Справа № 740/3772/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/268/2017
Категорія - ч. 2 ст. 289 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження:

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001086 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя м. Ніжина Чернігівської області, фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, не працюючого, який 23 листопада 2015 року був засуджений Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 289, ст. 75, 76 КК України на 3 роки обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 08 грудня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України із застосування ч. 1 ст. 69 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особисто належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднане не відбуте покарання за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 листопада 2015 року і за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особисто належного йому майна.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь:

- потерпілого ОСОБА_11 матеріальні збитки в розмірі 1810 грн. та моральні збитки - 3000 грн., а всього 4810 грн.

- потерпілого ОСОБА_12 моральні збитки в розмірі 3000 грн.

- держави 879 грн. 60 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_6 , під час іспитового строку за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 листопада 2015 року, яким був засуджений за ч. 1 ст. 289 КК України, повторно вчинив кримінальні правопорушення за таких обставин.

1) 10 липня 2016 року близько 08 год. 00 хв., на перехресті вулиць Братів Зосим та Московська м. Ніжина Чернігівської області, ОСОБА_6 повторно, умисно незаконно заволодів транспортним засобом мопедом марки «М», модель «Suzuki Lets», державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 4069 грн. 63 коп., який належав потерпілому ОСОБА_11 .

2) 02 серпня 2016 року близько 23 год., біля під`їзду 4 буд. 130 по вул. Прилуцька м. Ніжина Чернігівської області, ОСОБА_6 , повторно, умисно незаконно заволодів транспортним засобом мопедом марки «Suzuki Lets», номерний знак на якому був відсутній, вартістю 6233 грн. 06 коп., який належав потерпілому ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, пом`якшити покарання, вказуючи, що при обранні покарання суд не врахував усіх пом`якшуючих вину обставин: з`явлення із зізнанням, сприяння суду та слідству в розкритті злочинів, щире каяття, його молодий вік, позитивні характеристики та те, що він здійснює догляд за інвалідом І групи.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого просить вирок в частині призначеного покарання змінити, пом`якшивши покарання, вказуючи на те, що обвинувачений повністю визнав свою провину, щиро розкаявся, сприяв у розкритті злочинів, добровільно повернув мопеди потерпілим, характеризується тільки з позитивного боку, має молодий вік та здійснює догляд за своїм дідом, який є інвалідом першої групи.

В частині стягнення матеріальної та моральної шкоди вирок суду просить скасувати, стверджуючи про те, що ні моральна, ні матеріальна шкода не були доведені потерпілими у судовому засіданні, оскільки не були проведені товарознавчі експертизи та не визначений розмір моральної шкоди.

Прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна. Згідно ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточно визначити покарання за сукупністю вироків у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна.

Апеляційна скарга прокурора обґрунтована тим, що судом першої інстанції належним чином не мотивовані підстави застосування положень ст. 69 КК України. А саме, залишена поза увагою та обставина, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий за корисливий злочин, нові злочини відносяться до категорії тяжких, були вчинені під час іспитового строку за попереднім вироком.

Така поведінка обвинуваченого свідчить про небажання стати на шлях виправлення. ОСОБА_6 , будучи особою працездатного віку, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря нарколога, притягувався до адміністративної відповідальності, жодних дій, направлених на відшкодування завданих потерпілим збитків, не вчинив, а тому не заслуговує на призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який просив про задоволення його апеляційної скарги та доповнив, що суд неправильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 289 КК України, оскільки викрадені ним мопеди мають об`єм двигуна 49 куб. см. та не можуть вважатися транспортними засобами, а тому вважає, що його дії повинні розцінюватися як крадіжка, вчинена повторно; при наявності накладної про купівлю запчастин тільки на суму 810 грн., суд безпідставно стягнув з нього на користь потерпілого ОСОБА_11 1810 грн. матеріальної шкоди; захисника-адвоката ОСОБА_7 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та аргументи підзахисного, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора ОСОБА_8 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні і заперечувала проти доводів сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційні скарги залишити без задоволення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у незаконному заволодінні транспортними засобами, належними потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , вчиненому повторно, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними доказами та є правильними.

Згідно примітки до ст. 286 КК України, під транспортними засобами в цій статті та в статтях 287, 289 та 290 розуміють всі види автомобілів, тракторів та інших самохідних машин, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.

Мопед з об`ємом двигуна до 50 куб см. відноситься до інших механічних засобів, що прямо передбачено в п. 10.1 Правил дорожнього руху України.

Заволодіння транспортним засобом з будь-якою метою, яке полягає у протиправному вилученні транспортного засобу, утворює склад кримінального правопорушення передбаченого ст. 289 КК України.

Коли є загальна норма кримінального закону ст. 185 КК України і спеціальна, яка передбачає відповідальність за посягання на певний вид майна, як ст. 289 КК України, застосовується спеціальна.

Та обставина, що на аркушах 28- 30 в матеріалах кримінального провадження є витяг з ЄРДР та повідомлення про початок досудового розслідування за ч. 1ст. 185 КК України, не перешкоджала під час досудового розслідування та з`ясування дійсних обставин кримінального правопорушення, перекваліфікувати дії по одному з епізодів заволодіння транспортним засобом на ч.2 ст. 289 КК України, про що є постанова слідчого від 03. 08. 2016 року ( а. п. 38) та про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 03. 08. 2016 року ( а. п.73).

Підозра ОСОБА_6 по обох епізодах була пред`явлена за ч.2 ст. 289 КК України ( 79-80).

Призначаючи покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Обираючи вид та строк покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів і має підвищений рівень суспільної небезпечності, кількість епізодів, навмисну форму вини та корисливий мотив, особу винного, який попри молодий вік не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря нарколога, притягувався до адміністративної відповідальності, злочини вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком, має хворобливий стан здоров`я, здійснює догляд за дідусем, що являється інвалідом І групи, і призначив покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 289 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових злочинів.

Прохання обвинуваченого та його захисника про зниження терміну покарання не може бути задоволене, з урахуванням особи винного, який страждає на наркоманію, посередньо характеризується за місцем проживання, поряд із зізнанням та каяттям, продовжує протиправну поведінку, притягувався до адміністративної відповідальності.

Вимога прокурора про посилення міри покарання, також не може бути задоволена.

Санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання від 5 до 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна чи без такої.

Застосовуючи положення ст. 69 КК України, суд з урахуванням щирого каяття, молодого віку обвинуваченого, його стану здоров`я і при відсутності обтяжуючих обставин, відступив від найнижчої межі санкції статті тільки на півроку.

У даному кримінальному провадженні, минула непогашена судимість обвинуваченого утворює кваліфікуючу ознаку повторності, а вчинення злочину під час іспитового строку за попереднім вироком - призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Викрадені мопеди, потерпілим повернуті, що вбачається як із змісту позовних заяв потерпілих, так і з рішення суду при вирішенні питання про долю речових доказів. Матеріальна шкода складається з тих пошкоджень, що були завдані транспортному засобу одного з потерпілих та моральної шкоди.

Отже, покарання призначене судом, відповідає загальним засадам призначення покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Твердження захисника про те, що матеріальні та моральні вимоги потерпілих не підтверджуються документально, суперечать доказам, зібраним у під час досудового розслідування, так само як і посилання обвинуваченого на неправильне визначення судом розміру матеріальної шкоди.

Потерпілий ОСОБА_11 , якому був повернутий мопед без акумулятора, дзеркала та комплекту замків, купив їх про що надав накладну від 07 вересня 2016 року про понесення затрат в сумі 810 грн. ( а. п. 47)

Вартість фарбування мопеда в сумі 1000 грн. була узгоджена потерпілим із стороною захисту, відповідала реальній вартості такої послуги на день розгляду кримінального провадження.

З урахуванням вартості деталей та затрат на фарбування мопеда суд стягнув на користь потерпілого ОСОБА_11 1810 грн. матеріальної шкоди ( 810+1000 грн.)

Вартість викрадених мопедів підтверджується висновками експертиз № 122 від 02.08.2016 року та № 126 від 09.08.2016 року.

На підтвердження вимог про моральні збитки, що настали внаслідок дій ОСОБА_6 , обидва потерпілі надали у судовому засіданні детальні пояснення та надали відповідні документи. Потерпілі за своїм соціальним становищем мають невисокий достаток, транспортні засоби вони використовували для поїздки на роботу та в лікарню, повернення цих транспортних засобів в пошкодженому вигляді потребує додаткових фізичних зусиль та матеріальних затрат.

Отже, висновки суду про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілих матеріальної та моральної шкоди є обґрунтованими та співрозмірними з тими моральними стражданнями, яких зазнали потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ..

Разом з тим, в порядку ч.2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає необхідним виконати положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ та зарахувати обвинуваченому термін попереднього ув`язнення згідно з ч. 5 ст. 72 КК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 08 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України засудженому ОСОБА_6 , згідно положень ч. 5 ст. 72 КК України, термін попереднього ув`язнення з 09 грудня 2016 року по 14 лютого 2017 року, зарахувати в строк відбуття покарання, з розрахунку одному дню перебування в СІЗО м. Чернігова відповідають два дні позбавлення волі.

Ухвала набуває законної сили негайно і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а для засудженого, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15