Дата документу Справа № 323/4058/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/453/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 323/4058/14-к
Категорія: ст. 296 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

представника потерпілої адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001304, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 15 березня 2016 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вальтропа Німеччини, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України,
встановила:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 15.03.2016 pоку та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, вважаючи, що досліджені судом докази дають підстави вважати, що його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, - не доведена та в його діях відсутній склад злочину.

В обґрунтування своїх вимог апелянт послався на наступні обставини:

-жоден зі свідків у справі, окрім свідка ОСОБА_11 , покази якої, були повністю суперечливими з показами всіх інших 12-ти свідків по справі, зазначили, що не бачили того, щоб він наносив будь-які тілесні ушкодження потерпілій та ображав її будь-якими нецензурними чи іншими словами, а сторона обвинувачення взагалі не посилалась на покази будь-кого зі свідків на підтвердження його винуватості за ч. 1 ст. 296 КК України;

- підтвердженням його показів щодо його побиття та непричетності до інкримінованого злочину, свідчить висновок експерта № 9 щодо проведення його судово-медичної експертизи, який підтверджує обставини конфлікту між ним та потерпілою, який відбувся 12.10.2014 pоку, встановлення фактів спричинення йому тілесних ушкоджень, та спростовує необґрунтовані доводи сторони обвинувачення про скоєння ним злочину за ч. 1 ст. 296 КК України.

Обвинувачений вважає, що під час судового розгляду стороною обвинувачення були надані недопустимі та неналежні докази, які були використані судом під час постановлення вироку, а саме:

-у порушення вимог ст. 102 КПК України у висновку експерта № 140 від 15.10.2014 року та п. 3.4. Інструкції про проведення судово-медичної експертизи № 6 від 17.01.1995 pоку, відсутні такі обов`язкові дані як: докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка; обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання; у порушення п. 4.10 Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом МОЗ України від 17.10.95 року № 6, в даному висновку експерта взагалі відсутні будь-які наукові обґрунтування щодо результату аналізу відомостей, встановлених при проведенні експертизи;

-в даному висновку зазначено, що експерту для вивчення 18.10.2014 року була надана амбулаторна картка поліклініки Оріхівської ЦРБ № 0813104/1375, при проведенні експертизи судово-медичний експерт має право ознайомлюватись з матеріалами справи, що стосуються експертизи, якщо наданих матеріалів недостатньо для вирішення поставлених перед експертом питань, він має право порушувати клопотання перед особою, яка призначила експертизу, про надання додаткових матеріалів та документів, які необхідні для її проведення, що передбачено п. 2.8 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи № 6 від 17.01.1995 pоку, при цьому, будь-які такі клопотання експерта відсутні, а згідно з реєстром по даному кримінальному провадженню відсутня будь-яка ухвала суду про тимчасовий доступ до речей та документів;

-такий доказ, як амбулаторна картка поліклініки Оріхівської ЦРБ № 0813104/1375, на якому ґрунтується висновок експерта № 140, не досліджувався, на досудовому слідстві та під час судового розгляду потерпіла ОСОБА_7 заявила про те, що дані, викладені в її медичній картці № 0813104/075 поліклініки Оріхівської ЦРБ 15.10.2014 року лікарем неврологом, тобто ті дані, які досліджувалися експертом при проведенні експертизи, - не відповідають дійсності, тому висновок експерта № 140 є недопустимим доказом, отриманим з порушенням норм діючого КПК України, в основу якого покладений документ, який взагалі не є доказом у справі, та яким чином цей документ з`явився в розпорядженні експерта невідомо;

-висновок експерта № 140 від 15.10.2014 року, складений на основі дослідження амбулаторної картки поліклініки Оріхівської ЦРБ № 0813104/1375, яка взагалі ніким не витребовувалась із лікарні, 25.11.2015 року під час допиту експерта ОСОБА_12 в судовому завданні, останній пояснив, що матеріали кримінальної справи для вивчення та аналізу під час проведення експертизи йому не надавалися, та встановити чи відповідає характер нанесених ушкоджень потерпілій зазначеним обставинам справи, без додаткових досліджень даних не може, а сама потерпіла у своїх показах під час її допиту у суді першої інстанції, вказала про недостовірність даних від 15.10.2014 року, зафіксованих в її картці;

-під час проведення слідчих експериментів 11.12.2015 року та 19.02.2016 року експерт ОСОБА_12 не зміг відповісти на запитання - чи відповідають тілесні ушкодження, виявлені під час огляду у потерпілої при проведенні експертизи, механізму нанесення тілесних ушкоджень, продемонстрованому під час слідчого експерименту, в судовому засіданні 01.03.2016 року експертом були надані додаткові пояснення щодо проведених слідчих експериментів, проте будь-ким із учасників провадження клопотань про виклик та допит експерта не заявлялися, тобто надані 01.03.2016 року експертом пояснення були отримані з порушенням ст. ст. 22, 26 КПК України, у зв`язку з чим, він є недопустимим доказом;

-матеріали, що характеризують потерпілу ОСОБА_7 та були долучені до матеріалів провадження за клопотанням представника потерпілої ОСОБА_8 , а саме характеристики ОСОБА_7 : надана за місцем проживання сусідами ОСОБА_13 , ОСОБА_14 у лютому 2016 pоку; надана головою квартального комітету у листопаді 2014 pоку; надана за місцем проживання з боку ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ; надана за місцем роботи на посаді юрисконсульта Оріхівської виправної колонії №88 у 2014 року та підписана начальником установи ОСОБА_18 , є неналежними доказами, оскільки прямо чи непрямо не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, та згідно зі ст. 91 КПК України дані обставини, а саме характеристика потерпілої, взагалі не підлягають доказуванню.

Також апелянт зазначив, що судом було відмовлено у задоволенні клопотання його захисника ОСОБА_19 про виклик та допит в якості свідка ОСОБА_20 , чим були порушені його права, як обвинуваченого, передбачені ст. ст. 22, 42 КПК України та ст. ст. 23, 94 КПК України щодо правил дослідження судом доказів, наданих сторонами кримінального провадження.

Крім того, обвинувачений звертає увагу на те, що у провадженні судді ОСОБА_1 перебувала цивільна справа за його позовом до КП «Редакція газети Трудова слава «Оріхівської районної Ради Запорізької області» про захист честі, гідності та ділової репутації, спростування недостовірної інформації, в якій нею досліджувались ті самі докази та обставини, що є предметом доказування і в кримінальному провадженні, а прийняте суддею рішення по цивільній справі у подальшому було скасоване на підставі ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 23.09. 2015 pоку, тому, у зв`язку з виникненням сумнівів в неупередженості судді ОСОБА_21 при подальшому розгляді нею кримінального провадження, ним, у порядку п. 13 ч. З ст. 42 КПК України, було заявлено відвід судді ОСОБА_22 , у задоволенні якого йому незаконно було відмовлено.

Крім того, до апеляційної скарги ОСОБА_9 додане клопотання, в якому він посилається на те, що суд порушив його права, як обвинуваченого, щодо надання можливості подання до суду доказів на підтвердження своєї невинуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину, а також суд перекрутив покази усіх свідків, які були допитані під час судового розгляду справи, вказавши у вироку ті покази свідків, які взагалі не були ними надані, залучив до справи докази, які є неналежними та недопустимими в розумінні ст. ст. 85, 86 КПК України, що свідчить про те що, під час розгляду провадження суд допустив неповне дослідження усіх обставин справи та дослідив наявні докази по справі з порушеннями, у зв`язку з чим, апелянт просить суд апеляційної інстанції відповідно до ст. ст. 349, 396 КПК України дослідити усі наявні докази по справі у повному обсязі без будь-яких виключень.

У запереченнях потерпіла ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без змін, оскільки вважає його законним та обґрунтованим.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 8 500,00 гривень.

Заходи забезпечення кримінального провадження щодо ОСОБА_9 не застосовувались.

Як вказано у вироку суду, 12.10.2014 року, близько 09 год. 30 хв., ОСОБА_23 , знаходячись в громадському місці - на площі Покровській в м. Оріхові Запорізької області, маючи намір на скоєння хуліганських дій, з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно, з хуліганських спонукань став ображати нецензурною лайкою ОСОБА_7 , після чого, діючи з особливою зухвалістю, наніс їй декілька ударів ногою в область обох ніг та штовхнув руками в тулуб, від чого остання впала на землю.

У результаті протиправних дій ОСОБА_24 , ОСОБА_7 спричинені тілесні ушкодження у вигляді численних синців потиличної частини і нижніх кінцівок, саден лівої гомілки, які відповідно до висновку експерта №140 від 18.10.2014 року кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Хуліганські дії ОСОБА_25 продовжувалися протягом близько 5 хвилин, супроводжувалися спричиненням тілесних ушкоджень та були припинені лише після втручання сторонніх осіб.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора,потерпілу та її представника із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду, 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, зокрема у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до норм ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, 2) суд не взяв до уваги докази, які могли вплинути на його висновки, 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення длявисновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_25 , судом не дотримані.

Так, визнаючи ОСОБА_25 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, суд взяв до уваги пояснення потерпілої, свідків: ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та не взяв до уваги пояснення свідків: ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 і не зазначив, чому взяв до уваги лише докази обвинувачення, а докази захисту відкинув.

При цьому, беручи до уваги пояснення свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , суд не врахував, що свідок ОСОБА_27 пояснював, що він не бачив чи бив ОСОБА_9 потерпілу, а бачив як потерпіла лежала на землі, а на ній зверху знаходився обвинувачений, свідок ОСОБА_29 пояснювала, що бачила лише як ОСОБА_23 та потерпіла лежали на землі, а свідок ОСОБА_36 пояснював, що потерпіла ОСОБА_7 лежала на землі, а обвинувачений нахилився над нею та хотів її вдарити ногою, що свідчить про те, що їх пояснення є суперечливими.

Крім того, при судовому розгляді провадження щодо ОСОБА_9 судом допущена упередженість, оскільки цією ж суддею в 2015 році розглядалась цивільна справа за позовом ОСОБА_9 до КП «Редакція газети» Трудова слава» Оріхівської районної ради Запорізької області про захист честі, гідності та ділової репутації, спростування недостовірної інформації щодо обставин кримінального правопорушення, в якому обвинувачувався ОСОБА_9 і яке теж знаходилось в провадженні цієї судді.

Рішенням суду від 21.04.2015 року в позові ОСОБА_9 про захист честі, гідності та ділової репутації було відмовлено, проте рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 23.09.2015 року рішення районного суду було скасовано, ухвалено нове рішення, яким визнано недостовірною інформацію, розміщену в газеті «Трудова слава».

Таким чином, суддя, яка приймала рішення по справі за позовом ОСОБА_9 про захист честі, гідності, ділової репутації щодо обставин кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався, та згодом, після скасування її рішення по цивільній справі, розглянула та ухвалила щодо нього за тих же обставин кримінального правопорушення вирок, чим допустила упередженість при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 .

Крім того, колегія суддів вважає, що суд, визнаючи ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, недостатньо обґрунтував об`єктивну сторону хуліганства, оскільки обвинувачений в суді пояснював, що події 12.10.2014 року відбувалися на ґрунті різних політичних поглядів, що не тільки не спростовано поясненнями свідків у суді, а навпаки підтверджено, але цим обставинам суд не дав жодної оцінки.

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України, суд під час кримінального провадження зобов`язаний неухильно додержуватись вимог Конституції України, вимог КПК України, практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, безпосередність дослідження показань.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Під час нового розгляду необхідно розглянути провадження відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірити доводи обвинуваченого щодо фактичних обставин подій 12.10.2014 року, надати їм оцінку та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 15 березня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4