АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
.[1]
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0016596 від 31.05.2016 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Вертіївка Ніжинського району Чернігівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 23.03.2008 року Солом`янським районним судом міста Києва за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки;

- 26.10.2011 року Менським районним судом Чернігівської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців, на підставі ухвали Комсомольського міськрайонного суду від 29.08.2014 року звільнений 08.09.2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці і 20 днів,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Києва, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 31 травня 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 31 травня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, судове рішення відносно якого не оспорюється та не оскаржується.
По справі вирішено питання про речові докази та судові витрати.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 15 січня 2016 року приблизно о 17 годині 20 хвилин, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна ПАТ «Укртелеком», зайшли до підвального приміщення за адресою: місто Київ, вулиця Сосюри, 7. Впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 за допомогою пилки по металу відрізав кабель типу ТПП 100x2x0,5 (АТС 559 м-27 Гр-119) довжиною 26 метрів та кабель ADSL-1 ТПП 10x2x0,32 (АТС 573ВК2 М-56 Гр-275) довжиною 19,5 метрів, а ОСОБА_6 почав його змотувати, заподіявши цим самим ПАТ «Укртелеком» збитки на загальну суму 2412 грн. 72 коп.
Свої злочинні дії по викраденню майна ОСОБА_7 та ОСОБА_6 довести до кінця не змогли з причин, що не залежали від їх волі, оскільки їх протиправні дії були помічені та припинені, і вони були затримані.

В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.75 КК України, та невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості злочину та особі винного, внаслідок м`якості.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання не навів достатніх підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Зазначає, що суд не надав належної оцінки підвищеній суспільній небезпеці особи обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджувався за вчинення корисливих злочинів до позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив і знову повторно вчинив злочин проти власності.
За таких обставин вважає, що лише призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям забезпечить досягнення цілей, визначених ст. 65 КК України.
За наслідками апеляційного розгляду просить зазначений вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 по ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В решті вирок просить залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які частково погодились з доводами прокурора та просили призначити ОСОБА_6 покарання у виді арешту строком на 6 місяців, обвинуваченого ОСОБА_7 та представника потерпілого, які покладалися на рішення суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинувачених та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують їх особу.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу винного, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд обґрунтовано визнав його щире каяття; обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покаранням не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, та є надмірно суворим.

З урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, а також те, що ОСОБА_6 вчинив незакінчений злочин та його злочинні дії були припинені на стадії замаху, колегія суддів вважає правильним призначити йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, визначених в санкції ч.2 ст.185 КК України.

Суд першої інстанції також дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 в умовах без ізоляції від суспільства та звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше пяти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, судом не надано належної оцінки даним про особу винного, який вчинив замах на злочин, віднесений законом до категорії середньої тяжкості, кваліфікуючими ознаками якого є вчинення злочину повторно та за попередньою змовою групою осіб, має не зняту і не погашену судимість, оскільки раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, за які відбував реальне покарання, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин проти власності.

З наведених підстав колегія суддів вважає, що, з урахуванням даних про особу винного, виправлення ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним і відповідно незаконним.

Відповідно до положень ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст.75 КК України) є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 31 травня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 по ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховувати з 10.02.2017 року.
На підставі п.5 ч.2 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 03 лютого 2017 року по 09 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/74/2017
Категорія КК: 185
Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_12