АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/4326/16-к Номер провадження 11-кп/786/116/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 186 Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю :
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінального провадження №0001737 від 08.05.2016, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Полтавської місцевої прокуратури на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 06 вересня 2016 року ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кармене Навоінського району Бухарської області Узбекистану, особи без громадянства, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, без реєстрації місця проживання, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 27.12.2002 Київським районним судом м. Сімферополя за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково від відбування покарання на невідбутий строк 3 місяці 5 днів на підставі ухвали Перевальського районного суду Луганської області від 20.06.2006;

- 19.09.2008 Сімферопольським районним судом Автономної республіки Крим за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі. Звільнений умовно-достроково від відбування покарання на невідбутий строк 4 місяці 17 днів на підставі ухвали Залізнодорожнього районного суду м. Сімферополя від 18.09.2009;

- 10.04.2012 Джанкойським міськрайонним судом АР Крим за ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186, 1 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі. 29.08.2014 року Маневицьким районним судом Волинської області вирок Джанкойського міськрайонного суду АР Крим від 10.04.2012 року переглянутий, відповідно до ст. 82 КК України невідбута частина покарання замінена більш м`яким покаранням у виді 2 років 5 місяців та 1 дня обмеження волі. Звільненого 04.02.2016 року ухвалою Ширяєвського районного суду Одеської області від 28.01.2016 року відповідно до Закону України «Про зарахування строку ув`язнення в строк покарання», -

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 вказано рахувати з 08.05.2016 року, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у цей строк термін його попереднього ув`язнення із 08.05.2016 року до вступу даного вироку в законну силу з розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення дорівнює 2 дням позбавлення волі.

В порядну ст. 100 КПК України вирішено питання речових доказів.

За вироком суду, 08 травня 2016 року, приблизно о 15-00 годині ОСОБА_8 , перебуваючи на центральному ринку за адресою: м. Полтава, вул. Новий Базар, 37 в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, намагався відкрито викрасти у продавчині ОСОБА_9 жіночу сумку, вартістю 120 грн., у якій знаходились: гроші в сумі 3000 грн., 500 доларів США (за курсом НБУ 12561,50 грн.), золоті сережки вартістю 1800,18 грн., мобільні телефони «Нокіа 1110», вартістю 80 грн. та «Алкатель», вартістю 430 грн., на загальну суму 17991,68 грн., виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але його не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий очевидцями поблизу місця події.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи кваліфікацію та доведеність його вини у скоєному, вважаючи призначене судом покарання занадто суворим, ставить питання про зміну вироку суду в частині призначеної міри покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст. 75 КК України.

Наголошує та тому, що судом не враховано такі обставини, які пом`якшують покарання, як вчинення злочину у зв`язку із збігом тяжких особистих та сімейних обставин та інші обставини, зокрема привселюдне вибачення у потерпілої, остання не наполягала на призначенні реальної міри покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок безпідставного застосування положень ст. 69 КК України та застосування закону, який не підлягає застосуванню, ухваливши новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

При визначені остаточного покарання суд прийшов до помилкового висновку про наявність декількох пом`якшуючих обставин, а також наявність характеризуючих відомостей на обвинуваченого.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_8 як незакінчений злочин, у якому обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину із матеріальним складом є відсутність настання наслідків, суд визнав дану ознаку кваліфікації обставиною, що пом`якшує покарання.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги з мотивів у ній наведених, думку прокурора ОСОБА_6 про безпідставність апеляційної скарги обвинуваченого, яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п.2 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст.186 КК України, за обставин викладених у вироку, в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого не оскаржуються.

Разом з тим, при призначенні покарання, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не в повній мірі врахував положення ст.ст.65, 69 КК України, внаслідок чого застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню (ст.69 КК України) та безпідставно призначив нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу покарання, визначивши обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Так, відповідно до приписів ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Однак суд першої інстанції, визначаючи підстави для застосування до ОСОБА_8 положень ст.69 КК України, на думку колегії суддів, не в повній мірі врахував зазначені вище вимоги закону, які впливають на можливість призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 186 КК України.

Так, судом визнано в якості пом`якшуючих обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що є тільки однією обставиною, а відсутність збитків не може бути пом`якшуючою обставиною, оскільки це юридична конструкція злочину із незакінченим складом.

Крім цього ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за вчинення тяжких злочинів проти власності, має не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, повторно вчинив злочин лише через декілька місяців після звільнення з місць позбавлення волі, ніде не працює, що в цілому характеризує особу обвинуваченого як таку, що веде злочинний спосіб життя та схильна до продовження злочинної діяльності, системний характер його протиправної поведінки, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення та підвищену суспільну небезпеку його особи.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом недостатньо враховано те, що злочин інкримінований ОСОБА_8 відноситься до категорії тяжких та вчинений обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння.

Заперечення захисника обвинуваченого про те, що факт перебування обвинуваченого під час вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, недоведеним, спростовується показанням самого обвинуваченого про те, що на час вчинення злочину він перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Висновок суду про задовільну характеристику обвинуваченого матеріалами провадження не підтверджується.

Так, досліджені апеляційним судом матеріали провадження не містять даних, які б позитивно характеризували обвинуваченого, характеристика на обвинуваченого за 2015 рік з колишнього місця відбування покарання не свідчить про позитивні зміни в поведінці обвинуваченого за час знаходження його поза межами установ виконання покарань пенітенціарної служби.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні заслуговують на увагу.

Оскільки є необхідність у застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_8 більш суворого покарання, то колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок.

При призначенні ОСОБА_8 покарання колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні ОСОБА_8 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, сукупність всіх обставин, що характеризують це кримінальне правопорушення, його наслідки, особу винуватого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів приймає до уваги те, що ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, та визнає такою обставиною, що пом`якшує покарання. До обставин, що обтяжують покарання слід віднести вчинення злочину обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неврахування судом такої обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , як рецидив злочинів, колегія суддів не приймає до уваги з огляду на їх безпідставність, зважаючи на положення пункту 19 Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», яким передбачено, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

У даному випадку повторність вже врахована як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, а тому рецидив злочину не може повторно враховуватися як обтяжуюча покарання обставина. Вказівка у вироку суду на цю обставину підлягає виключенню.

Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про необхідність врахування обставини, що пом`якшує покарання вчинення злочину у зв`язку із збігом тяжких особистих та сімейних обставин є безпідставними та не підтверджуються матеріалами провадження.

На підставі викладеного колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 мінімальне покарання, передбачене санкцією інкримінованої йому статті КК України у виді позбавлення волі, яке в свою чергу буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

З урахуванням викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 420 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 06 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 08.05.2016 по 23.01.2017 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України, а засудженим який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя : ОСОБА_2
Судді : ОСОБА_3
ОСОБА_4