АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 лютого 2017 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря
судових засідань ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000177 від 11.05.2016, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, молдованина, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури юриста 2 класу ОСОБА_6 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 30 грудня 2016 року,

за участю: прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_8 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 -
В С ТА Н О В И Л А:
Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 30 грудня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Єдиний унікальний № 723/1238/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_11
Провадження № 11-кп/794/90/17 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 186 КК України
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю цього злочину та злочину, передбаченого вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяця.
На підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року 6 (шести) місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу змінено, з тримання під вартою на домашній арешт, звільнивши його з під варти з зали суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання ОСОБА_5 зараховано у строк його попереднє ув`язнення з 17 листопада 2016 року по 30 грудня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_12 завдану злочином матеріальну шкоду в розмірі 79 100 (сімдесят дев`ять тисяч сто) грн..
На вказаний вирок суду 1-ї інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, у якій не заперечуючи кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді позбавлення волі.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02 червня 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_5 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, виконувати окремо.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом не в повній мірі було враховано суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим злочину, особу обвинуваченого та необґрунтовано застосовано при призначенні покарання ст.ст. 75, 76, 104 КК України.

При цьому, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_5 вчинив злочин у період притягнення його до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин, після виявлення його на місці вчинення злочину свідками, які висували йому вимогу зупинитися та повернути викрадене, обвинувачений жодним чином не відреагував на зауваження та продовжив свої протиправні дії, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи для суспільства, розмір завданих

кримінальним правопорушенням збитків, а також неналежну процесуальну поведінку ОСОБА_5 , яка проявлялася в ухиленні від суду.

Інших апеляційних скарг від учасників судового розгляду не надходило.

При цьому, надійшло заперечення від захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 , зі змісту якого вбачається, що останній просить апеляційний суд апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 30 грудня 2016 року - без зміни.

Згідно вироку районного суду, неповнолітній ОСОБА_5 приблизно в кінці березня на початку квітня 2016 року близько 17 години, переслідуючи корисливі мотиви направлені на особисте збагачення, проник в житловий будинок ОСОБА_12 , який розташований по АДРЕСА_1 , звідки таємно повторно викрав гроші в сумі 1000 грн., 120 євро та ювелірні вироби, а саме комплект виробів з золота, в який входило пара сережок, ланцюжок та кільце загальною вартістю 14200 гривень, золотий ланцюжок із золотим хрестиком вартістю 2800 грн., два чоловічих ланцюга із хрестиком вартістю 7700 грн. та 7900 грн., золотий браслет вартістю 8000 грн., золота печатка вартістю 8500 грн., золоте обручальне кільце вартістю 2900 грн., жіночий комплект зі срібла, в який входило сережки, ланцюжок та браслет загальною вартістю 600 грн., жіночі золоті сережки вартістю 8400 грн., жіночі золоті сережки вартістю 6000 грн., золоті сережки у вигляді піки вартістю 2800 грн., золотий жіночий браслет вартістю 9000 грн., золотий хрестик вартістю 5600 грн., та золоте жіноче кільце у вигляді персню вартістю 7800 грн..

В подальшому, з вказаним майном ОСОБА_5 через вікно у ванній кімнаті вистрибнув з будинку ОСОБА_12 , де в цей час на відстані близько 11-12 метрів від нього, був помічений донькою потерпілого ОСОБА_13 та сусідами потерпілого ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які неодноразово висували йому вимогу зупинитися, підійти до них та віддати викрадені речі, однак ОСОБА_5 вимоги останніх проігнорував, втік від них та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 96600 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини в ній зазначені, думку обвинуваченого ОСОБА_5 , його законного захисника ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу прокурора, як необґрунтовану залишити без задоволення, а вирок щодо нього без зміни, представника потерпілого ОСОБА_10 , який такої ж думки, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах поданої апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких докази судом не досліджувалися, апеляційним судом не

перевіряються.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржені в апеляції. Крім цього, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення засудженого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи в учиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.

За таких обставин, апеляційний суд встановив та вважає доведеним те, що неповнолітній ОСОБА_5 приблизно в кінці березня на початку квітня 2016 року близько 17 години, переслідуючи корисливі мотиви направлені на особисте збагачення, проник в житловий будинок ОСОБА_12 , який розташований по АДРЕСА_1 , звідки таємно повторно викрав гроші в сумі 1000 грн., 120 євро та ювелірні вироби на загальну суму 92200 грн.

В подальшому, з вказаним майном ОСОБА_5 через вікно у ванній кімнаті вистрибнув з будинку ОСОБА_12 , де в цей час на відстані близько 11-12 метрів від нього, був помічений донькою потерпілого ОСОБА_13 та сусідами потерпілого ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які неодноразово висували йому вимогу зупинитися, підійти до них та віддати викрадені речі, однак ОСОБА_5 вимоги останніх проігнорував, втік від них та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 96600 грн.

Статтею 409 КПК України встановлено, що підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, зокрема, може бути: 1) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 2) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, згідно зі ст. 413 КПК України, зокрема, визнається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора - є переконливими, оскільки ґрунтуються на законі та матеріалах кримінального провадження.
Згідно із ст. 65 КК України, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Відповідно до ст. 103 КК України при призначенні покарання неповнолітньому, суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Виходячи із змісту ст. 69 КК України, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачене законом, можливе у випадках, коли встановлені по справі обставини істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину, і дають підстави прийти до висновку, що призначення винному, навіть мінімального покарання в межах санкції, буде явно недоцільним.
Аналізуючи матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що при призначенні покарання районний суд не в повній мірі дослідив обставини, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_5 , інші наявні в матеріалах докази, а тому не надав їм належної оцінки, та не в повній мірі врахував їх при призначенні покарання.
Так, в апеляційному суді встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, визнав повністю, щиро, а не уявно розкаявся у вчиненому, бажає стати на шлях виправлення, раніше не судимий, вчинив злочин будучи неповнолітнім, те, що з дитинства обвинувачений виховується у сім`ї тільки матір`ю, його позитивну характеристику та те, що добровільно частково відшкодував завданий збиток потерпілому.

При цьому, колегією суддів враховано і наданий апеляційному суду Звіт про неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_5 від 22.02.2017 року, зі змісту якого вбачається, що неповнолітній обвинувачений проживав у неповній сім`ї з матір`ю, з якою відсутні довірливі стосунки. Дитина фактично проживала з бабусею ОСОБА_16 , яка проживає по сусідству, та приймає активну участь у вихованні дитини, коли мати перебувала за кордоном. Внаслідок недостатнього батьківського виховання в нього не сформовані моральні якості на відповідному рівні. Дана сім`я перебуває на обліку в РЦСССДМ.

Дані про розумову відсталість неповнолітнього, очевидні ознаки розладів психіки та поведінки відсутні. Неповнолітній розуміє всю серйозність скоєного, шкодує про свої дії та готовий нести відповідальність за них. Пообіцяв виправити ситуацію.

Найбільш доцільними заходами щодо неповнолітнього з метою перевиховання на думку служби у справах дітей є зміна кола друзів та здобуття

середньо-спеціальної освіти для подальшого працевлаштування.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці встановив, а саме у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року), що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий надмірний тягар для особи».
У зв`язку з наведеним, врахувавши зазначені вище обставини, в даному конкретному випадку, колегія суддів вважає за можливе визнати такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь вчиненого кримінального правопорушення.
При цьому апеляційний суд виходить з того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої ОСОБА_5 не уникнув, а тому наведене в своїй сукупності дає підстави апеляційному суду для застосування ст. 69 КК України, яке в даному конкретному випадку буде законним, справедливим та буде сприяти гуманізації покарання, згідно з принципами Європейського суду з прав людини.
За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 186 КК України та призначити останньому покарання із застосуванням статті 69 КК України.

Крім цього, також допустив суд першої інстанції порушення вимог закону і при складанні та призначенні остаточного покарання ОСОБА_5 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 засуджений ще і вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 02.06.2016 року відповідно до якого його визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання, за вказаною статтею, у виді позбавлення волі на строк один рік. На підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком один рік.

Вирок, який переглядається апеляційний судом свідчить про те, що ОСОБА_5 засуджений за злочин, який він вчинив до винесення вироку Першотравневим районним судом м. Чернівці від 02.06.2016 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України та п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7 (із змінами внесеними згідно з Постановами ВСУ №№ 18,8,11) у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК ( 2341-14 ) остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Цю правову позицію при складанні та визначенні остаточної міри покарання районний суд не дотримався, що призвело до порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

За таких обставин районний суд позбавлений був можливості застосувати до ОСОБА_5 вимоги ст.ст. 75, 76 КК України.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 484 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури юриста 2 класу ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 30 грудня 2016 року щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 186 КК України в частині призначення йому покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за вказаною статтею, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 змінити з домашнього арешту на взяття під варту, взявши його під варту із зали суду негайно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 обчислювати з 28 лютого 2017 року, тобто з дня його взяття під варту по даному кримінальному провадженні.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2016 року по 30 грудня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 02 червня 2016 року, щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України виконувати окремо.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3