АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУН 664/2407/16-к Провадження № 11-кп/791/646/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2017 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_9 зі змінами внесеними заступником прокурора Херсонського області ОСОБА_10 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15 травня 2017 року, яким
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Каланчак, Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину) покладено на ОСОБА_7 обов`язок протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти вказані органи про зміну свого місця проживання, роботи, навчання.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані з залучення експертів в сумі 1106 грн. 32 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15 травня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 31.08.2014 року у денний час, перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , за попередньою змовою із ОСОБА_12 , керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу, із території подвір`я вказаного домоволодіння, викрали вживану металеву рейсу довжиною 46 см., вартістю 42 гривні, та бувші у використанні три металеві листи розмірами 1x0,5 м., загальною вартістю 105 гривень, належні ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , спричинивши своїми діями потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 147 гривень.
Крім цього, ОСОБА_7 , 01.09.2014 року у денний час, перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , за попередньою мовою із ОСОБА_12 , керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, з території двору розташованого за вказаною адресою, таємно викрали вживану металеву трубу довжиною 4,5 метри, діаметром 5 см., вартість якої, складає 175,50 гривень, та вживану металеву трубу довжиною 6,2 метри, діаметром 5 см., вартість якої складає 241,80 гривень, які належать ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_3 , спричинивши своїми діями потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 417,30 гривень.
Також, ОСОБА_7 , на початку жовтня 2014 року, переслідуючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, з території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу, таємно від оточуючих, вчинив крадіжку акумуляторної батареї марки «Varia», вартість якої згідно висновку експерта НДЕКЦ № 553 від 26.02.2015 р. становить 1500 гривень, після чого розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_4 матеріальні збитки на загальну суму 1500 гривень.
Крім цього, ОСОБА_7 , в середині листопада 2014 року, переслідуючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_5 , шляхом вільного доступу, таємно від оточуючих, повторно, вчинив крадіжку картки для виплат ПАТ «ПриватБанк», з якої в подальшому зняв грошові кошти на суму 3700 гривень та на вказані гроші придбав речі для власного користування, тим самим розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_5 матеріальні збитки на загальну суму 3700 гривень.
Не погодившись з постановленим вироком прокурор у провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_17 скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Апеляційна скарга мотивована доводами про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення особі обвинуваченого, в наслідок м`якості.
Як зазначає апелянт, суд у вироку не врахував, як обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину відносно особи похилого віку, передбачену гг. 6 ч. 1 ст. 67 КК України, оскільки кримінальні правопорушення, вчинені відносно потерпілих ОСОБА_18 , 1932 р.н., та ОСОБА_14 , 1936 р.н., які є особами похилого віку.
Тобто, такими діями, суд першої інстанції допустив незастосування закону про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню. Згідно ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення.
Крім того, в порушення вимог постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 та вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не врахував той факт, що останній вчинив 4 епізоди корисливих злочинів, обтяжуючими обставинами яких є вчинення їх повторно, за попередньою змовою осіб, а також тривалий час ухилявся від явки до суду, результатом чого стало оголошення його у розшук.
В змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 , повністю підтримуючи апеляційні вимоги прокурора у провадженні, просить скасування вирок суду першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Як зазначає апелянт відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
Крім того, розглянувши кримінальне провадження без участі потерпілих, судом було порушено одну із засад змагальність сторін.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія, вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до п.п. 5, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання та в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Ухвалою Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.06.2015 року вищевказані кримінальні провадження були об`єднані.
Крім того, в цей же день відбувся і подальший розгляд цього кримінального провадження, про, що говорить наявний в матеріалах кримінального провадження журнал судового засідання, згідно якого судовий розгляд відбувався з 14:43:27 по 15:16:33 під час якого, в тому числі відбувся допит обвинувачених, однак в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації на якому зафіксоване судове провадження за вказаний час.
Відсутність зазначеного технічного носія, перешкоджає суду апеляційної інстанції належно перевірити спроможність та обґрунтованість прийняття судом рішення, щодо спрощення порядку дослідження доказів, передбаченого ч. 3 ст. 349 КПК України та перевірити процесуальну позицію обвинуваченого ОСОБА_7 щодо пред`явленого йому обвинувачення.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілими по ньому є ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 . Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_16 жодного разу належним чином про дату, час і місце судового засідання, в тому числі і підготовчого, не повідомлявся, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про це. Також, після об`єднання кримінальних проваджень не направлялися відповідні повідомлення і іншим потерпілим.
Вищевказані порушення вимог КПК України є істотними, такими, що ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_9 з внесеними змінами заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15 травня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати.
Призначити новий розгляд у Цюрупинському районному суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: