Справа № 131/1900/16-к
Провадження №11-кп/772/240/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження № 0000393 від 25.04.2016 року за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 26.10.2016 року, яким:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, розлученого, не працюючого, визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 310 та ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 310 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно ч. 1 ст. 70 КК України по сукупності злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 призначено остаточну міру покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

На підставі п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_5 такі обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально - виконавчій інспекції.

Вирішено питання з речовими доказами та витратами за проведені експертизи.
з участю секретаря: ОСОБА_6 ,

прокурора: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
Вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 26.10.2016 року ОСОБА_5 визнано винними у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 310 та ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 310 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно ч. 1 ст. 70 КК України по сукупності злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 призначено остаточну міру покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

На підставі п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_5 такі обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально - виконавчій інспекції.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_5 , маючи умисел на незаконне вирощування снотворного маку в домашніх умовах, без відповідного на те дозволу, на власній присадибній ділянці свого домоволодіння, яка розташована по АДРЕСА_1 , серед городніх культур, а саме кукурудзи, вирощував рослини снотворного маку в кількості 129 рослин.

Так, на початку квітня 2016 року ОСОБА_5 на своїй присадибній ділянці серед рядків кукурудзи, картоплі посіяв дев`ять рядків снотворного маку, які в подальшому обробляв, а саме просапував, тим самим вирощував їх для власних потреб.

В ході проведення санкціонованого обшуку земельної ділянки домогосподарства по АДРЕСА_1 , проведеного 23.07.2016 на підставі ухвали Іллінецького районного суду Вінницької області №131/1297/16-к від 15.07.2016, на земельній ділянці домогосподарства, яке належить ОСОБА_5 , слідчим Іллінецького ВП Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області виявлено та вилучено 129 рослин снотворного маку, які, згідно висновку експерта № 1149 від 28.07.2016 мають анатомо-морфологічні ознаки розслини виду Мак снотворний (Papaver Somniferum L), містить наркотично активні алкалоїди опію, тобто є наркотиковмісними рослинами виду Мак снотворний (Papaver Somniferum L), та відноситься до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, - незаконне вирощування снотворного маку в кількості 129 рослин.

Крім цього, наприкінці червня 2016 року ОСОБА_5 на присадибній ділянці домогосподарства, що по АДРЕСА_1 зрізав верхівки із стеблом рослин снотворного маку, тим самим незаконно придбав, які у подальшому подрібнив, чим незаконно виготовив та поклав для висушування на 9 (дев`ять) фрагментів бинта у гаражному приміщені, після чого, через кілька днів, ОСОБА_5 суху макову соломку виніс на горище гаражного приміщення де розмістив на полімерні мішки, 9 фрагментів бинта заніс до прихожої кімнати, інші неподрібнені плоди - коробочки із фрагментами стебел зв`язав у пучки, які підв`язав на деревах домогосподарства та горища гаражного приміщення, та в послідуючому зберігав.

В ході проведення санкціонованого обшуку домогосподарства по АДРЕСА_1 , проведеного 23.07.2016 на підставі ухвали Іллінецького районного суду Вінницької області №131/1297/16-к від 15.07.2016, в шафі прихожої кімнати житлового будинку виявлено та вилучено 9 (дев`ять) фрагментів бинта із нашаруванням речовини коричневого кольору, яка згідно висновку експерта від 22.09.2016 року №1144 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій, масою 3,936 г. (у перерахунку на висушену речовину), на горищі гаражного приміщення плоди-коробочки із фрагментами стебел, які згідно висновку експерта від 29.07.2016 року №1147 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломкою, масою 240,35 г. (у перерахунку на висушену речовину), деформовані плодові коробочки з фрагментами стебел, які згідно висновку експерта від 03.08.2016 року №1150, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломкою, масою 1404,839 г. (у перерахунку на висушену речовину), за підсобним приміщення підв`язану у пучки до дерева речовину рослинного походження зеленого коричневого кольору, яка згідно висновку експерта від 04.08.2016 року №1148, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломкою, масою 281,82 г. (у перерахунку на висушену речовину), у підсобному приміщенні речовину рослинного походження зеленого коричневого кольору, яка згідно висновку експерта від 03.08.2016 року №1145, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломкою, масою 450,08 г. (у перерахунку на висушену речовину).

Загальна маса виявлених та вилучених наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу, яку незаконно зберігав ОСОБА_5 становить: макова соломка - 2377,089 г. (у перерахунку на висушену речовину), опій - 3,936 г. (у перерахунку на висушену речовину).

Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, - незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.

Не оспорюючи висновків суду першої інстанції, щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, прокурор подав апеляційну скаргу в якій вказує, що вирок суду стосовно ОСОБА_5 підлягає зміні через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину повністю знайшла своє підтвердження в ході судового слідства та підтверджується доказами наявними в матеріалах кримінального провадження.

Дії ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 310 та ч. 2 ст. 309 КК України судом кваліфіковано вірно, тому порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів не встановлено.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, суд не поклав на ОСОБА_5 обов`язки, передбачені п. 1 п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016 року).
Проте, суд поклав на ОСОБА_5 обов`язки, передбачені п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 14.04.2009 року), а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції не звернувши при цьому увагу на вимоги ст.. 5 КК України.
Так, у відповідності до ч. ч. 2,3,4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Пунктом 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016 року) визначено, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 14.04.2009 року) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
З аналізу зазначених вище норм слідує, що Закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція ст.. 76 КК України від 07.09.2016 року, в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне проживання, погіршує становище засудженого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Іллінецького районного суду від 26.10.2016 року ОСОБА_8 засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив протягом квітня червня 2016 року, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 року чинності.
Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку мав покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016 року), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягали до застосування, як такі, що погіршують становище обвинуваченого.
Крім того контроль за поведінкою засуджених, на яких покладені обов`язки, відповідно до ст.. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.10.2016 року), здійснює уповноважений орган з питань пробації. Станом на день ухвалення оскаржуваного вироку, а саме станом на 26.10.2016, контроль за поведінкою засуджених, звільнених від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації, а не кримінально-виконавчою інспекцією.
Виходячи із зазначеного вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції невірно визначено орган, який буде здійснювати контроль за поведінкою ОСОБА_5 таким чином суд першої інстанції неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст.. 413 КПК України є підставою для зміни вироку.
Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 374, 405, 407, 414, 418, 420 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 26.10.2016 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України по кримінальному провадженню № 0000247 від 08.07.2016 року задоволити.

Вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 26.10.2016 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України по кримінальному провадженню № 0000247 від 08.07.2016 року - змінити.

У резолютивній частині вироку покладені обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, викласти в редакції Закону України від 07.09.2016 року, а саме на підставі п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року) зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_5 положень п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року) щодо заборони виїзду за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: