Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
26 липня 2017 року м.Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0004054 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Травневе, Млинівського р-ну, Рівненської обл., зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочину, перпедбаченого ч.1 ст.191 КК України;

за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_5 (далі прокурор) на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 31 березня 2017 року, -

За участі:
секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілого-адвоката ОСОБА_9 ;

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_4 , будучи матеріально-відповідальною особою, здійснюючи повноваження щодо майна, яке було йому ввірене, відповідно до типового договору про повну матеріальну відповідальність від 01 серпня 2013 року, укладеного між ОСОБА_4 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Прод Майстер» () (далі ТзОВ «Прод Майстер») у період з 17 лютого по 13 травня 2015 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в м.Рівне, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив привласнення грошових коштів, шляхом невнесення коштів в касу товариства, які він отримав внаслідок проведення взаєморозрахунків із фізичними особами-підприємцями за попередньо поставлений товар, а саме:
1) 08 квітня 2015 року отримав кошти від ФОП ОСОБА_10 в сумі 135 (сто тридцять п`ять) грн. 64 (шістдесят чотири) коп. за видатковою накладною №ПМ-0025332 від 01 квітня 2015 року;
2) 31 березня 2015 року отримав кошти від ФОП ОСОБА_11 в сумі 315 (триста п`ятнадцять) грн. 01 (одна) коп. за видатковою накладною №ПМ-0020707 від 17 березня 2015 року та 20 квітня 2015 року отримав кошти в сумі 1078 (одна тисяча сімдесят чотири) грн. 25 (двадцять п`ять) коп. за видатковою накладною №ПМ-0024781 від 31 березня 2015 року;
3) у період часу з 28 квітня 2015 року по 05 травня 2015 року отримав кошти від ФОП ОСОБА_12 в сумі 6234 (шість тисяч двісті тридцять чотири) грн. 02 (дві) коп. за видатковою накладною №ПМ-0030180 від 21 квітня 2015 року; в сумі 1450 (одна тисяча чотириста п`ятдесят) грн. 38 (тридцять вісім) коп. за видатковою накладною №ПМ-0027146 від 07 квітня 2015 року та в період з 17 лютого 2015 року по 24 лютого 2015 року отримав кошти в сумі 2388 (дві тисячі триста вісімдесят вісім) грн. 58 (п`ятдесят вісім) коп. за видатковою накладною № МП 0007247 від 27 січня 2015 року;
4) 23 березня 2015 року отримав кошти від ФОП ОСОБА_13 в сумі 1110 (одна тисяча сто десять) грн. 67 (шістдесят сім) коп. за видатковою накладною №ПМ-0018314 від 09 березня 2015 року;
5) у період з 01 травня 2015 року по 15 травня 2015 року отримав кошти від ФОП ОСОБА_14 в сумі 664 (шістсот шістдесят чотири) грн. за видатковою накладною №ПМ-0029413 від 17 квітня 2015 року;
6) 24 квітня 2015 року отримав кошти від ФОП ОСОБА_15 в сумі 5222 (п`ять тисяч двісті двадцять дві) грн. 70 (сімдесят) коп. за видатковою накладною №ПМ-0029278 від 17 квітня 2015 року;
7) 13 травня 2015 року отримав кошти від ФОП ОСОБА_16 в сумі 412 (чотириста дванадцять) грн. 64 (шістдесят чотири) коп. за видатковою накладною №ПМ-0030518 від 22 квітня 2015 року;
8) 23 квітня 2015 року отримав кошти від ФОП ОСОБА_17 в сумі 1534 (одна тисяча п`ятсот) грн. 19 (дев`ятнадцять) коп. за видатковою накладною №ПМ-0030540 від 22 квітня 2015 року та 07 травня 2015 року отримав кошти в сумі 2100 (дві тисячі сто) грн. 58 (п`ятдесят вісім) коп. за видатковою накладною №ПМ-0030246 від 06 травня 2015 року;
9) 07 квітня 2015 отримав кошти від ФОП ОСОБА_18 в сумі 325 (триста двадцять п`ять) грн. 65 (шістдесят п`ять) коп. за видатковою накладною №ПМ-0026549 від 06 квітня 2015 року та 31 березня 2015 року отримав кошти в сумі 478 (чотириста сімдесят вісім) грн. 57 (п`ятдесят сім) коп. за видатковою накладною №ПМ-0024350 від 30 березня 2015 року;
10) 24 квітня 2015 року отримав кошти від ФОП ОСОБА_19 в сумі 1337 (одна тисяча триста тридцять сім) грн. 48 (сорок вісім) коп. за видатковою накладною №ПМ-0031219 від 24 квітня 2015 року, 01 травня 2015 року отримав кошти в сумі 728 (сімсот двадцять вісім) грн. 99 (дев`яносто дев`ять) коп. за видатковою накладною №ПМ-0033067 від 01 травня 2015 року та 08 травня 2015 року отримав кошти в сумі 905 (дев`ятсот п`ять) грн. 48 (сорок вісім) коп. за видатковою накладною №0034928 від 08 травня 2015 року;
чим завдав майнової шкоди ТОВ «Прод Майстер» на загальну суму 26423 (двадцять шість тисяч чотириста двадцять три) грн. 09 (дев`ять) коп..
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 31 березня 2017 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.191 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з товарно-матеріальними цінностями на строк 1 (один) рік. Застосовано до ОСОБА_4 положення ст.75 КК України та звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік. На підставі ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_4 такі обовязки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання. Стягнуто з ОСОБА_4 процесуальні витрати в сумі 1531 (одна тисяча п`ятсот тридцять одну) грн. 56 (п`ятдесят шість) коп. в прибуток держави України. Цивільний позов задоволено та стягнуто з ОСОБА_4 на користь ТзОВ «Прод Майстер» (КОД , п/р НОМЕР_1 в ПАТ «ВіЕсБанк» в м.Рівне, МФО 325213) завдану кримінальним правопорушенням майнову шкоду в сумі 26423 (двадцять шість тисяч чотириста двадцять три) грн. 09 (дев`ять) коп..

У поданій апеляційній скарзі прокурор зазначає, що не оспорює доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні злочину та правильність кваліфікації його дій, а вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання обвинуваченому, а саме у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_4 .. Свої вимоги мотивує тим, що статтею 75 КК України не передбачено звільнення від відбування призначеного додаткового покарання, а лише - від основного, а суд першої інстанції вказану вимогу не врахував, що є підставою для часткового скасування вироку. Просить вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_4 скасувати та ухвалити новий вирок, згідно якого, засудити ОСОБА_4 за ч.1 ст.191 КК України до 2 (двох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з товарно-матеріальними цінностями та, на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного основного покарання зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_7 , який повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, думку представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 , яка також підтримала апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишення вироку суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши, наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.1 ст.191 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються а тому, висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, за обставин, зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими і вмотивованими та перевірці в апеляційному порядку не підлягають.
Згідно з ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції за мотивів, висловлених прокурором в апеляційній скарзі та підстав, з яких він просить скасувати вирок в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , колегією суддів встановлено, що таке покарання обвинуваченому дійсно призначене із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому воно підлягає приведенню у відповідність до вимог КК України.
Згідно п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом другим ч.1 ст.420 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок, і у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано, зокрема, у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасуватння неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання тощо, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Частиною першою ст.75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У абз.5 п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначено , що при звільненні з випробуванням від відбування основного покарання, суд, відповідно до ст.77 КК України, може призначити додаткові покарання: штраф (за умови, що він передбачений санкцією закону, за яким засуджується особа); позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Додаткові покарання підлягають реальному виконанню, про що суд зазначиє в резолютивній частині вироку.
Однак, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку не вказав, що звільняє обвинуваченого ОСОБА_4 від призначеного основного покарання, зазначивши, що застосовує до ОСОБА_4 положення ст.75 КК України та звільняє від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, тим самим звільняючи обвинуваченого, як від основного, так і від додаткового покарання, що заборонено законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є , зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню .

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 31 березня 2017 року відносно ОСОБА_4 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.191 КК України та призначити йому покарання - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з товарно-матеріальними цінностями на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_4 такі обовязки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

Додаткове покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з товарно-матеріальними цінностями на строк 1 (один) рік виконувати самостійно.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3