Номер провадження: 11-кп/785/401/17
Номер справи місцевого суду: 508/1311/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.03.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Миколаївського районного суду Одеської областівід 23.12.2016 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стрюково Миколаївського району Одеської області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11.11.2016 року Миколаївським районним судом Одеської області за ст. 185 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України від відбуття покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:
Вищевказаним вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

У відповідності до ст. 71 КК України ОСОБА_7 частково приєднано покарання, призначене за вироком Миколаївського районного суду Одеської області від 11.11.2016 року та за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у вигляді п`яти років трьох місяців позбавлення волі.

Засудженому ОСОБА_7 застосована міра запобіжного заходу у вигляді утримання під вартою та він взятий під варту в залі суду, строк відбування покарання відрахований з 12 год. 45 хв. 23 грудня 2016 року.

Окрім того, вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 вчинив злочин за наступних обставин.

12 листопада 2016 року, о 22 год. ОСОБА_7 , шляхом злому вхідних дерев`яних дверей, проник до будинку ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав металевий візок з одним колесом вартістю 400 гривень; будівельний рівень марки «Монтера» довжиною 1.2 м. вартістю 70 гривень;

будівельне алюмінієве провило довжиною 2 метри вартістю150 гривень; будівельне алюмінієве провило довжиною 1.2 метри вартістю 80 гривень; електричний подовжувач з котушкою довжиною 50 метрів вартістю 400 гривень; зварювальні електроди марки «Патон» в кількості 45 штук вартістю 135 гривень, заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1235 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вищезазначеного злочину, просив вирок суду змінити, виключивши з мотивувальної частини обставину, що обтяжує покарання «раніше вчиняв злочини» та доповнивши мотивувальну частину вироку кваліфікуючою ознакою «повторність», посилаючись на те, що в цій частині суд 1-ої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

07.02.2017 через адміністрацію ОСІ УДПтС України в Одеській області обвинуваченим ОСОБА_7 подана апеляційна скарга на зазначений вирок суду від 23.12.2016 року, яка ухвалою судді-доповідача від 13.02.2017 року була повернута останньому в зв`язку з пропущенням строку на апеляційне оскарження рішення суду 1-ої інстанції та не поданням клопотання про його поновлення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок щодо нього змінити призначивши менш суворе покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений повністю визнав себе винним в інкримінованому йому злочині, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ст. 349 КПК України, обмежив дослідження доказів допитом обвинуваченого, а його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло.

Частина 1 п. 2 ст. 407 КПК України передбачає, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

При цьому, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що відповідно до ч. 3 ст. 67 КК України, необхідно виключити обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого раніше вчиняв злочини, оскільки така обставина не передбачена частиною першою зазначеної статті.

Окрім того, апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора про те, що судом 1-ої інстанції, при кваліфікації злочину, що інкримінується ОСОБА_7 не застосована така ознака, як «повторність», оскільки він раніше був засуджений за вчинення аналогічного злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України Миколаївським районним судом Одеської області від 11.11.2016 року.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а мотивувальна частина вироку суду 1-ої інстанції зміні, що не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Водночас, згідно із ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В рамках даного кримінального провадження запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою застосовувався під час постановлення вироку 23.12.2016 року.

Таким чином, оскаржуваний вирок Миколаївського районного суду Одеської областівід 23.12.2016 року набирає законної сили - з моменту постановлення ухвали апеляційним судом Одеської області по результатам розгляду апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Разом з цим попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно із ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Отже, обвинувачений ОСОБА_7 перебував у режимі попереднього ув`язнення з 23.12.2016 року по день прийняття рішення апеляційним судом, тому саме цей термін попереднього ув`язнення має бути зарахований апеляційним судом за правилами ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407- 409, 413, 419, 458, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Одеської областівід 23.12.2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання «раніше вчиняв злочини».

Доповнити мотивувальну частину вироку кваліфікуючою ознакою дій ОСОБА_7 «повторність».

Застосувати ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в період з 23 грудня 2016 року до набрання вироком законної сили, а саме до 01 березня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4