Справа №484/3938/16-к 03.04.2018
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 квітня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0002756 від 06.10.2016р., за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 лютого 2017р., стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Миколаївської області, громадянина України, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України;

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_5
потерпіла ОСОБА_8
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 152 КК України скасувати та виправдати його.

В частині засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст. 186 КК України вирок змінити, перекваліфікувати його дії на ч.1 ст. 125 КК України.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України;

призначено ОСОБА_6 , покарання:

за ч. 1 ст. 152 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 186 КК України у виді п`яти років позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 187 КК України у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності;

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності;

Відповідно до ч. 5 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21.09.2016 р. та призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності;

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано, у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення у кримінальних провадженнях № 0006012 (справа № 489/1086/16-к) та № 0002756 (справа № 484/3938/16-к), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

Стягнуто з ОСОБА_6 , на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 8 467,84 грн. (вісім тисяч чотириста шістдесят сім грн. 84 коп.).

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази, які б свідчили про скоєння ОСОБА_6 інкримінованих злочинів, а докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та були досліджені під час судового розгляду і на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, у їх сукупності свідчать, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення у скоєнні ним злочинів, в частині винуватості за ч.1 ст.152, ч.3 ст. 187 КК України є неналежними, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді, ні суд в своєму обвинувальному вироку не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про винуватість ОСОБА_6 у скоєні даних кримінальних правопорушень.
На думку захисника, суд послався на покази ОСОБА_9 , як на доказ винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, тоді як повинен був їх оцінити критично тому, що обвинувачений ОСОБА_6 знаходиться у неприязнених стосунках зі свідком ОСОБА_9 і останній міг оговорити ОСОБА_6 . За такого захисник вважає недопустимим доказом - пояснення свідка ОСОБА_9 .
Зауважує, що потерпіла ОСОБА_8 в судовому засідання підтвердила лише те, що такий злочин відносно неї скоєно, але вона пояснила, що з точністю сказати не може, хто саме його скоїв.
Робить висновок, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_6 у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, є недоведеним, оскільки, ні сторона обвинувачення, ні суд не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення.
Щодо визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України, захисник зазначає, що потерпіла ОСОБА_10 обмовила її підзахисного, оскільки, останній погрожував розповісти про їх інтимні стосунки чоловіку потерпілої. Про те, що у потерпілої з обвинуваченим інтимні стосунки підтверджував і свідок ОСОБА_11 , проте суд його покази оцінив критично, оскільки він перебуває у родинних стосунках з обвинуваченим. Сторона захисту вважає, що покази цього свідка є належним доказом, оскільки вони співпадають із поясненнями інших свідків та обвинуваченого ОСОБА_6 .
Звертає увагу, що судом порушено норми кримінального процесуального права, оскільки її підзахисний не розуміє українську мову і заявив клопотання в судовому засіданні, потребуючи кваліфікованої допомоги перекладача, але суд не задовольнив його клопотання. Крім того, захисник зауважує, що суд вказав у вироку, що ОСОБА_6 раніше судимий, не взявши до уваги, що вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21.09.2016р. не набрав законної сили.
Обставини встановлені судом першої інстанції.
Суд визнав доведеним, що 06 жовтня 2016 року біля 02 години ночі, ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб, а саме: спільно з невстановленою під час слідства особою, шляхом пошкодження поліетиленового навісу торгівельної палатки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , розподіливши ролі, з подальшою метою заволодіння чужим майном, проникли до вищезазначеної торгівельної палатки та вчинили напад на потерпілу ОСОБА_8 . Так, ОСОБА_6 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, шляхом демонстрації ножа потерпілій ОСОБА_8 , наніс тілесні ушкодження останній, а саме: один удар кулаком правої руки по обличчю ОСОБА_8 . В той час невстановлена слідством особа почала шукати цінні речі та предмети. Подавивши волю потерпілої ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та невстановлена під час слідства особа заволоділи належними потерпілій грошовими коштами в сумі 500,00 грн. У подальшому ОСОБА_6 та невстановлена слідством особа з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Згідно з висновком судово-медичного експерта потерпіла ОСОБА_8 , отримала легкі тілесні ушкодження.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, а саме: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, (розбій), поєднаний з проникненням у інше приміщення.
Крім того, 06 жовтня 2016 року біля 04 години 00 хвилин ОСОБА_6 разом зі знайомим перебував в мікрорайоні «Коротченко», а саме: біля магазину «Гастрономчик» за адресою: Миколаївська область м. Первомайськ, вул. Достоєвського, 31. В цей час у ОСОБА_6 виник корисливий умисел на відкрите заволодіння чужим майном. Реалізуючи задумане, ОСОБА_6 переліз через металеву огорожу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та почав стукати в двері підсобного приміщення. Почувши стук, продавець ОСОБА_10 , яка на той час перебувала в магазині, відчинила двері підсобного приміщення. ОСОБА_6 з подальшою метою заволодіння чужим майном відразу ж почав наносити ОСОБА_10 удари руками в область голови та тулуба, після чого повалив ОСОБА_10 на підлогу. Погрожуючи застосуванням насильства та подальшим нанесенням тілесних ушкоджень, ОСОБА_6 декілька разів вдарив ОСОБА_10 головою об підлогу. Подолавши волю ОСОБА_10 , ОСОБА_6 заволодів грошовими коштами в сумі 2 150,00 грн., які були на той час в касі магазину. Зазначені грошові кошти належать власнику магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_12 . Такими діями обвинувачений ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток в сумі 2 150,00 грн.
Згідно з висновком судово-медичного експерта № 691 від 06.10.2016 ОСОБА_10 , отримала тілесні ушкодження у вигляді крововиливів та подряпин обличчя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Вказаними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України, а саме: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, поєднаний з проникненням у інше приміщення.
Крім того, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 взяв за волосся потерпілу ОСОБА_10 та наказав їй піднятись з підлоги. В цей же час у ОСОБА_6 виник умисел задовольнити свою статеву пристрасть, шляхом вступу в статеві зносини з жінкою проти її волі. Виконуючи задумане, ОСОБА_6 штовхнув потерпілу на стіл, далі долаючи опір ОСОБА_10 , утримуючи її рукою за волосся, ОСОБА_6 зґвалтував потерпілу, тобто вступив у статеві зносини природнім шляхом із останньою проти її волі.
Згідно з висновком судово-медичного експерта № 691 від 06.10.2016 ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження у вигляді крововиливів та подряпин обличчя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Будь-яких пошкоджень в області статевих органів не виявлено, що не заперечує можливості здійснення статевого акту без їх формування.
Своїми умисними діями, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 152 КК України, а саме: зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, заперечення прокурора ОСОБА_7 , який вважав вирок законним та обґрунтованим, думку потерпілої ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину, тощо, а також повинні бути наведені докази, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставини, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання. Порушення при складенні вироку вимог статей 332-335 КПК України може бути підставою для його скасування.

Крім того, в пункті 16 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29 червня 1990 року із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вказано, що складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст.334 КПК про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини.

Однак, суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався. Приймаючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 187, ч.3 ст. 186, ч.1 ст. 152 КК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення.

Так, у своєму вироку, на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 суд зазначив, що його вина підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , письмовими доказами. Проте, не навів у вироку показань потерпілих, не вказав, які встановлені судом обставини, підтвердили потерпілі в судовому засіданні, а обмежився лише посиланням на те, що зазначені особи підтверджують обставини викладені в обвинувальному акті.

Крім того, посилаючись на письмові докази, суд обмежився лише переліком назв зазначених доказів, не надав їм аналізу, не зазначив у вироку які фактичні обставини, встановлені судом під час розгляду справи, підтверджують чи спростовують, досліджені судом та наведені у вироку докази.

Між тим, висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Таким чином судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Зазначене вище свідчить, що вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

Водночас згідно п.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 КПК України. Тобто, такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_6 з порушенням вимог ст.ст. 23, 94, 349, 370, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

З огляду на вищенаведене апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , підлягає частковому задоволенню, як така що містить вимоги про скасування вироку.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412,415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді