Справа № 356/241/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/21/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 21.02.2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 лютого 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 на вирок Березанського міського суду Київської області від 08 серпня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

1)17.05.2010 року Березанським міським судом Київської області за ст.364ч.3,15,307 ч.2,69,70 КК України до позбавлення волі строком 5 років;

2)19.06.2012 року Переяслав-Хмельницьким міським судом Київської області за ст.ст.185 ч.3,289 ч.2,185 ч.2,15 ч.2 ,70,71 КК України до позбавлення волі 5 років 8 місяців, звільнений по відбуттю покарання 22.09.2016року

визнано винним за ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком 3 (три)роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави відшкодування процесуальних витрат за проведення експертизи в сумі 351 (триста п`ятдесят одну )гривню 84 копійки.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів по справі, -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком, 31.01.2017 року ОСОБА_8 зустрівся із знайомим, ОСОБА_10 на території Березанського професійного аграрного ліцею,що знаходиться в м.Березані,по вул.Шевченків шлях,34, під час розмови, помітив в руках у ОСОБА_10 належний йому мобільний телефон «Motorolla moto X 2 nd gen» ,після чого у нього виник умисел на відкрите заволодіння вищевказаним мобільним телефоном ОСОБА_10 . ОСОБА_8 відкрито заволодів мобільним телефоном марки "Motorolla moto X 2 nd gen", вихопивши його з рук ОСОБА_10 , який належав останньому.

В подальшому ОСОБА_8 , вказаний мобільний телефон, поклав до кишені своєї куртки та зник з місця події в невідомому напрямку, тим самим маючи змогу розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Своїми протиправними діями, ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_11 відповідно до висновку експерта №4/305 від 17.02.17 року матеріальної шкоди на загальну суму 3700,00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Березанського міського суду Київської області від 08 серпня 2017 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, визнавши рецидив злочинів, як обставину, яка обтяжує покарання. В решті вирок залишити без змін.

Прокурор вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовані положення ст.75 КК України, оскільки ОСОБА_8 двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, в тому числі проти власності, має не погашену та не зняту у встановленому порядку судимість.

Крім цього, зазначає, що судом першої інстанції не враховано таку обтяжуючу покарання обставину, як рецидив злочинів.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити;

обвинуваченого, який проти апеляційної скарги прокурора заперечував та просив відмовити в її задоволенні;

вивчивши матеріали справи, дослідивши характеризуючі обвинуваченого матеріали, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, суд розглянув дане кримінальне провадження у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, обмеживши дослідження доказів допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дав детальні пояснення з приводу обставин його вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі.

Враховуючи, що фактичні обставини злочину ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, позитивно характеризується за місцем реєстрації, обґрунтовано призначив останньому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини 2 ст. 186 КК України.

Проте, на думку колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України є необгрунтованим, про що вірно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, стаття 75 КК України застосовується за наявності правових підстав, визначених у цій нормі закону.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції не мотивував своє рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд першої інстанції хоча і зазначив, однак фактично не взяв до уваги того, що ОСОБА_8 вчинив умисний злочин, який згідно ст. 12 КК України віднесений до тяжких злочинів, раніше він неодноразово судимий за аналогічні злочини, що на момент вчинення злочину він не займався суспільно-корисною працею, вчинив умисний корисливий злочин з метою власного збагачення.

Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про безпідставне неврахування судом першої інстанції такої обтяжуючої покарання обставини як рецидив злочинів, передбачений п.1 ч. 1 ст. 67 КК України, оскільки ця обставина була встановлена в ході досудового розслідування, проте суд послався у вироку на відсутність обставин, що обтяжують покарання, не мотивуючи свої висновки в цій частині.

Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_8 в умовах застосування до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України.

З огляду на викладене, а також враховуючи конкретні обставини справи, зокрема те, що ОСОБА_8 будучи раніше неодноразово судимим за злочини як проти власності, так і інші злочини, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний корисливий злочин, дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку суду першої інстанції, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, щире каяття у вчиненому злочині, що є обставиною, яка пом`якшує покарання та з урахуванням такої обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 не можливе без ізоляції його від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою і підлягає задоволенню.

Отже переглядаючи судове рішення в межах доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає, що в частині призначеного ОСОБА_8 покарання вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку, в якому визнати обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів та призначити йому покарання у виді позбавлення волі в тому ж розмірі, що визначив суд першої інстанції, але без застосування ст.ст. 75, 76 КК України.

Керуючись ст.ст.376, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Березанського міського суду Київської області від 08 серпня 2017 року щодо

ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів.

Визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.186 КК України та призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С У Д Д І :
(підписи)