Дата документу Справа № 328/3292/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/898/17
Єдиний унікальний № 328/3292/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 121 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 серпня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000491 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Токмакського районного суду Запорізької області від 02 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в місті Апатити Мурманської області, громадянина України, який має неповну середню освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 23 жовтня 2007 року Краматорським міським судом Донецької області за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком 4 роки, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим терміном строком 2 роки;

2) 27 жовтня 2009 року Краматорським міським судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, до позбавлення волі строком 7 років 5 місяців з конфіскацією майна, звільнився 10 лютого 2016 року у зв`язку з відбуттям покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту його затримання з 20 квітня 2016 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано у строк відбування ОСОБА_7 призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення з 20 квітня 2016 року по 02 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 майнову шкоду, завдану вчиненням кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, в розмірі 3 900,92 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 , моральну шкоду, завдану вчиненням кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, в розмірі 50 000,00 грн.

В іншій частині позовних вимог потерпілого ОСОБА_9 - відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати на проведення судових експертиз в сумі 15 494,65 грн.

Скасовано арешт майна ОСОБА_7 , накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22.04.2016 року в справі №335/4574/16-к,

в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, 20 квітня 2016 року, в період часу з 13 години 20 хвилин до 13 години 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень раніше незнайомому ОСОБА_9 , здійснив постріл з наявного у нього обрізу рушниці, який, згідно з висновком судової балістичної експертизи №226-3 від 27 квітня 2016 року, є вогнепальною зброєю, відноситься до обрізу мисливської рушниці моделі К №Л45971, 16 калібру і є гладкоствольною вогнепальною зброєю 16 калібру, у бік потерпілого, чим спричинив останньому, згідно з висновком судової медичної експертизи №141 від 15 серпня 2016 року, вогнепальне поранення у ділянці лівого кульшового суглобу з уламковим переломом шийки стегнової кістки, переломом лівої клубової кістки, яке ускладнилось масивною кровотечею та розвитком травматичного шоку, яке має ознаки тяжкого тілесного ушкодження як небезпечне для життя під час його отримання.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, вказаний вирок суду першої інстанції вважає незаконним та не обґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, маючи не зняті та не погашені судимості за попередні злочини - 27 жовтня 2009 року останній засуджений Краматорським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком 7 років 5 місяців з конфіскацією майна. 10 лютого 2016 року ОСОБА_7 звільнено з місць позбавлення волі у зв`язку з відбуттям покарання.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив умисний злочин вже через 2 місяці та 10 днів після звільнення та відбуття покарання у вигляді позбавлення волі за вчинення попередніх злочинів, що свідчить про недостатність призначеного судом першої інстанції покарання у вигляді 5 років позбавлення волі для його виправлення та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Позиція суду щодо не обґрунтованості запропонованого стороною обвинувачення покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі через неможливість обчислення покарання у вигляді позбавлення волі у неділях та декадах є не обґрунтованою, оскільки положеннями ст.ст. 63, 73, 121 КК України передбачено можливість призначення вказаного покарання в тому числі і у місяцях, а відповідно до правової позиції, висловленої в постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 01.10.2015 № 5-118кс15 лише зарахування строку попереднього ув`язнення і фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях.

Разом з тим, стороною обвинувачення покарання ОСОБА_7 не пропонувалося призначати у днях, декадах, неділях.

Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинено умисний злочин через незначний проміжок часу після відбуття покарання за вчинення трьох умисних злочинів вважає, що його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без застосування реального позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців неможливе.

Просить вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 02.03.2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не оскаржуючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України, вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 є суворим та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного за наступними обставинами.

Так, при винесенні вироку суд хоча і вказав пом`якшуючі по справі обставини, але в достатній мірі не врахував їх і формально послався в вироку на те, що враховує їх, що потягнуло постановлення занадто суворого покарання у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 . Також суд не врахував протизаконну поведінку потерпілого, а саме те, що увечері 18.04.2016 року потерпілий зі свідками, по кримінальному провадженню ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , Сидоренковими, переслідували автомобіль, в якому був ОСОБА_7 та призвели два постріли в сторону автомобіля, в якому знаходився обвинувачений ОСОБА_7 . ОСОБА_7 усвідомив скоєне, вину визнавав, але не зважаючи на це, що ніхто не бачив хто зробив постріл та ОСОБА_7 міг заперечувати свою винність, однак цього не зробив, щиро розкаюється, відшкодував шкоду потерпілому.

Просить вирок суду змінити, застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. ст. 75, 76 КК України, звільнивши його з іспитовим терміном.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили апеляційну скаргу адвоката задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційну скаргу адвоката необхідно залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, з огляду на наступне.
Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються, як в апеляційній скарзі прокурора так і в апеляційній скарзі адвоката.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 1 ст. 121 КК України.

Доводи захисника ОСОБА_8 про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

За змістом ст. 75 КК України звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням можливе лише у тому випадку, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі не більше п`яти років дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання.

При розгляді кримінального провадження достатніх підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 норм ст. 75 КК України, районним судом не встановлено і в апеляційній скарзі захисником не приведено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 місцевим судом було враховано, що останній раніше судимий, звільнився з місць позбавлення волі 10.02.2016 року, вину визнав, у скоєному щиро покаявся, не працює на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, частково відшкодував потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 12 000 грн., а тому суд призначив йому покарання у виді позбавлення волі, яке передбачено санкцію ч. 1 ст. 121 КК України.

Доводи захисника про те, що суд не врахував протизаконну поведінку потерпілого, а саме те, що увечері 18.04.2016 року потерпілий з односельчанами, переслідували автомобіль, в якому був ОСОБА_7 та призвели два постріли, є необґрунтованими, оскільки це ніяким чином не впливає на неправомірну поведінку обвинуваченого 20.04.2016 року, який приїхав з іншими особами з вогнепальною зброєю в населений пункт де проживають люди, щоб «розібратися» з особами, які їх раніше переслідували.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не вбачає правових підстав, як для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, оскільки будучи двічі судимим за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів із застосуванням насильства, у тому числі небезпечного для життя чи здоров`я особи, він, знову вчинив умисний тяжкий злочин проти здоров`я особи, а тому, колегія судів вважає, що призначене судом реальне покарання у виді позбавлення волі, є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Між тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 мінімальне покарання у виді позбавлення волі, яке передбачено санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, районний суд, зокрема виходив з того, що останній вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, щиросердно розкаявся у скоєному.

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, місцевий суд недотримався вимог закону, оскільки не в повній мірі врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, а це свідчить про незаконність вироку.

Зокрема, районний суд не врахував в повній мірі те, що обвинувачений через короткий проміжок часу, а саме через 2 місяця 10 днів після звільнення з місць позбавлення волі, знову вчинив умисний тяжкий злочин, ніде не працює, враховуючи вищевказане колегія суддів вважає, що обвинувачений схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу, крім того обставиною, яке обтяжує покарання останнього є рецидив злочинів, а потерпілий ОСОБА_9 наполягав в суді першої інстанції про призначення суворого покарання обвинуваченому, в зв`язку з чим вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання підлягає скасуванню внаслідок м`якості.

Враховуючи вищевказане, а також те, що обвинувачений ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, більш суворе за розміром покарання, ніж те, яке було призначено судом першої інстанції, але менш суворе за розміром покарання, яке просив прокурор, оскільки останній фактично просив призначити максимальне покарання за цей злочин, що не відповідає вимогам загальних засад призначення покарання (ст. 65 КК України).

Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) , зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, по якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищевказані вимоги законів, а також те, що ОСОБА_7 тримався під вартою після проголошення вироку до набрання ним законної сили, колегія суддів, приймаючи до уваги, що ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року діяла по 20.06.2017 року включно, зараховує строк тримання під вартою з 03.03.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 407, 420 КПК України колегія суддів

засудила :
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 02 березня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, скасувати.

Призначити обвинуваченомуОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 03.03.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу його проголошення, а засудженим, який утримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: