Єдиний унікальний номер 234/1409/17 Номер провадження 11-кп/775/567/2017

ВИРОК

22 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря: ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Краматорськ, громадянин України, не судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 309, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням 1 рік з застосуванням примусових заходів медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку у психіатричному закладі охорони здоров`я за місцем проживання засудженого, визнав його обмежено осудним,-
Згідно вироку, 20.09.2016 приблизно о 17 годині ОСОБА_7 , знаходячись в лісосмузі селища Іванівка м. Краматорська, виявив не менше 5 кущів дикорослої коноплі. В цей момент у ОСОБА_7 , який достовірно знав, що з даних кущів коноплі можна виготовити особливо-небезпечний наркотичний засіб канабіс, виник злочинний умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу - канабісу без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 обірвав руками з зазначених кущів рослини коноплі листя, тим самим незаконно умисно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс для особистого вживання без мети збуту. Після чого, незаконно придбаний наркотичний засіб канабіс, ОСОБА_7 приніс до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 та поклав для просушування в господарчій будівлі, розташованій на території зазначеного домоволодіння, тим самим незаконно, умисно, без мети збуту став зберігати наркотичний засіб. 20.12.2016 близько 17 години, коли листя коноплі висохло, ОСОБА_7 за допомогою металевого сита подрібнив частину листів, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс для особистого вживання, без мети збуту. Після чого виготовлений наркотичний засіб заховав в будинку та господарчій будівлі, розташованих на території вказаного домоволодіння, тим самим продовжив незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс для особистого вживання без мети збуту.
05 січня 2017 року в період часу з 00 годин 35 хвилин до 01 години 50 хвилин, в ході проведення обшуку на території домоволодіння, у господарських спорудах та будинку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем реєстрації та мешкання ОСОБА_7 співробітниками поліції виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб у великих розмірах, обіг якого заборонено - канабіс загальною масою 1959,26 г (в перерахунку на суху речовину), який ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив і зберігав у великих розмірах за місцем свого проживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку відносно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі із застосуванням примусових заходів медичного характеру у вигляді амбулаторної психічної допомоги в примусовому порядку, в решті вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках необхідності застосування більш суворого покарання.
Фактичні обставини вчинення злочину, винуватість ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ст. 309 ч. 2 КК України будь-ким із сторін кримінального провадження не оскаржено.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Згідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Наведених вимог закону при постановленні вироку суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.
Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Натомість колегія суддів зазначає, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України прийнято без належного врахування ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного.
Так, судом першої інстанції не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_7 маючи працездатний вік, ніде не працює, скоїв кримінальне правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості у сфері обігу наркотичних засобів, не врахована маса знайденого у обвинуваченого особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу у кількості 1959,26 г, що становить великий розмір та свідчить про підвищену небезпеку вчиненого ОСОБА_7 злочину.
За таких обставин, вирок суду в цій частині не може бути визнаний законним та обґрунтованим у зв`язку з неправильністю призначеного ОСОБА_7 покарання.
Колегія суддів, призначаючи покарання ОСОБА_7 , виходить з положень ст. 65 КК України та враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вину у вчиненому злочині визнав повністю та щиро розкаявся, характеризується задовільно, злочин вчинив у стані обмеженої осудності, є інвалідом 3 групи, має на утриманні неповнолітню дитину, перебуває на профілактичному обліку в КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Краматорська» з діагнозом вживання наркотичних речовин з шкідливими наслідками для організму, перебуває на обліку в КЛПУ «Міська психіатрична лікарня м. Краматорська» з 2009 року з діагнозом посткоммоційний синдром. Також колегія суддів враховує конкретні обставини справи, а саме: кількість наркотичного засобу, виявленого та вилученого у обвинуваченого. З урахуванням наявності обставин, що пом`якшують покарання, а саме щирого каяття та повного визнання вини, інвалідності 3 групи, утримання неповнолітньої дитини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, колегія суддів приходить до висновку про можливість при призначенні обвинуваченому покарання застосувати ст. 69 КК України та перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. При цьому до обвинуваченого необхідно застосувати примусові заходи медичного характеру у вигляді амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.
За таких обставин колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише за умови реального відбуття покарання у виді обмеження волі.
Тому вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом в цій частині нового вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст. 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 03 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі із застосуванням примусових заходів медичного характеру у вигляді амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з дня його прибуття та постановки на облік у виправному центрі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений учасниками судового засідання в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: