АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 531/1036/16-к Номер провадження 11-кп/786/109/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185; с.т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження № 000480 від 19.07.2016 року за апеляційною скаргою зі змінами та доповненнями захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 01 вересня 2016 рокувідносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, гр.. України, освіта середня, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, безробітного, в силу cт. 89 КК України не судимого, засудженого 03.08.2016 року Ленінським р/с м. Полтави за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільненого від відбування покарання із встановленням іспитового строку 1 рік

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_6

в с т а н о в и л а :
Указаним вироко

До Апеляційного суду Полтавської області надійшло кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 01 вересня 2016 року, яким останнього засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі; до набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду; вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 03.08.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік - постановлено виконувати окремо; вирішено питання про речові докази.

На вказаний вирок суду адвокатом ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій просить оскаржений вирок змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість, а також через порушення судом норм матеріального права при призначені покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити йому покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць; на підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків , передбачених ст. 76 КК України.

До початку апеляційного розгляду справи захисник адвокат ОСОБА_6 подала зміни та доповнення до апеляційної скарги згідно яких, просить оскаржений вирок відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позицію обґрунтовує тим, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України допущено ряд процесуальних порушень, що завадило прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Так, вказує, що провадження відносно ОСОБА_7 є кримінальним провадження у формі приватного обвинувачення та може бути розпочате тільки на підставі заяви потерпілого. Разом з тим з матеріалів кримінального провадження, обвинувального акту чи реєстру матеріалів досудового розслідування не вбачається, чи зверталася потерпіла з відповідною заявою до правоохоронних органів.

Також апелянт вказує на те, що кримінальне провадження в суді першої інстанції відбулося без участі потерпілої, в матеріалах справи відсутнє підтвердження її належного повідомлення, ознайомлення з її процесуальними правами, що позбавило можливості вирішення справи шляхом укладення угоди про примирення.

Окрім того, адвокат вказує на призначення занадто суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та на безпідставність неприєднання до покарання за даним вироком, покарання, призначеного Ленінським районним судом м. Полтави від 03 серпня 2016 року на підставі положень ст. 70 КК України.

Іншими учасниками процесу вирок суду не оскаржувався.

Так за вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 19 липня 2016 року, близько 02.00 год., перебуваючи на території домогосподарства ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , де відпочивав спільно із останньою та ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, умисно, таємно, повторно, з корисних мотивів, скориставшись тим, що його ніхто не бачить із столу викрав, мобільний телефон марки «Nokia Asha 210» в корпусі чорного кольору, вартістю 800 грн., із картою памяті «Micro SD» ємкість 8 Gb, вартістю 50 грн., та сім - картою мобільного оператора «МТС- Україна» вартістю 1 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 851 грн. В подальшому викрадений телефон ОСОБА_7 зберігав за місцем свого проживання до його вилучення працівниками поліції.

Заслухавши суддю - доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_6 , які просили задовольнити змінену та доповнену адвокатом апеляцію з наведених у ній підстав, прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону та постановив законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Так, фактичні обставини по справі обвинуваченим в ході судового розгляду не оскаржувалися і провадження було розглянуте відповідно до положень ст.349 КПК України.

Доводи адвоката обвинуваченого про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що виразились у розгляді провадження за відсутності потерпілої, колегія суддів вважає не переконливими.

Так ст. 55 КПК України закріплені права потерпілого і в тому числі на участь у судовому розгляді кримінального провадження. Стаття 325 КПК України визначає дії головуючого в судовому засіданні в разі неявки потерпілого щодо можливості розгляду провадження за його відсутності і в тому числі з метою недопущення порушення його прав передбачених ст.55 КПК.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (а.п.26), потерпілій ОСОБА_10 було відомо про час, дату та місце розгляду кримінального провадження і у своїй заяві вона висловила як своє бажання не приймати участі у розгляді, так і думку щодо покарання обвинуваченого.

Сумнівів щодо істинності позиції потерпілої жодний із учасників судового розгляду в суді першої інстанції не висловив.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно оцінивши вказані обставини по справі, прийняв правильне рішення про розгляд кримінального провадження без участі потерпілої і порушень її прав не вбачається.

Що стосується доводів апеляції про можливість закриття провадження у справі за ст.185 ч.2 КК України за примиренням з потерпілою, то вони на думку колегії суддів не є переконливими.

За змістом ст.477 КПК України в разі вчинення злочину передбаченого ст.185 ч.2 КК України, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, якщо воно вчинене чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Поняття близьких родичів та членів сім`ї визначено п.1 ч.1 ст.3 КПК України.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що обвинувачений не є чоловіком потерпілої, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілої, особою , яка була найманим працівником потерпілої і завдала шкоду виключно власності потерпілої. Аргументи з цього приводу, які наводились захисником обвинуваченого в ході апеляційного розгляду, не є такими , що давали б підстави вважати провадження приватним і доказів протилежного виходячи із принципу диспозитивності передбаченого ст.26 КПК, стороною захисту в ході апеляційного розгляду надано не було.

До того ж колегія суддів звертає увагу, що обвинувачений в ході розгляду справи в суді першої інстанції взагалі не наводив вказаних аргументів, а тому вказані доводи захисника колегія суддів розцінює як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не було допущено істотних порушень кримінального процесуального закону, які послугували б підставою для скасування судового рішення.

Покарання обвинуваченому призначене із дотриманням положень ст.ст.50,65 КК України. Призначаючи покарання суд першої інстанції правильно врахував дані про особу обвинуваченого, який не вперше вчинив кримінальне правопорушення, на даний час вже засуджений за вчинення аналогічного злочину та притягується до кримінальної відповідальності за більш тяжкий злочин, що свідчить про нього як про особу, схильну до злочинної діяльності, щире каяття, як обставину , що пом`якшує покарання, відсутність обставин , що обтяжують покарання та визначив його розмір, який є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його суворість, колегія суддів не знаходить .

Крім того, обираючи покарання у виді позбавлення волі судом обрано не найбільший строк цього покарання, що передбачений санкцією відповідної статті.

Тому доводи апеляції захисника щодо призначення занадто суворого покарання колегія суддів вважає необґрунтованими.

Також є необґрунтованими та такими, що не гуртуються на нормах закону доводи апеляції щодо безпідставного неприєднання до покарання за даним вироком , покарання, призначеного Ленінським районним судом м. Полтави від 03 серпня 2016 року на підставі положень ст. 70 КК України з таких підстав.

Згідно п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_7 раніше було засуджено вироком Ленінського р/с м. Полтави від 03 серпня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку 1 рік.

Злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_7 засуджений в цій справі до покарання, яке належить відбувати реально, вчинено ним 19 липня 2016 року, тобто до постановлення щодо нього вироку в першій справі.

За таких обставин, суд при призначенні ОСОБА_7 покарання правомірно прийняв рішення про виконання вироку Ленінського районного суду від 03 серпня 2016 року окремо.

Враховуючи викладене вище колегія суддів оскаржений вирок суду вважає законним, підстав для його зміни чи скасування не вбачає.

Керуючись ст..ст.376,404,405,407,419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області , -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення , а вирок Київського районного суду м. Полтави від 01 вересня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.185 ч.2 КК України без змін;
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо в судову палату у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:
суддяАпеляційного суду Полтавської області ОСОБА_2