суддя

Апеляційного суду

Запорізької області ОСОБА_1