Справа № 445/1279/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/561/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_7 у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, раніше судимого: 18.05.2004 р. Буським районним судом Львівської області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 17.02.2005 р. Буським районним судом Львівської області за ст.186 ч.2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; 29.04.2011 р. Золочівським районним судом Львівської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі; 02.10.2015 р. Жовківським районним судом Львівської області за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки
на вирок Золочівського районного суду Львівської області від 27 березня 2017 р.,

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, з призначенням покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України ОСОБА_8 частково приєднано покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 02.10.2015 р. та призначено йому остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання обвинуваченому постановлено рахувати з 06.02.2017 р.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту обрання запобіжного заходу 06.02.2017 року.

Вирішено питання з речовими доказами і судовими витратами у справі.

За вироком суду ОСОБА_8 , який неодноразово засуджувався за майнові злочини, повторно о 11:51 год. 02.06.2016 р. по АДРЕСА_2 біля супермаркету "Наш Край", перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, із корисливих мотивів, вчинив крадіжку належного ОСОБА_9 велосипеда марки "Fort Dominator" із рамою сіро-червоного кольору, який знаходився біля входу у приміщення супермаркету "Наш Край", чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 3108 грн.

Вирок суду першої інстанції оскаржено заступником прокурора Львівської області з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. У поданій апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на те, що судом безпідставно визнано обтяжуючою покарання ОСОБА_8 обставиною рецидив злочинів, оскільки ця ж обставина є кваліфікуючою ознакою вчиненого ним за ч.2 ст.185 КК України діяння, за яке його засуджено. З урахуванням цього апелянт просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 змінити, виключивши рецидив злочинів з числа обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував рецидив злочинів як обтяжуючу покарання обставину.

У відповідності до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Згідно наявних матеріалів справи ОСОБА_8 неодноразово був судимий за вчинення умисних злочинів проти приватної власності, останній раз вироком Жовківського районного суду Львівської області від 02.10.2015 р. за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі із звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Новий злочин, за який ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком суду, вчинено 02.06.2016 р., тобто в період іспитового строку за попереднім вироком Жовківського районного суду Львівської області від 02.10.2015 р.

За таких обставин в діях ОСОБА_8 наявний рецидив злочинів, який у відповідності до п.1 ч.1 ст.67 КК України є обтяжуючою покарання обставиною.

Однак, при ухваленні вироку судом першої інстанції не враховано те, що згідно із вимогами ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за ознакою повторності.

Відповідно до п.1 примітки до ст.185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

З урахуванням наведеного та беручи до уваги, що кваліфікуючою ознакою вчиненої ОСОБА_8 крадіжки при викладених в оскаржуваному вироку обставинах є повторність (в даному випадку рецидив злочинів, оскільки обвинувачений вчинив крадіжку, маючи непогашену та незняту судимість за грабіж), підстав враховувати рецидив злочинів додатково ще й як обтяжуючу покарання обставину у суду не було.

У відповідності до п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що згідно із вимогами п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку суду.

З урахуванням встановлених обставин оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає зміні шляхом виключення рецидиву злочинів з числа обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин.

При цьому колегія суддів вважає, що зміна вироку в зазначеній частині не дає підстав для пом`якшення покарання, призначеного ОСОБА_8 за цим вироком суду. Суд першої інстанції вірно встановив, що ОСОБА_8 неодноразово судимий, новий злочин вчинив під час іспитового строку за попереднім вироком суду в стані алкогольного сп`яніння, що визнано обтяжуючою покарання обставиною. Крім цього, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, місцевий суд визначив таке в мінімальному розмірі, передбаченому для даного виду покарання, а, визначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, застосував принцип часткового, а не повного, приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Тому підстави для зміни покарання, призначеного ОСОБА_8 , відсутні.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.404, 407-409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_7 задоволити.

Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 27 березня 2017 р. щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4