Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
26 грудня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Рівненським слідчим ізолятором Управління Державної пенітенціарної служби України в Рівненській області кримінальне провадження № 0000752 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із професійно-технічною освітою, розлученого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, востаннє - вироком Кузнецовського міського суду від 06 квітня 2016 року за ч. 2 ст. 190, ст. 70, ст. 72 КК України до трьох років позбавлення волі, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно із вироком Кузнецовського міського суду від 30 травня 2016 року ОСОБА_5 07 вересня 2015 року в період часу з 09 год. до 13 год, перебуваючи на мікрорайоні Вараш поблизу будинку № 21 у м. Вараш Рівненської області, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно викрав спортивний велосипед марки Shimano 21 Cang вартістю 2087 грн, належний ОСОБА_8

12 жовтня 2015 року близько 11 год. ОСОБА_5 , знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , таємно, повторно викрав спортивний велосипед марки Nordic DX вартістю 1507 грн, який є власністю ОСОБА_9

17 жовтня 2015 року приблизно з 09 год. до 12 год. ОСОБА_5 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , таємно, повторно викрав спортивний велосипед Nakamura вартістю 3286 грн, належний ОСОБА_10 .

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено покарання - три роки і один місяць позбавлення волі.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 27 січня 2016 року, з врахуванням ухвал Апеляційного суду Рівненської області від 31 березня 2016 року і 07 квітня 2016 року, та вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 06 квітня 2016 року, більш суворим, за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_5 покарання - три роки і один місяць позбавлення волі та зараховано в цей строк покарання, відбуте за вказаними попередніми вироками за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 5 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі строком два місяці за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 04 вересня 2015 року, за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_5 покарання - три роки і три місяці позбавлення волі та зараховано в цей строк покарання, відбуте за вказаними попередніми вироками за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 грудня 2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі.

У поданих апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_5 , не заперечуючи доведеності своєї вини у вчиненому за вказаних у вироку обставин злочині та правильності кваліфікації дій, доводить, що суд призначив йому надто суворе покарання без врахування ряду помякшуючих обставин щирого розкаяння, сприяння в розкритті злочину та наявності малолітньої дитини 2008 року народження, яка потребує його матеріальної допомоги, у звязку з чим просить вирок в частині призначення покарання змінити, застосувавши більш м`яке покарання.

Прокурор, який підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, вважає, що вирок суду слід змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного обвинуваченому покарання, оскільки положення ст. 71 КК України застосовано помилково. Просить вирок в частині призначення покарання змінити і за ч. 2 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_5 покарання - три роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кузнецовського міського суду від 06.04.2016 року призначити ОСОБА_5 остаточне покарання - три роки і три місяці позбавлення волі, виключивши з резолютивної частини покликання на ст. 71 КК України, в решті вирок залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які просять помякшити призначене судом покарання, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого відхиленню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується сукупністю доказів, розглянутих в судовому засіданні, яким дана правильна юридична оцінка, і є обґрунтованим, що не оспорюється, як в поданих апеляційних скаргах, так і при апеляційному розгляді провадження.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд, як видно з вироку, дотримуючись вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та розяснень, що містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, віднесеного, згідно положень ст. 12 КК України, до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який раніше неодноразово судимий, зокрема, і за вчинення тяжких корисливих злочинів, ряд обставин, які пом`якшують покарання, в тому числі, і щире каяття та сприяння в розкритті злочину, усунення шкоди, заподіяної злочином, шляхом повернення викраденого майна, і призначив ОСОБА_5 покарання, максимально наближене до мінімальної межі, передбаченої санкції ч. 2 ст. 185 КК України, яке, з врахуванням системності вчинення ОСОБА_5 злочинів, не можна вважати надто суворим, і яке, на думку колегії суддів, є необхідним для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.

Покликання ОСОБА_5 на неврахування судом, як помякшуючої покарання обставини, наявності неповнолітньої дитини, не заслуговують на увагу, оскільки матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів про те, що ОСОБА_5 виховує і утримує дитину, і таких доказів не надано обвинуваченим в розпорядження суду першої та апеляційної інстанції.

Поряд з цим, визнавши ОСОБА_5 винним за ч. 2 ст. 185 КК України і призначивши йому за скоєне покарання в межах закону, суд першої інстанції допустився помилки при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, про що правомірно наголошується в апеляційній скарзі прокурора.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 дійсно був засуджений вироком Кузнецовського міського суду від 27.01.2016 року, який ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 31.03.2016 року змінений в частині призначення покарання, і ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі із застосуванням ст. 71 КК України, де, за сукупністю вироків, ОСОБА_5 до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком цього ж суду від 04.09.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання два роки і шість місяців позбавлення волі.

Згідно вимог ст. 70 КК України невідбута частина покарання за вироком Кузнецовського міського суду від 27.01.2016 року частково приєднана до вироку цього ж суду від 06.04.2016 року.

Однак, ухвалюючи оскаржуваний вирок, судом не було взято до уваги, що невідбуте покарання за вироком Кузнецовського міського суду від 04.09.2015 року вже було враховано при ухваленні вироку щодо ОСОБА_5 від 27.01.2016 року, а невідбута частина покарання за вироком від 06.04.2016 року підлягає приєднанню до останнього вироку за часом.

Згідно вимог ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Статтею 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За таких обставин, суд першої інстанції помилково повторно застосував положення закону ст. 71 КК України, та невірно визначив остаточне покарання ОСОБА_5 , чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що з врахуванням положень п. 4 ст. 409 КПК України, згідно яких неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, до яких, віднесено і застосування закону, який не підлягає застосуванню, є підставою для зміни судового рішення.

Беручи до уваги положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, що вступив в дію 24.12.2015 року, і яким внесено зміни в ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбуття покарання ОСОБА_5 слід зарахувати його попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 30.05.2016 року до моменту проголошення ухвали, враховуючи, що з 22 грудня 2015 року зазначені положення закону щодо ОСОБА_5 застосовані судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити.
Вирок Кузнецовського міського суду від 30 травня 2016 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання змінити.

Виключити з вироку покликання на застосування щодо ОСОБА_5 положень ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутого покарання за вироком Кузнецовського міського суду від 06.04.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання три роки і три місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 30.05.2016 року по 26.12.2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 залишити попередній - тримання під вартою.

В решті вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3