АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2017року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження №0009229 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Деражня, Новоград-Волинського району, Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 24 грудня 2015 року Святошинським районним судом м. Києва за ст.289 ч. 1, 289 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна

- 02 грудня 2016 року Рівненським міським судом Рівненської області за ст.289 ч. 2, 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 05 квітня 2017 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 05 квітня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації всього майна, що є його особистою власністю.

На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 02.12.2016 року, остаточне покарання призначено за сукупністю злочинів у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, відраховуючи строк покарання з 22 березня 2016 року.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 просять вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості та призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації всього майна, що є його особистою власністю; на підставі ч.4 ст.70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна, поглинувши менш суворе покарання більш суворим, призначене вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 02 грудня 2016 року, відраховуючи строк відбування з 22 березня 2016 року.
В обґрунтування своїх вимог зазначають, що судом при призначенні покарання ОСОБА_5 не враховано повне визнання вини обвинуваченим, відмова потерпілого від поданого цивільного позову та характеризуючі дані обвинуваченого, а саме його вік, позитивну характеристику за місцем проживання, незначний життєвий досвід.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України, остаточно визначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
В обгрунтування своїх доводів зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не в достатній мірі враховано тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого, зокрема, те, що ОСОБА_5 на момент вчинення злочину не працював, хоч і має реєстрацію в Житомирській області, проте не має постійного місця проживання, як про це помилково зазначено у вироку суду.
Крім того прокурор зазначає, що за нетривалий час обвинувачений вчинив декілька кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним заволодінням транспортних засобів, за які засуджений вироками Святошинського районного суду м.Києва та Рівненським міським судом Рівненської області, які набрали законної сили; злочини, вчинені ОСОБА_5 носять умисний характер та посягають на право власності інших осіб, що має підвищену суспільну небезпеку.
Вказує, що оскаржуваним вироком суду встановлено, що ОСОБА_5 діючи з корисливих мотивів, вчинив злочин, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а тому суд повинен був призначити обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Судом визнано доведеним, що 22 вересня 2015 року близько 04 год. 00 хв. обвинувачений ОСОБА_5 , знаходячись неподалік будинку № 25 по вул. Тупікова в м. Києві та помітивши припаркований автомобіль марки «Мерседес Бенц», синього кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне незаконне заволодіння вказаним автомобілем, усвідомлюючи незаконність своїх дій, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, підійшов до вказаного автомобіля та шляхом підбору ключа, використовуючи наявний у нього ключ замка запалення від подібного автомобіля, відчинив двері, сів до автомобіля, та поїхав зі стоянки у невідомому напрямку, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом і в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора та підтримали подані ними апеляційні скарги, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити та залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів прийшла до висновку про залишення апеляційних скарг прокурора обвинуваченого та захисника без задоволення, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за ч.2 ст.289 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувалися також і обвинуваченим, досліджувалися судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Дії ОСОБА_5 за вказаними ознаками вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Доводи обвинуваченого та його захисника про суворість призначеного покарання, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Вирішуючи питання про відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_5 злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, пом`якшуючу покарання обставину, а саме щире каяття, тобто обставину, на яку посилаються обвинувачений та захисник в апеляційних скаргах, та дані про особу обвинуваченого.
Із таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_5 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65, 71 КК України, а призначене покарання відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Підстав для пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_5 колегія суддів, не убачає.
Не погоджується колегія суддів і з доводами прокурора в апеляційній скарзі щодо м`якості призначеного судом покарання.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції у вироку взагалі не вмотивовано незастосування додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, колегія суддів вважає, що відсутність у вироку суду обґрунтування щодо недоцільності призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна само по собі не є підставою для скасування вироку і призначення даного додаткового покарання.

Вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Відповідно до вимог ст. 59 КК у разі конфіскації не всього майна, а лише його частини суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Як вбачається з вироку, обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. Санкція вказаної статті передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої. Виходячи з приписів вказаної норми закону про кримінальну відповідальність, посилання на застосування або не застосування додаткового покарання у вироку є обов`язковим.

Обговорюючи питання про доцільність призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів виходить з конкретних обставин справи, поведінки обвинуваченого, а також із врахуванням того, що викрадений автомобіль повернуто потерпілому, який відмовився від поданого цивільного позову, а тому підстав для застосування щодо ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації майна немає.
Окрім того, в резолютивній частині апеляційної скарги прокурора міститься вимога про постановлення у справі нового вироку, яким засудити ОСОБА_5 за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.4 ст.70 КК України призначити 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Колегія суддів не може визнати це технічною помилкою, як про це вказав у засіданні прокурор, оскільки така позиція суперечить положенням ч.4 ст.403 КПК України, яка не допускає внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку суду колегією суддів не встановлено і в апеляційних скаргах не наведено.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, 425, 426 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні, залишити без задоволення, вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 05 квітня 2017 року щодо ОСОБА_5 без змін.
Ухвалу може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3