АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/56/17 Справа № 703/583/16-к Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, українця, громадянина України, не працює, не одруженого, з середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 28.02.2013 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 роки, звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- 24.10.2013 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду від 28.02.2013 року та остаточно визначено до відбуття 4 роки 6 місяців позбавлення волі. 27.07.2015 року звільнений на підставі ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.07.2015 року умовно-достроково на не відбутий строк 8 місяців 20 днів,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання із невідбутого за вироком Смілянського міськрайонного суду від 24 жовтня 2013 року 8 місяців 20 днів частково приєднано 6 місяців позбавлення волі, і остаточно визначено до відбуття 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 03 лютого 2016 року.

Час попереднього ув`язнення і перебування його під вартою в СІЗО м. Черкаси з 02 лютого 2016 року по 22 серпня 2016 року вирішено зарахувати у строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що складає 01 рік 01 місяць 08 днів.

Запобіжний захід залишено у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу,

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 30 серпня 2015 року близько 09 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у будинку ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що власниця майна та її цивільний чоловік ОСОБА_10 відсутні у кімнаті, де знаходиться цінне майно, таємно, умисно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку цифрового ефірного приймача Т-2 марки «Trimax» вартістю 500 гривень, який знаходився у кімнаті та належав ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення злочину з викраденим зник, спричинивши останній матеріальні збитки на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Захисник у поданій апеляційній скарзі первинно просив скасувати вирок Смілянського міськрайонного суду від 22.08.2016 та ухвалили новий, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і виправдати його за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з відсутністю доказів його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення. Також просить скасувати обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вважає, що висновки суду першої інстанції про доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам даного кримінального провадження.

Вказує, що, незважаючи на те, що з моменту крадіжки цифрового тюнера Т-2 до допиту свідка ОСОБА_11 пройшло більше трьох місяців, останній зазначив прізвище та ім`я ОСОБА_12 та її точну адресу проживання, що, зважаючи на тривалий проміжок часу між цими подіями, викликає сумніви в його об`єктивності.

Крім того, вказує захисник, допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 показала, зокрема, що вона придбала викрадений ефірний цифровий приймач за 500 грн. Водночас, з показань свідка ОСОБА_10 вбачається, що ефірний цифровий приймач він придбав за 250 грн. в одного із своїх знайомих. Тому, вказує апелянт, залишається не встановленим чи взагалі існував цифровий тюнер, який нібито викрав ОСОБА_7 ; кому він належав, хто його купував; чому потерпіла щодо крадіжки звернулась лише через три місяці.

Також органами досудового розслідування не встановлено особу, яка могла придбати на центральному ринку м. Сміли у ОСОБА_7 викрадений цифровий тюнер; не встановлено осіб з числа продавців ринку, яким обвинувачений міг пропонувати придбати викрадений ним тюнер, та не встановлено місцезнаходження викраденого тюнера.

Для встановлення можливої вартості викраденого майна не проведено судову товарознавчу експертизу, що повинна проводитись експертом, який відповідно до вимог ст. 69 КПК України та Закону України «Про судову експертизу» має право па проведення експертизи. Також органом досудового розслідування не ухвалювалося процесуальне рішення про залучення фахівця для визначення вартості цифрового ефірного приймача. Довідка фізичної особи підприємця про вартість цифрового ефірного приймача Т-2 «Тімакс», на яку посилається суд в оскаржуваному вироку, не може бути визнана допустимим доказом вартості викраденого тюнера у цьому кримінальному провадженні.

Крім того, органом досудового розслідування не встановлено рік випуску та дату продажу тюнеру; чи були викрадені разом з цифровим тюнером пульт дистанційного управління, кабелі підключення до телевізора, блок живлення, що суттєво впливає на залишкову вартість тюнера.

Також суд в своєму рішенні посилається на дані паспорта на цифровий ефірний приймач «Трімакс», однак оригінал паспорту в судовому засіданні не оглядався, суд долучив до матеріалів кримінального провадження тільки його копію, надану стороною обвинувачення. При цьому місцевим судом не встановлено, ким був наданий прокурору паспорт на вказаний приймач та чи належним є цей доказ.

Крім того, зазначає апелянт, потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 30.08.2015 в день викрадення в них цифрового ефірного приймача Т-2 марки «Трімакс», перебували в стані алкогольного сп`яніння та не могли пояснити хто, за яку ціну, де і в кого придбав зазначений приймач. Доказами в справі та показаннями потерпілої ОСОБА_9 й свідка ОСОБА_10 навіть не підтверджується факт наявності в них цифрового ефірного приймача. Разом з тим, даним обставинам ні сторона обвинувачення, ні суд в оскаржуваному судовому рішенні не надали оцінки.

В судовому засіданні захисник уточнив апеляційні вимоги за своєю скаргою, вказавши, що підтримує їх у тому виді, який мають апеляційні вимога самого обвинуваченого, тобто він також просить апеляційний суд, скасувавши вирок, призначити новий розголядкримінального провадження в суді першої інстанції.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд цієї справи. Вказує, що вирок місцевого суду є незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Зазначає, що прокурором не доведена його причетність до вчинення інкримінованих йому злочинів; переконливих, належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б підтверджували його винуватість, не надано. Вказує, що під час судового засідання в суді першої інстанції він відмовився від своїй показань, які він надавав під час досудового слідства, у зв`язку з тим, що ці показання бути отриманні працівниками поліції внаслідок істотного порушення його прав та свобод. Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою протиріччя з показаннях потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 . Також в порушення вимог кримінального процесуального закону місцевий суд посилається на одні докази та невмотивовано не враховує інші.

У судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали подані апеляційні скарги з мотивів, які в них наведені.

Прокурор просив відхилити апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, вбачаючи їх необґрунтованими.

Заслухавши доповідача, учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вбачає, що в ході судового розгляду кримінального провадження не були достатньо перевірені обставини, які стосуються предмета злочину як складової частини його об`єкту.

Зокрема, в змісті обвинувачення, визнаного судом доведеним, недостатньо деталізується, що саме було викрадено обвинуваченим. Зокрема, немає достатньо даних про час виготовлення викраденого приладу, його комплектацію, технічний стан на час викрадення тощо, що має безпосередній вплив на його вартість на дату викрадення.

Колегія суддів вбачає слушними доводи захисника про те, що на підставі довідки фізичної особи-підприємця неможливо належно встановити вартість предмета злочину, без чого неможливо однозначно зробити висновок про те, чи взагалі інкриміноване обвинуваченому діяння відносить до злочину. Це має бути встановлено відповідною експертизою.

Вказана неповнота суттєво порушує право обвинуваченого на захист в контексті його права захищатися від конкретного обвинувачення.

Таким чином, апеляційні скарги мають бути задоволені частково, оскільки колегія суддів не вбачає на даний час достатніх підстав для задоволення скарг в частині зміни запобіжного заходу обвинуваченому, адже він обвинувачується у вчиненні нового злочину під час строку умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за інший злочин.

Тому, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 30 днів, а саме до 17 лютого 2017 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :