Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/390/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.05.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 жовтня 2016 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, з базовою неповною загальною середньою освітою, безробітного, не одруженого, зареєстрованого та такого, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-31.03.2015 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, покарання наразі не відбуте;

-31.05.2016 року Апеляційним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України , ст. 70 КК України, ст. ст. 71, 72 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., які виконуються самостійно;

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців та штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 020 гривень, які виконувати самостійно.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, з проникненням у житло.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 11 лютого 2016 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, знаходячись на кухні в будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю уваги мешканки вказаного будинку ОСОБА_9 , таємно викрав майно останньої зі столу, а саме: мобільний телефон марки «Самсунг GT-S 6102», вартістю 500,00 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 10,00 грн., а всього викрав майна на загальну суму 510,00 гривень.

У подальшому, з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , 16 лютого 2016 року, в період часу з 12 години 20 хвилин до 13 години 30 хвилин, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, перебуваючи біля домоволодіння по АДРЕСА_3 , шляхом розбиття віконного скла проник до приміщення зазначеного будинку, звідки таємно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: цифровий фотоапарат марки «Олімпус» SZ 14, в корпусі чорного кольору в комплекті із зарядним приладом, сумкою із матеріалу сірого кольору та картою пам`яті мікро-СД чорного кольору, вартістю 1 850,00 грн.; ноутбук «Леново» в корпусі чорного кольору в комплекті із зарядним приладом «Леново», модель СРА-А065, вартістю 4 900,00 грн., мишку чорного кольору 4 TECH, вартістю 135,00 грн.; електропраску «Тефаль» FV3930EO в корпусі фіолетового кольору, вартістю 1 129,95 грн.; електрофен «АЕG» ТОНІС» в корпусі коричневого кольору, вартістю 288,00 грн.; електромашинку для стрижки волосся «ВІТЕК» VT-1356 B BARBER в корпусі сірого кольору, вартістю 418,00 грн.; чорні жіночі балонові штани, вартістю 476,00 грн., куртку жіночу балонову, вартістю 1 925,00 грн., а всього викрав майна на загальну суму 11 121,95 грн.

У подальшому з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , 06 лютого 2016 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, перебував біля будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, проник шляхом пошкодження вікна, розташованого біля вхідних дверей, до вказаного будинку, звідки шляхом демонтажу викрав зі стіни ванної кімнати бойлер марки «Nova» ЕВН А-50, заводський номер НОМЕР_1 , об`ємом 50 літрів, білого кольору, вартістю 1 678 гривень 07 копійок, що належить ОСОБА_11 .

У подальшому, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Вирок суду першої інстанції оскаржений в апеляційному порядку обвинуваченим ОСОБА_7 , який в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити йому більш м`яке покарання, ніж визначено судом першої інстанції.

Вимоги умотивовує наступними доводами.

Судом першої інстанції не повною мірою взято до уваги обставини, які пом`якшують йому покарання, а саме: наявність малолітнього сина на утриманні, матері похилого віку, що нещодавно перенесла інсульт та потребує догляду.

Крім того, вказує на те, що судом першої інстанції неправильно враховано як обставину, яка обтяжує йому покарання, - рецидив злочину, так як спеціального рецидиву не було, умисел на вчинення злочину у нього виник спонтанно.

Зазначає, що не достатньо враховано те, що він щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, визнав цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 повністю.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку обвинуваченого, який підтримав у повному обсязі вимоги поданої ним апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції скасувати, призначити йому більш м`яке покарання, ніж визначено судом першої інстанції, думку адвоката обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав процесуальну позицію свого підзахисного щодо вимог апеляційної скарги та пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, думку прокурора, яка заперечила задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ніким із учасників судового провадження, зокрема, й стороною захисту, не оспорюється фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій.

За таких обставин, колегія суддів не надає оцінки доказам по кримінальному провадженні у їх сукупності, та не входить до оцінки тих обставин, які ніким із учасників провадження не оскаржено.

Відтак, колегія суддів вважає винуватість ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, з проникненням у житло доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України правильною.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції згідно із вимогами ст. 65 КК України врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем свого проживання, безробітний, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставини, які обтяжують покарання рецидив злочинів.

На підставі врахованих обставин суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 за умови його ізоляції від суспільства.

Судом першої інстанції також застосовано при призначенні покарання обвинуваченому положення ч. 4 ст. 70 КК України, визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців та штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 020 гривень, які виконувати самостійно.

Остаточно визначене у даному випадку покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, є таким, що відповідає меті покарання.

Відносно доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом першої інстанції не повною мірою взято до уваги обставини, які пом`якшують йому покарання, як наявність малолітнього сина на утриманні, матері похилого віку, що нещодавно перенесла інсульт та потребує догляду; не достатньо враховано те, що він щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, визнав цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 повністю, - колегія суддів зауважує на таке.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зі змісту вироку, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, дотримано вимог законодавства і належно враховано особу обвинуваченого та всі обставини, які пом`якшують йому покарання (аркуш провадження 167 зворот, вирок).

Зокрема, враховано такі обставини, які пом`якшують покарання як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, на що посилається в апеляційній скарзі обвинувачений.

Разом із тим, необхідно взяти до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, будучи раніше судимим, маючи непогашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, що свідчить про те, що обвинувачений не бажає і не став на шлях виправлення; вчинене наразі кримінальне правопорушення налічує три епізоди.

Як особа обвинувачений характеризується посередньо, у минулому притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, за що був засуджений.

Відтак, призначене судом першої інстанції покарання є обґрунтованим, справедливим та виваженим за своєю суворістю.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що судом не взято до уваги як обставини, які пом`якшують йому покарання, наявність на утриманні хворої матері похилого віку та малолітньої дитини, - є необґрунтованими.

Перелік обставин, які пом`якшують покарання, і підлягають обов`язковому врахуванню судом при призначенні покарання, визначений ст. 66 КК України, він не є вичерпним, і згідно положень цієї норми закону суд може визнати такими, що пом`якшують покарання, і інші обставини.

Наявність утриманців може бути визнана судом як обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, проте це є правом суду, а не обов`язком.

Крім того, слід зауважити, що обвинувачений ОСОБА_7 являється безробітною особою, що надає підстав вважати, що утримувати інших осіб обвинувачений об`єктивно не може, і не міг.

Щодо наявності малолітньої дитини на утриманні вказане є нічим не підтвердженим, матеріали кримінального провадження не містять документального підтвердження на те, що обвинувачений ОСОБА_7 утримує малолітню дитину.

З приводу доводів апеляційної скарги на те, що судом першої інстанції неправильно враховано як обставину, яка обтяжує йому покарання, як рецидив злочину, оскільки спеціальний рецидив не мав місця, означене дійсності не відповідає.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Рецидив тотожних злочинів (спеціальний рецидив) передбачено як кваліфікуючу вчинення злочину ознаку.

Рецидив злочинів виникає у випадках, коли особа, яка раніше була засуджена за вчинення умисного злочину, вчиняє новий умисний злочин, маючи незняту, непогашену у встановленому законом порядку судимість за попередній злочин. При цьому немає значення, кваліфікуються всі вчинені винним злочини за однією чи за різними статтями Особливої частини КК.

Як встановлено, обвинувачений судимий не лише за ст. 185 КК України, де повторність визначена як кваліфікуюча ознака, і не має враховуватися при призначенні покарання згідно із ст. 67 КК України як рецидив злочинів, а й за ст. 309 ч. 1 КК України.

Відтак, доводи апеляційної скарги обвинуваченого свого підтвердження не знайшли, а тому підстави до зміни вироку за тих обставин, що наводяться в апеляційній скарзі, відсутні.

Зважаючи на зазначене, колегія суддів прийшла до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного вироку суду першої інстанції без змін як законного та обґрунтованого.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4