АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/834/17 Справа № 204/7488/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002705 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 11 січня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Прибужани Вознесенського району Миколаївської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 суспільно корисною працею не займався, вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, щиро не розкаявся, що свідчить про те, що обвинувачений не усвідомив скоєне, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.
Обвинувачений ОСОБА_7 , не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації його дій, просить змінити вирок суду, призначивши йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в повній мірі не врахував, що він є інвалідом 3 групи, раніше не судимий, відвідував церкву, вину визнав повністю, активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, потерпілим цивільний позов не заявлявся.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що він вчинив злочин за ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за який не може бути призначено покарання у виді позбавлення волі більш як на 4 роки, просить врахувати відсутність обставин, що обтяжують покарання, його щире каяття, активне сприяння у розкриттю злочину, вчинення злочину вперше, те, що він є інвалідом.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 січня 2017року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , 05 жовтня 2016 року о 13 годині 20 хвилин, знаходячись біля будинку № 4 по пров. Аптекарський в м. Дніпро, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням до житла, вступив у попередню змову з невстановленою особою, відносно якої були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003047, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, без розподілу ролей у вчиненні злочину, де діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, через вікно проникли до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали чуже майно, що належить Дніпропетровській релігійній громаді «Церква Ісуса Христа» Вогонь Пробудження» на загальну суму у розмірі 1 009 гривень 37 копійок, після чого виконавши всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, намагались зникнути з місця вчинення злочину, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, бо обвинувачений разом з невстановленою особою були затримані співробітником Дніпропетровської релігійної громади «Церква Ісуса Христа» Вогонь Пробудження».

Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, а апеляційну скаргу обвинуваченого просив залишити без задоволення, обвинуваченого, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, а скаргу прокурора просив залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, особу винного, який раніше не судимий, не працевлаштований, постійного місця проживання та позитивної соціальної характеристики не має, вину визнав повністю, що суд відніс до обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченому.

Разом з тим, суд не знайшов підстав для застосування до обвинуваченого ст. ст. 69, 75 КК України, оскільки обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину не встановлено, а призначення умовного покарання не буде сприяти виправленню та перевихованню обвинуваченого.

Колегія суддів погоджується з видом та строком призначеного обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, однак вважає, що наявні підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, оскільки судом не в достатній мірі при призначенні покарання врахована особа обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що наявність таких обставин, як повне визнання обвинуваченим вини, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває ( а. к. п. 28-29 т. 2), раніше не притягувався до кримінальної відповідальності ( а. к. п. 31 т. 2), цивільний позов до нього не заявлявся, представник потерпілого претензій не має, просить призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, про що надала відповідну заяву (а.с.п.20), дає підстави для застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, оскільки зазначені дані в своїй сукупності є тими обставинами, які впливають на висновки суду щодо призначення покарання, та дають підстави колегії суду вважати призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання таким, яке не є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння ним нових злочинів, тобто є явно несправедливим через свою суворість і, з урахуванням мети покарання, особи винного та обставин справи, прийти до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування призначеного покарання.
Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено із застосуванням ст. 75 КК України, на підставі якої він підлягає звільненню від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки і покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.
Висновки суду про те, що обвинувачений не має постійного місця проживання та позитивної характеристики, не працює, не можуть бути перешкодою для застосування положень ст. 75 КК України щодо обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, в повному обсязі визнав вину, вчинив незакінчений злочин, має зареєстроване місце проживання, представник потерпілого просить призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Посилання суду на відсутність позитивної соціальної характеристики, а також посилання обвинуваченого на наявність у нього інвалідності не підтверджуються дослідженими в суді апеляційної інстанції матеріалами кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, які таких даних не містять.
Вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців не є слушними, оскільки хоча він і вчинив тяжкий злочин, однак має бути враховано й те, що злочин є незакінченим та вчиненим вперше, що знижує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, посилання прокурора на відсутність щирого каяття не в повній мірі є обґрунтованим, оскільки обвинувачений вину визнав повністю, що свідчить про критичну оцінку своїх дій та готовність нести кримінальну відповідальність, тобто розкаяння у вчиненому.

Відсутність працевлаштування на думку колегії суддів не може бути підставою для призначення більш суворого покарання.

У зв`язку із викладеним, вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 408, ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України підлягає зміні, апеляційна скарга прокурора залишенню без задоволення, а обвинуваченого - задоволенню із звільненням ОСОБА_7 з-під варти в залі суду апеляційної інстанції.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку з інших підстав, ніж в частині призначеного покарання, в матеріалах кримінального провадження не встановлено. Так, обвинуваченому ОСОБА_7 вручено пам`ятку про права та обов`язки (а.с.п.14), клопотань щодо залучення захисника чи перекладача як в суді першої інстанції, так і під час досудового розслідування він не заявляв (а.к.п.94), досліджені матеріали не вказують на наявність обставин, які б свідчили про обов`язкову участь захисника, тому порушення його права на захист не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 січня 2017 року залишити без задоволення.
Апеляційну обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 січня 2017 року задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки, та покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4