АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/4455/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/676/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
представника потерпілого: ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новонікольське Ростовського району Ярославської області Російської Федерації громадянина України, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою : АДРЕСА_2 , раніше судимого ,обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2,3 ст. 185, ч.1 ст.309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2, 3 ст. 185, ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання: за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3 позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України повністю зарахувано відбуте покарання призначене за вироком від 25 грудня 2015 року ухваленим Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі та призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі .
За ч.2 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 2 позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України шляхом частково приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком від 25 грудня 2015 року ухваленим Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі з поміщенням його на визначений судом строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з розрахунку один день переднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 21 березня 2016 року по 16 вересня 2016 року.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховувано з 21 березня 2016 року.
Вирішено питання про речові докази, судові витрати та цивільні позови.
Вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що:
він в період часу з 15.11.2015 по 18.11.2015року, у нічний час доби ,переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, повторно, таємно, шляхом розбиття вікна камінням, проник до квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_3 звідки таємно викрав належні потерпілому, ОСОБА_11 речі а саме: телевізор марки виробника «LG32 LN549С", 32 дюйми вартістю 6000грн.,ноутбук марки виробника «ASUS К52JE-ЕХ212D» вартістю 3874,75 грн.,сумку для ноутбука марки виробника «ASUS» вартістю 350 грн., веб-камеру марки виробника «Sumsung VG-SТС 2000» вартістю 1770грн.,мікрохвильову піч марки виробника «Sumsung GЕ83АRW» вартістю 1900 грн.,пилосос марки виробника «Sumsung SС 5483» вартістю 1750грн.,супутниковий тюнер марки виробника «Ореn bох Х820-СІ» вартістю 525грн.,електричний чайник марки виробника «ВOSСН ТWК 6004» вартістю 500грн.,музикальні колонки марки виробника «SVEN ВF-21» - 1 шт. вартістю 300грн.,музикальні колонки марки виробника «SVEN ROYAL 2» - 2 шт. вартістю 800грн.,світлодіодні стрічки, 7 шт., довжиною 60 см., марки SMD 3528 вартістю 1386грн.,куртку чоловічу, марки виробника «АSICS», балонову, 52 розміру вартістю 1200грн.,2 джойстика, марки виробника «Рlaystation 2» вартістю 249,67грн.,мобільний телефон марки виробника «Моtorola DEFY МВ525» вартістю 883,33грн.,мобільний телефон марки виробника «Ехрlау А350 ТV» вартістю 1000грн.,мобільний телефон марки виробника «Sumsung GТ-С3520 Согаl Ріnk La Fleur» вартістю 525грн.,стабілізатор напруги 500 ват, марки виробника «Voltron РСН-500» вартістю 1050грн.,дві пари кросівок, чоловічих, 42-43 розміру, одні з яких марки «Nіке» вартістю 800грн., а другі марки «Sport» вартістю 800грн., гаманець, чоловічий, марки «Воnd», шкіряний, прямокутної форми, розмірами 11x8 см вартістю 395грн.,грошові кошти у сумі 6 000грн.в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 32058,75 грн.;
19.01.2016 близько 05:00 години знаходячись біля приватної клініки «Вікторія», за адресою: м. Херсон пр. Козацький, 21, переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, повторно, таємно, шляхом демонтажу, викрав з фасаду вищевказаної будівлі три відеокамери зовнішнього спостереження марки Нikvision, вартістю, 500 гривень кожна, завдавши ОСОБА_12 матеріальний збиток у сумі 1500 грн.;
27.01.2016 близько о 21.20 год., переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, знаходячись у супермаркеті "АТБ" розташованому по Кіндійському шосе, 19 у м. Херсоні, таємно, повторно із торгової стійки викрав комплект для гоління а саме: бритвений станок Gilette Mach 3 та три бритви Gilette Mach 3 чим завдав збитків ТОВ "АТБ Маркет" на суму 172,8 грн.;
05.03.2016 близько 13:30 год., переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних речовин, а саме положень ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно з якою обіг наркотичних засобів включених до таблиці 1, списку № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000, на території України заборонено, знаходячись в парку Херсонської фортеці поблизу кафе «Олександр Шанс» (м. Херсон, вул. Перекопська 156) незаконно придбав шляхом присвоєння знайденого, особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 72,18 г., яку зберігав при собі без мети збуту з метою особистого вживання до моменту виявлення та вилучення зазначеної речовини в ході проведення огляду місця події, проведеного 05.03.2016 в період часу з 14.32 години по 14.57 годин за адресою м. Херсон, вул. Перекопська 8-а.;
07.03.2016 близько 02:53 год., знаходячись біля магазину «Андроід», за адресою: м. Херсон вул. Молодіжна, 10, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, таємно, повторно, за попередньою змовою з особою , матеріали відносно якого виділенні в окреме кримінальне провадження, шляхом демонтажу, викрав з фасаду вищевказаної будівлі три відеокамери зовнішнього спостереження марки Oltec, вартістю 500 гривень кожна, завдавши ОСОБА_13 матеріальний збиток у сумі 1500 грн.;
07.03.2016 близько 04:40 год. знаходячись біля будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, таємно, повторно, за попередньою змовою з особою , матеріали відносно якого виділенні в окреме кримінальне провадження, шляхом вільного доступу, викрав належне потерпілій ОСОБА_14 , майно, а саме: камеру відеоспостереження фірми «Hikvision» модель «DS-2СD2532F-ІS», сірого кольору, вартістю 3900 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму;
07.03.2016 близько 05:00 год., знаходячись біля будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, таємно, повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якого виділенні в окреме кримінальне провадження, шляхом вільною доступу, викрав належне потерпілій ОСОБА_15 майно, а саме: камеру відеоспостереження модель «LGC-4192DА», чорного кольору, вартістю 500 грн., у кількості 2 штук, на загальну суму 1000 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму;
09.03.2016 близько 03:00 год., знаходячись біля магазину "Ательє", за адресою: м. Херсон пр. Козацький, 21-а, переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, повторно, таємно, шляхом демонтажу, викрав з фасаду вищевказаної будівлі відеокамеру зовнішнього спостереження марки Optivision 25-F - 700, вартістю, 550 грн., завдавши ОСОБА_16 , матеріальний збиток на вищевказану суму.
18.03.2016 близько 05:10 знаходячись біля будинку, за адресою: АДРЕСА_6 , переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, повторно, таємно, шляхом демонтажу, викрав з фасаду вищевказаної будівлі відеокамеру зовнішнього спостереження марки Optivision 20-F - 700, вартістю 550 грн., завдавши ОСОБА_17 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло(епізод ОСОБА_11 ),ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно (епізоди: ТОВ «АТБ Маркет», ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ), ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка),вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб (епізоди: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 ), ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичного засобу без мети збуту;
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити через неповне встановлення обставин провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування вимог закону про кримінальну відповідальність, виключити із вироку стягнення з нього 1636, 72 грн., призначити новий розгляд кримінального провадження. Вказує, що суд не перевірив доводи захисту, не допитав всіх учасників судового процесу, а саме потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 .
В ході апеляційного розгляду обвинувачений відмовився від поданої ним апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі з доповненнями заступник прокурора Херсонської області не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою перевезення наркотичного засобу вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.
Призначаючи покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України суд прийняв рішення про призначення покарання з урахуванням попереднього вироку щодо ОСОБА_7 від 25.12.2015 року, тоді як такий вирок щодо нього не ухвалювався.
Просить вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. З мотивувальної частини вироку виключити кваліфікуючу ознаку ч 1 ст. 309 КК України перевезення наркотичного засобу. У резолютивній частині вироку уточнити принцип призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України та вказати, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеним за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 19.02.2016 року більш суворим за цим вироком призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Вказати,що на підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 остаточно призначено покарання з урахуванням вироку Дніпровського районного суду м. Херсона від 19.02.2016 року.
В решті вирок залишити без змін.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який в ході апеляційного розгляду відмовився від поданої ним апеляційної скарги та не заперечив проти задоволення скарги прокурора, пояснення адвоката ОСОБА_8 , представника потерпілого, які також не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав заявлені апеляційні вимоги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів за встановлених та викладених у вироку обставин, прокурором не оспорюються.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші- після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 та і ст. 71 КК: спочатку- за правилами ч 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів вчинених ним до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, а потім за сукупністю злочинів вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків.

Суд першої інстанції при призначенні покарання дотримався зазначених правил застосування положень ст. 70 та ст. 71 КК України, проте як вірно вказує прокурор у резолютивній частині вироку невірно вказав дату ухваленого щодо ОСОБА_7 попереднього вироку 25 грудня 2015 року, тоді як Дніпровським районним судом м. Херсона вирок щодо нього ухвалений 19 лютого 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України та не зазначив принцип призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України.

За таких обставин вирок в частині призначеного покарання належить змінити.

Обгрунтованим слід визнати і прохання апелянта про виключення із мотивувальної частини кваліфікуючої ознаки ч. 1 ст. 309 КК України перевезення наркотичної речовини.

Як вбачається із обвинувального акту, встановлених судом обставин, ОСОБА_7 05.03.2016 року незаконно придбав шляхом привласнення знайденого та зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 72, 18 г.

Такі його дії відповідно до встановлених обставин не можуть бути кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою перевезення наркотичної речовини, а тому вказівка суду на зазначену кваліфікуючу ознаку має бути виключена із вироку.

Матеріали провадження містять ухвалу суду від 30.11.2016 року, якою постановлено виправити описку у мотивувальні частині вироку від 16.09.2016 року щодо ОСОБА_7 та виключити з мотивувальної частини кваліфікуючої ознаки вчиненого кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України перевезення.

Відповідно до положень ст. 379 КПК України суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання допущеного судом першої інстанції віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції і не є опискою, яка може бути виправлена судом самостійно у порядку ст. 379 КПК України.

Дослідивши зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку, апеляційний суд дійшов висновку, що в даному випадку суд не виправив описку чи арифметичну помилку, а суттєво змінив зміст прийнятого рішення, а тому допущенні судом виправлення не можуть вважатися законними в розумінні положень ст.379 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України апеляційний суд визнає вказані порушення кримінального процесуального закону істотними.

Встановлені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону у відповідності до положень ч. 2 ст. 405 , п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування ухвали суду про виправлення описки, незалежно від наявності апеляційної скарги на неї, як такої, що в подальшому буде перешкоджати виконанню рішення суду апеляційної інстанції.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга з доповненнями заступника прокурора Херсонської області підлягає задоволенню, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16.09.2016 року відносно ОСОБА_7 зміні, з виключенням з мотивувальної частини вироку посилання на перевезення наркотичної речовини як на кваліфікуючу ознаку його дій за ч. 1 ст. 309 КК України та вказівкою у резолютивній частині вироку про призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим та ст. 71 КК України із врахування покарання призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 19.02.2016 року замість вказаного судом вироку цього ж суду від 25.12.2015 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу з доповненнями заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та в частині кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України змінити.
Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на перевезення наркотичної речовини як на кваліфікуючу ознаку його дій за ч. 1 ст. 309 КК України.
В порядку ч. 2 ст. 405 КПК України ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 30.11.2016 року про виправлення описки у вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 16 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 19.02.2016 року більш суворим покаранням за цим вироком вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України шляхом частково приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком від 19 лютого 2016 року ухваленим Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 185 КК України до покарання призначеного цим вироком за сукупністю вироків вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі з поміщенням його на визначений судом строк до кримінально-виконавчої .
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з розрахунку один день переднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 21 березня 2016 року по 21 червня 2017 року.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з 21 березня 2016 року.
В решті зазначений вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 08.08.2017 року

Суддя: ОСОБА_2