АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 602/741/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/127/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 3 ст. 368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лановецького районного суду від 28 жовтня 2014 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вербовець Лановецького району Тернопільської області, житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, працює на посаді оперуповноваженого сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області, раніше не судимий,-

засуджений за ч.3 ст.368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна з позбавленням звання - капітан міліції.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та на підставі ст.76 КК України на нього покладено обов`язки в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально - виконавчої системи.

Запобіжний захід у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави 1179 грн. 34 коп. судових витрат.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що на початку червня 2014 року в ОСОБА_8 , який згідно наказу начальника Управління міністерства внутрішніх справ в Тернопільській області за № 66 о/с від 20.03.2013 р. працював на посаді оперуповноваженого сектору ДСБЕЗ KM Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, виник злочинний умисел, спрямований на вимагання та одержання неправомірної вигоди від голови Лопушненської сільської ради Лановецького району ОСОБА_9 ..

Впродовж 12-14 червня 2014 року ОСОБА_10 , являючись відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, права та обовязки якого визначені Законом України «Про міліцію», діючи всупереч інтересам служби, в порушення ст.2, п.2,6 ч.1 ст.10 Закону України «Про міліцію», відповідно до яких на нього покладено обов`язок виявляти, запобігати, припиняти, документувати та розкривати злочини і правопорушення, будучи наділеним правом на проведення перевірки додержання законодавства згідно п.24 ст.11 Закону України «Про міліцію», являючись згідно п.п. «д» п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, з метою власного збагачення, порушуючи обмеження, встановлені ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», достовірно знаючи, що на території Лопушненської сільської ради Лановецького району використовується водонапірна башта без спеціального дозволу на водокористування, шляхом вимагання одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 4 000 грн. за нереєстрацію в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події відомостей про вчинення кримінального правопорушення, за непроведення ним з цього приводу перевірки і скерування матеріалів для початку досудового розслідування та за сприяння, таким чином, уникнути кримінальної відповідальності.

Так, 12 червня 2014 року ОСОБА_10 надав вказівку підлеглому працівнику - оперуповноваженому сектору ДСБЕЗ KM Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_11 , який не був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_8 , поїхати до Лопушненської сільської ради та відібрати пояснення в сільського голови ОСОБА_9 щодо використання водонапірної башти без спеціального дозволу на водокористування та надати інформацію у вигляді довідки про знаходження і належність на території сільської ради діючих водонапірних башт.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 13 червня 2014 p. близько 10 год. ОСОБА_10 , попередньо домовившись про зустріч по телефону, зустрівся з ОСОБА_9 в м.Ланівці неподалік приміщення Лановецького районного військкомату, якій повідомив про те, що сектором ДСБЕЗ KM Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області проводиться перевірка за фактом використання на території сільської ради водонапірної башти, яка перебуває на балансі сільської ради, без спеціального дозволу на водокористування та він наділений владними повноваженнями її завершити та зібрані за результатами матеріали передати для початку досудового розслідування кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.240 КК України. За невиконання ним зазначених законних дій та сприяння, таким чином, ОСОБА_9 в уникненні кримінальної відповідальності ОСОБА_10 поставив вимогу про передачу йому неправомірної вигоди в сумі 4 000 гривень.

13 червня 2014 року близько 13 год. ОСОБА_9 , розцінюючи дії ОСОБА_8 як вимагання неправомірної вигоди, та розуміючи, що невиконання його злочинних вимог щодо передачі коштів у сумі 4 000 грн. призведе до настання шкідливих наслідків для її прав та законних інтересів, в автомобілі марки ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 , який знаходився поблизу приміщення сільської ради с.Лопушне Лановецького району, передала ОСОБА_12 частину обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 1 000 гривень.

14 червня 2014 року близько 16 год. ОСОБА_10 , доводячи до кінця свій злочинний намір, спрямований на вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 в сумі 4 000 гривень, перебуваючи в автомобілі марки ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_1 поблизу приміщення сільської ради с.Лопушне Лановецького району, одержав від ОСОБА_9 решту суми неправомірної вигоди в розмірі 3 000 гривень.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю та спеціальною конфіскацією 1000 грн. неправомірної вигоди, застосувати щодо нього ст. 54 КК України та позбавити звання капітан міліції.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не взяв до уваги того, що обвинувачений своєї вини не визнав, вчинив тяжкий злочин, пов`язаний з корупцією, та одержав неправомірну вигоду в розмірі 4000 грн.. Також зазначає, що своїми діями обвинувачений підірвав авторитет правоохоронного органу, в якому виконував обовязки керівника, являючись службовою особою, що займає відповідальне становище. Вважає, що при призначенні покарання судом безпідставно не застосовано до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію 1000 грн., як обов`язковий вид покарання згідно санкції частини 3 статті 368 КК України та не наведено мотивів незастосування такої конфіскації.

Посилається на те, що судом допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, оскільки при призначенні ОСОБА_7 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах судом не обґрунтовано встановлено дворічний строк вказаного додаткового покарання, а не максимально визначений санкцією статті.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження щодо нього за ч.3 ст.368 КК України.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що судом у вироку безпідставно наведено як доказ - протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 15.06.2014 року, на якому факт передачі грошей ОСОБА_7 не зафіксована, а є лише висловлювання про те, що ОСОБА_9 нібито їх йому передає. Вказує, що його обіцянка ОСОБА_9 щодо знищення її пояснення про обставини перевірки законності водокористування на території сільської ради не є доказом отримання хабара за такі дії, оскільки перевірка була безрезультатною, а її матеріали належним чином не реєструвалися.

Вважає, безпідставно судом враховано як доказ його вини, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15.06.2015 року та протокол огляду місця події від 15.06.2015 року, при цьому судом не взявто до уваги і належним чином не оцінено покази ОСОБА_9 про те, що вона грошові купюри не дала ОСОБА_7 в руки і не поклала на переднє сидіння, а ніби-то поклала біля важеля коробки передач.

Посилається на те, що судом не дана належна оцінка висновку судово-хімічної експертизи, оскільки висновок експертизи безпосередньо підтверджує його пояснення про те, що ОСОБА_9 грошей йому не передавала і він їх не отримував.

Вважає, що суд невірно трактував та оцінив покази свідка ОСОБА_11 , працівника ДСБЕЗ Лановецького РВ УМВСУ, який вказав, що за наслідками проведення перевірки, повідомив ОСОБА_9 , що в її діях порушень закону немає, а тому в неї і не було підстав давати хабар, з метою уникнення відповідальності. Тому, він розцінює дії ОСОБА_9 як провокацію за ініціативи оперативних служб СБУ.

Зазначає, що суд неналежно і формально віднісся до розгляду клопотання його захисника, щодо визнання недопустимими таких доказів як протокол про результати аудіо-відео контролю за особою, протокол про результати контролю за вчинення злочину від 15.06.2014 року, обмежившись лише довідками апеляційного суду та прокуратури про секретність таких документів, при цьому зміст вказаних процесуальних документів залишився для ОСОБА_7 невідомим.

Також, звертає увагу на те, що з його показів в суді першої інстанції вбачається, що він виконував обов`язки начальника сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ, оскільки він дійсно так вважав, хоча з наказом про виконання обов`язків ознайомлений не був, бачив копію такого наказу за №201 від 06.12.2013 року в матеріалах даного кримінального провадження. Після розгляду судом кримінального провадження, йому стало відомо, що вищезазначеного наказу, який наявний в матеріалах провадження не існує, і відповідно за цим фактом ним була подана письмова заява в органи прокуратури, за наслідками розгляду якої, внесено відомості до ЄРДР за фактом вчинення службовими особами Лановецького РВ УМВСУ службового підроблення.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу і просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляцію, просить її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до роз`яснень п.п. 17, 22 Постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верхового Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

У мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно з вимогами ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Перевіркою матеріалів провадження колегією суддів встановлено, що вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Аналіз вироку та дослідження матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що суд першої інстанції не надав оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і що, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження, органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що за невстановлених досудовим слідством обставин, будучи особою, котра займає відповідальне становище, отримав шляхом вимагання від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 4000 гривень для себе за не вчинення в інтересах останньої дій з використанням наданої йому влади і його дії кваліфіковано за ч.3 ст. 368 КК України.

У вироці суд зазначив, що наказом №66 о/с від 20.03.2013 року ОСОБА_7 призначено на посаду оперуповноваженого сектору ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області, наказом т.в.о.начальника Лановецького РВ від 06 грудня 2013 року виконуючим обов`язки начальника ДСБЕЗ КМ Лановецького РВ.

Разом з тим, ОСОБА_7 в суді першої інстанції пояснив, що з наказом про виконання обов`язків та посадовими обов`язками ознайомлений не був, стверджував, що діяв як звичайний рядовий співробітник сектора СДБЕЗ Лановецького РВ УМВСУ в Тернопільській області, тобто не був особою, яка займає відповідальне становище. Вказані обставини суд не досліджував та жодної оцінки цьому не дав, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Крім цього, судом не дано належної оцінки суб`єктивному ставленню обвинуваченого до вчиненого, зокрема, в частині того, як він сприймав себе у стосунках зі співробітниками цього ж підрозділу міліції та як ОСОБА_9 сприймала вимоги ОСОБА_7 ..

Суб`єктивне ставлення винної особи є складовою будь-якого злочину, проте ця обставина судом належним чином перевірена не була.

Також, в апеляційній скарзі ОСОБА_7 зазначає, що вищевказаного наказу не існує, в зв`язку з чим, ним була подана заява в органи прокуратури, за наслідками розгляду якої внесено відомості до ЄРДР за фактом вчинення службовими особами Лановецького РВ УМВСУ службового підроблення.

Вказані обставини підлягають перевірці та належному дослідженню.

Оскільки вищезазначені обставини не були предметом дослідження в суді першої інстанції, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України вони не підлягають дослідженню під час апеляційного розгляду, що позбавляє можливості дати їм оцінку чи вважати доведеними додаткові обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції, оскільки судове рішення може бути обґрунтовано лише доказами, що безпосередньо досліджені судом.

Оскільки підстав для ухвалення апеляційним судом нового вироку чи закриття провадження у справі немає, колегія суддів вважає необхідним, відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду, за результатами якого провести судовий розгляд кримінального провадження в повному обсязі, під час якого дослідити у встановленому законом порядку всі докази, проаналізувати всі обставини кримінального провадження, врахувати викладене, з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційних скаргах, ухвалах ВСС України та, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення. Якщо при новому розгляді кримінального провадження буде встановлено вину обвинуваченого за ч.3 ст. 368 КК України, то призначення йому покарання із застосуванням ст.75 КК України є неправильним застосуванням кримінального закону, не відповідатиме тяжкості злочину внаслідок м`якості.

На підставі наведеного, керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Лановецького районного суду від 28 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала остаточна, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2