Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2016 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
засудженого в режимі
відеоконференціїОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000250 за касаційною скаргою зі змінами та доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 11 березня 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вироком Любомльського районного суду Волинської області, залишеним без змін оскаржуваною ухвалою апеляційного суду визнано винуватими:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 127 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 121 КК України на строк 8 років, за ч. 1 ст. 127 КК України на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 127 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 121 КК України на строк 8 років, за ч. 1 ст. 127 КК України на строк 5 років.
На підставі ст.70 цього Кодексу за сукупністю злочинів ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
За вказаним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,
визнано невинуватим у висунутому обвинуваченні за ч. 2 ст. 127 КК України й виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину.
За вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.

08 вересня 2014 року в період із 21.30 год. по 22.00 год. ОСОБА_5 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, поблизу магазину «Надія» у с. Заболоття на ґрунті особистої неприязні до ОСОБА_10 , що виникла раптово, умисно завдав останньому удару рукою в обличчя, від чого той упав на землю, а потім ОСОБА_5 у подальшому тричі ударив потерпілого взутою ногою по голові.
У подальшому, в період із 24.00 год. 08 вересня 2014 року по 02.00 год. 09 вересня 2014 року, ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, на узбіччі перехрестя вулиць Молодіжної та Садової в с. Заболоття також умисно ударив ОСОБА_10 ногою по голові.

У результаті окремо нанесених ОСОБА_5 та ОСОБА_8 ударів у сукупності ОСОБА_10 було заподіяно тяжкого тілесного ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми, від якого настала його смерть.

Крім цього, у період із 24 год. 08 вересня 2014 року по 02 год. 09 вересня 2014 року обидва засуджені, будучи у стані алкогольного сп`яніння, бажаючи покарати ОСОБА_10 за минулу поведінку, вчинили його катування шляхом завдання побоїв, мучення, інших жорстоких, нелюдських і таких, що принижують гідність людини, насильницьких дій. При цьому ОСОБА_5 та ОСОБА_8 по черзі завдали потерпілому численних ударі шкіряним паском із металевою пряжкою по тулубу та кінцівках. Під час побиття ОСОБА_10 ОСОБА_8 за вказівкою останнього ОСОБА_9 тримав потерпілого за руки проти власної волі. Окрім наведеного, ОСОБА_8 бив ОСОБА_10 по тулубу та кінцівках металевою пряжкою ременя, взутими ногами, а також справив на нього природні потреби і засунув потерпілому в ротову порожнину шкарпетки. У результаті вказаних дій ОСОБА_10 було заподіяно тілеснх ушкоджень середньої тяжкості у виді закритої травми грудної клітини з переламами ребер, легких тілесних ушкоджень у виді численних синців (загалом до 135) та саден (загалом до 32) в області тулуба та кінцівок, завдано сильного фізичного болю й моральних страждань.

Органом державного обвинувачення ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 інкримінувалося катування потерпілого за наведених обставин за попередньою змовою групою осіб із кваліфікацією дій усіх співучасників за ч. 2 ст. 127 КК України.

Згідно з висунутим звинуваченням співучасть ОСОБА_9 у вчиненні цього злочину полягала в періодичному утримуванні потерпілого під час його побиття ОСОБА_5 та ОСОБА_8 .
Однак за результатами судового розгляду вказану частину обвинувачення суд визнав недоведеною, виходячи з того, що поданими сторонами й дослідженими у судовому засіданні доказами не було підтверджено наявності між обвинуваченими попередньої домовленості на застосування щодо ОСОБА_10 насильства. Натомість суд дійшов висновків, що ОСОБА_5 та ОСОБА_8 завдали ОСОБА_10 ряду ударів, а ОСОБА_8 також вчинив щодо нього інші насильницькі дії ? кожен окремо, керуючись своїм власним мотивом, а ОСОБА_9 взагалі тілесних ушкоджень потерпілому не завдавав, а тримав його під час побиття засудженими проти власної волі під примусом ОСОБА_8 , який погрожував йому фізичною розправою.
З урахуванням наведеного суд перекваліфікував дії ОСОБА_5 та ОСОБА_11 (кожного) з ч. 2 ст. 127 на ч. 1 ст. 127 КК України, а винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення взагалі визнав недоведеною.

У касаційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи наведене, зазначає, що всупереч вимогам ст. 419 КПК України апеляційний суд не здійснив належної перевірки доводів прокурора, наведених в апеляційній скарзі, про безпідставність виправдання ОСОБА_9 , виключення з обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки катування вчинення його за попередньою змовою групою осіб, а також перекваліфікації їх дій з ч. 2 ст. 127 на ч. 1 ст. 127 КК України. На думку прокурора, характер вчинених засудженими й виправданим дій, за яких ОСОБА_5 та ОСОБА_8 передавали один одному ремінь і почергово били потерпілого, а ОСОБА_9 долав його опір, полегшуючи іншим співучасникам безпосереднє вчинення катування, у силу положень ст. 28 КК України свідчить про скоєння цього злочину за попередньою змовою групою осіб з огляду на узгодженість спільних дій та спрямованість їх на досягнення єдиної мети. За наведених обставин, як зазначає автор скарги, різні мотиви дій співучасників, відсутність особистого мотиву у ОСОБА_9 та незаподіяння безпосередньо ним потерпілому тілесних ушкоджень вказаної кваліфікуючої ознаки не спростовують. Вважає прокурор необґрунтованими і висновки суду про вчинення ОСОБА_9 інкримінованих йому дій під примусом з боку ОСОБА_8 , зазначаючи, що такі твердження виправданого у судовому засіданні не підтверджено жодними іншими доказами. Крім цього, прокурор звертає увагу на те, що апеляційний суд не дав належної оцінки відсутності у вироку належного формулювання висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, визнаного судом недоведеним.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, пояснення засудженого ОСОБА_5 , який не заперечував проти скасування ухвали апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.

Про день та час касаційного розгляду учасники кримінального провадження, у тому числі й виправданий, були поінформовані, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання брати участь у судовому засіданні. Крім того, відповідно до вимог статей 430, 434 КПК України участь засудженого та виправданого у касаційному розгляді не є обов`язковою, за винятком випадків особистого волевиявлення про таку участь засудженого, що тримається під вартою. Зазначене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого чи виправданого під час розгляду справи в касаційному суді не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При перевірці законності й обґрунтованості судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій суд касаційної інстанції керується приписами ч. 2 ст. 433 КПК України, відповідно до яких він здійснює перегляд відповідних рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 та ОСОБА_8 в умисному заподіянні ОСОБА_10 тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило його смерть, кваліфікація їх дій за ч. 2 ст. 121 КК України, а також висновки щодо вчинення кожним із засуджених катування потерпілого у касаційній скарзі зі змінами та доповненнями не оспорюються.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування й судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, і жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосовано належну правову процедуру.

Ухвала апеляційного суду повинна відповідати передбаченим ст. 370 КПК України загальним вимогам щодо судових рішень, тобто бути законною обґрунтованою та вмотивованою.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належно й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
При цьому суд має ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, і на кожний із них дати вичерпну відповідь, яка би ґрунтувалася на належному аналізі таких доводів, їх співставленні з висновками місцевого суду, доказам, поданим сторонами й дослідженими у судовому засіданні.
Ухвала суду апеляційної інстанції, що не містить вищевказаного, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Наведених вимог суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції оскаржувався в апеляційному порядку, зокрема прокурором, який порушував питання про його скасування на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також питання про ухвалення апеляційним судом свого вироку про визнання ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кожного винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України. При цьому прокурор наводив доводи, аналогічні викладеним у касаційній скарзі, щодо безпідставності виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 127 КК України та виключення з обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки катування вчинення його за попередньою змовою групою осіб.

Погоджуючись із висновками місцевого суду та продублювавши їх обґрунтування, викладене у вироку, апеляційний суд зазначених доводів належним чином не перевірив, не дав на них вичерпних та переконливих відповідей, які би ґрунтувалися на матеріалах кримінального провадження й вимогах закону про кримінальну відповідальність.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 28 КК України вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення його декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовилися про такі дії. Домовитися про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди про скоєння відповідного діяння до моменту виконання його об`єктивної сторони. Така домовленість може відбуватись у будь-якій формі як у вербальній, так і за допомогою конклюдентних дій.
При цьому взаємодія між співвиконавцями може бути ускладненою, тобто передбачати певний технічний розподіл функцій між ними. З урахуванням конкретних обставин справи та змісту спільного умислу до таких дій можуть бути віднесені: передача іншому співучаснику знаряддя злочину, подолання опору потерпілого або приведення його у безпорадний стан для полегшення безпосереднього виконання іншими співучасниками об`єктивної сторони злочину.
З урахуванням наведених критеріїв апеляційний суд, погоджуючись із висновками суду першої інстанції про недоведеність попередньої змови між обвинуваченими на застосування насильства щодо потерпілого, не дав належної правової оцінки діям кожного з них, враховуючи показання самих ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , даними ними в судовому засіданні та в ході слідчих експериментів, дані роздруківки телефонних з`єднань ОСОБА_5 та ОСОБА_14 й інші досліджені судом письмові докази, зміст яких докладно наведено у вироку.

Відповідно до зазначених доказів, які доповнюють одне одного, ОСОБА_5 прибув на місце події за телефонним дзвінком ОСОБА_8 з повідомленням про перебування там потерпілого. На вказаний час обидва засуджені мали претензії до ОСОБА_10 . На місці злочину ОСОБА_5 одразу приєднався до побиття потерпілого ОСОБА_8 , у ході якого засуджені передавали один одному ремінь з металевою пряжкою і по черзі завдавали ОСОБА_10 ударів указаним знаряддям (т. 2, а. к. п. 90-95, 100-105, т. 3, а. к. п. 38-59, т. 4, а. к. п. 146, 151, 169).
При кваліфікації дій кількох суб`єктів злочину як вчинених за попередньою змовою групою осіб визначальним є об`єднання їх єдиним умислом на досягнення певного злочинного результату. Наявність у цих осіб різних мотивів протиправної поведінки, на що суд послався, обґрунтовуючи свої висновки, не виключає названої кваліфікуючої ознаки злочину.
Крім цього, на підставі досліджених у судовому засіданні доказів суд установив факт утримування ОСОБА_9 потерпілого під час побиття його ОСОБА_5 та ОСОБА_8 . Цей факт не заперечувався, у тому числі, засудженими й виправданим. Однак апеляційний суд не дав відповіді чи ґрунтуються на правильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність дії ОСОБА_9 (якими він хоча і безпосередньо не заподіював потерпілому тілесних ушкоджень, фізичного болю чи інших страждань, однак позбавляючи його можливості втекти або чинити опір, полегшував вчинення його катування ОСОБА_5 та ОСОБА_8 ).
Погоджуючись із даною місцевим судом оцінкою дій ОСОБА_9 як вчинених під примусом з боку ОСОБА_8 , апеляційний суд не обґрунтував таких висновків жодними доказами, крім власних свідчень виправданого, даних у судовому засіданні.
Більше того, навіть указуючи в судовому засіданні про погрози ОСОБА_8 побити його, ОСОБА_9 у той же час зазначав, що під час катування ОСОБА_10 залишав місце події у власних справах, а в подальшому відтягнув потерпілого з дороги до паркану, незважаючи на вказівку ОСОБА_8 не робити цього.

Жодних даних про залежність ОСОБА_9 від ОСОБА_8 чи ОСОБА_5 , його вразливий стан, наявність у виправданого об`єктивних підстав боятися ОСОБА_8 і сприймати можливі погрози з його боку як реальні в рішенні апеляційного суду не наведено.
Виходячи з наведеного висновки суду про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення не грунтуються на вимогах закону про кримінальну відповідальність та на об`єктивно з`ясованих обставинах, які було би підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
За наведених обставин, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, ухвалу суду апеляційної інстанції, як постановлену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді апеляційному суду необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, із дотриманням вимог КПК України повно та всебічно дослідити обставини, які належать до предмету доказування і мають істотне значення для правильної правової оцінки дій обвинувачених, та прийняти рішення, яке би відповідало вимогам закону.

Керуючись статтями 433, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року, суд
п о с т а н о в и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 11 березня 2016 року щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3