Справа №473/3738/16-к 16.03.2017
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001887, за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 грудня 2016 року, відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Олександрівка, Вознесенського району, Миколаївської області, громадянина України, раніше судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працює ТОВ «Олександрівський гранітний кар`єр» машиністом тепловоза.

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого 1. ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи висновків суду щодо доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скачувати в частині звільнення ОСОБА_6 від покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Короткій зміст заперечення обвинуваченого

В запереченнях ОСОБА_6 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та звільнено його від покарання, оскільки він не є суспільно небезпечним на підставі положень ч.4 ст.74 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення товарознавчої експертизи в сумі 880 грн. 40 коп.
Вирішено питання щодо речового доказу.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_6 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Звертає увагу, що суд не вмотивував своє рішення в частині наявності підстав для звільнення обвинуваченого від покарання на підставі ст. 74 КК України.

Крім того вказує, що суд не навів жодної обставини, які є обов`язковими підставами для прийняття рішення згідно ч.4 ст.74 КК України, а саме бездоганна поведінка і сумлінне ставлення до праці, натомість суд зазначив, що ОСОБА_6 не працює.

Вважає, що вирок в частині звільнення ОСОБА_6 від покарання на підставі ч.4 ст.74 КК України підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Узагальнені доводи заперечення
В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_6 зауважує, що він отримав в судовому засіданні пам`ятку про свої права та обов`язки, проте суд їх достатньо йому не роз`яснив.

Вказує, що немаючи захисника розгубився та не скористався своїми процесуальними правами, зокрема не використав своє право заявляти клопотання про оголошення в справі перерви для отримання та доручення до матеріалів кримінального провадження документів, що підтверджують його працевлаштування та характеризують поведінку.

Зазначає, що офіційно працевлаштований на ТОВ «Олександрівський гранітний кар`єр», за місцем роботи характеризується з позитивної сторони.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, встановлено, що на початку червня 2016 року, точну дату в ході досудового слідства не встановлено, у ОСОБА_6 , який перебував у приміщенні кімнати житлового будинку АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_9 , виник умисел на викрадення її майна. Користуючись тимчасовою відсутністю ОСОБА_9 , реалізуючи умисел на таємне викрадення, ОСОБА_6 з коробки, яка знаходилась на шафі меблевого гарнітуру, таємно викрав наручний годинник «Breitling Bentley» швейцарського виробництва вартістю 62822 гривні, після чого з будинку пішов, викраденим розпорядився на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_6 , переслідуючи корисливі мотиви та з метою незаконного власного збагачення, своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні майна ОСОБА_9 - наручного годинника «Breitling Bentley» швейцарського виробництва, спричинив таким чином ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 62822 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від покарання, суд врахував, особу обвинуваченого, який вину свою визнав, щиро каявся у скоєному, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно; не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра, відсутність матеріальних претензії з боку потерпілої, якій повернуто все викрадене в неї майно, наявність пом`якшуючих обставин, а також те, що злочин, який вчинив обвинувачений, в силу ст.12 КК України належить до злочинів середньої тяжкості, але вчинений ним вперше, врахувавши позицію прокурора і потерпілої про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від покарання на підставі положень ч.4 ст.74 КК України, суд звільнив ОСОБА_6 від покарання, оскільки він не є суспільно небезпечним на підставі положень ч.4 ст.74 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку доводів своєї апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

За змістом ст.316 КПК України після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду, копія такої ухвали надсилається учасникам судового провадження не пізніше ніж за п`ять днів до початку судового розгляду.
Порядок ведення судового розгляду, визначений главою 28 КПК України, не може бути порушений або виконаний в іншому порядку. Судовий розгляд кримінального провадження починається з підготовчої частини (статті 342-346 КПК), під час якої згідно зі ст.345 КПК України, зокрема, обвинуваченому надається пам`ятка про його права та обов`язки, які він має у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, вказана пам`ятка у подальшому зберігається у нього, а головуючий надає йому час для ознайомлення з її змістом.
Відповідно до вимог статей 48-49 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим до участі в кримінальному провадженні.
Недотримання цих положень закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке може бути підставою для скасування судового рішення, оскільки, порушує право обвинуваченого на захист.
Проте під час розгляду даного кримінального провадження щодо ОСОБА_6 суд належним чином не виконав наведених вимог кримінального процесуального закону.
З матеріалів кримінального провадження, зокрема, журналу підготовчого судового засідання від 21 грудня 2016 р. вбачається, що підготовче судове засідання було проведено із складанням і проголошенням ухвали менш ніж за сім хвилини (15.41.22-15.48.37). При цьому згідно з даними журналу судового засідання суд ухвалив рішення про розгляд провадження того ж дня, о 15г. 50 хв.
Розгляд судом провадження розпочався вже через хвилину після закриття підготовчого судового засідання саме за ініціативою судді (а.с.39-40).
Таким чином, призначаючи справу до розгляду, суд не дотримався десятиденного терміну між підготовчим провадженням та судовим розглядом. У зв`язку з чим, обвинувачений був позбавлений можливості мати захисника та в повному обсязі скористатися своїми процесуальними правами. Про що вказав в своїх запереченнях на апеляційну скаргу.
Наведені дані дають підстави вважати, що підготовче провадження, яке регулюється главою 27 Кримінального процесуального кодексу України (статті 314-317), судом виконано з суттєвими порушеннями вимог закону.
Крім того, при з`ясуванні судом у обвинуваченого ОСОБА_6 питання, чи розуміє він свої права та обов`язки, останній відповів, що розуміє, проте немаючи захисника та будучи юридично не обізнаним, він не в повній мірі усвідомлював свої права як обвинуваченого та покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 42 КПК України.

Наведене свідчить про допущення судом 1 інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та загальних засад кримінального провадження , зокрема, законності та забезпечення права на захист, визначених п.п. 2, 13 ч.1 ст. 7 КПК України.

За таких обставин вирок щодо ОСОБА_6 не може вважатися законним, тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи прокурора по суті ухваленого судового рішення. Проте, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, як така, що містить вимогу про скасування вироку.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. 405, 407, 412, 415, 416, 424, 532 КПК України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 грудня 2016 року відносно ОСОБА_6 - скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

судді