АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 639/257/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1180/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Хуліганство
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
потерпілої - ОСОБА_8 ,
її законного представника - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження № 639/257/17 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.296ч.1 КК України
за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 та заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 на вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 28 лютого 2017 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду міста Харкова від 28 лютого 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Р.Лозова Дергачівського району Харківської області, українця, громадянина України, одруженого, з середньою освітою, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
21.10.2011 р. за ч.3 ст.185, ч.4 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 06.08.2012р. з ХВК №43 умовно-достроково на невідбутий строк 10 міс. 29 днів;
8.06.2015 р. за ст. 125 ч.1 КК України до штрафу - 850 грн.,
визнано винним і засуджено за ст.296 КК України до 2-х років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
У своїй апеляційній скарзі прокурор Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 просить вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 28.02.2017 року скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: ч. 1 ст. 296 КК України в виді обмеження волі на 2 роки; на підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 08.06.2015року в виді штрафу в розмірі 850 гривень та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді двох років обмеження волі та штрафу в розмірі 850 гривень. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком 1 рік, застосувати обмеження передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України та покласти на ОСОБА_7 , наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. На підставі ч.З ст.72 КК України вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 08.06.2015 у виді штрафу в розмірі 850 гривень звернути до окремого виконання.
Заступник прокурора Харківської області ОСОБА_11 просить той самий вирок скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.296 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст.71 КК України покарання ОСОБА_7 визначити шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання призначеного за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 08.06.2015 у виді штрафу в сумі 850 грн. та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі та штрафу у розмірі 850 грн., який відповідно до положень ст.72 КК України, виконувати самостійно. Крім того, просить скасувати ухвалу від 6.03.2017 року, якою суд доповнив резолютивну частину вироку вказівкою про застосування ст.71 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, потерпілої та її законного представника,обвинуваченого перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 24 жовтня 2016 року приблизно о 15 год., перебуваючи у дворі поблизу будинку №18 по вул. Конторській м.Харкова, з хуліганських спонукань, умисно, з метою грубого порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства та загальних норм поведінки, голосно висловлювався нецензурною лайкою на адресу малолітньої ОСОБА_8 , 2003 року народження, на що остання зробила йому зауваження та стала вимагати припинення хуліганських дій. Однак ОСОБА_7 , ігноруючи її зауваження та не бажаючи припиняти свої хуліганські дії, а навпаки, діючи з особливою зухвалістю, демонструючи при цьому свою перевагу у віці й фізичній силі, спочатку схопив малолітню ОСОБА_8 рукою за волосся, а потім наніс їй удар ногою по сідницях, супроводжуючи свої дії ненормативною лексикою. Потерпіла ОСОБА_8 , побоюючись за своє здоров`я, встигла відреагувати на побиття та підставила свою ліву руку під удар ОСОБА_7 ногою. Однак останній, продовжуючи свої протиправні дії, діючи з винятковим цинізмом, знову наніс удар ОСОБА_8 правою долонею по лівій щоці, вигукуючи, при цьому, на її адресу образи, поєднані з ненормативною лексикою. У подальшому ОСОБА_7 припинив свої хуліганські дії, які тривали близько 10 хвилин та з місця скоєння злочину зник. В результаті протиправних хуліганських дій, ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді трьох саден на тильній поверхні з`єднувального суглобу основної та середньої фаланги 4 пальця лівої руки, які за ступенем тяжкості відносяться до легкого тілесного ушкодження.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, яке було розглянуто за правилами ч.3 ст.349 КПК України з обмеженням дослідження фактичних обставин справи допитом обвинуваченого. Ці обставини ніким в апеляційному порядку не оспорені.
Разом з тим, кваліфікація дій обвинуваченого має відповідати обставинам події, характеру дій винної особи. Суд не обмежений в праві не враховувати при кваліфікації злочинних дій ту кваліфікуючу обставину, якої фактично матеріали кримінального провадження не містять.
Зазначивши у вироку, що хуліганські дії обвинуваченого супроводжувалися винятковим цинізмом, суд не конкретизував, у чому саме полягав цей цинізм. З обвинувального акту та з інших матеріалів кримінального провадження ознак виняткового цинізму в діях обвинуваченого не вбачається.
Крім того, суд першої інстанції, обґрунтовано призначивши покарання в виді обмеження волі за ч.1 ст.296 КК України, безпідставно не застосував вимоги ст.71 КК України, хоча у вступній частині вироку зазначив, що штраф за попереднім вироком суду обвинувачений не сплатив.
Поряд з цим, ухвалою від 6 березня 2017 року суд вніс уточнення до резолютивної частини вироку, доповнивши вирок указівкою про призначення остаточного покарання за правилами ст.71 КК України, що суд вправі вчиняти тільки шляхом ухваленням вироку.
Відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Звільнивши обвинуваченого від відбування покарання із застосуванням вимог ст.ст.75 та 76 КК України, суд першої інстанції не обґрунтував цього рішення, не навів підстав, чому він дійшов висновку про можливість досягнення цілей покарання, зазначених у ст.50 КК України без фактичного відбування покарання.
З урахуванням протиріч в судженнях суду в оскаржуваних судових рішеннях, виправити зазначені вади вироку та ухвали шляхом ухвалення вироку судом апеляційної інстанції не надається можливим.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 411, 414, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 28 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 та ухвалу того самого суду від 6 березня 2017 року про внесення уточнення до цього вироку скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому самому суді першої інстанції в іншому складі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14