Номер провадження: 11-кп/785/317/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.05.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:
Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_11 ,
обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
законних представників неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляції захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , потерпілої ОСОБА_17 та прокурора на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2016 року, яким
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, з середньою освітою, працюючий водієм кінотеатру «Зоряний», одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, що мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 3 ст. 187 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; визнаний невинним та виправданий за ч. 1 ст. 304 КК України,
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, з середньою освітою, не працюючий,, не одружений, що проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за ст. 187 ч. 3 КК України до 8 років позбавлення волі,
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянин України, з неповною середньою освітою, що мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
засуджений за ст. 187 ч. 3 КК України до 8 років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 кожному окремо обчислюється з 08.06.2013 року. Зараховано ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 8.06.2013 року, з дня затримання по день набрання вироком суду законної сили. Цивільний позов ОСОБА_18 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 на користь ОСОБА_17 113 500 гривень 60 копійок матеріальної шкоди у солідарному порядку, а також 100 000 гривень у солідарному порядку, за заподіяну моральну шкоду.
Стягнуто з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 на користь держави в рівних долях, судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 5 967,78 гривень, тобто по 1989, 26 гривень з кожного,
встановила:
Відповідно до вироку, напередодні 6.06.2013 року ОСОБА_12 , ОСОБА_14 і ОСОБА_13 , вступили між собою у злочинну змову, спрямовану на незаконне заволодіння шляхом розбійного нападу майном, яке знаходилось в робочому кабінеті заступника директора по фінансовій частині ТОВ Культурний центр «Зоряний» ОСОБА_17 .З метою реалізації задуманого, 6.06.2013 року, біля 24 годин, ОСОБА_12 , знаходячись у приміщенні кінотеатру «Зоряний», який розташований за адресою: вул. Героїв Сталінграду 60 «а» в м. Одесі, користуючись відповідною довірою до себе, як до працівника вказаного кінотеатру з боку інших працівників закладу, залишив відкритою одні з запасних дверей приміщення та привів охоронну сигналізацію, встановлену на цих дверях у неробочий стан. ОСОБА_19 та ОСОБА_14 на початку першої години ночі 7.06.2013 року, безперешкодно, через відімкненні від сигналізації двері запасного виходу, проникли до приміщення кінотеатру. 07.06.2013 року, біля 07:00 години, ОСОБА_19 та ОСОБА_14 , дочекавшись коли ОСОБА_17 зайде до свого робочого кабінету, в масках, проникли до кабінету та застосувавши насилля, а також погрозу застосування насилля, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_17 , заволоділи коштами в сумі 15 300 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 07.06.2013 року складало 122 292, 09 грн., які належали їй особисто, а також грошима в сумі 5 500 гривень, які належали підприємству ТОВ Культурний центр «Зоряний» і складали виручку підприємства, після чого ОСОБА_13 та ОСОБА_14 також відкрито заволодівши мобільним телефоном «Samsung» вартістю 2 399 гривень, що належав потерпілій, покинули місце злочину, викраденим майном розпорядились на власний розсуд. В апеляції прокурор, вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим, просить його скасувати, призначити новий судовий розгляд справи, посилаючись на неправильне тлумачення та застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду обставинам справи та істотне порушення норм КПК України, оскільки суд не врахував, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є неповнолітніми та стягнув в рівних частинах з обвинувачених на користь держави процесуальні витрати, необґрунтовано виправдав ОСОБА_12 , що втягнув неповнолітніх в злочинну діяльність, за ч. 1 ст. 304 КК України, а також не зазначив номер вказаного кримінального провадження. В апеляції адвокат ОСОБА_8 , що діє в інтересах ОСОБА_12 , просить скасувати вирок повністю щодо ОСОБА_12 за ст. 187 ч. 3 КК України за недоведеністю його участі в скоєнні кримінального правопорушення, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_12 , скасувати обраний запобіжний захід, посилаючись на незаконність, не обґрунтованість та невмотивованість вироку, на порушення права обвинуваченого на захист, так як в ході досудового розслідування кримінального провадження на порушення вимог ст. 52 КПК України не була забезпечена участь захисника з 18.06.2013 року по 21.11.2013 року, з матеріалами досудового розслідування він не знайомився, протокол підписав не читаючи, не дана належна оцінка допустимості доказів, що були отримані в ході допиту ОСОБА_12 в якості свідка, цивільний позов необґрунтований, а також на те, що протокол відкриття матеріалів іншій стороні сфальсифікований, та за місцем проживання ОСОБА_12 нічого не було виявлено та не вилучено.

В апеляції обвинувачений ОСОБА_12 вказує, що не погоджується з вироком суду, вважає незаконним, необґрунтованим, просить його скасувати і прийняти рішення про виправдання його. При цьому зазначає, що органами досудового розслідування порушено його право на захист, адже спочатку його допитували по даній справі в якості свідка, а потім в якості підозрюваного, йому своєчасно не надали захисника, вказівка суду у вироку про вилучення в його квартирі грошей не відповідає дійсності, що спростовується протоколом обшуку, в судовому засіданні обвинувачені не визнавали наявність домовленості між ними та розподіл ролей, частково це визнано і судом при оцінці доказів. Крім того, зазначає, що цивільний позов потерпілої не визнає, бо відповідно до її показань в судовому засіданні, він не знав де вона зберігає гроші та в яких сумах, також вона не надала документів на підтвердження побоїв, не змогла пояснити, до якого саме лікаря зверталась.

В апеляції обвинувачений ОСОБА_14 вказує, що вирок суду першої інстанції відносно нього занадто суворий, необґрунтований і не відповідає матеріалам кримінального провадження, просить прийняти відносно нього справедливе рішення і пом`якшити покарання.

В апеляції обвинувачений ОСОБА_13 також вказує, що суд не врахував даних про його особу, наявних в матеріалах провадження пом`якшуючих покарання обставин і призначив йому надмірно суворе покарання, у зв`язку з чим просить змінити вирок і обмежитись відносно нього відбутим на час апеляційного розгляду строком покарання.

В апеляції потерпіла ОСОБА_17 просить повторно дослідити протоколи проведення слідчого експерименту від 08.06.2013 року за участю обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , їх захисників та інших учасників слідчої дії, скасувати вирок суду і направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. При цьому вказує, що вирок ухвалено з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, оскільки вона, як потерпіла, не була повідомлена судом про час і місце судових засідань 12.07.2016 року, 26.09.2016 року, 21.10.2016 року, 04.11.2016 року, 08.12.2016 року, 09.12.2016 року і не приймала участі у цих судових засіданнях. Крім того, цивільний позов був заявлений до законних представників неповнолітніх обвинувачених, а суд стягнув шкоду з неповнолітніх осіб. В уточненні до позову зазначені інші вимоги, ніж приведені судом у вироку. Крім того, суд необґрунтовано відніс протоколи проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 і ОСОБА_14 до показів обвинувачених, оскільки вказані протоколи не є показами обвинувачених, адже слідчий експеримент є відтворенням обставин події правопорушення, проведенням необхідних досліджень чи випробувань.

Вислухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_12 і його захисника ОСОБА_8 про скасування вироку і прийняття рішення про закриття кримінального провадження через відсутність належних і допустимих доказів та вичерпанням можливостей їх збирання, обвинувачених ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , їх законних представників та захисників про пом`якшення обвинуваченим покарання, представника потерпілої про скасування вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурорів про скасування вироку і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні зазначеного у вироку злочину підтверджується сукупністю відносних, достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом першої інстанції і апеляційним судом.

Так, потерпіла ОСОБА_17 пояснила суду, що ОСОБА_12 з 15.05.2013 року працював водієм ТОВ Культурний центр «Зоряний», возив її по службовій необхідності. Вранці 07.06.2013 року вона зустріла його біля кінотеатру і їй здалось, що він намагався бути непоміченим, адже, побачивши її, сховався за пам`ятник. Коли в кінотеатрі вона відімкнула сигналізацію, піднялась на 3 поверх до каси кінотеатру, взяла виручку і повернулась до кабінету, почула стукіт, а коли відкрила двері, отримала удар в голову, від чого втратила свідомість. Коли прийшла в себе, двоє нападників завдавали їй ударів в живіт і грудну клітину та вимагали гроші, один з них приклав до її горла ніж і погрожував застосуванням його, після чого вона сказала, що віддасть їм гроші. На вимогу нападників вона віддала власні 15300 доларів США , які зберігала в сейфі у службовому кабінеті та біля 5500 грн, що були виручкою кінотеатру. Нападники штовхнули її в крісло, прив`язали скотчем до підлокітників, забрали її мобільний телефон «Самсунг» вартістю 2 399 гривень і залишили кабінет. Свідок ОСОБА_20 пояснила суду, що працює в ТОВ Культурний центр «Зоряний», також там працював ОСОБА_12 , який в один із днів літа 2013 року ввечері прийшов до кінотеатру, сказав, що нудно йому, посидів з нею, ходив переглядати кіно, говорив з кимось по мобільному телефону, а біля 24 годин він за власною ініціативою пішов перевіряти чи зачинені запасні двері кінотеатру у «Синьому» залі, що підключені до охоронної сигналізації. Раніше він ніколи цим не займався. Після цього його більше в той вечір не бачила, а наступного дня від директора ОСОБА_17 взнала, що ОСОБА_12 разом з іншими особами пограбували останню. Із показань свідка ОСОБА_21 в судовому засіданні видно, що вона працювала двірником і обслуговувала територію біля кінотеатру «Зоряний». Влітку, на початку червня 2013 року, біля 7 години ранку вона побачила ОСОБА_12 біля кінотеатру і спитала чого він так рано прийшов, адже він зазвичай приходив на роботу на 9 годину ранку, але той не відповів і став ходити біля кінотеатру. Вона спитала у ОСОБА_17 чому ОСОБА_12 так рано прийшов на роботу і вони повернулись в його бік, а він став ховатися за дерево. Через півгодини ОСОБА_17 поскаржилась їй, що її обікрали в її кабінеті, прив`язавши скотчем до крісла, після чого вони викликали міліцію. Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні суду першої інстанції і суду апеляційної інстанції пояснив, що працював літом 2013 року охоронцем на автомобільній стоянці поруч із кінотеатром «Зоряний» в м. Одесі. Влітку, точної дати не пам`ятає, ОСОБА_12 як зазвичай залишив службовий автомобіль ВАЗ на стоянці о 18 годині, але біля 24 години повернувся до стоянки на мопеді, як пояснив, забрати куртку з ключами. А вранці від прибиральниці йому стало відомо про пограбування ОСОБА_17 у її кабінеті в кінотеатрі. Цим доказам повністю відповідають дані протоколів слідчих експериментів, з участю підозрюваних ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , їх захисників, протоколів огляду місця події від 7,8 червня 2013 року, протоколів огляду речових доказів.
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, з урахуванням вимог ст. 91 КПК України, дії обвинувачених за ч. 3 ст. 187 КК України кваліфіковано правильно.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляції обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника про відсутність належних і допустимих доказів винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, оскільки ці доводи спростовуються дослідженими в судовому засіданні наведеними у цій ухвалі апеляційного суду доказами, які апеляційний суд визнає належними і допустимими та не погоджується з відповідним висновком суду першої інстанції про визнання протоколів проведення слідчого експерименту за участю підозрюваних ОСОБА_12 і ОСОБА_14 (т.5 а.п.223-239) неналежними, недопустимими та невідповідними вимогам ч. 4 ст. 95 КПК України, адже ці докази отримані з дотриманням вимог закону, а вказаний висновок суду жодним чином не мотивований. Так, зазначені слідчі дії слідчі експерименти, були проведені за участю вказаних підозрюваних та їх захисників, понятих, яким було роз`яснено їх права відповідно до вимог ст. 11, 13,15, 223 КПК України. При цьому спочатку на пропозицію слідчого кожен обвинувачений розповів про обставини скоєного кримінального правопорушення, а потім на місці показував і розповідав детально про дії співучасників правопорушення, що зафіксовано на фототаблицях.

Також апеляційний суд не погоджується з твердженнями апеляції адвоката ОСОБА_8 про порушення органами досудового розслідування прав обвинуваченого ОСОБА_12 , передбачених ст. 52 КПК України, у період з 18.06.2013 року до 21.11.2013 року, як підстави для скасування вироку, оскільки суд у вироку не посилався на докази, які були б зібрані у зазначений період часу. Крім того, як зазначив сам апелянт, підозрюваний ОСОБА_12 особисто відмовився від послуг призначеного йому захисника. Допущені ж порушення вимог КПК України органами досудового розслідування, на які посилаються обвинувачений і адвокат ОСОБА_8 , не можуть, на думку апеляційного суду, бути підставою для скасування вироку.

У зв`язку з тим, що із показань свідка ОСОБА_22 у вироку суду незрозуміло про чиї саме дії він надав суду пояснення, апеляційним судом прийнято рішення за клопотання прокурора про повторне дослідження зазначених протоколів слідчих експериментів та допиту свідка ОСОБА_22 , який в судовому засіданні апеляційного суду уточнив, що саме ОСОБА_12 в ніч на 07.06.2013 року прибув на автостоянку біля кінотеатру «Зоряний» у м. Одесі, чого ніколи раніше не робив.

Оскільки цими доказами, які повністю відповідають показанням потерпілої, свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , протоколам огляду місця події та огляду речових доказів, іншим доказам кримінальному провадженні, підтверджується винуватість усіх обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, апеляційні скарги усіх апелянтів про недостатню вмотивованість вироку підлягають у цій частині задоволенню, а мотивувальна частина вироку доповненню цими доказами.

Змістом протоколів вказаних слідчих експериментів за участю підозрюваних ОСОБА_12 і ОСОБА_14 спростовуються доводи апеляцій ОСОБА_12 і його захисника про, начебто, відсутність між підозрюваними особами домовленості на вчинення інкримінованого їм злочину, розподілу ролей. Та обставина, що органами досудового розслідування не всі викрадені обвинуваченими гроші виявлені і вилучені, не може бути підставою для виправдання винних осіб, як на цьому наполягають ОСОБА_12 і його захисник.

Також відсутні підстави для перекваліфікації дії обвинувачених із ч. 3 ст. 187 на ст. 186 КК України, адже із показань потерпілої ОСОБА_17 видно, що нападники били її і вона втрачала свідомість, а, крім того, один з нападників приклав їй до горла ніж і погрожував застосувати його, у зв`язку з чим вона реально сприймала погрозу, у зв`язку з чим віддала наявні кошти.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора і потерпілої про необґрунтованість виправдання судом ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 304 КК України, оскільки судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції не встановлено достатніх доказів, які б свідчили про втягнення ним неповнолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у злочинну діяльність. Так, із текстів протоколів слідчих експериментів (т. 5 а.п. 223-239) не вбачається, щоб ОСОБА_12 з метою втягнення неповнолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_14 безпосередньо впливав на них шляхом погрози, шантажу, обману, обману, переконання чи обіцянки вчинити для них якісь дії. Пропозиція вчинити злочин за відсутності перелічених ознак не може свідчити про втягування дорослою особою неповнолітніх осіб у злочинну діяльність, у зв`язку з чим висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_12 у цій частині обвинувачення належить визнати обґрунтованим. З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, тим більше, що передбачених ст. 415 КПК України підстав у цих апеляційних скаргах не наведено.

Необґрунтованими також є доводи апеляції потерпілої ОСОБА_17 про скасування вироку із-за неповідомлення її судом про час і місце судового розгляду та проведення судових засідань у її відсутності, оскільки наявними в матеріалах провадження даними спростовуються ці доводи апеляційної скарги, зокрема, відповідно до (а.п. 88, 249 в т. 5) потерпіла викликалась в судові засідання телефонограмою, приймала в них участь, в тому числі, в судових дебатах (т. 6 а.п. 161-163), а, крім того, у судових засіданнях приймав участь її представник адвокат ОСОБА_11 .

Посилання потерпілої на неправильне обчислення судом першої інстанції суми завданої їй діями обвинувачених шкоди також не може бути підставою для скасування вироку, у зв`язку з тим, що потерпілою не було надано до суду першої інстанції належних доказів щодо знецінення національної валюти України, зміни цін на викрадене майно за період з часу вчинення злочину 07.06.2013 року до часу ухвалення вироку, у зв`язку з чим суд при вирішенні питання про задоволення позову виходив із суми шкоди, обчисленої за цінами та курсом валюти, що діяли на час вчинення злочину. Разом з тим, ця обставина не позбавляє потерпілу права звернутися з позовом про відшкодування шкоди до винних осіб в порядку цивільного судочинства з наданням належних доказів про зміну курсу валют та цін на викрадене майно для захисту свого права власника. На час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 досягли повнолітнього віку і можуть нести матеріальну відповідальність за завдану ними шкоду.

З огляду на викладене, для скасування вироку, як про це ставиться питання в апеляціях прокурора і потерпілої, підстави відсутні.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України належить зарахувати кожному обвинуваченому час попереднього ув`язнення із 08.06.2013 року до 23.05.2017 року у строк відбування покарання із розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405,407,409,419 КПК України, судова колегія,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , потерпілої ОСОБА_17 та прокурора частково задовольнити, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09.12.2016 рокувідносно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 187 КК України - змінити.

Доповнити мотивувальну частину вироку вказівкою про належність та допустимість в якості доказів у кримінальному провадженні протоколів проведення слідчого експерименту за участю підозрюваних ОСОБА_12 і ОСОБА_14 (т. 5 а.п 223-228, 229-239), а також показань свідка ОСОБА_22 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08.06.2013 року до 23.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з дня проголошення, а засудженими ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які утримуються під вартою, у той же строк із дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2