Номер провадження: 11-сс/785/1850/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.12.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника заарештованого ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 15 грудня 2016 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт),
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 15 грудня 2016 року задоволено клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 та до ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) застосований екстрадиційний арешт до вирішення питання про його видачу (екстрадицію) строком на 60 днів до 13 лютого 2017 року.

На вказану ухвалу захисник ОСОБА_11 , що діє в інтересах ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) подав апеляційну скаргу з доповненнями, в яких просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора та звільнити його підзахисного з під варти.

Свої вимоги обґрунтовує наступними доводами:

1)обов`язок екстрадиції виникає лише на підставі взятих державою на себе міжнародних зобов`язань, в той час як на теперішній час будь-яких нормативно-правових актів з приводу міжнародного співробітництва та міжнародної правової допомоги в цій сфері між Урядом України та Урядом Республіки Судан не існує. За таких обставин міжнародне співробітництво під час кримінального провадження між країнами реалізується на бездоговірній основі, в порядку передбаченому ст.554 КПК України, тобто на підставі запиту іншої держави;

2)запит компетентних органів Республіки Судан про видачу ОСОБА_8 , в розумінні вимог ст.548 КПК України та ст.12 Європейської конвенції про видачу правопорушників до Генеральної прокуратури України не надходив;

3)робочий апарат укрбюро інтерполу не є центральним органом, уповноваженим від імені держави розглянути запит компетентного органу іншої держави або судової установи про екстрадицію особи;

4)копія прохання про екстрадицію, що отримана Генеральною прокуратурою України не містить обов`язкових, передбачених ст.ст.548, 552 КПК України реквізитів. В порушення вимог вказаних статей в проханні про видачу відсутні відтиск печатки компетентного органу, дата складання документу, назва органу, на адресу якого спрямовується запит;

5)у запиті зазначена інша особа, ніж та, що тимчасово арештована, кримінальна кваліфікація її дій також не співпадає з висунутим обвинуваченням;

6)прохання про видачу особи складено більш ніж за 2 роки до затримання ОСОБА_8 .

На підставі викладених доводів захисник ОСОБА_7 переконаний, що правоохоронними органами Республіки Судан розшукуються не його підзахисний, а зовсім інша особа.

Крім того, захисник зазначає, що слідчим суддею під час розгляду клопотання знівельовано загальні засади кримінального провадження, зокрема: забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, змагальність сторін, порушено всі, надані законом Атасою Ахмету процесуальні права, що безперечно спричинило прийняття слідчим суддею незаконного рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу разом з доповненнями до неї, прокурора, думку прокурора, яка заперечувала проти їх задоволення, дослідивши матеріали провадження за клопотанням прокурора, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст.542 КПК України міжнародне співробітництво під час кримінального провадження полягає у вжитті необхідних заходів з метою надання міжнародної правової допомоги шляхом, у тому числі й видачі осіб, які вчинили кримінальне правопорушення.

Згідно ст.543 КПК України порядок розгляду уповноваженим (центральним) органом України запиту іншої держави або міжнародної судової установи про таку допомогу і порядок виконання такого запиту визначаються цим Кодексом і чинними міжнародними договорами України.

Як зазначено у частині 1 статті 544 КПК України за відсутності міжнародного договору України міжнародна правова допомога чи інше співробітництво може бути надано на підставі запиту іншої держави на засадах взаємності. Частина третя цієї ж норми права передбачає можливість розгляду такого запиту уповноваженим (центральним) органом України лише за наявності письмової гарантії запитуючої сторони прийняти і розглянути в майбутньому запит України на засадах взаємності.

У відповідності до статей 545, 574 КПК України центральним органом України, який розглядає запити іноземних компетентних органів про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, у тому числі щодо видачи особи є Генеральна прокуратура України.

Стаття 548 КПК України врегульовує у тому числі порядок направлення запитів про міжнародне співробітництво. Так, запит надсилається за кордон поштою, а в невідкладних випадках електронним, факсимільним або іншим засобом зв`язку. У такому разі оригінал запиту надсилається поштою не пізніше трьох днів з моменту його передання електронною поштою, факсимільним або іншим засобом зв`язку. Уповноважений (центральний) орган України може прийняти до розгляду запит, який надійшов від запитуючої сторони електронним, факсимільним або іншим засобом зв`язку. Виконання такого запиту здійснюється виключно за умови підтвердження надіслання або передачі його оригіналу.

Згідно з ст.582 КПК України Генеральна прокуратура України, отримавши повідомлення про затримання особи, яка розшукується іноземною державою у зв`язку з вчиненням кримінального правопорушення, протягом трьох днів інформує про це компетентний орган іноземної держави.

Відповідно до ст. 583 КПК України до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу.

Як вбачаються зі змісту статті 584 КПК України, після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про її екстрадиційний арешт до слідчого судді за місцем тримання особи під вартою. Разом із клопотанням на розгляд слідчого судді подаються: 1) копія запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи (екстрадицію), засвідчена центральним органом України; 2) документи про громадянство особи; 3) наявні матеріали екстрадиційної перевірки.

При вирішенні питання про застосування екстрадиційного арешту слідчий суддя керується положеннями цього Кодексу та міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. У разі якщо особа, щодо якої вирішується питання про тримання під вартою, не володіє державною мовою, їй забезпечується участь перекладача.

Апеляційним судом встановлено, що 07 листопада 2016 року співробітниками ВПС «Одеса-аеропорт», при оформленні пасажирів авіарейсу AUI-717 «Стамбул-Одеса», був виявлений та затриманий громадянин Республіки Туреччина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який розшукується компетентними органами Республіки Судан для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 178 КК Республіки Судан.

Підставою для затримання ОСОБА_8 є документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави, а саме, червона картка бази Інтерпол №А-187/1-2014, яка містить відомості про те, що прокуратурою м. Хартум, Республіки Судан, 21.08.2013 року за № 2090 виданий ордер на арешт ОСОБА_8 з метою притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 178 КК Республіки Судан (а. с. 4-5).

Відповідно до змісту червоної картки бази Інтерпол №А-187/1-2014 запитуючою країною Республікою Судан було оголошено ОСОБА_8 у міжнародний розшук 08 січня 2014 року.

15 грудня 2016 року керівник Одеської місцевої прокуратури 2 звернувся до Малиновського районного суду міста Одеси з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційного арешту) для забезпечення видачи особи (а. с. 1-3).

Підставою звернення з відповідним клопотанням став лист № 14/2- 24512-16 від 06 грудня 2016 Генеральної прокуратури України з долученим до нього додатком (а.с. 6-28). Як вбачається із супровідного листа Генеральної прокуратури України № 14/2-24512-16 від 06 грудня 2016, скерованого на адресу прокуратури Одеської області (вх. № 62617вх16 від 08.12.2016 року), 29 листопада 2016 року Генеральною прокуратурою України отримано запит компетентних органів Республіки Судан про видачу Атасой Ахмета. Нижче, у тексті листа заначено «направляю належно засвідчену копію запиту компетентних органів Республіки Судан та відповідно до ст.587 КПК України доручаю проведення екстрадиційної перевірки обставин, що можуть перешкоджати видачі ОСОБА_8 . У разі відсутності вказаних обставин, необхідно організувати підготовку клопотання до суду про застосування до Атасой Ахмета екстрадиційного арешту»

Апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що на даний час не існує будь-яких нормативно-правових актів з приводу міжнародного співробітництва та міжнародної правової допомоги між Україною та Республікою Судан.

З таких підстав міжнародне співробітництво під час кримінального провадження між країнами реалізується на бездоговірній основі, в порядку, передбаченому ст.554 КПК України, тобто на підставі запиту іншої держави на засадах взаємності.

Запит компетентних органів Республіки Судан про видачу ОСОБА_8 , в розумінні вимог ст. 548 КПК України та ст. 12 Європейської 7 конвенції про видачу правопорушників (Париж, 13.12.1959 року) до Генеральної прокуратури України не надходив, підтвердженім чого слугує офіційні відомості, зазначені начальником РА Укрбюро Інтерполу про скеровані на адресу ГПУ копії документів (а. с. 7).

Проте зазначені копії не мають будь-якого доказового значення. Джерело їх походження невідомо, не можливо також встановити до якого саме органу вони надсилались, оскільки в них відсутні відомості про те, на адресу якого органу вони були надіслані.

Більш того, навіть при наявності оригіналу офіційного запиту про видачу ОСОБА_8 у розпорядженні РА Укрбюро Інтерполу, такий запит у відповідності до вимог закону мав надійти виключно до центрального органу запитуваної сторони, тобто Генеральної прокуратури України у сукупності з письмовою гарантією запитуючої сторони компетентного органу Республіки Судан.

Відповідно до Статуту Міжнародної організації кримінальної поліції Інтерполу від 13.06.1956 року, Постанови Кабінету Міністрів України № 220 від 25 березня 1993 року, Закону України «Про дипломатичну службу» від 20.09.2001 року, РА Укрбюро Інтерполу не є центральним органом, уповноваженим від імені держави розглянути запит компетентного органу іншої держави або міжнародної судової установи, не входить до системи органів дипломатичної служби та на підставі ст.16 Європейської конвенції про видачу правопорушників володіє повноваженнями виключно на отримання оригіналу запиту про тимчасовий арешт, але ні копій запиту та підтвердних документів про видачу правопорушників, а той час як зазначені вище копії, отримані Генеральною прокуратурою України від РА Укрбюро Інтерполу.

Крім того, копія прохання про екстрадицію, що отримана Генеральною прокуратурою України та долучена до матеріалів клопотання про екстрадиційний арешт не містить обов`язкових, передбачених ст. ст. 548, 552 КПК України реквізитів.

В порушення вимог зазначених статей в проханні про видачу (а.к.п. 9, 18, 30) відсутні відтиск печатки компетентного органу, дата складання документу, назва органу, на адресу якого спрямовується запит. Більш того, у запиті зазначена інша особа, ніж та, що тимчасово арештована, кримінальна кваліфікація її дій також не співпадає з висунутим обвинуваченням (а.с. 4-5; 36-38). На підтвердження того, що отримані Генеральною прокуратурою України копії не мають нічого спільного із запитом про екстрадицію, слугує й той факт, що всупереч вимогам закону, прохання про видачу складено раніше, ніж 23 жовтня 2014 року (дата виконання перекладу), тобто більш ніж 2 роки до затримання ОСОБА_8 , що є безперечним порушення вимог закону, в тому числі ст.583 КПК України, зі змісту якої випливає, що запит про видачу ОСОБА_8 мав бути направлений до Генеральної прокуратури України в термін з 07 листопада 2016 року по 17 грудня 2016 року.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що слідчий суддя під час розгляду клопотання прокурора допустив неповноту судового розгляду, не дослідив та не дав належної оцінки обставинам, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, справедливого та обґрунтованого судового рішення та передчасно задовольнив клопотання прокурора про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою для забезпечення екстрадиційного арешту.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.584 КПК України разом з клопотанням на розгляд слідчого судді подаються:

1) копія запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи (екстрадицію), засвідчена центральним органом України;
2) документи про громадянство особи;
3) наявні матеріали екстрадиційної перевірки.
Разом з тим прокурором до клопотання не було долученого матеріалів екстрадиційної перевірки ОСОБА_8 , а також документів про його громадянство.
Враховуючи викладені обставини апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя задовольняючи клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для ексрадиційного арешту допустив неповноту судового розгляду, яка в свою чергу призвела до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження що, згідно до положень статей 409, 410, 411 КПК України, є підставою для скасування ухвали слідчого суді та постановлення нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту), а ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) слід негайно звільнити з під варти.
Керуючись статтями 376, 405, 407, 410-412, 418, 419, 422, 584, 586, КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу захисника заарештованого ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 15 грудня 2016 року, якою задоволено клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 та до ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) застосований екстрадиційний арешт до вирішення питання про його видачу (екстрадицію) строком на 60 днів до 13 лютого 2017 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 про застосування до ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) екстрадиційного арешту.

Негайно звільнити ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з під варти.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошено 26 грудня 2016 року о 17 годині 00 хвилин в залі судових засідань № 11 апеляційного суду Одеської області.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4