АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/217/17 Справа № 1-08/09 Категорія: ст. 459-467 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на ухвалу Звенигородського районного суду Черкаської області від 05 січня 2017 року, якою залишено без задоволення заяву ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Черкаської області від 13 лютого 2009 року, ухваленого апеляційним судом як судом першої інстанції відповідно до положень КПК України 1960 року, яким він був засуджений за ч. 1 ст. 115 КК України, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі, -

в с т а н о в и л а :
До Звенигородського районного суду Черкаської області в порядку підсудності надійшли заяви засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 про перегляд вироку Апеляційного суду Черкаської області від 13 лютого 2009 року за нововиявленими обставинами.

У своїх заявах скаржники вказують, що підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є вчинення насильства відносно ОСОБА_7 з боку працівників міліції при затриманні, відібрання у нього особистих речей без офіційного оформлення, погрози з їх сторони про фізичне насильство, застосування такого насильства у вигляді катування електрострумом, споювання спиртними напоями, вивезення на місце, де працівники міліції помістили труп померлої ОСОБА_12 , і примушування запам`ятати дане місце і вказати на нього при слідчому експерименті. Спричинення при цьому переломів кісток грудної клітки в області серця, що зафіксовано рентгенівськими знімками на той час. Також до таких обставин віднесено наявність фізичного та психологічного насильства відносно матері ОСОБА_7 . ОСОБА_13 , яку примусили оговорити свого сина і дати неправдиві покази. Відносно висновків численних експертиз у кримінальній справі, то вони в судовому засіданні не оголошувались і не досліджувались, в той час як відповідно висновку експертизи № 0085 вбачається, що характер травм потерпілої ОСОБА_14 свідчить про відсутність наміру заподіяння смерті, тобто про відсутність умислу на вбивство. Клопотання про допит експертів відхилялись. Не взято до уваги факт алібі ОСОБА_7 про те, що він знаходився в готелі «Любава» м. Сміла в той час, коли була в іншому місці вбита ОСОБА_14 , як слідує із акту судово-медичної експертизи № 038 відносно часу, що минув з моменту настання смерті до початку обстеження 04.02.2008 року трупа в морзі - минуло більш ніж 24 год., а не 48 год. Не допитана судом в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 та не досліджені її показання, які підтверджують невинуватість ОСОБА_7 . Також відсутні будь-які докази смерті ОСОБА_12 , оскільки висновки судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи не підтверджують зв`язок знайдених залишків кісток невідомої людини і матері ОСОБА_12 - ОСОБА_16 . Невірно оцінені показання самої ОСОБА_16 про місце знаходження ОСОБА_12 . Абсурдним являється впізнання по волоссю та черепній кістці невідомої особи, при якому ОСОБА_16 впізнала свою дочку. Крім того, мотоцикл К-750М, на якому згідно з вироком суду ОСОБА_7 вивозив за місто тіло ОСОБА_12 , вже з середини літа 2004 року не належав йому і у його володінні та користуванні не перебував, а в нього взагалі на 2005 рік не було жодного мотоцикла, що підтверджується листом Регіонального сервісного центру МВС України в Черкаській області від 06.10.2016 року № 31/23/1-1632.

Тому ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 просять переглянути вирок Апеляційного суду Черкаської області від 13.02.2009 року за нововиявленими обставинами і ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 115 КК України, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України. Дослідити письмові та речові докази. Викликати та допитати як свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 .

Ухвалою колегії суддів Звенигородського районного суду Черкаської області від 05 січня 2017 року залишено без задоволення заяву ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Черкаської області від 13 лютого 2009 року.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що в порушення вимог п.п. 4, 5 ч. 2 ст. 462 КПК України засудженим ОСОБА_7 у заяві не було зазначено обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та заявнику, під час судового розгляду, і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку, що належить переглянути, а також їх обґрунтування. Фактично доводи засудженого ОСОБА_7 щодо необхідності перегляду вироку Апеляційного суду Черкаської області зводяться до переоцінки доказів, які вже досліджувалися апеляційним судом при винесенні вироку та касаційним судом при перегляді вироку апеляційного суду.

Також суд не має права повторно переоцінювати наявні у кримінальній справі докази, а також не має права давати оцінку певним з точки зору заявника порушенням норм матеріального і процесуального закону, які були допущені в ході досудового слідства чи судового розгляду справи, оскільки таке право виключно належить лише суду вищої інстанції, який має право переглядати судове рішення в порядку його оскарження, що вже мало місце з боку Верховного Суду України. Колегії суддів місцевого суду вважає доводи скаржників, викладені у заяві про перегляд за нововиявленими обставинами вироку суду, намаганням засудженого повторно оскаржити чинний вирок суду щодо нього по суті, й не є по своїй суті нововиявленими обставинами.

Крім того, твердження засудженого про те, що в ході досудового слідства та/або судового розгляду справи хтось штучно створив докази з метою її безпідставно звинуватити у вчиненні вбивства, за своїм змістом є твердженням про вчинення відносно нього окремого тяжкого злочину, оскільки штучне створення або підроблення (фальсифікація) доказів, поєднане з обвинуваченням у вчиненні особливо тяжкого злочину, є окремим тяжким злочином, який передбачений ч. 2 ст. 372 КК України, а тому факт такого штучного створення або підроблення доказів має бути підтверджений чинним вироком суду або, принаймні, результатами розслідування за цим фактом.

Не погодившись з ухвалою суду, засуджений ОСОБА_7 , його захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_11 подали апеляційні скарги

В своїй апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 по суті апеляційних вимог просить скасувати ухвалу Звенигородського районного суду Черкаської області від 05.01.2017 року.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, тому вважає, що вирок Апеляційного суду Черкаської області від 13 лютого 2009 року з підстав, наведених в заяві про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення, підлягає скасуванню з ухваленням виправдувального вироку відносно нього.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить поновити строк апеляційного оскарження ухвали Звенигородського районного суду Черкаської області від 05.01.2017 р. та скасувати її й ухвалити нову, якою задовольнити заяву ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Черкаської області від 13 лютого 2009 року.

В апеляційній скарзі вказує, що приймав участь у розгляді справи в режимі відеоконференції та отримав оскаржувану ухвалу 18.01.2017 р., що підтверджується штампом на довідці установи зв`язку. Зазначає, що вказана ухвала суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою.

Указує, що в порушення вимог ст. 352, 364, 365 КПК України місцевим судом не допитано свідків, не надано ОСОБА_7 та його захиснику можливості виступу у судових дебатах, а також суд позбавив ОСОБА_7 права останнього слова. Разом з тим у своїй заяві про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, він просив суд провести судовий розгляд кримінального провадження, під час якого дослідити письмові та речові докази тощо. Також просив суд викликати та допитати як свідків наступних осіб: ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_18 . Однак, незважаючи на його клопотання, суд не лише не допитав вказаних осіб, а навіть не вирішив ці клопотання по суті.

Вказує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що факт штучного створення або підроблення доказів має бути підтверджений вироком суду, або, принаймні, результатами розслідування за цим фактом. За змістом ч. 3 ст. 459 КПК України нововиявлені обставини, передбачені пунктом 1, зокрема і штучне створення, або підроблення доказів, не обов`язково повинні підтверджуватись вироком, чи результатами розслідування.

Захисник ОСОБА_11 в своїй апеляційні скарзі просить скасувати ухвалу Звенигородського районного суду Черкаської області від 05.01.2017 року та направити справу на новий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду. Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що місцевий суд під час розгляду заяв засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 про перегляд вироку суду відносно ОСОБА_7 за нововиявленими обставинами постановив ухвалу, не в повній мірі перевіривши всі доводи та заяви скаржників, не дослідивши в повній мірі всі докази, не витребувавши матеріали перевірок по заявам ОСОБА_7 про вчинені відносно нього злочини, не допитавши з цього приводу жодного очевидця.

Вказує, що апеляційному суду на час розгляду справи не було відомо, що надані суду апеляційної інстанції докази були створені штучно; що ОСОБА_7 був затриманий в ніч з 02.02.2008 року на 03.02.2008 року без офіційного оформлення його затримання та вилучення у нього його особистих речей (протокол затримання складено тільки 05.02.2008 року). Це дало змогу працівникам дізнання за два дні незаконного утримання ОСОБА_7 створити штучні докази обвинувачення, дало можливість застосовувати до нього незаконні методи фізичного та психічного впливу, застосовувати електрострум, вивозити на місце приховування трупу потерпілої, показувати йому це місце і запам`ятати для послідуючого вказування на слідчому експерименті, побиття з спричиненням переломів ребер. Зазначає, що встановлення цих фактів можна зробити оглядом матеріалів кримінальної справи і саме з даних матеріалів вбачається, що ОСОБА_7 незаконно утримувався два дні без будь-яких законних підстав працівниками міліції і саме в цей час створювалися всі докази його вини, а саме явка з повинною, показання його матері і т.п. З приводу цих обставин ОСОБА_7 звертався з письмовою заявою до прокуратури Черкаської області. Однак, матеріали перевірки судом не витребувані і не досліджені в судовому засіданні.

Також колегією суддів місцевого суду не взято до уваги той факт, що апеляційному суду на час розгляду справи не було відомо про те, що у ОСОБА_7 на момент вчинення епізоду 2005 року у власності не було жодного мотоциклу, а його покази відносно марки мотоциклу, яким він нібито вивозив труп в явці з повинною і вироку суду розходяться, тобто мають різні назви: МТ-10 і К-750М.

Крім того, не перевірені обставини щодо наявності протиріч у висновках судових експертиз і висновках, викладених в вироку суду, а саме про час затримання ОСОБА_7 в готелі й час настання смерті і огляду трупа потерпілої ОСОБА_14 , адже вони не співвідносяться і свідчать про алібі ОСОБА_7 . Також не перевіренні посилання ОСОБА_7 на показання свідка ОСОБА_15 , який не був допитаний в судовому засіданні, і його покази на досудовому слідстві не досліджувалися. При цьому, саме докази цього свідка, на думку засудженого, свідчать про відсутність його вини в скоєнні злочину.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 підтримав свою апеляцію та апеляцію захсинка ОСОБА_10 , і частково підтримав апеляцію захисника ОСОБА_11 .

Захисник ОСОБА_8 підтримав позицію ОСОБА_7 .

Прокурор заперечила проти апеляцій, просила ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Потерпіла підтримала позицію прокурора.

Заслухавши доповідача, прокурора, засудженого захисника, потерпілу, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що клопотання захисника ОСОБА_10 про поновлення строку апеляційного оскарження підлягає задоволенню.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали, захисник ОСОБА_10 брав участь в судовому провадженні, яке здійснювалось у режимі відеоконференції. В матеріалах провадження відсутні відомості про вручення йому копії оскаржуваної ухвали. В апеляційній скарзі апелянт вказує, що отримав копію ухвали місцевого суду 18.01.2017 року. Згідно зі штампом пошти на конверті апеляційна скарга надіслана апелянтом до суду першої інстанції 23.01.2017 року (а.с. 34). Враховуючи це, колегія суддів вважає справедливим визнати названі апелянтом причини пропуску строку на апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції поважними, а також вбачає необхідним його поновити.

По суті апеляційних скарг колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 466 КПК України, заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами розглядається судом протягом двох місяців з дня її надходження згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для кримінального провадження в суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд.

Відповідно до ст. 363 КПК України, після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме. У разі заявлення клопотань про доповнення судового розгляду суд розглядає їх, у зв`язку з чим має право ставити запитання сторонам чи іншим учасникам кримінального провадження. За відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.

Відповідно до ч. 1 ст. 364 КПК України, у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Одним з апеляційних доводів, які були наведені в апеляційних скаргах, щодо порушення права засудженого на захист є те, що суд першої інстанції не надав захисникові та засудженому права виступити у дебатах.

Дослідивши журнал судового засідання від 05 січня 2017 року (Т-4, а.с. 204), колегія суддів не виявила там вказівки щодо переходу суду першої інстанції до судових дебатів після з`ясування позицій учасників судового засідання. Заслухавши у судовому засіданні аудіозапис фіксації вказаного судового засідання, колегія суддів також не виявила факту чіткого надання учасникам провадження слова у судових дебатах.

Колегія суддів вважає це істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке звужує право засудженого на захист. Тому колегія суддів вбачає, що оскаржувана ухвала має бути скасована з призначення нового судового розгляду у кримінальному провадженні в суді першої інстанції. Оскільки саме в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 висловлена вимога щодо скасування оскаржуваної ухвали з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, його апеляційна скарга підлягає задоволенню у повному обсязі. Інші ж скарги мають бути задоволені частково.

Щодо решти доводів апеляційних скарг колегія суддів не вбачає доцільним висловлювати свою позицію з метою уникнення будь-якого впливу на позицію місцевого суду в ході нового розгляду кримінального провадження.

Враховуючи указане вище, та керуючись ст. ст. 404, 407, 459-463, 467 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Поновити захиснику ОСОБА_10 строк апеляційного оскарження ухвали Звенигородського районного суду Черкаської області від 05.01.2017 року.

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 задовольнити повністю.

Ухвалу Звенигородського районного суду Черкаської області від 05 січня 2017 року, якою залишено без задоволення заяву ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Черкаської області від 13 лютого 2009 року, скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :