Справа № 456/4896/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/7/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши кримінальне провадження № 456/4896/14-к про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 307 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09 грудня 2015 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання строком 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з 15 жовтня 2014 року. Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він близько 19 год. 30 хв. 20 листопада 2013 року знаходячись на залізничному вокзалі ст. Стрий ДТГО «Львівська залізниця», що розташований на вул. Вокзальна, 1 у м. Стрию Львівської області, з корисливих мотивів незаконно збув особі на прізвище ОСОБА_11 за 200 грн. фрагмент таблетки білого кольору, що містить бупренорфін, маса якого відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України у Львівській області № 3/1642 від 05 грудня 2013 року становить 0,2413 грама, загальна маса бупренорфіну, в якому становить 0,0048 грама, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

06 червня 2014 року близько 17 год. ОСОБА_7 , знаходячись на пероні залізничного вокзалу ст. Стрий ДТГО «Львівська залізниця», що розташований на вул. Вокзальна, 1 в м. Стрию Львівської області, з корисливих мотивів, повторно, незаконно збув особі на прізвище ОСОБА_12 за гроші в сумі 400 грн. фрагмент таблетки білого кольору, що містить бупренорфін, маса якого відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України у Львівській області № 456 від 02 липня 2014 року становить 0,416 грама, загальна маса бупренорфіну в якому становить 0,00295 грама, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

15 жовтня 2014 року близько 19 год. ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Красівського в м. Стрий Львівської області, з корисливих мотивів, повторно, незаконно збув особі на прізвище ОСОБА_12 за 350 грн. фрагмент таблетки білого кольору, що містить бупренорфін, маса якого відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України у Львівській області № 853 від 07 листопада 2014 року становить 0,2066 грама, загальна маса бупренорфіну в якому становить 0, 0042 грама, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 .

В обґрунтування апеляційної скарги захисник покликається на те, що вирок суду ухвалений без урахування фактичних обставин справи. Суд поверхнево розглянув справу, давши невірну оцінку наявним у справі доказам. В основу вироку були покладені показання свідків, які плуталися у своїх поясненнях. Жоден зі свідків не вказав, що бачив особисто як ОСОБА_13 збував наркотичний засіб, чи бачив передачу грошей останньому, вилучення у нього грошей за збут наркотичного засобу. Покликається на те, що зі слів обвинуваченого під час його затримання йому не було роз`яснено його прав. Огляд місця події 15 жовтня 2014 року, під час якого затримано обвинуваченого, проведено без належного процесуального оформлення, з порушенням прав та основоположних свобод людини, без дотримання вимог ст.ст. 208, 223, 236, 233 КПК України. Зазначає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а ні під час досудового розслідування, а ні під час судового розгляду не була доведена, виявлені під час судового розгляду суперечності щодо обставин вчинення злочину, а також доводи обвинуваченого про його невинуватість та фальсифікацію доказів не були спростовані, тому всі сумніви щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 слід тлумачити на його користь.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без зміни, допитавши свідка ОСОБА_14 , дослідивши докази по справі та обговоривши наведені мотиви, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, при розгляді даного кримінального провадження, зазначені вимоги закону повною мірою не виконав.

На підставі ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, незастосування судом закону, який підлягає до застосування, є неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути, серед іншого, на обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, та кваліфікував його дії за ч.2 ст. 307 КК України.

Висновки суду про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, грунтуються пред`явлених стороною обвинувачення даних оперативних закупок у ОСОБА_15 наркотичного засобу, висновках судово-хімічних експертиз, показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 .

На підставі зазначених доказів суд першої інстанції визнав доведеним вину ОСОБА_7 у вчиненні незаконного збуту 20.11.2013 ОСОБА_11 , а 06.06.2014 та 15.10.2014 легендованим особам наркотичного засобу у місцях масового перебування громадян, повторно, кваліфікувавши його дії за ч.2 ст. 307 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_15 у суді першої та апеляційної інстанції свою винуватість у вчиненні збуту наркотичних засобів заперечив, покликаючись на те, що придбавав та зберігав наркотичні засоби лише для власного вживання, а злочини пов`язані зі збутом наркотичного засобу сфальсифіковані працівниками міліції.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції доводи обвинуваченого щодо заперечення збуту наркотичного засобу розцінив, як надумані, дані ним з метою уникнути відповідальності за вчинений злочин.

Проте колегія суддів апеляційного суду не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_15 по епізодах збуту наркотичних засобів 20.11.2013 ОСОБА_11 та 06.06.2014 легендованій особі на прізвище « ОСОБА_23 », виходячи з наступного.

По епізоду збуту наркотичного засобу 20 листопада 2013 року.

В обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_15 у вчиненні 20 листопада 2013 року злочину, суд послався на показання свідка ОСОБА_11 про збут йому обвинуваченим ОСОБА_15 20 листопада 2013 року наркотичного засобу; на показання свідка ОСОБА_16 , про те, що він був присутнім в якості понятого під час проведення слідчої дії пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, де ОСОБА_11 впізнав особу, подібну на обвинуваченого; показаннями свідка ОСОБА_17 , про те, що він був присутнім в якості понятого під час того, як особа чоловічої статі вийняла з кишені та видала придбаний ним наркотичний засіб половину таблетки білого кольору, яка знаходилася в поліетиленовому пакеті, яку працівники міліції запакували у пакет та опечатали, і ця особа повідомляла, за яких обставин та в кого придбала наркотичний засіб, однак подробиць не пригадує; протокол огляду місця події від 21 листопада 2013 року (т.1 а.с.2-5); висновок експерта № 3/1642 від 05.12.2013 (т.1 а.с.14-17) та на протокол пред`явлення фотознімків для впізнання від 27.01.2014 (т.1 а.с.44).

Однак належної оцінки зазначеним доказам суд не дав та не перевірив їх відповідність критерію допустимості й достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_11 , на які покликався суд у вироку, 20 листопада 2013 року на вокзалі в м. Стрию він познайомився з особою на ім`я ОСОБА_24 , в якого за 200 грн. придбав половину таблетки «Субітексу». Останній дав йому номер свого мобільного телефону на той випадок, якщо він захоче ще придбати наркотичний засіб. Наступного дня, знаходячись в м. Львові на вул. Городоцькій, неподалік ТЦ «Скриня», побачивши працівників міліції, злякався, що може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за зберігання наркотичного засобу, тому звернувся у відділення транспортної міліції, де в присутності двох понятих добровільно видав придбану ним у ОСОБА_24 половину таблетки, а також розповів де саме та за яких обставини придбав цей наркотичний засіб. На початку 2014 року був викликаний слідчим для проведення впізнання особи, яка продала йому наркотичний засіб. Слідчий пред`явив йому чотири фотознімки, на одному з яких під № 3 він впізнав особу на ім`я ОСОБА_24 , що продав йому наркотичний засіб.

У матеріалах справи наявний протокол огляду місця події від 21.11.2013 з фото-таблицею до нього, з якого вбачається, що ОСОБА_11 в приміщенні СВ УМВС України на Львівській залізниці добровільно видав наркотичний засіб половину таблетки у згортку з полімерного матеріалу, яку придбав в особи на ім`я ОСОБА_24 в м. Стрий (т.1 а.с.2-5).

Разом з цим, як вбачається з технічного запису судового засідання, свідок ОСОБА_11 показав, що 20 листопада 2013 року він приїхав у м. Стрий, щоб зустрітися з дівчиною, з якою познайомився в у соціальній мережі. Однак ОСОБА_11 не зміг назвати ні прізвища, ні ім`я дівчини, з якою мав зустрітися, ні соціальної мережі, в якій він з цією дівчиною познайомився, а також не зміг пояснити, чому відразу не звернувся до працівників міліції та не видав придбаний наркотичний засіб, а зробив це тільки наступного дня у м. Львові.

З огляду на викладене, такі докази як показання свідка ОСОБА_11 щодо подій 20 листопада 2013 року та протокол від 21 листопада 2013 року добровільної видачі ОСОБА_11 наркотичного засобу викликають сумнів у їх достовірності і не могли бути покладені в основу обвинувального вироку.

27 січня 2014 року з участю свідка ОСОБА_11 було проведене впізнання і складено протокол пред`явлення фотознімків для впізнання (т.1 а.с.44).

Порушення процесуального закону при збиранні доказів породжують сумнів у їх достовірності і тягнуть за собою визнання таких доказів недопустимими.

Згідно з ч.1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частина 6 ст. 228 КПК України передбачає можливість проведення впізнання особи по фотознімках, відповідно до умов, викладених у цій статті. Як вбачається з матеріалів справи, впізнання було проведене не по фотознімках, а по ксерокопіях фотознімків (які до того ж є неякісними, затемненими), що законом не передбачено. Тому колегія суддів вважає цей доказ недопустимим з огляду на допущені при проведенні слідчої дії порушення процесуального закону.

Показання свідка ОСОБА_16 , який в якості понятого брав участь під час проведення слідчої дії - впізнання за фотознімками, не можуть бути використані як доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, оскільки така слідча дія проведена з порушенням КПК України, й визнана недопустимим доказом.

Показання свідка ОСОБА_17 , який в якості понятого брав участь під час проведення слідчої дії огляду місця події (видачі ОСОБА_11 працівникам міліції половинки таблетки білого кольору) також не можуть бути визнані належним та допустимим доказом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, оскільки свідок не зміг підтвердити існування обставин, що підлягають доказування та інших обставин, що мають значення в даній справі, а також тому, що протокол огляду від 21 листопада 2013 року визнаний недопустимим доказом.

Оскільки протокол огляду від 21 листопада 2013 року є недопустимим доказом, то відповідно й усі наступні докази, здобуті за його результатами, зокрема, висновок судово-хімічної експертизи № 3/1462 від 05.12.2013, не може бути допустимим доказом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину.

За таких обставин вважати доведеним факт вчинення ОСОБА_7 незаконного збуту ОСОБА_11 наркотичного засобу у місці масового перебування громадян підстав немає.

По епізоду збуту наркотичного засобу 06 червня 2014 року.

В обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_15 у вчиненні 06 червня 2014 року злочину, суд послався на показання свідка ОСОБА_12 про збут йому обвинуваченим ОСОБА_15 06 червня 2014 року наркотичного засобу; на показання свідка ОСОБА_18 про те, що він був присутнім в якості понятого під час проведення слідчої дії оперативної закупки наркотичного засобу, де в його присутності особі на прізвище « ОСОБА_23 » працівники міліції видали кошти в сумі 400 грн., а також він разом з працівниками міліції та особою на прізвище « ОСОБА_23 » на автомобілі приїхали до Стрийського ВРЗ, де « ОСОБА_23 » вийшов з автомобіля та пішов у напрямку моста, і повернувшись приблизно через пів години, видав половинку таблетки; показаннями свідка ОСОБА_19 , про те, що він був присутнім в якості понятого під час проведення слідчої дії оперативної закупки наркотичного засобу, де в його присутності особі на прізвище « ОСОБА_23 » працівники міліції видали кошти в сумі 400 грн., а також він разом з працівниками міліції, ще з одним понятим на прізвище ОСОБА_25 , а також особою на прізвище « ОСОБА_23 » на автомобілі приїхали до Стрийського ВРЗ, де « ОСОБА_23 » вийшов з автомобіля та пішов у напрямку моста, і повернувшись приблизно через 20-25 хв., видав половинку таблетки овальної форми, яка була загорнута у фольгу; протоколом оперативної закупки від 06.06.2014, протоколом огляду майна та грошових коштів від 06.06.2014, протоколом огляду покупця від 06.06.2014, протоколом огляду предметів та речей (грошових коштів) від 06.06.2014 (т.1 а.с.75-81); висновком експерта № 456 від 02.07.2014 (т.1 а.с.88-90); протоколом огляду речей (т.1 а.с.91-93).

Тобто висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 по даному епізоду ґрунтується показаннях свідка ОСОБА_12 та на результатах проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативній закупці наркотичного засобу легендованою особою на прізвище « ОСОБА_23 ».

На підставі зазначених доказів суд першої інстанції визнав доведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні незаконного збуту 06 червня 2014 року легендованій особі наркотичного засобу у місцях масового перебування громадян, повторно, кваліфікувавши його дії за цим епізодом за ч.2 ст. 307 КК України.

Однак належної оцінки зазначеним доказам суд не дав та не перевірив їх відповідність критерію допустимості й достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Так, порядок проведення оперативної закупки наркотичних засобів визначається КПК України, Законом України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», Інструкцією «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форми власності» від 16 вересня 2013 року (далі Інструкція).

Відповідно до встановленого законодавством порядку, оперативна закупка наркотичних засобів проводиться за кошти, в даному випадку МВС України.

Протокол огляду грошових коштів від 06.06.2014 не містить відомостей про походження грошей, переданих легендованій особі на прізвище « ОСОБА_23 » для закупівлі наркотичних засобів і в матеріалах провадження відсутнє документальне підтвердження про видачу таких з розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок.

Також сам процес проведення оперативної закупки, повинен фіксуватися технічними засобами. Однак фіксування за допомогою технічних засобів процесу передачі грошей легендованій особі « ОСОБА_23 », закупки наркотичного засобу, а також видачі придбаного наркотичного засобу, здійснено не було.

Після проведення оперативної закупки 06.06.2014 особу, яка збула наркотичний засіб легендованій особі на прізвище « ОСОБА_23 », затримано не було.

З огляду на викладене, такі докази як показання свідка ОСОБА_12 щодо подій 06 червня 2014 року та матеріали оперативної закупки наркотичного засобу від 06.06.2014 не могли бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки вони прямо не підтверджують того, що саме ОСОБА_7 збув легендованій особі на прізвище « ОСОБА_23 » наркотичний засіб.

Показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які в якості понятих брали участь у проведені слідчої дії, зокрема, що в червні 2014 року в їх присутності особі на прізвище « ОСОБА_23 » були видані кошти в сумі 400 грн., після чого « ОСОБА_23 » та ще двоє осіб на автомобілі поїхали в район розташування Стрийського ВРЗ, де « ОСОБА_23 » вийшов з автомобіля та пішов у напрямку моста, приблизно через півгодини « ОСОБА_23 » повернувся та видав половину таблетки, не можуть бути беззаперечним доказом того, що саме ОСОБА_7 збув «Сичу» наркотичний засіб.

Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 не були очевидцями збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу легендованій особі « ОСОБА_23 », що вбачається з їх показань. Тобто їх показання та складені протоколи оперативної закупки по суті констатують лише факт видачі легендованою особою наркотичного засобу і його заяви про придбання наркотичного засобу в особи на ім`я ОСОБА_24 . Проте, на думку колегії суддів, показання даних свідків не можуть бути беззаперечними доказами того, що наркотичний засіб придбаний саме в обвинуваченого ОСОБА_7 .

Не може бути прийнятий до уваги як доказ вини ОСОБА_7 також і висновок судово-хімічної експертизи № 456 від 02.07.2014, оскільки наданий на дослідження експертам наркотичний засіб вилучений під час оперативної закупки 06.06.2014, яка проведена з порушенням вимог закону.

Інших належних та допустимих доказів, які б беззаперечно підтверджували факт збуту ОСОБА_7 . 06.06.2014 року легендованій особі на прізвище « ОСОБА_23 » наркотичного засобу сторона обвинувачення ні під час судового розгляду судом першої інстанції, ні апеляційним судом не надала.

За таких обставин вважати доведеним поза розумним сумнівом факт вчинення ОСОБА_7 незаконного збуту легендованій особі на прізвище « ОСОБА_23 » наркотичного засобу у місці масового перебування громадян, повторно, підстав немає.

Оскільки досліджені судом докази та матеріали справи не підтверджують висновок суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 20 листопада 2013 року незаконного збуту ОСОБА_11 наркотичного засобу у місці масового перебування громадян та 06 червня 2014 року незаконного збуту легендованій особі на прізвище « ОСОБА_23 » наркотичного засобу у місці масового перебування громадян, повторно, а можливість отримання достовірних доказів вичерпана, тому ці епізоди підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку за недоведеністю участі обвинуваченого у їх вчиненні.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні доводи сторони захисту в цій частині є обґрунтованими, й підлягають задоволенню.

Разом з цим, висновок суду першої інстанції про незаконний збут обвинуваченим ОСОБА_7 15 жовтня 2014 року наркотичного засобу іншій легендованій особі на прізвище « ОСОБА_23 », за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Такий висновок підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: протоколами слідчих дій, в тому числі матеріалами оперативної закупки від 15 жовтня 2014 року у ОСОБА_7 наркотичного засобу; показаннями свідка ОСОБА_14 (працівника міліції, який брав участь у проведенні оперативної закупки); показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 (які були залучені як поняті при проведенні оперативної закупки); висновками фізико-хімічної та портретної експертиз.

На виконання вимог закону суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно розглянув усі обставини, за даним епізодом, в їх сукупності, поклав в основу вироку об`єктивні докази, досліджені в судовому засіданні, та дійшов правильного висновку про доведеність винності ОСОБА_7 у незаконному збуті іншій легендованій особі на прізвище « ОСОБА_23 » наркотичного засобу.

З огляду на викладене апеляційні доводи сторони захисту про невідповідність вироку вимогам закону, а висновків суду фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає безпідставними й до уваги не бере.

Твердження сторони захисту про фальсифікацію доказів, здобутих незаконним шляхом, є голослівним і необґрунтованим.

Колегія суддів вважає необґрунтованими покликання захисника на однобічність, неповноту судового розгляду та неправильність оцінки судом доказів.

Суд першої інстанції в сукупності з іншими доказами ретельно дослідив показання свідків, зокрема, ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , дав їм оцінку у вироку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони узгоджуються між собою та підтверджуються іншими об`єктивними доказами у справі.

Колегія суддів вважає необґрунтованими покликання захисника на недостатність доказів для ухвалення обвинувального вироку.

З урахуванням зазначених вище обставин колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні незаконного збуту 15 жовтня 2014 року легендованій особі на прізвище « ОСОБА_23 » наркотичного засобу, а тому викладені в апеляційній скарзі захисника доводи про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину не бере до уваги як безпідставні.

Разом з цим, вирок суду підлягає зміні. З мотивувальної частини вироку слід виключити епізоди обвинувачення ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті 20.11.2013 та 06.06.2014 наркотичних засобів у місцях масового перебування громадян, повторно.

Вироком суду ОСОБА_7 засуджений та його дії кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України за ознаками повторності та у місцях масового перебування громадян (незаконні придбання, зберігання з метою збуту та збуті наркотичного засобу 20 листопада 2013 року та 06 червня 2014 року).

У зв`язку із виключенням з обвинувачення ОСОБА_7 незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту наркотичного засобу 20.11.2013 та 06.06.2014, дії обвинуваченого за епізодом 15 жовтня 2014 року підлягають перекваліфікації з ч.2 на ч.1 ст. 307 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, який посередньо характеризується, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, пом`якшуючої обставини перебування на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини, яка страждає природною вадою серця, синдромом ОСОБА_26 , колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч.1 ст. 307 КК України, у вигляді чотирьох років 9 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

За змістом ч.5 ст. 115 КПК України при обчисленні строків тримання під вартою береться до уваги той день, від якого починається строк.

Згідно з ч.2 ст. 197 КПК України строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.

Відповідно до ч.1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 КПК України повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України - 15 жовтня 2014 року, а ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова від 17 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою /а.с.160-163, 168-170/.

Тому строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 слід обчислювати з моменту його фактичного затримання з 15 жовтня 2014 року.

Враховуючи те, що на момент розгляду апеляційним судом апеляційної скарги, відбутий ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, у межах даного кримінального провадження, перевищує фактично призначене йому основне покарання, то відповідно до абз.5 ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання.
Враховуючи вище наведене колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 307 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 307 КК України покарання 4 (чотири) роки 9 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 15 жовтня 2014 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15 жовтня 2014 року по 02 березня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув призначене йому покарання у вигляді 4 років 9 місяців позбавлення волі та звільнити його з-під варти в залі судового засідання.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4