АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження №621/2339/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/29/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.01.2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 29 вересня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Комсомольське, Зміївського району, Харківської області, громадянин України, неодружений, непрацюючий, з середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1. 06.06.2008 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

2. 31.07.2009 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ст.ст.70,71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 25.07.2014 року на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»,-

засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Стягнено з ОСОБА_7 на користь держави за проведення судово-хімічної експертизи №1345 від 28.08.2015 року в сумі 921,60 грн.

Як встановив суд, на початку червня 2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за місце мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з застосуванням полум`я природного газу, діючи умисно, повторно, здійснював виварювання розчиннику з додаванням зерен харчового маку, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, який помістив до полімерних пляшок та зберігав за місцем мешкання для особистого вживання, без мети збуту.
11 серпня 2015 року, в ході проведення обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено металеву миску з речовиною темного кольору та дві пляшки з рідиною темного кольору, які, згідно із висновком судово хімічної експертизи №1345 від 28 серпня 2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 1,4310 грам, 7,6818 грам, 0,1050 грам. Загальна маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину склала 9,2178 грам, яку ОСОБА_7 незаконно виготовив і зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяців.

Так, в обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурора послався на те, що суд першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 був неодноразово судимий, в тому числі за тяжкі злочини, засуджувався до покарань у виді реального позбавлення волі та через незначний час після звільнення його з місць позбавлення волі, знову вчинив умисний тяжкий злочин.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України за згодою всіх учасників судового провадження, а сам обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у вчиненому злочині, передбаченому ч.2 ст.309 КК України.

Зазначеним діям ОСОБА_7 суд дав правову оцінку та кваліфікував його дії за ч.2 ст.309 КК України

Даючи оцінку доводам апеляції прокурора щодо безпідставного застосування при призначені покарання обвинуваченому ст.75 КК України, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та у зв`язку з цим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, так як судом не враховані в повному обсязі вимоги ст.65 КК України.

Суд, обґрунтовуючи необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України у вироку послався на те, що він скоїв злочин середньої тяжкості, а також на пом`якшуючі обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Разом з тим, при призначені покарання суд першої інстанції недостатньо врахував особу обвинуваченого та обставини по справі, а саме те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, вже засуджувався до реального відбування покарання та знову вчинив злочин середньої тяжкості у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, неодружений, непрацюючий, за місцем проживання характеризується посередньо, а також судом першої інстанції не в повному обсязі враховано обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину.

Обставини, якими суд першої інстанції обґрунтував можливість застосування до ОСОБА_7 ст.75 КК України, свідчать про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені особі покарання, що не узгоджується з вимогами, передбаченими ст.65 КК України.

Оскільки вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання з застосуванням ст.75 КК України є необґрунтованим і підлягає скасуванню тому, відповідно до вимог, передбачених п.3 ч.1 ст.407 КПК України колегія суддів вважає необхідним щодо ОСОБА_7 ухвалити новий вирок в частині призначення йому покарання, так як суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст.ст.75, 76 КК України.

Тому колегія суддів, враховуючи наведені вище дані про ступінь тяжкості злочинів, особу винного, інші наведені обставини, дійшла до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, про що в своїй апеляційній скарзі вказує і прокурор.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає ступеню тяжкості злочинів і його особі, а тому призначене судом першої інстанції покарання з випробуванням, неможна вважати необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України у вигляді реального позбавлення волі.

Крім того, відповідно до ст.. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати 2/3 максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання, відсутні, тому покарання призначається в межах 2/3 максимального строку за санкцією даної статті у виді реального позбавлення волі.

Відповідно до абз. 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

З огляду на наведене, з вироку виключається вказівка про наявність обставини, що обтяжує покарання рецидиву.

Також, колегія суддів вважає безпідставним посилання суду першої інстанціїх на наявність у ОСОБА_7 судимостей за вироками від 28.07.1998 р. та 21.12.2000 р., оскільки ці судимості погашені згідно ст. 89 КК України.

Посилання прокурора на м`якість покарання необґрунтована, тому апеляція задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.ст.407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 29 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати і призначити йому нове покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про врахування обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати, починаючи з дня його фактичного затримання.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.11.2016 року по 23.01.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а обвинуваченим ОСОБА_7 в той же самий строк з моменту отримання йому копії вироку.

Головуючий -

Судді: