ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
№ 5-5310км16 УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 15 лютого 2017 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
при секретарі ОСОБА_6 ,
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 4 лютого 2015 року засуджено
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньотехнічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 26.07.2013 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 1 рік зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України та іспитовим строком тривалістю 1 рік,
- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_5 до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 26 липня 2013 року у виді позбавлення волі на строк 1 місяць та визначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією всього належного йому майна.
Стягнуто з ОСОБА_5 на корись держави витрати на залучення експерта 784 грн 32 коп.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2015 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за те, що він, на початку лютого 2014 року у невстановленої досудовим розслідуванням особи , незаконно, з метою подальшого збуту придбав не менше 2 мл особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який у подальшому незаконно зберігав при собі за місцем свого проживання.
Крім того, 04 лютого 2014 року приблизно об 11 год. 30 хв. у кафе-барі «Корчма», що розташований на бульварі Героїв у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, незаконно, за 120 грн продав ОСОБА_8 (анкетні дані вигадані), який брав участь у оперативній закупці наркотичного засобу, 2 мл особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. В той же день приблизно об 11 годині 35 хвилин у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області ОСОБА_8 передав співробітникам міліції куплений ним у ОСОБА_5 одноразовий медичний шприц, заповнений рідиною, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований вагою 0.0295 г.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилаючись на порушення кримінального процесуального закону просить скасувати вирок та ухвалу апеляційного суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. Зокрема, захисник вважає, що його підзахисного спровокували на вчинення кримінального правопорушення, а оперативна закупка проведена з порушенням вимог КПК. Крім того, зазначає, що у судовому засіданні при дослідженні доказів наданих стороною обвинувачення, було встановлено, що постанова прокурора по проведенню контролю за вчиненням злочину, яка дає право органам внутрішніх справ проводити оперативну закупку в матеріалах кримінального провадження відсутня.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення, думку засудженого ОСОБА_5 , який підтримав скаргу свого захисника, перевіривши матеріали провадження і обговоривши наведені у скарзі доводи, суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Частина 4 ст. 246 КПК встановлює, що право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, має виключно прокурор. Згадана постанова повинна відповідати вимогам ст. 251 КПК України, у якій, поміж іншого, має бути зазначено найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер.
Проте, суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального законупід час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 та ухвалення вироку не дотримався. Належним чином доводів захисника про те, що у матеріалах справи відсутня постанова прокурора по проведенню контролю за вчиненням злочину, яка дає право органам внутрішніх справ проводити оперативну закупку не перевірив, лише пославшись у вироку на те, що прокурор у судовому засіданні стверджує, що постанова є, але має гриф «Секретно», тому не досліджується у судовому засіданні.

У вироку суд, як і органи досудового слідства, свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, обґрунтував даними проведених у нього оперативних закупок наркотичних засобів громадянином під вигаданим прізвищем ОСОБА_8 .
Проте, в матеріалах кримінального провадження постанова прокурора про проведення оперативної закупки відсутня. Наведені обставини не можуть не викликати певні сумніви щодо законності проведення оперативних закупок.

Враховуючи те, що сторона обвинувачення не представила суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативних закупок, а суд під час розгляду даного кримінального провадження не перевірив порядку проведення таких негласних слідчих дій, як контроль за вчиненням злочину, тому висновок суду щодо законності та достовірності доказів, отриманих під час проведення оперативних закупок та покладення їх в основу обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК, колегія суддів вважає необґрунтованим та передчасним.

У свою чергу, апеляційний суд переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженого та його захисника, мотивувавши свої висновки щодо безпідставності апеляційних скарг останніх, не звернув уваги на вказані обставини.
З огляду на зазначене, обвинувальний вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду не можна визнати законними та обґрунтованими, а тому вони підлягають скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, перевірити інші доводи, викладені у касаційній скарзі захисника, та відповідно до вимог ст. 370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

З урахуванням наведеного, керуючись п. 1 ч. 3 ст. 429, статтями 376, 433, 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02 червня 2016 року, колегія суддів
ухвалила:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 4 лютого 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,залишити під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2