Провадження № 11-кп/792/309/17
Категорія: ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0007146 від 08.11.2016 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 березня 2017 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 березня 2017 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Закупне Чемеровецького району Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , в силу ст.. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

До набрання вироком чинності, міру запобіжного заходу ОСОБА_9 залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахується з моменту набрання вироком законної сили, зараховано в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 7 листопада 2016 року (з дня фактичного затримання) до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За ч.2 ст. 186 КК України ОСОБА_9 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1055 грн. 52 коп. процесуальних витрат.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Як вбачається з вироку, 7 листопада 2016 року біля 22 год. 30 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будівельному вагончику, який розташований навпроти службового в`їзду на територію супермаркету ПП «Таврія Плюс», що по вул. Зарічанській, 11/4 в м. Хмельницькому, з метою заволодіння чужим майном, напав на ОСОБА_7 , наніс йому декілька ударів кулаками в голову, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді: крововиливів м`яких тканин лівої наволочної ділянки обличчя, обох вушних раковин, саден шкіри правої половини лобної ділянки голови, волосистої частини голови, набряку м`яких тканин нижньої губи, ран слизової оболонки нижньої губи, які відносяться до категорії легких, після чого взяв зі столу кухонного ножа, приставив його до горла потерпілого та, висловлюючи погрозу застосування небезпечного для життя та здоров`я насильства, поставив вимогу негайної передачі йому грошових коштів в сумі 5000 грн.

Почувши шум, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 забігли у вказаний будівельний вагончик, відтягнули обвинуваченого від потерпілого та вийшли на вулицю.

Продовжуючи реалізовувати свій умисел на заволодіння майном потерпілого, ОСОБА_9 , перебуваючи у вищевказаному вагончику, помітивши в руках у ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Аstro» вартістю 308 грн. 75 коп., тут же відкрито заволодів ним, вирвавши його із рук потерпілого.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок змінити, пом`якшити йому покарання і застосувати ст.. 75 КК України. Крім того, просить врахувати, що він визнав вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завдані збитки потерпілому, який заявив в суді, що не має до нього претензій та просив суворо його не карати,, що він є особою молодого віку, виховувався в багатодітній сім`ї.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, у зв`язку із невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність внаслідок незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що проявилося у виході судом за межі висунутого обвинувачення та погіршення становища обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч.1 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; ч.2 ст. 186 КК України визнати винуватим та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Також, просить повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_7 та дослідити характеризуючі матеріали відносно обвинуваченого ОСОБА_9 .. Зазначає, що суд, в порушення вимог ч.ч. 1, 3 ст.337 КПК України, кваліфікував дії обвинуваченого по епізоду заволодіння мобільним телефоном марки «Astro» ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 187 КК України як розбійний напад. Тим самим вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та фактично погіршив становище обвинуваченого ОСОБА_9 .. Також, вказує що в порушення п.1 ч. 3 ст.374 КПК України у рішенні суд першої інстанції не зазначив з яких підстав ОСОБА_9 виправдано за ч.2 ст. 186 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора. Стверджує, що мобільний телефон у потерпілого не викрадав, а взяв з метою здійснити дзвінок, проте повернути не встиг тому що підійшли працівники поліції. Вказує, що суд першої інстанції вірно виправдав його за ч.2 ст. 186 КК України, оскільки в його діях відсутній склад злочину. Крім того просить врахувати, що потерпілий в суді першої інстанції не бажав, щоб до нього було застосовано реальне позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на підтримання поданої апеляційної скарги та заперечення проти задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення потерпілого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу, де вказано, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і допустимі мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальності.

Як вбачається зі змісту вироку, пославшись на встановлені обставини справи, пояснення допитаних у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції допустив помилку щодо кваліфікації злочинних дій обвинуваченого, оскільки висновки суду у цій частині не відповідають фактичним обставинам справи.

Як встановлено судом апеляційної інстанції ОСОБА_9 7 листопада 2016 року біля 22 год. 30 хв. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будівельному вагончику, який розташований навпроти службового в`їзду на територію супермаркету ПП «Таврія Плюс», що по вул. Зарічанській, 11/4 в м. Хмельницькому, з метою заволодіння чужим майном, напав на ОСОБА_7 , наніс йому декілька ударів кулаками в голову, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді: крововиливів м`яких тканин лівої наволочної ділянки обличчя, обох вушних раковин, саден шкіри правої половини лобної ділянки голови, волосистої частини голови, набряку м`яких тканин нижньої губи, ран слизової оболонки нижньої губи, які відносяться до категорії легких, після чого взяв зі столу кухонного ножа, приставив його до горла потерпілого та, висловлюючи погрозу застосування небезпечного для життя та здоров`я насильства, поставив вимогу негайної передачі йому грошових коштів в сумі 5000 грн.

Почувши шум, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 забігли у вказаний будівельний вагончик, відтягнули обвинуваченого від потерпілого припинивши злочинні дії обвинуваченого та вийшли на вулицю.

Крім цього, 07.11.2016 близько 22 год. 23 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у будівельному вагончику, що розташований навпроти службового в`їзду на територію супермаркету) ПП «Таврія Плюс», що по вул. Зарічанській, 11/4, в м. Хмельницькому, після вчинення розбійного нападу, помітивши в руці ОСОБА_7 , мобільний телефон марки «Astro», умисно, повторно, шляхом ривка, відкрито заволодів належним ОСОБА_7 , мобільним телефоном марки «Astro», вартістю 308,75 грн., спричинивши ОСОБА_7 , матеріального збитку на зазначену суму.

Як вбачається з пояснень обвинуваченого ОСОБА_9 між ним та потерпілим виник конфлікт з приводу боргу в сумі біля 1000 грн.. Оскільки ОСОБА_7 заперечував це, він почав наносити удари кулаками в голову потерпілого, взяв зі столу ножа, приставив його до горла ОСОБА_7 та вимагав негайно передати йому 5000 грн. В цей момент у вагончик забігли знайомі які їх розборонили. Після того як ОСОБА_7 не зміг додзвонитися до Жанни, яка побігла викликати працівників поліції, він забрав із рук потерпілого телефон, повідомивши, що сам їй зателефонує і поклав його у кишеню штанів. Зазначений телефон у нього був вилучений працівниками поліції.

Ці пояснення обвинувачений підтвердив і в судовому засіданні апеляційної інстанції пояснивши, що був п`яний і подробиць побиття потерпілого не пам`ятає. Не заперечував, що вимагав 5000 грн. і приставляв ніж до горла потерпілого, а через деякий час після цього вирвав телефон у потерпілого і пішов на вулицю, де і був затриманий поліцією.

Згідно показів потерпілого ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції, після виникнення конфлікту з ОСОБА_9 , останній почав його бити, наносячи удари кулаками по різних частинах голови. Потім взяв зі столу кухонного ножа, приставив йому до горла і сказав негайно передати 5000 грн., інакше він відріже голову та виріже нирки. Після того, як їх розборонили і конфлікт закінчився. Він дістав мобільний телефон щоб зателефонувати до Жанни, яка побігла викликати працівників поліції, ОСОБА_9 вирвав у нього із рук телефон та поклав собі в кишеню, повідомивши, що забирає телефон за борг, якого фактично не існувало. Будучи побитим та боячись за своє життя не вимагав повернення телефону обвинуваченим.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції підтвердив обставини виникнення між обвинуваченим та потерпілим суперечки, яка переросла в бійку, в ході якої ОСОБА_9 взяв кухонного ножа і приставив до горла потерпілого, вимагаючи гроші.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 підтвердили факт бійки між обвинуваченим та потерпілим і те що вони їх розборонили.

Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні розбійного нападу підтверджується даними протоколу огляду місця події та доданих до нього таблиць-ілюстрацій (Т.1 а.к.п. 67-68), від 8.11.2016 року відповідно до яких у будівельному вагончику, який розташований навпроти службового в`їзду на територію супермаркету ПП «Таврія Плюс», що по вул. Зарічанській, 11/4 в м. Хмельницькому, виявлено та вилучено ніж.

Згідно пояснень потерпілого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_13 , цей ніж, ОСОБА_13 приставляв до горла потерпілого ОСОБА_7 вимагаючи негайної передачі йому грошей.

За висновком судово - медичної експертизи №1567 від 16.12.2016 року у ОСОБА_7 станом на 7-10.11.2016 року виявлено тілесні ушкодження у вигляді: крововиливів м`яких тканин лівої наволочної ділянки обличчя, обох вушних раковин, саден шкіри правої половини лобної ділянки голови, волосистої частини голови, набряку м`яких тканин нижньої губи, ран слизової оболонки нижньої губи, які могли утворитися не менше ніж від чотириразової дії твердих тупих предметів за механізмами «удар» (крововиливи), «удар тертя» (садна), «удар розтягнення розрив» (рани), та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминучі наслідки.(Т.1 а.к.п. 93-94)

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_9 лише за ч.1 ст. 187 КК України, а за ч.2 ст. 186 КК України останнього слід виправдати є помилковими і протиріччять принципу повної відповідальності вчинених злочинів. Посилання суду у вироку на те що, наслідки у виді спричинення потерпілому легких тілесних ушкоджень та реального заволодіння мобільним телефоном потерпілого, охоплювались єдиним складом злочину передбаченого ч.1 ст. 187 КК України не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності » №10 від 6 листопада 2009 року, розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Ті обставини справи, що спочатку виник конфлікт між обвинуваченим ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_7 який переріс в бійку з вимогою негайно надати гроші в сумі 5000 грн. із застосуванням ножа і був припинений свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а потім через деякий час ОСОБА_9 після здійснення потерпілим дзвінка, вирвав у нього з руки телефон та поклав собі в кишеню, підтверджується показаннями наданими в суді першої інстанції, обвинуваченим ОСОБА_9 та в апеляційних скаргах не оспорюються жодною стороною кримінального провадження.

Під час вчинення розбійного нападу у ОСОБА_9 існувала реальна можливість заволодіти іншим майном, зокрема телефоном належним ОСОБА_7 , проте вимоги про передачу такого майна, окрім 5000 грн. ОСОБА_9 не висловлював. Умисел направлений на заволодіння мобільним телефоном марки «Аstro» у ОСОБА_9 виник вже після закінчення розбійного нападу і його дії на реалізацію цього умислу повинні мати окрему кримінально правову кваліфікацію за ч.2 ст.186 КК України.

На зазначені вище обставини, суд першої інстанції уваги не звернув, не проаналізував їх у взаємозв`язку, фактично встановивши та виклавши у вироку висновок про те, що дії ОСОБА_9 , а саме заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, погрози спричинення тілесних ушкоджень небезпечних для життя та здоров`я потерпілого за допомогою ножа з вимогою негайної передачі грошових коштів та безпосереднє відкрите заволодіння мобільним телефоном, які вчинялись ним, з незначним розривом в часі, були об`єднані єдиним умислом та єдиною метою заволодіння майном потерпілого, тобто за ознаками злочину передбаченого ч.1 ст. 187 КК України зазначивши у вироку, що дії обвинуваченого в частинні відкритого заволодіння мобільним телефоном потерпілого додаткової кваліфікації за ч.2 ст. 186 КК України не потребують, оскільки є результатом розбійного нападу.

Цей висновок суду є помилковим, так як злочинні дії вчиненні після закінчення розбійного нападу мають окрему кримінально правову кваліфікацію оскільки не є елементами єдиного злочину і мають самостійний умисел, який виник перед вчиненням окремого злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Цих правил кримінально правової кваліфікації суд першої інстанції не дотримався.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України, суд може вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Обвинувачення ОСОБА_9 в частині відкритого заволодіння майном ОСОБА_7 , а саме мобільним телефоном марки «Astro» пред`являлось за ч.2 ст.186 КК України, проте суд, в порушення зазначених вимог ч.ч.1, 3 ст.337 КПК України, кваліфікував такі дії обвинуваченого за ч.1 ст. 187 КК України як розбій.

Таким чином, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та фактично погіршив становище обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфікувавши обидва злочини за ч.1 ст. 187 КК України.

Окрім того, відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України - у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом не доведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Разом з тим, в обвинувальному вироку судом не зазначено з яких саме підстав ОСОБА_9 виправдано за ч.2 ст. 186 КК України.

Суд апеляційної інстанції приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_9 в умисному нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, тобто у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 187 КК України та у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Відповідно до ст. 420 КПК України cуд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 у відповідності до ст. 65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є тяжкими злочинами, вчиненими з корисливих мотивів із застосуванням ножа. Особу винного, який в силу ст.89 КК України не судимий, виховувався у багатодітній сім`ї, є людиною молодого віку, активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся в вчиненому, добровільно відшкодував заподіяні матеріальні збитки, видавши працівникам поліції викрадений телефон. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

З врахуванням суспільної небезпечності вчинених корисливих злочинів, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 реальне покарання в межах санкції частин статтей законів за якими він засуджується без застосування ст.75, ст.69 КК України.

Саме такий вид та розмір покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Підстав для пом`якшення покарання, про що ставиться питання в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині з підстав невідповідності висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в наслідок незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Ухвалити новий вирок. Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

-ч.1 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

-ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 14 червня 2017 року. Зарахувати в строк відбування покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України час попереднього ув`язнення з 7 листопада 2016 року до 13 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2