Провадження № 1-кс/331/2467/2017
331/5605/16-к
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 липня 2017 року м. Запоріжжя
Жовтневий районний суд м. Запоріжжя в складі : головуючого судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжя заяву прокурора відділу нагляду за додержанням законів, органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Запорізької області ОСОБА_3 про відвід судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_4 ,

ВСТАНОВИВ:
В провадженні судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_4 на розгляді перебуває кримінальне провадження № 0000047 за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України.

07 липня 2017 року прокурора відділу нагляду за додержанням законів, органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Запорізької області ОСОБА_3 звернувся до суду із заявою про відвід судді ОСОБА_4 по зазначеному кримінальному провадженні.

В обґрунтування заяви зазначив, що 20.10.2016 року стороною захисту заявлено клопотання щодо зміни обов`язків обвинуваченому ОСОБА_6 , а саме виключити з переліку обов`язків, покладених на нього щодо здачі на зберігання до відповідних органів державної влади паспорту для виїзду за кордон.
У клопотанні захист наголошував, що така необхідність виникла з метою виїзду за кордон для проведення лікування. Проте суду будь-який висновок щодо наявності захворювання та необхідності проведення лікування за кордоном не надано.
Вказана обставина не завадила прийняти суду ухвалу, якою задоволено клопотання захисту ОСОБА_6 у якій у мотивувальній частині наведено, що обвинувачений за станом здоров`я потребує медичного обстеження та консультації лікаря. Одночасно судом не зазначено, які саме допустимі та достовірні докази досліджено під час судового розгляду щодо вказаної обставини, оскільки такі данні були відсутні, а тому судом в ухвалі надано недостовірні данні.
Надалі, жодна норма КПК України не надає повноваження суду без будь-яких правових підстав повернути прокурору докази, якими він обґрунтовує пред`явлене обвинувачення.
Зокрема, 08.06.2017 року під час судового розгляду кримінального провадження, реалізуючи право на надання доказів, які прокурор пред`являє відповідно до вибраної ним процесуальної тактики, судом постановлено ухвалу про повернення прокурору наданих ним матеріалів, а саме: документів, які визнано речовими доказами та мають доказове значення, посилаючись на те, що данні документи нібито не мають відношення до обставин викладених у обвинуваченні.
Реалізуючи право на змагальність під час судового розгляду, прокурором неодноразово надано пояснення суду щодо фактів, які підтверджують надані докази. Також наголошено, що вказані документи є частиною доказів сторони обвинувачення, які, відповідно до процесуальної необхідності, будуть надані прокурором до суду у наступних судових засідання.
Вказані пояснення прокурора судом проігноровано та у порядку, який не визначено законодавством, обмежено сторону обвинувачення у способах пред`явлення доказів у кримінальному провадженні.
Додатково проявом порушення вимог неупередженості та об`єктивності з боку суду допущено під час свого судового розгляду, оскільки протягом тривалого часу судовий розгляд відкладався у зв`язку з неявкою обвинувачених, які нібито перебували на лікарняному. Однак, у наступних засіданнях, жодного разу судом не перевірено докази обґрунтованої неявки до суду обвинувачених.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини у справах «Сокуренко і Стригун проти України» (заява № 29458/04 та № 29465/04), справедливим в розумінні ст. 6 Конвенції може вважатися тільки такий суд, який діє незалежно від будь - яких обставин особистого (людського) чи іншого плану, є безстороннім та безпристрасним, тобто, при абсолютній відсутності обставини, які можуть викликати та викликають сумнів в об`єктивності та неупередженості судді. Крім того, ця ж норма Конвенції вважається порушеною, якщо вислови державного службовця чи судді відображають його позицію чи думку про результати розгляду справи навіть і в тому разі, якщо відсутні будь - які офіційні висновки, викладені у процесуальній формі, але цього достатньо, щоб припустити, що ця особа побічно заінтересована у результаті розгляду вирішуваної нею справи чи ця обставина викликає сумнів в її об`єктивності та неупередженості (також рішення у справах «Бакїагаз V. ІліЬиапіа», заява №42095/98, §41, ЕСНК. 2000-Х; «АХ. V. Оегтапу» від 28.04.2005, заява №72758/01, §31).
Зважаючи на п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України дії судді під час розгляду кримінального провадження викликають сумнів у його неупередженості та є обставинами, які виключають його у кримінальному провадженні.

На підставі викладеного, просить суд задовольнити заяву та відвести суддю Жовтневого районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_4 від розгляду кримінального провадження № 0000047 за обвинуваченням ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. З ст. 28 - ч. 2 ст. 364, ч. З ст. 28 - ч. 1 ст. 366 КК України.
Прокурор ОСОБА_3 в судове засідання не зявився, але надав суду заяву з проханням розглянути його заяву про відвід судді ОСОБА_4 за його відсутності, зазначивши, що на задоволенні заяви наполягає.
Суддя ОСОБА_4 в судове засідання не зявилася, але надала суду заяву про розгляд справи за її відсутності, зазначивши, що у відповідності до положень ч. 3 ст. 81 КПК України надавати пояснень не бажає.

Суд, ознайомившись з доводами заяви про відвід, перевіривши їх наявними доказами, взявши до уваги заяви прокурора ОСОБА_3 та судді ОСОБА_4 , вважає заяву такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що в провадженні судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_4 перебуває кримінальне провадження № 0000047 за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України.

Відповідно до ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сімї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

У пункті 4 ч.1 ст.75 КПК України законодавцем передбачена можливість усунення судді, ш ляхом заявлення йому відводу за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді.
Незважаючи на відсутність визначення у законі таких інших обставин, аналізуючи положення кримінального процесуального закону до обставин, які викликають сумніви у неупередженості судді під час розгляду кримінального провадження, не можна віднести обставини, які зазначені прокурором у заяві про відвід. Про упередженість судді можна було б стверджувати у випадку висловлення ним наперед своєї думки з приводу кримінального провадження, рішення по якому він ще не прийняв; або у разі наявності дружніх чи неприязних стосунків із учасниками кримінального провадження; у випадку встановлення матеріальної, службової або будь-якої іншої залежності судді від учасників кримінального провадження.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, неупередженість судді при розгляді справи презюмується, що викладено у рішеннях по справах «Гаусшильдт проти Данії», «Мироненко та Мартиненко проти України».
Для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції питання безсторонності судді має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. Щодо суб`єктивної складової даного поняття, Європейським судом визначено про необхідність доказів фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи.
Стаття 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини гарантує кожному право на справедливий суд. Відповідно до п.1 зазначеної статті кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішенні від 09.11.2006 року по справі «Білуха проти України» Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) зазначено, що відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п.1 ст.6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями.
Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі.
Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності ( «Фей проти Автрії» від 24 лютого 1993 року, пп.27, 28 та 30; «Ветштайн проти Швейцарії» № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-ХІІ. У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду ( «Пуллар проти Сполученого Королівства» від 10 червня 1996 року, п.38).
У рішенні від 10 грудня 2009 р. у справі «Мироненко та Мартенко проти України» ЄСПЛ дійшов висновку, що український суд не був безстороннім за об`єктивним критерієм. У зазначеному рішенні ЄСПЛ нагадав, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ наявність безсторонності має визначатися для дотримання п.1 ст.6 Конвенції за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечив суд відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.
На обґрунтування свого висновку ЄСПЛ звернув увагу на те, що, застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть бути підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто, при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді, позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими.
Згідно зі ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду як джерело права.
Якщо у заінтересованої особи по справі виникли сумніви щодо об`єктивності та не упередженості судді, то у нього, відповідно до наведеного, виникає право заявити судді відвід.
Враховуючи наведені норми процесуального права та підстави заявленого відводу, суд приходить до висновку, що суддя Жовтневого районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_4 , в сенсі ст. 75 КПК України, не має права брати участь у розгляді кримінального провадження № 0000047 за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України.

Керуючись ст. 75, 81 КПК України суд,

У Х В А Л И В:
Заявлений прокурором відділу нагляду за додержанням законів, органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Запорізької області ОСОБА_3 відвід судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_4 відвід - задовольнити.

Матеріали кримінального провадження № 0000047 за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України, передати до канцелярії суду для проведення повторного авторозподілу справи у відповідності до вимог ст. 35 КПК України.

Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Суддя: ОСОБА_1
11.07.2017