АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження № 11-кп/791/275/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: п.п.4,12 ч.2 ст.115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
2017 року серпня місяця «14» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого:ОСОБА_2 ,
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
З участю прокурора: Законного представника: Захисників: Обвинувачених: ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ОСОБА_10 , ОСОБА_11
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Костирка Бериславського району Херсонської області, якого визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого п.п.4, 12 ч.2 ст.115 КК України та призначено покарання у виді десяти років позбавлення волі, помістивши його на вказаний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Застосовано ч.5 ст.72 КК України.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 до вступу вироку в законну силу залишено попередню - тримання під вартою.
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця с. Фрунзе Іванівського району Херсонської
області, якого визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених п.п.4,12 ч.2 ст.115, ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання:
- за п.п.4, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді одинадцять років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.185 КК України у виді одного року позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 остаточно визначено покарання у виді одинадцять років позбавлення волі до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено - тримання під вартою.
Застосована ч.5 ст.72 КК України.
За ч.1 ст.304 КК України ОСОБА_10 - виправдано.
Стягнуто судові витрати за проведення експертизи.
Вирішене питання про речові докази у кримінальному провадженні.
в с т а н о в и л а:
Цим вироком суду ОСОБА_11 , ОСОБА_10 визнані винними в тому, що вони 31 грудня 2013 року, близько 21 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою між собою та знаходячись на вулиці Заводська в с. Степанівка м. Херсона, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи малозначний привід, з мотивів особистих неприязних відносин, переслідуючи прямий умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_12 , діючи з особливою жорстокістю, яка проявилася в тривалому нанесенні останньому чисельних ударів руками і ногами в життєве важливі органи, спричиняючи йому особливих страждань скинули у люк колодязя, заподіявши потерпілому згідно висновку судово-медичної експертизи № 4/21 від 10 лютого 2014 року тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та здоров`я та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.
Крім того, ОСОБА_10 , 31 грудня 2013 року, близько 21 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись на вулиці Заводська в с. Степанівка м. Херсона, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, із корисливих спонукань, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_12 , після нанесення йому ударів руками та ногами в область голови втратив свідомість та за його діями не спостерігав, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно останнього, а саме мобільний телефон марки Самсунг Е 1080.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи оцінки машин, станом на грудень 2013 року могла складати 170 грн.
В апеляційній скарзі із змінами прокурор просить вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 14 грудня 2016 року скасувати у зв`язку з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону та направити кримінальне провадження для призначення нового судового розгляду в суд першої інстанції.
Зазначає, що в ході вивчення в матеріалах кримінального провадження є в наявності журнал судового засідання від 31.10.2016 року, проте, відсутній технічний носій інформації на якому оголошувались матеріали досудового розслідування, які у подальшому покладені в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .
В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_10 , просить вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 14 грудня 2016 року відносно ОСОБА_10 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_10 за п.п.4, 12 ч.2 ст.115 КК України у зв`язку з недоведеністю вини останнього. Вважає, що суд дійшов помилкового висновку про наявність попередньої змови між обвинуваченими на вчинення злочину. Суд проігнорував покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_10 потерпілого не бив, тілесні ушкодження потерпілому завдавав лише ОСОБА_11 , порушені вимоги ст.86 КПК України, щодо допустимості доказів.
Апеляційні скарги від інших учасників кримінального провадження не надходили.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу захисника, апеляційну скаргу із змінами прокурора просив задовольнити; думку захисника-адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, апеляційну скаргу із змінами прокурора просив залишити без задоволення; думку обвинуваченого ОСОБА_10 ; думку законного представника та захисника ОСОБА_9 ; в судових дебатах сторони залишились на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника та апеляційної скарги із змінами прокурора, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно з ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого судового рішення.
Згідно зі ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Відповідно до ч.1 ст.108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.
Всупереч вказаним вимогам закону, суд не фіксував судове провадження в повному обсязі за допомогою технічних засобів та під час судового розгляду не завжди вів журнал судового засідання.
Так, в матеріалах кримінального провадження наявний носій інформації із записом судового процесу 10.09.2016 року, проте журнал даного судового засідання відсутній.
Крім того, технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання 31.10.2016 року в суді першої інстанції, відсутній, проте в матеріалах кримінального провадження є журнал судового засідання від 31.10.2016 року (т.4 а.п.125-126).
Відповідно до акту Білозерського районного суду Херсонської області від 31.10.2016 року у зв`язку з тим, що декілька раз відбулось знеструмлення електромережі судом не відбулось збереження технічного запису та відсутня можливість роздрукувати журнал судового засідання (т.4 а. п. 127), проте в матеріалах кримінального провадження є роздрукований журнал судового засідання від 31.10.2016 року, на що суд не звернув уваги та даний факт суперечить матеріалам кримінального провадження.
Колегія суддів приходить до висновку, що така причина, яка вказана в акті Білозерського районного суду Херсонської області від 31.10.2016 року про знеструмлення електромережі в суді, не може бути підставою для прийняття суддею судового рішення щодо нездійснення фіксування судового процесу, тому доводи в апеляційній скарзі із змінами прокурора є обгрунтованими.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції в порушення вимог ст.412 КПК України вказані докази поклав в основу обвинувального вироку.
За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав, істотного порушення судом першої інстанції вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності, перевірити доводи сторін кримінального провадження, та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення, та призначити покарання відповідно вимогам ст.65 КК України.
Колегія суддів враховує наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особами кримінальних правопорушень, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 можуть перешкоджати кримінальному провадженню, які на час розгляду питання доцільності продовження тримання обвинувачених під вартою не зменшились.
Враховуючи наведене та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги із змінами прокурора - задовольнити, захисника адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 14 грудня 2016 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів зі стадії судового розгляду.
Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 продовжити у виді тримання під вартою строком на 60 діб з 14.08.2017 року по 12.10. 2017 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду.
Головуючий (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 14 серпня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 14 серпня 2017 року
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2