АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/552/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретері - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Московського районного суду м. Харкова від 16 жовтня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньо-технічною освітою, неодружений, непрацюючий, раніше неодноразово судимий, останній раз 12 березня 2015 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 1190 грн.,

засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 березня 2015 та призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1190 грн.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі звільнено з випробуванням строком на 2 роки, якщо протягом встановленого судом іспитового строку він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

На підставі ч.3 ст.72 КК України штраф за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 12 березня 2015 року в розмірі 1190 грн. постановлено виконувати самостійно.

ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 8 вересня 2015 року приблизно о 16 год. 25 хв. він, перебуваючи в приміщенні гіпермаркету «Епіцентр», що розташований за адресою: м. Харків, вул.Героїв Праці, 9-а шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно викрав майно ТОВ «Епіцентр К», а саме: планшетний ПК «Lenovo» вартістю 2 700 грн., але свій злочинний умисел довести до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що він був затриманий з викраденим майном співробітниками охорони.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю цього покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71, ч.3 ст.72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати не відбуте покарання за вироком суду від 12 березня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді 3 роки позбавлення волі та штрафу в розмірі 1190 грн., який виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, вважав за необхідне задовольнити її частково, виключивши з вироку посилання на призначення покарання із застосуванням ст.. 71 КК України, а в решті його залишити без змін, оскільки закінчились строки, передбачені ст. 80 КК України для виконання обвинувального вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 12.03.2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 1190 грн; дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла наступного.

З урахуванням позиції прокурора, яка не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний розгляд можливо провести за відсутності обвинуваченого.

Попередня ухвала апеляційного суду Харківської області від 05.01.2017 року, якою оскаржуваний вирок залишено без змін скасована ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19.10.2017 року з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанціїї.

Зазначеною ухвалою констатовано, що за умови не відбуття ОСОБА_7 , покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 12.03.2015 року, у вигляді штрафу, при застосуванні ст. 71 КК України, звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України у даному випадку є неприпустимим.

Відповідно до ч.2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Проте виконати зазначені вказівки є неможливим, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів провадження вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 12.03.2015 року, ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 1190 грн.

Відповідно до вимог ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років, в разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Згідно ч. 3 ст. 80 КК України перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про ухилення обвинуваченим ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді штрафу, а визначений законом дворічний термін для виконання вироку суду сплинув на час нового розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції.

Відтак, призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України є зайвим, а отже вирок у цій частині підлягає скасуванню.

З урахуванням змін, внесених до ст. 76 КК України, підлягають приведенню у відповідність до закону, обов`язки, передбачені п.п.1,2, ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України які покладені на ОСОБА_7 у зв`язку зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, що не погіршує становище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 16 жовтня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 71 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, якщо протягом встановленого іспитового строку він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до п.п.1,2, ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий-
Судді-