Номер провадження: 11-сс/785/175/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.02.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

підозрюваного: ОСОБА_7

і адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 03.02.2017 року, про обрання запобіжного заходу в вигляді тримання під вартою в відношенні:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рені Одеської області, громадянина України, одруженого, що має на утриманні двох дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та 2015 р.н., з вищою освітою, головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного посту «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР від 27.01.2016 року за № 0000042, в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 367, ч. 2 ст. 364, ч. 1, 2 ст. 366, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 212 КК України, з визначенням застави у розмірі 6 000 (шести тисяч) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 9 600 000 (дев`ять мільйонів шістсот тисяч) гривень.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів, ОСОБА_7 підозрюється у тому, що, перебуваючи на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного посту «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС, був залучений невстановленими особами до участі у злочинній схемі, пов`язаній із незаконною реалізацією на території України не розмитнених нафтопродуктів, без сплати до державного бюджету обов`язкових податків, зборів та платежів, та з фіктивним оформленням вивозу цих нафтопродуктів за межі митної території України.

Так, в період з 07.12.2012 по 01.08.2013 року, ОСОБА_7 , в порушення інструкції «Про організацію митного оформлення суден і товарів, що переміщуються ними», яка затверджена наказом ДМС України №678 від 17.09.2014 року та положень Митного Кодексу України, за попередньою змовою з невстановленими керівниками митних підрозділів та іншими невстановленими особами, здійснював митне оформлення вантажів, які мали бути транспортовані за межі митної території України через термінал ТОВ «Лагуна-Рені» зловживаючи своїм службовим становищем, під час оформлення митних декларацій, достовірно знаючи про те, що в дійсності вантаж (нафтопродукти) до ТОВ «Лагуна-Рені» не надходив та не перевантажувався на річкові судна для вивезення їх за кордон, вніс до офіційних документів недостовірні відомості та умисно проставляв у вантажних митних деклараціях відбиток особистого митного забезпечення (номерної печатки №938, тим самим посвідчував проведення митних формальностей щодо цього вантажу, чим здійснював фіктивний випуск нафтопродуктів за межі митної території.

Крім того, являючись членом комісій, створених для здійснення комісійного контролю у пунктах пропуску на прихід та відхід суден, підписував комісійні акти щодо прибуття річкових суден до порту та подальшого їх відправлення з порту з вантажем (нафтопродуктами), що не відповідало дійсності.

В дійсності перевантаження нафтопродуктів на річкові судна не відбувалося, а нафтопродукти, які мали бути вивезеними за митний кордон України у митному режимі транзит та реекспорт, випускалися невстановленими особами у вільний обіг на території України без сплати обов`язкових податків, зборів та платежів, що призвело до ненадходження до бюджету держави коштів в особливо великому розмірі та спричинено збитки Державі України збитки у сумі 443 547 611 грн. у вигляді несплати податку на додану вартість.

При прийнятті рішення щодо обрання відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя прийняв до уваги те, що він обґрунтовано підозрюється у скоєнні інкримінованих йому правопорушеннях, а також послався на існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме: те, що підозрюваний, перебуваючи на свободі, може переховуватися від органів досудового розслідування чи суду, незаконно впливати на потерпілих, свідків у цьому ж кримінальному провадженні, знищити або спотворити речі або документи у даному кримінальному провадженню.

Також слідчий суддя врахував тяжкість злочинів, у яких він підозрюється і які відноситься в тому числі до категорії тяжкого злочину, встановлені під час розгляду клопотання слідчого дані про особу підозрюваного та з урахуванням усіх встановлених обставин прийшов до висновку про те, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання підозрюваного під вартою не зможе забезпечити належну поведінку підозрюваного.
При цьому слідчий суддя, враховуючи положення ч. 5 ст. 182 КПК України, врахувавши корисливий мотив, тяжкість злочину, обставини його вчинення та розмір спричиненого державі збитку і вважав за необхідним визначити розмір застави, достатній для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК України в розмірі шести тисяч розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисником підозрюваного - адвокатом ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді була подана апеляційна скарга, в якій він, посилаючись на її постановлення в порушення вимог кримінального процесуального закону та норм європейського права вказав, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню.
В обґрунтування доводів апеляції, захисник зазначив, що наявні матеріали клопотання не містять даних, які вказують на наявність інкримінованих підозрюваному складу злочинів та інші докази на підтвердження обґрунтованості підозри - відсутні. При цьому посилається на передчасність визначення органом досудового розслідування розміру спричинених кримінальним правопорушенням збитків.
Також захисник зазначає, що в матеріалах клопотання слідчого відсутні будь-які докази на підтвердження існування зазначених в клопотанні слідчого та оскаржуваній ухвалі ризиків, передбачених ст.177 КПК України та не зазначені обставини, які б свідчили про те, що більш м`який запобіжний захід не зможе запобігти ризикам.
Крім того, захисник послався на те, що застава у визначеному розмірі є завідомо непомірною, непропорційною та такою, що становить надмірний тягар для підозрюваного і внесення її є нереальним, оскільки визначення застави суперечить положенням закону та практиці Європейського суду з прав людини.
Вважає, що слідчим суддею не була надана оцінка доводам сторони захисту щодо необґрунтованості висунутої ОСОБА_7 підозри і відсутності ризиків, визначена непомірна застава та не враховані і не оцінені у сукупності обставини, які визначені у ст.178 КПК України, а саме те, що підозрюваний має вищу освіту, має постійне місце проживання, сім`ю (дружину, двоє дітей) та не є раніше судимою особою.
Просить скасувати ухвалу слідчого судді у повному обсязі та ухвалити нову, якою у задоволенні клопотання слідчого про обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - відмовити.
Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін ухвалу слідчого судді, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно вимог ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

Відповідно до ч.1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в п.84 рішення ЄСПЛ від 10.02.2011 року в справі "Харченко проти України", п.4 ст.5 Конвенції передбачає право заарештованих або затриманих осіб на судовий контроль щодо матеріально-правових і процесуальних підстав позбавлення їх волі, що з погляду Конвенції, є найважливішими умовами забезпечення «законності». Це означає, що суд відповідної юрисдикції має перевірити не тільки питання дотримання процесуальних вимог національного законодавства, але й обґрунтованість підозри, яка послужила підставою для затримання, і законність мети, з якою застосовувались затримання та подальше тримання під вартою (див. справу «Буткевічус проти Литви» (Butkevicius v. Lithuania) № 48297/99, п. 43, ЄКПЛ 2002-ІІ).

Під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали встановлено, що слідчий суддя в цілому дотримався вказаних вимог закону при розгляді клопотання про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Прийняте рішення слідчий суддя мотивував наявністю в матеріалах провадження обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 низки кримінальних правопорушень, за найтяжче з яких законом передбачене позбавлення волі строком до 6 років; можливість переховуватись від органів досудового розслідування або суду; незаконно впливати на свідків, знищити, сховати або спотворити будь які з речей і документів, які мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні.

З зазначених матеріалів вбачається, що на даній стадії досудового розслідування, ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень та зазначена підозра, ґрунтується на отриманих органом досудового слідства доказах, які наявні у матеріалах справи та долучені до клопотання.

Так, на наявність обґрунтованої підозри вказують показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та інші матеріали, в тому числі надані прокурором апеляційному суду під час перегляду ухвали районного суду, які вказують на здійснення підозрюваним за співучасті з іншими посадовими особами фіктивного випуску нафтопродуктів за межі митної території, що призвело до ненадходження до бюджету України обов`язкових платежів.

З матеріалів провадження вбачається, що досудовим розслідуванням на даний час не встановлені всі особи, які за попередньою змовою з підозрюваним ОСОБА_7 , за версією органу досудового розслідування, причетні до вчинення інкримінованих йому злочинів, що також свідчить про наявність у підозрюваного можливості перешкоджати досудовому розслідуванню шляхом інформування таких осіб про хід досудового розслідування та результати слідчих дій.

Колегія суддів вважає, що на підставі наданих документів слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що більш м`який запобіжний захід не здатний запобігти наявним у кримінальному провадженні ризикам, забезпечити належну поведінку підозрюваного та виконання ним своїх процесуальних обов`язків.

Відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно із ч. 2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Окрім цього, відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Положеннями ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практикою Європейського суду з прав людини, передбачено, що обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Апеляційний суд враховує, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, але на даній стадії досудового розслідування по даній конкретній справі, з урахуванням тяжкості можливого покарання, яке загрожує ОСОБА_7 у разі доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень за рішенням суду, суд, з урахуванням положень Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини та практики Європейського суду з прав людини, приходить до висновку про наявність по справі реальних ознак справжнього суспільного інтересу, який, навіть з урахуванням презумпції невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про необхідність обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а дані про особу підозрюваного і сама підозра у вчиненні ним тяжкого кримінального правопорушення, дають достатні підстави вважати, що на даний час дійсно існують зазначені слідчим суддею ризики, які виправдовують тримання підозрюваного під вартою.

При цьому, апеляційний суд встановив наявність достатніх підстав вважати, що більшість ризиків, на які вказує слідчий, існують та підтверджуються матеріалами кримінального провадження. Приймаючи рішення про доцільність застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про відсутність достатніх стримуючих факторів, які б дозволили менш суворим запобіжним заходам дієво запобігти існуючим ризикам на даній стадії досудового розслідування.

Відповідно до вимог ст. 178 КПК України, в сукупності із вищезазначеними обставинами для вирішення справи згідно вимог чинного законодавства, слідчий суддя врахував дані про особу підозрюваного ОСОБА_7 , які містяться в матеріалах провадження.

Також апеляційний суд враховує положення ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. В кожному випадку, як підкреслює Європейський суд з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Разом з цим, що стосується доводів захисника щодо безпідставності визначення слідчим суддею розміру застави, то вони на думку апеляційного суду заслуговують на увагу, з наступних підстав.

Задовольнивши клопотання слідчого та застосувавши до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та визначивши розмір застави, слідчий суддя не врахував вимоги ч. 5 ст.182 КПК України, з огляду на таке.

Так, найтяжчим з інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень є злочин, передбачений ч.2 ст.364 КК України, який відповідно до вимог ст. 12 КК України, є тяжким.

Пункт 2 частини 5 статті 182 КПК України передбачає, що розмір застави щодо особи, підозрюваної у вчинені тяжкого злочину, складає від 20 до 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Відповідно до вимог ч.5 ст.182 КПК України, у виключних випадках, якщо слідчий суддя встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється у вчинені тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів мінімальної заробітної плати відповідно.

В той же час, слідчий суддя районного суду, визначивши заставу у сумі 9600000 гривень, в якості обставин, які він вважає виключними та які давали можливість слідчому судді вийти за межі вимог п.2 ч.5 ст.182 КПК України та визначити такий розмір застави, не навів переконливих мотивів прийнятого рішення, не визначив, в чому саме він вбачає виключність обставин, що дають право на застосування застави в такому розмірі.

З урахуванням наведеного ухвала слідчого судді в частині визначення розміру застави не відповідає вимогам закону та підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нової ухвали.

Скасовуючи ухвалу слідчого судді та ухвалюючи нове рішення за результатами розгляду клопотання слідчого, суд вважає обґрунтованим клопотання слідчого про обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою з наведених вище мотивів, а при визначенні розміру застави, апеляційний суд враховує обставини кримінального провадження, практику Європейського суду з прав людини, яка свідчить про те, що рішення суду повинно забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.

При цьому, апеляційний суд враховує суму завданих кримінальним правопорушенням збитків державі у сумі 443 547 611 гривень, яка на теперішній час перебуває у складному економічному стані та практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні.

Крім того, апеляційний суд враховує майновий та сімейний стан підозрюваного, інші дані про його особу та ризики, передбачені ст.177 КПК України. Оцінивши всі обставини у сукупності, апеляційний суд приходить до висновку про виключність випадку, а тому застава у зазначених ч.5 ст.182 КПК України межах не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та може бути визначена у розмірі, який перевищує встановлені зазначеною нормою закону, а саме у сумі 1500 розмірів прожиткового мінімуму для непрацездатних осіб, тобто 2400000 (два мільйони чотириста тисяч) гривень, що буде помірним, в тому числі і з урахуванням майнового стану підозрюваного, який фактично володіє нерухомістю у м. Рені Одеської області.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Враховуючи вищезазначене, апеляційний суд позбавлений можливості усунути допущені слідчим суддею порушення шляхом зміни ухвали слідчого судді, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали щодо обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу до 01.04.2017 року, тобто в межах строку досудового розслідування та визначення застави у розмірі 1500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто в сумі 2 400 000 (два мільйона чотириста тисяч) гривень.

Керуючись ч. 2 ст. 376, 405, 407, 409, 422 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
Апеляцію адвоката ОСОБА_8 частково задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 03.02.2017 року, про обрання запобіжного заходу в вигляді тримання під вартою в відношенні ОСОБА_7 скасувати.

Постановити нову ухвалу якою частково задовольнити клопотання слідчого.

Застосувати до ОСОБА_7 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Одеському слідчому ізоляторі Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в Одеській області.

Визначити розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК України, у розмірі 1 500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 2 400 000 (два мільйона чотириста тисяч) гривень.

Підозрюваний або заставодавець мають право у будь який момент внести заставу. Підозрюваний звільняється з-під варти після внесення застави.

У разі внесення застави, покласти на підозрюваного ОСОБА_7 , обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

-прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

-не відлучатися за межі Одеської області без дозволу слідчого, прокурора або суду;

-повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання, та місця роботи; здати на зберігання до органу досудового розслідування свій паспорт для виїзду за кордон;

Роз`яснити підозрюваному наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме: у разі, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомлений, не явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважним причин не повідомив про причину своєї неявки, або якщо порушим інші покладені на нього обов`язки, застава звертається в дохід держави.

Строк дії ухвали становить 60 днів і обчислюється з 03.02.2017 р. з 14:05 год., та припиняє свою дію 01.04.2017 року.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4