АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/90/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0004183 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 07 листопада 2016 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, дітей та утриманців не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено: за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно в кінці вересня місяця 2016 року (більш точної дати та часу не встановлено), перебуваючи в невстановленому досудовим розслідуванням місці в м. Херсоні, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку обороту наркотичних речовин, придбав шляхом привласнення знайденого 9 поліетиленових пакетиків та паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить психотропну речовину амфетамін, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 1,6273 грам, що є великим розміром, та 11 пакетиків з різного ступеню подрібнення речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору з пряним запахом, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,657 грам, після чого зберігав при собі вказані речовини без мети збуту до моменту виявлення працівниками поліції під час огляду, який мав місце 01.10.2016 в період часу з 17:30 годин до 18:10 годин, на земельній ділянці біля лісосмуги поряд з будинком, розташованим за адресою: м. Херсон, вул. Залаєгерсег, 18.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку щодо нього в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що в супереч вимогам закону судом не було застосовано норми ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, які стосуються спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину. Крім того, суд першої інстанції поклав на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, та вказав кримінально-виконавчу інспекцію, як орган, що здійснює нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, який на час ухвалення вироку не існує. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 ч. 1 п. 3 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме наркотичного засобу - канабіс масою 7, 657 г, та психотропної речовини - амфетамін масою 1, 6273 г.. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, та відповідно до п.2 ч. 2 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги з доповненнями, доводи прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги, просив ухвалити новий вирок у частині призначення покарання, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши обставини провадження в частині, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують їх покарання, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, в останньому слові обвинувачений просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі з доповненнями, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу та психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 309 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, вирок щодо ОСОБА_7 у частині доведеності його винуватості та кваліфікації дій, учасниками судового провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним в обсязі висувного йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора з доповненнями, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених санкцією статті Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин або відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.

Згідно зі ст. ст.96-1, 96-2 КК України на підставі обвинувального вироку суду застосовується спеціальна конфіскації майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад 3 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Спеціальна конфіскація застосовується в разі, якщо майно було предметом злочину.
Цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.
Відповідно до ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Як убачається з матеріалів провадження, суд не застосував спеціальну конфіскацію майна, яка передбачена Загальною частиною цього Кодексу, і діяла на час вчинення злочину, що відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, що відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується призначена ОСОБА_7 судом першої інстанції міра покарання із застосуванням ст. 75 КК України та покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, прокурор лише зазначає про неправильне визначення судом органу, уповноваженого здійснювати нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням,яким відповідно до ст. 76 КК України в редакції Закону України від 07.09.2016 року №1492-VIII, є уповноважений орган з питань пробації, а не кримінально-виконавча інспекція.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, що він характеризується позитивно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання, - повне визнання вини, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і вважає, що йому необхідно обрати покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 309 КК України. Однак, з урахуванням конкретних обставин справи та даних про особу винного, які не оспорюються стороною обвинувачення, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням на підстав ст. 75 КК України, із застосуванням на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме: наркотичного засобу канабіс, масою 7,657г. та психотропної речовини амфетамін, масою 1,6273г.. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями - задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 07 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки із застосуванням на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме:наркотичного засобу канабіс, масою 7,657г. та психотропної речовини амфетамін, масою 1,6273г., у власність держави та знищити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 10 квітня 2017 року
Вирок набрав законної сили 10 квітня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2