Справа № 297/1973/16-к
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11.05.2017 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження №11-кп/777/106/17 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 03.11.2016.
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, із середньою освітою, неодружений, непрацюючий, у порядку ст. 89 КК України вважається таким, що має судимості, засуджений:
- за ч. 2 ст. 332 КК України на 05 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією мобільного телефону марки «SAMSUNG», білого кольору із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС» № НОМЕР_1 , який визнаний речовим доказом.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено обчислювати з 29.07. 2016.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_6 строк, застосований до нього в межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 29.07. 2016 до 03.11. 2016 - включно.
Запобіжний захід ОСОБА_6 - тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.
Речові докази: оптичний носій інформації (диск) формату CD-R «VS» «700mb/80 min», журнал судового засідання Берегівського районного суду від 28.07.2016 на п`яти аркушах, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження та досудового розслідування в сторони обвинувачення постановлено зберігати в матеріалах кримінального провадження та матеріалах досудового розслідування сторони обвинувачення.
Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винним за вчинене кримінальне правопорушення за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами сприяв незаконному переправленню через державний кордон України чотирьох громадян Шрі-Ланки, а саме: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , яких 26.07.2016, о 22 год. 10 хв. на невстановленому слідством транспортному засобі перевіз у с. Астей Берегівського району Закарпатської області, звідки з метою уникнення прикордонних нарядів, через поле перевів указану групу осіб до державного кордону України з Угорщиною, тобто сприяв порадами та вказівками переправленню вказаних осіб через державний кордон. Однак поблизу 188 прикордонного знаку, що розташований у с. Астей Берегівського району, ОСОБА_6 та четверо громадян Шрі-Ланки були виявлені та затримані військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_6 .
В апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок щодо нього скасувати. Указує, що при постановленні вироку судом першої інстанції не були взяті до уваги обставини, викладені в апеляційній скарзі. Він не міг перевезти громадян Шрі-Ланки в с. Астей Берегівського району, оскільки не вміє керувати автомобілем та жодного разу не сидів за кермом. Суд безпідставно визнав допустимими ряд доказів, а саме: покази зацікавлених осіб прикордонників. На його думку, свідки (громадяни Шрі- ОСОБА_13 ) не могли його впізнати, оскільки він був у масці, і вперше вони побачилися на ВПС «Лужанка». Він, не міг ні про що домовитися із громадянами Шрі-Ланки, оскільки останні не володіють українською або російською мовами, а він не володіє жодною з іноземних мов. Звертає увагу на те, що під час затримання, знаходився на відстані, більшій ніж 150 м.від кордону, що не тягне за собою кримінальної відповідальності.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду від 03.11.2016 - скасувати, закрити провадження в справі. Вирок суду є незаконний та ухвалений із неправильним застосуванням кримінального закону. Провадження підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю в діяннях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується. Суд першої інстанції безпідставно не врахував, як доказ звукозапис допиту в судовому засіданні слідчим суддею громадян ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , уважаючи, що звукозапис є неякісним. При допиті, громадяни Шрі-Ланки зазначили, що на транспортному засобі їх привезла інша особа, а особа, яка йшла з ними в сторону кордону сиділа на передньому пасажирському сидінні. Також, громадяни ОСОБА_15 зазначили, що та особа, з якою вони слідували до кордону їм будь-яких вказівок та порад не надавала й взагалі не спілкувалася з ними. Судом першої інстанції невірно викладено фактичні обставини діяння, яке мало місце, жодного належного та допустимого доказу щодо транспортування саме ОСОБА_6 нелегальних мігрантів до кордону з Угорщиною не наведено, а також не надано належної оцінки показанням самих нелегалів щодо того, що їм жодні вказівки чи поради не надавалося. Крім того, суд безпідставно визнав допустимими ряд доказів, а саме: показання зацікавлених осіб прикордонників, а також протоколи впізнання із громадянами Шрі-Ланки, які не відповідають вимогам ч.1 ст. 29 КПК України, оскільки складені не державною мовою. Також, судом порушено вимоги ст.ст. 65-67, 75 КК України в частині призначення покарання та невмотивовано неможливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
У запереченні на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , прокурор ОСОБА_16 просить такі залишити без задоволення, у вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 03.11.2016 року без змін. Заперечення мотивовано тим, що факти та доводи, викладені в апеляційних скаргах є безпідставними, а вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим. З показань свідка ОСОБА_10 убачається, що обвинувачений ОСОБА_6 хоч безпосередньо й не спілкувався із громадянами Шрі-Ланки, однак у конклюдентний спосіб сприяв переправленню даних чотирьох осіб через державний кордон України, оскільки вони слідували за ним. Крім того, судом враховано як докази протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками, а також протоколи слідчих експериментів зі свідками. Посилання сторони захисту на те, що вказані докази є недопустимими - безпідставні. При призначенні ОСОБА_6 покарання, судом враховано обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також враховано загальні засади призначення покарання. При цьому, застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання особі є правом, а не обов`язком суду.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, основні доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на підтримання поданих ними апеляційних скарг, промову прокурора про безпідставність апеляційних скарг, дослідивши частково докази в кримінальному провадженні, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Кваліфікація діянь обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 332 КК України, є вірною.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами дослідженими безпосередньо під час судового розгляду та наведеними у вироку.
Так, мотивуючи висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд обґрунтовано послався на показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , та письмові докази наявні в матеріалах кримінального провадження, які перевірені та дослідженні безпосередньо судом під час судового розгляду, є належними, допустимими та достовірними.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 , вина останнього підтверджується наступними доказами.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні свою вину не визнав і показав, що 26.07.2016, приблизно о 22 год., дійсно приїхав на таксі в с. Астей Берегівського району, з метою незаконного перетину державного кордону України з Угорщиною, а в подальшому планував поїхати до інших країн Європи працювати. На виготовлення необхідних документів для перетину кордону не мав коштів, а вдома не може знайти таку роботу, щоб міг утримувати себе та свою сім`ю. Тому, через Інтернет вивчив на карті місцевість Берегівського району, зокрема, місцевість біля кордону, щоб потім зорієнтуватися на місці, після чого вирішив спробувати перетнути незаконно кордон. Удома нікому зі членів сім`ї не повідомив про свої наміри,
його сусід ОСОБА_20 дав йому номер телефона таксиста, якого він викликав, щоб поїхати до місця, де мав намір перетнути кордон. Приїхав до ВПС «Лужанка» в с. Астей на таксі автомобілі марки «Фольксваген», сірого кольору, водія якого не запам`ятав. Із таксі він вийшов біля ВПС «Лужанка», звідки пішим ходом попрямував до саду, який розташований біля відділу прикордонної служби, а звідти вийшов на поле та направився в сторону державного кордону. На середині поля його затримав прикордонник та звалили на землю. Як опинилися в тому ж місці четверо іноземців, де його затримали прикордонники, йому не відомо. До того часу, указаних осіб не бачив, по полю він рухався сам. Його, та вказаних чотирьох осіб затримали, оділи на них кайданки, посадили в автомобіль та відвезли до відділку. Його розпитували прикордонники куди він прямував, на що він відповідав, що хотів до Угорщини поїхати без документів. Самі ж прикордонники повідомили йому, що вказані особи є громадянами Шрі-Ланки, також мали намір незаконно перетнути кордон , а він пояснював, що перший раз їх бачить.
Показаннями свідка ОСОБА_17 стверджується, що влітку 2016 року ніс службу в прикордонному наряді та приблизно о 22 год. поступило повідомлення про те, що невідомі особи знаходяться поблизу державного кордону. Він разом з іншими прикордонниками вирушили в сторону 187-188 прикордонного знаку, де ними були затримані четверо осіб - громадяни Шрі-Ланки, а п`ята особа намагалася втекти, однак він побіг за ним та на відстані приблизно 10-15 метрів від інших, особисто затримав особу яка намагалася втекти. Чоловік, якого затримав був у камуфляжній формі, а на голову була натягнута балаклава. Після чого, приїхав службовий автомобіль на місце затримання осіб, де старший наряду зняв із затриманого балаклаву, і всіх затриманих було доставлено до відділку прикордонної служби. У відділку, затриманих осіб допитували працівники прикордонної служби, а потім уже працівники поліції. Затриманий ОСОБА_6 пояснював, що він із м. Мукачева, а також пояснював, що його та чотирьох іноземців які були з ним затримані, підвіз автомобіль марки «ВАЗ 2109» до закинутої будівлі неподалік державного кордону, за що він отримав 200 доларів США від незнайомого хлопця за те, що проводив чотирьох іноземців.
Свідок ОСОБА_18 показав, що він є водієм ВПС «Лужанка». 26.07.2016, він ніс службу, і в цей час поступило повідомлення про те, що неподалік 187 прикордонного знаку помічені п`ятеро осіб, які направляються в сторону державного кордону. Після, чого приїхав на місце, де побачив на землі чотирьох осіб неслов`янської зовнішності, і ще одну людину в камуфляжній формі, яка піднялася із землі та почала втікати, однак солдат ОСОБА_17 наздогнав його та затримав. Затриманим виявився, обвинувачений ОСОБА_6 .. Усіх затриманих було доставлено до відділку, де їх допитували.
Показаннями свідка ОСОБА_19 стверджується те, що влітку 2016 року, приблизно о 22 год., ним та іншими прикордонниками ОСОБА_17 та ОСОБА_18 було затримано чотирьох нелегальних мігрантів та їх провідника, який був одягнутий у камуфляжну форму та чинив опір при затриманні. Указаною особою провідником виявився обвинувачений ОСОБА_6 .. Після чого, у відділі прикордонної служби ОСОБА_6 визнав, що на пропозицію невідомих осіб за гроші намагався перевезти нелегальних мігрантів через кордон.
Протоколом огляду місця події від 26.07.2016 встановлено, що до приміщення адміністративної будівлі відділу прикордонної служби «Лужанка» були доставлені п`ятеро осіб, четверо з яких були особами зі смуглим кольором шкіри, розмовляли іноземною мовою та називали слово «Шрі-Ланка». П`ята особа була вдягнена в камуфляжну форму, на пропозицію слідчого вказана особа назвалась
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканцем АДРЕСА_1 . Указана особа добровільно видала в`язану маску із проріззю для очей та мобільний телефон (а. к.п. 144-149).
Протоколами пред`явлення особи для впізнання по фотографіям від 27.07.2016, стверджується, що четверо громадян Шрі-Ланки, а саме: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 впізнали по фотографії ОСОБА_6 , як особу, яка від місця їх висадки із транспортного засобу, який привіз їх до державного кордону з Угорщиною, повинен був показати подальший напрямок руху для того, щоб вони незаконно потрапили на територію Євросоюзу (а. к.п. 66-81).
Протоколами проведення слідчих експериментів від 28.07.2016, на території ВПС «Лужанка» підтверджено те, що четверо громадян Шрі-Ланки: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 показали, що рух вони почали від АЗС «ANP», який розташований по вул. Дружби Народів у с. Астей Берегівського району, після чого показали на місце неподалік від ВПС «Лужанка», а саме пройом між кущами, який веде до саду. Потім продовжували рух через сад, який вивів на польову дорогу. Звідти вони рухались спочатку вліво, дійшовши до напівзруйнованої будівлі, а звідти рухалися вправо в сторону державного кордону з Угорщиною. Після чого, останні показали на місце де їх затримали працівник прикордонної служби (а. к.п. 83-106).
Протоколами проведення слідчих експериментів від 28.07.2016 на території ВПС «Лужанка» підтверджено те, що свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_21 та ОСОБА_17 працівники держприкордонслужби, які несли службу в наряді 26.07.2016, показали на місце, де 26.07.2016 на полі вони затримали п`ятеро осіб, а саме чотирьох громадян Шрі-Ланки та обвинуваченого ОСОБА_6 (а. к. п. 107-121).
Згідно відтвореного звукозапису в судовому засіданні встановлено, що свідок громадянин ОСОБА_22 при допиті його в судовому засіданні слідчим суддею показав, що особа з якою їх, громадян Шрі-Ланки, затримали 26.07.2016 є особою, яка повинна була їх провести через державний кордон України з Угорщиною.
Ці докази здобуті органом досудового розслідування у встановленому законом порядку, судом перевірені, узгоджуються між собою, сумнівів не викликають, є допустимими, достатніми та повністю підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тому із цих підстав колегія суддів відхиляє доводи апеляційних скарг щодо відсутності в діяннях обвинуваченого складу злочину.
Тому, суд першої інстанції обґрунтованого дійшов висновку про те, що ОСОБА_6 разом із чотирма громадянами Шрі-Ланки приїхав до державного кордону, де в с. Астей поблизу ВПС «Лужанка» їх висадили з автомобіля та слідуючи разом по попередньо запланованому ОСОБА_6 маршруту, останній сприяв незаконному переправленню цих осіб через державний кордон України порадами та вказівками.
Доводи сторони захисту про невідповідність протоколів впізнання вимогам ч.1 ст.29 КПК України, апеляційний суд оцінює критично, оскільки ні учасниками під час самої процесуальної слідчої дії, ні сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування та судового розгляду у суді першої інстанції жодних клопотань чи заперечень з цього приводу не надходило.
Викладення змісту вказаних протоколів про впізнання російською мовою, не дає правових підстав у розумінні ст.ст.87-88 КПК України визнати такі докази недопустимими, оскільки такі докази отримані без істотного порушення прав обвинуваченого, гарантованих Конституцією та Законами України.
Указані протоколи пред`явлення особи для впізнання оформлені відповідно до вимог ст.104 КПК України, а тому в розумінні вимог ст.ст. 85-86 цього Кодексу є належними та допустимими, а тому ці доводи колегія суддів відхиляє.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не вміє керувати автомобілем та жодного разу не сидів за кермом, а тому й не міг перевезти громадян Шрі-Ланки в с. Астей Берегівського району, апеляційний суд відхиляє, оскільки, як убачається з обвинувального акта та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 у вину ставиться саме сприяння порадами та вказівками незаконному переправленню громадян Шрі-Ланки - Маніям Сутесан, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 через державний кордон України, вчинене що кількох осіб за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, яке керувала транспортним засобом.
Щодо доводів захисника адвоката ОСОБА_7 про безпідставне не врахування судом першої інстанції, як доказ - звукозапис допитів свідків у порядку ст.225 КПК України слідчим суддею громадян Шрі-Ланки - Маніям Сутесан, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки такий є неякісним, то такі доводи колегія суддів відхиляє з таких підстав.
Суд першої інстанції правомірно, відповідно до вимог ст.ст. 84-89 КПК України не взяв до уваги та не послався як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, оскільки показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , отримані в порядку ст.225 КПК України під час їх допиту слідчим суддею, при відтворенні звукозапису судового засідання від 04.08.2016, є не зрозумілими, а звукозапис їх показань не якісним, що було підтверджено і під час дослідження вказаного звукозапису апеляційним судом.
Доводи апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_7 про те, що судом порушено вимоги ст.ст. 65-67, 75 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання, колегія суддів відхиляє з таких підстав.
Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених в санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та запобігання вчиненню нею нових злочинів. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даних, що характеризують його особу, і таке покарання є справедливим, достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і призначив ОСОБА_6 покарання в межах мінімальної санкції статті,
передбаченої ч.2 ст. 332 КК України, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується негативно, проживає з матір`ю, сестрою й братом, які зловживають алкогольними напоями та обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення й перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 можливе лише з ізоляцією його від суспільства, у місцях позбавлення волі, а призначене покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому слід зазначити, що застосування ст. 75 КК України є правом, а не обов`язком суду, і суд може застосувати положення цієї статті лише тоді коли дійде до висновку, що, виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин, виправлення засудженого можливе без відбування покарання, крім того, не менш важливе значення має і врахування обставин, що характеризують особу винного та наявність обставин, що пом`якшують покарання.
Як убачається з вироку суду та матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 цих вимог закону дотримався, при цьому врахував те, що вчинене кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину не визнав та відсутність обставини, що пом`якшують покарання, а тому апеляційний суд відхиляє ці доводи захисника.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при провадженні досудового й судового розслідування, які б тягнули за собою скасування або зміну вироку апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 03.11.2016 щодо ОСОБА_6 без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 у строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 29.07. 2016 до 11.05. 2017 - включно.
На ухвалу апеляційного суду Закарпатської області до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: