Номер провадження: 11-кп/785/115/17
Номер справи місцевого суду: 493/1934/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.06.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

виправданого: ОСОБА_7

та захисника: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляцією прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області та доповнення до неї на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 14.11.2016 року.

Цім вироком виправдано:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, працездатного, голови фермерського господарства «Гольма», раніше не судимого,
- за звинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 263 Кримінального кодексу України.
Як вбачається з вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному зберіганні бойових припасів, зокрема 21 патрону калібру 7.62 мм. до нарізної вогнепальної зброї автоматів системи Калашникова зразка 1947 року (АК-47, АКМ, АКМС), без передбаченого законом дозволу.
Відповідно до обвинувального акту, 09 липня 2015 року у належному ОСОБА_7 жилому будинку, розташованому в АДРЕСА_1 , в ході проведеного на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 30 червня 2015 року обшуку було виявлено та вилучено 13 набоїв калібру 7.62 мм., які знаходились в сейфі, та 8 набоїв калібру 7.62 мм., які знаходились в магазині до мисливського нарізного карабіну «Форт-202», які обвинувачений ОСОБА_7 незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу.
У зв`язку з цим органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України, як зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Така ж правова кваліфікація дій обвинуваченого підтримана прокурором і в ході судового розгляду в суді першої інстанції, вказаного кримінального провадження.
Втім, як вказує районний суд, висунуте ОСОБА_7 звинувачення свого підтвердження в суді не знайшло.
Так, в матеріалах даного кримінального провадження відсутнє доручення слідчому ОСОБА_9 здійснювати досудове розслідування саме у кримінальному провадженні №0000786 від 19 квітня 2014 року, а також постанова про призначення прокурора у цьому ж кримінальному провадженні.
Відсутні такі відомості і в реєстрі матеріалів досудового розслідування, долученому до обвинувального акту.
До суду не надано належних та допустимих доказів, які б беззаперечно доводили факт перебування 21 бойового патрона в сейфі ОСОБА_7 до початку обшуку; доказів що ці патрони вилучені саме із сейфа обвинуваченого; доказів обізнаності обвинуваченого з наявністю саме цих патронів в його сейфі та про їх бойові властивості; доказів обізнаності обвинуваченого із наявністю в його сейфі інших патронів, ні ж ті, що були придбані ним у спеціалізованому магазину, дозвіл на зберігання яких він має.
Отже, звинувачення ОСОБА_7 фактично висунуте лише на підставі факту вилучення із належного йому сейфу боєприпасів, при цьому інших передбачених статтею 91 КПК України обставин, як-то винуватість обвинуваченого, його обізнаність із наявністю в сейфі цих патронів, його вина, мотив, мета вчиненого не встановлені.
Відтак, твердження сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_7 умисно незаконного зберігав бойової припаси, тобто усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання чи свідомо припускав їх настання, за відсутності об`єктивних доказів його обізнаності із наявністю в сейфі патронів, зберігання яких заборонено, є припущенням, яке не може бути покладене в основу обвинувального вироку.
В апеляції та доповненнях до неї прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України і призначити покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на два роки.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги і доповнення до неї, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України злочину, зокрема наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона.

Згідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, визнаються такі, що перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної передбаченої ст. 412 КПК України обставини, котрі б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджало суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`являлося особі і визнане судом недоведеним, а також для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів, а також мотивовані висновки про відсутність в діях особи складу злочину.

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на їх користь.

Як вбачається з матеріалів провадження висновки суду першої інстанції про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у інкримінованому їм злочині, передбаченому ч. 1 ст.263 КК України, є правильним, вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки в його основу покладено належні, допустимі досліджені в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження у сукупності.

Так, в основу обвинувачення ОСОБА_7 у незаконному зберіганні бойових припасів, зокрема 21 патрону калібру 7.62 мм. до нарізної вогнепальної зброї автоматів системи Калашникова зразка 1947 року (АК-47, АКМ, АКМС), без передбаченого законом дозволуорганами досудового розслідування, зокрема покладено:

- протокол обшуку домоволодіння ОСОБА_7 від 09 липня 2015 року;
- висновок судової балістичної експертизи №216 від 13 липня 2015 року;
- висновок судової балістичної експертизи №406-Б від 23 липня 2015 року;
- показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які в якості понятих приймали участь в обшуку належного обвинуваченому житла;
- показання свідка ОСОБА_12 слідчого ГУНП в Одеській області, яка здійснювала досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні.
Так, відповідно до протоколу обшуку від 09 липня 2015 року з домоволодіння ОСОБА_7 , розташованого в АДРЕСА_1 , було вилучено 21 патрон калібру 7.62 мм., з яких 13 патронів із сейфу, розташованого у жилій кімнаті, та 8 патронів зі спорядженого магазину до мисливського нарізного карабіну «Форт-202», який перебував у цьому ж сейфі.
Відповідно до висновку судової балістичної експертизи №216 від 13 липня 2015 року, вилучені з помешкання ОСОБА_7 набої є стандартними боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї та придатні для стрільби.
Відповідно до висновку судової балістичної експертизи №406-Б від 23 липня 2015 року, ці патрони є стандартними боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї - автоматів системи Калашникова зразку 1947 року та карабінів марки «СКС» - чотири трасуючі патрони та сім патронів, споряджених кулею із стальним сердечником.
Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що влітку 2015 року (більш точно дати не повідомив) він в якості понятого був присутнім при проведенні обшуку домоволодіння ОСОБА_7 , розташованого в с. Гольма Балтського району Одеської області.
Перед початком обшуку слідчий пред`явила ОСОБА_7 ухвалу суду про дозвіл на обшук домоволодіння та пояснила, що на підставі вказаної ухвали розшукуються мобільні телефоні та інші електронні носії, які містять інформацію щодо вбивства. ОСОБА_7 повідомив, що вказаних в ухвалі предметів у нього немає, після чого добровільно відкрив двері до будинку, куди зайшли майже всі учасники обшуку. На подвір`ї залишилось лише двоє чи троє працівників міліції.
Особи, які проводили обшук, розділились на дві групи одна зі слідчим, інша з прокурором.
Він (свідок) входив до групи слідчої, разом з якою знаходився у приміщенні кухні. Інша група з прокурором та працівниками міліції одразу пішла до кімнати, яка розташована ліворуч від входу в будинок, в якій знаходився сейф.
Через деякий час з цієї кімнати вийшов прокурор та працівник міліції, які зайшли до кімнати зі слідчим та з маленького матерчатого мішечка висипали на стіл перед слідчим патрони, пояснивши, що ці патрони вони вилучили із сейфу. З вилучених патронів слідчий відібрала декілька штук (до десяти) та поставила назад до мішечка, а інші патрони залишила на столі.
Один з працівників міліції із сивим волоссям сказав, що цих патронів мало, тому вказані особи продовжили обшукувати будинок.
Після цього до будинку зайшов син ОСОБА_7 ОСОБА_13 , який почав знімати все на мобільний телефон, через що між ним та працівниками міліції почалась бійка, через яку свідок вийшов з будинку на вулицю та повернувся назад лише через деякий час.
На столі в кімнаті, де він перебував зі слідчим, побачив предмет схожий на автомат Калашникова та магазин, яких раніше там не було. Прокурор пояснив, що із вказаного магазину були вилучені патрони, які тут же знаходились на столі. При вилученні магазину та патронів з нього свідок присутнім не був та обставин їх вилучення не бачив.
В кімнату, де знаходився сейф, він за весь час обшуку не заходив, ні самого сейфу, ні що з нього вилучалось не бачив.
Після закінчення обшуку слідчий надала йому протокол обшуку, який він, не читаючи, підписав. При цьому, як слідчий упаковувала патрони він не бачив. На прохання слідчого поставив свій підпис у двох клаптиках паперу, які заздалегідь були вирізані та знаходились на столі.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що працює заправником фермерського господарства «Гольма». В один з днів липня 2015 року (точного дня не пам`ятає) йому зателефонувала дружина ОСОБА_7 ОСОБА_14 та попросила привезти останнього додому. Приїхавши додому до ОСОБА_7 , побачив біля воріт багато людей, частина з яких була в спеціальній формі чорного кольору з автоматами.
Вказані особи повідомили, що будуть проводити обшук будинку ОСОБА_7 та запросили його в якості понятого.
Після цього свідок разом з двома чи трьома чоловіками у цивільній формі, один з яких був міцної статури (як з`ясувалось прокурор) зайшов у кімнату ліворуч від входу, в якій знаходився сейф. Вказані особи попросили у ОСОБА_7 ключ від сейфу, після чого ОСОБА_7 власноруч відкрив сейф.
Один з присутніх чоловіків присів перед сейфом, інші стали біля сейфу.
В цей момент свідок почув як у сейфі посипались патрони (зрозумів це за характерним звуком). В цей час він стояв за плечима цих осіб та що відбувалося у сейфі не бачив.
Як, де, коли і звідки вилучили магазин (ріжок) з патронами та патрони з нього він також не бачив, а побачив ці предмети лише тоді, коли зійшов з другого поверху будинку та зайшов в кімнату зі слідчим, де на столі і побачив мисливський карабін, магазин (ріжок) та патрони.
Як слідчий упаковував патрони свідок не бачив, розписався лише на бирках, які йому надала слідчий.
Інший понятий в кімнату з сейфом не заходив.
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що всіх обставин обшуку у ОСОБА_7 він не знає, оскільки до будинку батька він приїхав вже тоді, коли карабін, магазин та патрони знаходились в кухні на столі перед слідчим.
При цьому підтвердив, що окрім інших осіб, обшук проводив прокурор ОСОБА_16 , який самостійно без понятих заходив у різні приміщення домоволодіння, вилучав певні речі, зокрема мобільний телефон та компакт-диск, які заносив в кімнату зі слідчим та давав слідчому вказівки вилучити ці речі. Через ці обставини виник конфлікт, в ході якого працівники міліції за вказівкою прокурора застосували до нього фізичну силу, зламали ребро та вивихнули палець на руці.
Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснила, що обшук домоволодіння ОСОБА_7 був проведений відповідно до вимог закону.
В ході обшуку вона з понятим ОСОБА_10 знаходилась у приміщенні кухні житлового будинку, куди прокурор та працівники міліції зносили вилучені в інших кімнатах речі та предмети.
Так, прокурор ОСОБА_16 та працівники міліції принесли з іншої кімнати патрони, які висипали їй на стіл та пояснили, що ці патрони вони вилучили із сейфу.
Після цього прокурор ОСОБА_16 та хтось із працівників міліції принесли мисливський карабін та магазин до нього, з якого вилучили на стіл патрони.
Вилучені із сейфу та з магазину з патрони були нею упаковані та вилучені з місця обшуку.
В ході проведення балістичної експертизи було встановлено, що ці патрони є бойовими.
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого їм злочину. Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.

Як встановлено судом, на протязі всього судового провадження обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнавав і стверджував, що має отриманий у передбаченому законом порядку дозвіл на зберігання мисливського нарізного карабіну «Форт-202», калібру 7.62 мм. та набоїв до нього.
09 липня 2015 року до його помешкання, розташованого в АДРЕСА_1 , прибули слідчий ОСОБА_9 , прокурор ОСОБА_16 та працівники міліції зі зброєю, які на підставі ухвали судді Приморського районного суду міста Одеси провели обшук його домоволодіння.
В ході обшуку всі присутні розділились на дві групи, які очолили слідчий та прокурор. Ці групи окремо обшукували його будинок. Керував обшуком прокурор ОСОБА_16 .
Його вимоги допустити до обшуку адвоката були проігноровані слідчим та прокурором.
Прокурор ОСОБА_16 одразу сказав йому завести до кімнати, де зберігається сейф, після чого він, прокурор, двоє чи троє працівників міліції та один понятий зайшли до кімнати ліворуч від входу в будинок, де він ключем відімкнув сейф.
У сейфі знаходився належний йому мисливський нарізний карабін «Форт-202», калібру 7.62 мм., п`ять пачок (по двадцять штук в кожній) патронів до нього такого ж калібру, які він придбав в спеціалізованому мисливському магазині «Ствол» в м.Одеса, патрони до гладкоствольної мисливської рушниці та три пачки патронів до карабіна сина іншого калібру. Інших предметів, зберігання яких заборонено, в сейфі не було.
До сейфу підійшли прокурор ОСОБА_16 та працівники міліції, які почали оглядати сейф.
Він (обвинувачений) знаходився позаду них на деякій відстані від сейфу.
Один з працівників міліції взяв одну пачку з патронами до карабіну, висипав з неї у свою руку декілька патронів, які помістив до мішечка, що був у нього. Решту пачок ніхто не перевіряв та не дивився.
Після чого патрони віднесли до слідчого, а вони продовжили проводити обшук в інших приміщеннях.
Обшуком особливо не переймався, оскільки в будинку були відсутні будь-які речі, які заборонено зберігати, а вилучені із сейфу патрони були придбані ним у спеціалізованому магазину, на зберігання яких він мав дозвіл. До того ж не міг уявити, що йому зможуть підкинути патрони.
Через декілька годин обшук закінчився і всі вони зайшли в кімнату зі слідчим, де на столі знаходився належним йому мисливський карабін, магазин та більше десяти патронів, які він вважав власними, тобто придбаними ним у спеціалізованому магазині, на зберігання яких має дозвіл.
Вказані предмети на тривалий час залишались без його візуального контролю та контролю понятих, оскільки в кімнаті залишалась лише слідча, тому вважає, що в цей момент вилучені із пачки в сейфі патрони до карабіну були замінені на бойові, які йому не належать та яких в сейфі ніколи не було.
Виявлення та вилучення цих патронів відбулось з порушенням закону. Так слідчий та прокурор, а також присутні при обшуку працівники міліції, вільно та самостійно пересувались по всьому домоволодінню, без понятих заходили до різних приміщень та кімнат та перебували поза стороннім контролем.
Вислухавши показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , дослідивши надані прокурором та стороною захисту письмові докази та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд обґрунтовано встановив наступне.
Кримінальна відповідальність за частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України настає у разі носіння, зберігання, придбання, передачі чи збуту бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Диспозиція цієї норми перелічує декілька діянь, кожне з яких як самостійно, так і в сукупності становить єдиний одиничний злочин.
Склад кримінального правопорушення наявний за умови, що зазначені дії вчиняються з умислом (прямим чи непрямим) та без передбаченого законом дозволу, тобто є незаконними.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному зберігання боєприпасів без передбаченого законом дозволу.
Згідно з роз`ясненнями, які є в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» (далі постанова ПВСУ №3 від 26 квітня 2002 року), при вирішенні питання, чи є незаконним зберігання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської) чи бойових припасів, судам необхідно керуватися «Положенням про дозвільну систему», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року №576 (далі - положення №576 від 12 жовтня 1992 року), «Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року №622 (далі Інструкція №622 від 21 серпня 1998 року) та іншими нормативними актами.
Так, відповідно до пункту 2.1 Глави 2 Інструкції №622 від 21 серпня 1998 року дозволи громадянам на придбання, зберігання та носіння вогнепальної мисливської зброї у встановленому законом порядку надають органи внутрішніх справ.
Дозвільна система поширюється на бойову нарізну військових зразків зброю або виготовлену за спеціальним замовленням, охолощену, нейтралізовану, несучасну, спортивну, мисливську вогнепальну зброю, бойові припаси до зброї, основні частини зброї, пневматичну, холодну зброю, пристрої та патрони до них, що належать підприємствам, установам, організаціям, суб`єктам господарювання та громадянам (пункт 8.1 глави 8 розділу II Інструкції №622 від 21 серпня 1998 року).
При цьому, мисливською вогнепальною зброєю є вогнепальна зброя, призначена для ураження тварин і птахів під час полювання, а боєприпасами - спеціально виготовлені вироби одноразового використання, які призначені забезпечити ураження цілей в умовах збройної боротьби, самооборони, полювання, спорту. Зокрема, бойовими припасами визнаються патрони до нарізної вогнепальної зброї різних калібрів, споряджені вибуховою речовиною і призначені для стрільби з вогнепальної зброї (пункти 8.8 та 8.9 глави 8 розділу II Інструкції, пункт 5 постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 26 квітня 2002 року).
Відповідно до пункту 11 постанови ПВСУ №3 від 26 квітня 2002 року, під незаконним зберіганням бойових припасів розуміються умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що знаходиться не при особі, а в обраному нею місці.
За змістом статей 23 та 24 КК України умисел, як форма вини, поділяється на прямий та непрямий. Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.
Отже, в цьому кримінальному провадженні прокурор повинен був довести: 1) подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (форма вини, мотив, мета вчинення кримінального правопорушення, у т.ч. і наявність в обвинуваченого умислу (прямого чи непрямого), спрямованого на незаконне зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, як невід`ємну частину складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 263 КК України).
Однак, таких доказів суду не надано.
Відповідно до статті 104 КПК України під час проведення обшуку складається протокол, у вступній частині якого зазначаються: назва слідчої дії; місце, час її проведення (час початку та закінчення); особа, яка проводить слідчу дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; усі особи, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); підстави для проведення обшуку, посилання на статті кримінального процесуального закону, вимоги яких дотримано; вказівка на роз`яснення особам, присутнім під час обшуку, їх прав та обов`язків.
Описова частина протоколу обшуку має бути складена із дотриманням логіки викладення подібних процесуальних документів, відповідати вимогам системності та послідовності. В описовій частині фіксується, що особі, яка володіє житлом, пред`явлена ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук та надана її копія; зазначаються дані про отримання добровільної згоди власника на обшук, що підтверджується його підписом; пропозиція слідчого чи прокурора добровільно видати зазначені в ухвалі судді об`єкти; відзначається послідовність дій слідчого; вказуються відомості, важливі для цього кримінального провадження.
У заключній частині протоколу обшуку повинні міститися відомості про: виявлені, вилучені, та/або надані речі і документи, перераховані їх ознаки - назва, кількість, матеріал, з якого вони виготовлені, з урахуванням того, наскільки точно це може бути визначено у момент вилучення, та їх індивідуальні ознаки.
При вилученні в процесі обшуку великої кількості предметів складається спеціальний опис цих предметів, про що вказується в протоколі.
Однак, вказаним вимогам протокол обшуку від 09 липня 2015 року не відповідає.
Так в протоколі обшуку відсутні ім`я та по батькові слідчого, який проводив обшук, в описовій частині протоколу зазначено лише прізвище слідчого, а в заключній лише посада.
В протоколі вказано про проведення обшуку за участі ОСОБА_7 , якому роз`яснені процесуальні права, передбачені ч.5 ст.44, ч.4 ст.58 та ч.2 ст.59 КПК України, хоча передбачені цими статтями права стосуються законного представника підозрюваного чи обвинуваченого (ч.5 ст.44 КПК), представника потерпілого (ч.4 ст.58 КПК), законного представника потерпілого (ч.2 ст.59 КПК).
Після переліку осіб, які приймали участь у проведенні обшуку, та після відмітки про роз`яснення їм процесуальних прав та обов`язків, передбачених статтями 11,13,15,66 та 223 КПК України, містяться підписи, авторство та належність яких встановити не можливо. Зокрема, ці підписи містяться з позначками «1» та «2», при цьому за такими ж порядковими номерами у протоколі вказано ОСОБА_18 та ОСОБА_10 (порядковий номер кожного 1) та ОСОБА_19 і ОСОБА_11 (порядковий номер обох №2).
Відтак, зазначений протокол не містить належних відомостей про роз`яснення учасникам обшуку процесуальних прав та обов`язків.
У протоколі обшуку відсутній підпис ОСОБА_7 про отримання ним копії ухвали слідчого про проведення обшуку, надання якої є обов`язковим.
У заключній частині протоколу слідчий обмежився лише наведенням переліку майна та предметів, які були виявлені в ході обшуку, але не вказав які саме предмети були вилучені, яким чином вони були упаковані та опечатані.
У протоколі відсутній підпис одного із учасників обшуку оперативного працівника ОСОБА_20 , який приймав участь у виявленні та вилученні в ході обшуку речей, але справжність протоколу своїм підписом не засвідчив.
Слідчий та особи, які були залучені до обшуку, вільно пересувались по подвір`ї, житловому будинку та господарських спорудах, перебували поза полем зору понятих, одночасно перебували у різних приміщеннях (спорудах).
Вилучення патронів із сейфу відбувалось у присутності лише одного понятого (свідок ОСОБА_11 ), який до того ж був позбавлений можливості візуально спостерігати та в повному обсязі контролювати процес їх вилучення із сейфу (хто вилучав, як саме, звідки і т.д).
Патрони з магазину мисливського карабіну взагалі вилучались за невстановлених обставин у відсутності обох понятих (кожен з них зайшов до кімнати, в якій знаходився слідчий, вже тоді, коли на столі перебував карабін «Форт-202», магазин та окремо патрони. Ким, коли, як та звідки ці патрони були вилучені поняті не бачили.
Обшук проведено з участю понятого ОСОБА_11 , який є підлеглим обвинуваченого ОСОБА_7 (перебуває з ним у трудових відносинах), а отже є зацікавленою особою. При цьому, про зацікавленість обох понятих свідчать характер їх показань, спосіб та форма звернення до обвинуваченого ОСОБА_7 та його рідних.
Так, свідок ОСОБА_10 пояснив, що під час обшуку він боявся, щоб ОСОБА_7 не підкинули заборонених предметів, в ході обшуку висловлював своє невдоволення діями працівників міліції щодо проведення обшуку (стосовно погроз та побиття ОСОБА_15 , вільного пересування працівників міліції по будинку, безконтрольності їхній дій, тощо), таким чином виявляв свою зацікавленість в результатах обшуку, заздалегідь ставлячи під сумнів законність дій осіб, що його проводили.
Отже, залучені до обшуку поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не відповідали встановленому в абзаці 2 частини 7 статті 223 КПК України критерію незаінтересованості, яка полягає у відсутності в понятого будь-якого власного інтересу у кримінальному провадженні, родинних, службових, трудових, дружніх або інших відносин з учасниками процесу. Наявність такого інтересу унеможливлює участь понятого у проведенні відповідної процесуальної дії.
Окрім цього, з огляду на об`єм запланованої слідчим роботи, значну кількість та розміри об`єктів (приміщень та споруд), які підлягали обшуку, кількість учасників обшуку (більше десяти), слідчим не було залучено понятих у кількості, достатній для безперервного виконання ними своєї спостережної та посвідчувальної функції щодо всього процесу обшуку, що призвело до того, що під час обшуку частину дій слідчий, прокурор та інші учасники обшуку вчиняли без присутності двох понятих, а в окремих випадках - без понятих взагалі (зокрема, патрони із сейфу вилучались у присутності лише одного понятого, який був позбавлений можливості спостерігати за процесом їх вилучення, а при вилученні магазину до мисливського карабіну та патронів з нього не був присутнім жоден з понятих).
Таким чином в ході проведення обшуку слідчим та прокурором не було забезпечено безперервності вказаної слідчої дії, контролю за її проведенням з боку обох понятих, які відповідно до пункту 25 частини 1 статті 3 КПК України є учасниками кримінального провадження, основною функцією яких є спостереження за проведенням слідчої дії та засвідчення цих дій, а також їхніх результатів.
Зазначені обставини призвели до втрати безперервності та цілісності обшуку, втрати понятими об`єктивного контролю за процесом виявлення та вилучення боєприпасів, їх огляду, упакування та вилучення з місця обшуку.
Ці ж обставини значною мірою підвищують процесуальне значення заперечень обвинуваченим ОСОБА_7 факту зберігання ним вилучених в ході обшуку боєприпасів.
Викликані цими обставинами сумніви у встановленому законом порядку не усунуті, а тому відповідності з вимогами частини 3 статті 62 Конституції України тлумачяться на користь обвинуваченого.
Окрім цього, в ході обшуку ОСОБА_7 не було забезпечено право на захист, зокрема на участь в обшуку його захисника. При цьому, відповідно до рішення Конституційного суду України від 30 вересня 2009 року (справа №1-23/2009) та листа Генеральної прокуратури України від 22 лютого 2016 року за №0416-36, допуск адвокатів до участі у проведенні обшуків є обов`язковим.
На думку колегії суддів районний суд прийшов до обґрунтованого висновку, що у сукупності наведені обставини є підставою для визнання протоколу обшуку домоволодіння ОСОБА_7 від 09 липня 2015 року неналежним доказом, оскільки він прямо чи непрямо не підтверджує провини ОСОБА_7 у незаконному зберігання боєприпасів, та недопустимим доказом - отриманим з порушенням встановленого порядку.
Оголошення протоколу присутнім після обшуку, не може виправити допущені у протоколі недолікі.

В пункті 10 постанови ПВСУ №3 від 26 квітня 2002 року вказано, що у випадках, коли для вирішення питання про те, чи є відповідні предмети зброєю чи бойовими припасами, а також для з`ясування їх придатності до використання за цільовим призначенням потрібні спеціальні знання, у справі має бути призначена балістична експертиза з проведенням її у відповідних експертних установах.
Відповідно до висновку судової балістичної експертизи №216 від 13 липня 2015 року, проведеної судовим експертом науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України на Одеській залізниці, 13 патронів з пакунку №1 та 8 патронів з пакунку №2, вилучених 09 липня 2015 року з домоволодіння в АДРЕСА_1 , являються стандартними боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї та придатні до стрільби.
За змістом частини 1 статті 263 КК України та роз`яснень, що є в пункті 3 постанови ПВСУ №3 від 26 квітня 2002 року, основною характерною ознакою бойових припасів, як предмету злочину, передбаченого цією статтею, є ураження живої цілі, знищення чи пошкодження оточуючого середовища. Зазначене свідчить про те, що ці боєприпаси повинні бути справними, тобто придатними до використання за цільовим призначенням.
Відповідно до методики встановлення справності боєприпасів та їх придатності до стрільби, завданням балістичної експертизи є встановлення справності та придатності патронів до стрільби.
На вирішення питання про справність та придатність патронів до стрільби впливають їх внутрішні дефекти, наприклад, зміна хімічного складу ініціюючої речовини капсуля чи пороху може призвести до повної чи часткової втрати ними метальних чи запалювальних властивостей.
Головним критерієм визнання патронів придатними до стрільби є результати експериментальних пострілів. При цьому визначальне значення має факт здійснення пострілу та достатня уражуюча дія снаряду. Межа початкової швидкості кулі та кінетичної енергії повинна бути не нижче встановлених меж для кожного зразка зброї та патронів.
Отже, умовою віднесення патрона до справних та придатних для стрільби є як відсутність серйозних зовнішніх дефектів, так і здатність забезпечити необхідну початкову швидкість кулі.
В ході проведення судової балістичної експертизи №216 від 13 липня 2015 року через відсутність у колекції експертної установи відповідного виду зброї експериментальні постріли з використанням цих патронів не здійснювались, а висновок експерта про придатність патронів для стрільби зроблено лише в результаті їх візуального огляду та обстеження деяких з них.
Окрім цього, експертом шляхом огляду та відповідних маніпуляцій з порохом і капсулями досліджувалась лише частина з вилучених у ОСОБА_7 патронів 6 патронів з пакунку №1 (в якому знаходилось всього 13 патронів) та 4 патрони з пакунку №2 (в якому перебувало 8 патронів).
При цьому, згідно з висновком судової балістичної експертизи №406-Б від 23 липня 2015 року вилучені у ОСОБА_7 патрони не є однією партією та серією виробництва, є різними за видом (одні з трасуючою кулею для цілевказування та корегування ефективності стрільби, інші - споряджені кулями зі стальним та звичайним сердечником); виготовлені на різних патронних заводах (зокрема на Луганському, Ульяновському та Климовському): у різний час (1951, 1966, 1969 р.р.), а відтак навіть таким чином встановлена придатність деяких з патронів до стрільби не є доказом придатності до стрільби інших патронів, які не досліджувались експертом.
У зв`язку з цим, висновок експерта про придатність патронів до стрільби патронів, які ним не досліджувались (ні шляхом експериментального відстрілу, ні шляхом дослідження пороху та капсуля), є його припущенням, яке не може бути покладене в основу обвинувального вироку.
Окрім цього, ні вказаний висновок експерта, ні висновок балістичної експертизи №406-Б від 23 липня 2015 року не доводять винуватості ОСОБА_7 у незаконному зберігання боєприпасів та не вказують на його обізнаність із фактом знаходження патронів у сейфі.
Отже, надані суду висновки балістичних експертиз №216 від 13 липня 2015 року №406-Б від 23 липня 2015 року суд визнає і недопустимими доказами (отримані із порушенням встановленого порядку), і неналежними (не містять фактичних даних, які підтверджують умисел обвинуваченого на незаконне зберігання боєприпасів).
При цьому, незважаючи на послідовне заперечення обвинуваченим ОСОБА_7 належності йому вилучених патронів та його обізнаності з їх перебуванням у сейфі, в ході досудового та судового слідства стороною обвинувачення не вчинялось жодних дій, спрямованих на отримання інших доказів винуватості обвинуваченого.
Так, відбитки пальців обвинуваченого з вилучених патронів не знімались, біологічні зразки не відбирались, змиви потожирових нашарувань не робились, дактилоскопічна експертиза (щодо наявності на патронах слідів пальців рук обвинуваченого), генетично-молекулярна (щодо наявності на патронах біологічних зразків обвинуваченого) чи трасологічна (щодо контакту вилучених патронів із деталями магазину) експертизи не проводились.
Не надходили відповідні клопотання і в ході судового розгляду. При цьому, сторони кримінального провадження не обмежувались у часі для надання доказів, будь-яких клопотань щодо доповнення судового розгляду не подавали.
Не підтверджують винуватості обвинуваченого і свідчення свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , зокрема, надані цими свідками показання переконливо не доводять, що 21 патрон дійсно перебував у сейфі ОСОБА_7 до початку обшуку; що ці 21 патронів вилучені саме з сейфа обвинуваченого; що про наявність саме цих патронів в сейфі знав обвинувачений та був обізнаний про їх бойові властивості.
При цьому, патрони військового зразка та патрони до мисливського нарізного карабіну «Форт-202» за зовнішнім виглядом (форма, розміри, калібр) є майже однаковими, тому візуальне розмежування цих патронів особою, яка не має спеціальних знань, неможливе.
В обвинувальному акті від 07 вересня 2015 року обставини придбання, носіння, перевезення чи передачі ОСОБА_7 цих бойових патронів не зазначені, а тому за змістом частини 1 статті 337 КПК України їх придбання, носіння, перевезення чи передача обвинуваченому не інкримінується.
Тобто, набуття обвинуваченим цих патронів та те, яким чином ці патрони опинились в належному йому сейфі, не було предметом досудового розслідування, а отже доказів, що ці патрони були якимось чином набуті обвинуваченим та поміщені до сейфу відсутні.
Отже, до суду не надано належних та допустимих доказів, які б беззаперечно доводили факт перебування 21 бойового патрона в сейфі ОСОБА_7 до початку обшуку; доказів що ці патрони вилучені саме із сейфа обвинуваченого; доказів обізнаності обвинуваченого з наявністю саме цих патронів в його сейфі та про їх бойові властивості; доказів обізнаності обвинуваченого із наявністю в його сейфі інших патронів, ні ж ті, що були придбані ним у спеціалізованому магазину, дозвіл на зберігання яких він має.
Отже, звинувачення ОСОБА_7 фактично висунуте лише на підставі факту вилучення із належного йому сейфу боєприпасів, при цьому інших передбачених статтею 91 КПК України обставин, як-то винуватість обвинуваченого, його обізнаність із наявністю в сейфі цих патронів, його вина, мотив, мета вчиненого не встановлені.
Відтак, твердження сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_7 умисно незаконного зберігав бойової припаси, тобто усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання чи свідомо припускав їх настання, за відсутності об`єктивних доказів його обізнаності із наявністю в сейфі патронів, зберігання яких заборонено, є припущенням, яке не може бути покладене в основу обвинувального вироку.
Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.263 КК України, у повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду, колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляцію прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області та доповнення до неї, залишити без задоволення.
Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 14.11.2016 року в відношенні ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців.
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3