АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 611/891/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/667/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
9 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
законного представника - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , на вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 08.12.2016 року стосовно ОСОБА_7 -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 8 грудня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Веселе Барвінківського району Харківської області, громадянин України, учень Барвінківського професійного аграрного ліцею, раніше судимий 30 серпня 2016 року Барвінківським районним судом за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 30 серпня 2016 року у виді 1 місяця позбавлення волі, і за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Вироком встановлено, що 12 вересня 2016 близько 19 години ОСОБА_7 , діючи разом з малолітнім ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який не досяг віку кримінальної відповідальності, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи умисно та протиправно, розбивши віконне скло, проникли в житловий будинок АДРЕСА_2 , звідкіля таємно намагались викрасти : інфрачервоний електронний обігрівач фірми «ECO mini», вартістю 604 гривні; модем D-Link NO: DFM-562 ВТ вартістю 250 гривень; модем «Асогр» M56EMTU DATA: ITU-TN-90 56 Kbps вартістю 150 гривень; модем «LG Electronics Inc» modem-LM-E56A вартістю 150 гривень; два терморегулятори 1 кВт ТР 1.0/220 вартістю 260 гривень; машинку для стрижки з насадкою фірми «Rainford» RC-1004 потужністю 10 Вт вартістю 90 гривень; таймер для розетки 24 - Hours Plug-in Timer 16 А 280 V вартістю 190 гривень; таймер для розетки «Feron» 24 - Hours Time Switch TM 32 220-240 V-50 Hs вартістю 214 гривень; трійник для розетки вартістю 16 гривень; баян фірми «Тула 202» вартістю 640 гривень; алюмінієву кавоварку для газової плити та індикатор для встановлення запалювання на мотоциклі 0,01 пш, які, не являли цінності для потерпілого, але не змогли довести свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від їх волі, так як були помічені потерпілим ОСОБА_11 .

Своїми умисними діями, які виразились у незакінченому замаху на крадіжку чужого майна, неповнолітній ОСОБА_7 та малолітній ОСОБА_10 намагалися завдати потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 2567 гривень 00 копійок.

Матеріали щодо малолітнього ОСОБА_10 були виділені в окреме провадження.

Не погодившись з рішенням районного суду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 подала на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 8 грудня 2016 року скасувати у зв`язку з тяжкістю призначеного покарання. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 30.08.2016 року більш суворим за цим вироком призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки.

В обґрунтування вимог вказує на те, що суд при ухваленні вироку не врахував те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України, до вступу вироку Барвінківського районного суду Харківської області від 30.08.2016 року в законну силу, а тому відповідно до ч.1 ст. 88 КК України неповнолітній ОСОБА_7 не може вважатися судимою особою на час вчинення нового злочину. Крім того посилається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення в неповнолітньому віці, щиро покаявся у скоєному, викрадене майно повернув власнику в повному обсязі, цивільний позов потерпілим не заявлявся, претензії до обвинуваченого в нього відсутні, крім того потерпілий просив суворо не карати обвинуваченого. Звертає увагу на гарні характеристики ОСОБА_7 з місця навчання та проживання, а також на те, що підбурювачем та ініціатором вчинення злочину був ОСОБА_10 особа, яка не досягла віку кримінальної відповідальності.

Вислухавши доповідь судді; пояснення захисника , який підтримав свою апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого та його законного представника, які також підтримали апеляційну скаргу адвоката; заперечення прокурора; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 обвинувачувався у скоєнні злочину в неповнолітньому віці.

Відповідно до вимог ст.485 КПК України , під час досудового розслідування та судового розгляду кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми, крім обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, також з`ясовуються:

1) повні і всебічні відомості про особу неповнолітнього: його вік (число, місяць, рік народження), стан здоров`я та рівень розвитку, інші соціально-психологічні риси особи, які необхідно враховувати при індивідуалізації відповідальності чи обранні заходу виховного характеру. За наявності даних про розумову відсталість неповнолітнього, не пов`язану з психічною хворобою, повинно бути також з`ясовано, чи міг він повністю усвідомлювати значення своїх дій і в якій мірі міг керувати ними;

2) ставлення неповнолітнього до вчиненого ним діяння;

3) умови життя та виховання неповнолітнього;

4) наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення.

Закріплений у статтях 485, 487 КПК України широкий перелік відомостей про особу неповнолітнього, які потребують встановлення, є вимогою процесуального

закону, а для суду їх цілковите з`ясування обов`язком. Неналежне встановлення таких відомостей всупереч вимогам цих статей перешкоджає виконанню судом передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України законодавчої вимоги щодо всебічного з`ясування обставин, які

характеризують особу винного (суд не повинен обмежуватись обставинами,безпосередньо пов`язаними із вчиненням злочину) та щодо призначення покарання, необхідного і достатнього для виправлення особи та запобігання новим злочинам (ч. 2 ст. 65 КК України) , а отже, є істотним порушенням кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням матеріального закону.

Відповідно до ч.3 ст. 314 КПК України в підготовчому судовому засіданні суд має право доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Відповідно до ч.5 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.

Згідно ч 2 ст.314-1 КПК України досудова доповідь щодо неповнолітнього обвинуваченого віком від 14 до 18 років складається незалежно від тяжкості вчиненого злочину, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Зазначених вимог закону при розгляді кримінального провадження суд не дотримався.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ст. 412 КПК України колегія суддів вважає істотними , оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виправити помилку та належним чином дотриматись законних прав неповнолітнього обвинуваченого можливо зі стадії підготовчого судового засідання.

Зважаючи на викладене, апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково , вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження зі стадії підготовчого судового засідання.

Відповідно до ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому доводи захисника щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного обвинуваченим можуть отримати оцінку при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 405,407, 412 КПК України , судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 18 грудня 2016 року відносно ОСОБА_12 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання .

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -