Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/257/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.06.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницький кримінальне провадження № 0011066, за апеляційною скаргою прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.01.2017 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, не одруженого, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

21.03.2011 року, Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2, 3 ст. 185, ст. 70, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з іспитовим строком на 2 роки;

26.12.2011 року, Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

28.01.2016 року, Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 1, 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді арешту на 3 місяці;

26.10.2016 року, Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 06 січня 2017 року до дня набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно за таких обставин.

05 вересня 2016 року близько 17-00 години, проходячи неподалік будинку АДРЕСА_2 , помітив на узбіччі дороги раніше невідомих йому хлопця та дівчину. Маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи повторно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, підійшов до раніше не знайомого ОСОБА_9 , який сидів разом із ОСОБА_10 на землі, та схопив належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Fly», який лежав поряд з останнім, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 334 від 28.11.2016 року становить 400 гривень, в середині якого знаходилися сім-картки мобільного оператора «МТС», вартістю 30 гривень та мобільного оператора «Київстар» вартістю 30 гривень, на рахунку яких грошових коштів не було. В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , тримаючи відкрито викрадений мобільний телефон в руках та погрожуючи потерпілому ОСОБА_9 фізичною розправою, зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 460 гривень.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурор в апеляційній скарзі, просить вирок відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.10.2016 більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Свої вимоги мотивує тим, що вироком суду, ОСОБА_8 за вчинене кримінальне правопорушення призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Проте, судом не взято до уваги те, що вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.10.2016 року ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_8 , судом безпідставно не застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки останнім вчинено кримінальне правопорушення у вказаному кримінальному провадженні до ухвалення Ленінським районним судом м. Кіровограда 26.10.2016 року обвинувального вироку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що прокурор, яка приймала участь в суді першої інстанції є стороною обвинувачення іншого кримінального провадження стосовно нього, що на його думку є неприпустимим.

Крім того, вказує на те, що покази надані ним на досудовому слідстві були проігноровані та органами досудового розслідування спотворювалися слідством не на його користь.

Заслухавши суддю доповідача, в дебатах обвинуваченого його захисника які підтримали свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та заперечив щодо задоволення апеляції обвинуваченого, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, належно оцінені судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та наведені у вироку. Даний висновок суду жодним учасником судового провадження оскаржений не був.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , стосовно того, що покази надані ним на досудовому слідстві були проігноровані та органами досудового розслідування спотворювалися слідством не на його користь, колегія суддів вважає належним чином необґрунтованими, оскільки учасникам судового розгляду судом першої інстанції було роз`яснено наслідки розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Обвинувачений ОСОБА_8 надавав покази районному суду по обставинам вчинення ним кримінального правопорушення. Вину визнав повністю. Не заперечував проти розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Колегія суддів вважає, що діїобвинуваченого ОСОБА_8 районним судом вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України, та призначив покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України за якою його засуджено.

При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував тяжкість кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином .

Характеризуючи особу обвинуваченого, суд першої інстанції прийняв до уваги, що ОСОБА_8 раніше неодноразово засуджений, на обліку в психоневрологічному диспансері не значиться, з 2009 року перебуває на обліку в КЗ «Обласний наркологічний диспансер» з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання ефедрону (Сидром залежності), за місцем проживання характеризується з позитивного боку, неодружений, не працевлаштований. Згідно висновку судово-психіатричного експерта № 562 від 16.12.2016 року ОСОБА_8 в момент скоєння правопорушення не страждав і в даний час психічним захворюванням не страждає; міг усвідомлювати свої дії і керувати ними; відмічена аномалія характеру у вигляді емоційно-нестабільного розладу особистості не є проявом психічного захворювання і не впливає на його осудність; підпадає під дію ч. 1 ст. 19 КК України; застосування заходів медичного характеру не потребує.

Обставиною, яка пом`якшує покарання районним судом визнано щире каяття, обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , не встановлено.

Врахувавши тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 не можливе без ізоляції від суспільства що є необхідним та достатнім для його виправлення та відповідатиме цілям покарання.

Підстав визначених ст. 415 КПК України для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як того вимагає в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , колегією суддів не встановлено. Не обґрунтовано вказану вимогу обвинуваченим і у судовому засіданні апеляційної інстанції.

Крім того, доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно участі у судовому розгляді прокурора яка приймала участь у іншому кримінальному провадженні стосовно нього, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказана обставина не є підставою для відводу чи самовідводу прокурора, скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону у зв`язку з тим, що при призначенні покарання ОСОБА_8 , судом безпідставно не застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, на думку колегії суддів є слушними.

Так, ч.ч.1-3 ст.70 КК України визначають порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, злочин передбачений ч.2 ст.186, КК України, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив 05 вересня 2016 року, тобто до постановлення вироку Ленінського районного суду м.Кіровограда від 26 жовтня 2016 року, яким його засуджено та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Проте, при ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 не застосував ч.4 ст.70 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що признаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання районним судом безпідставно не застосовано ч.4 ст.70 КК України, оскільки останнім вчинено кримінальне правопорушення у вказаному кримінальному провадженні до ухвалення Ленінським районним судом м. Кіровограда 26.10.2016 року обвинувального вироку.

Положеннями ч. 1 ст. 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Зважаючи на наведені вище обставини, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції безумовно підлягає скасуванню, із ухваленням нового вироку стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. 65 КК України, враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що є тяжким злочином, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, на обліку в психоневрологічному диспансері не перебуває, з 2009 року перебуває на обліку в КЗ «Обласний наркологічний диспансер» з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання ефедрону (сидром залежності), за місцем проживання характеризується з позитивного боку, неодружений, не працевлаштований. Згідно висновку судово-психіатричного експерта № 562 від 16.12.2016 року ОСОБА_8 в момент скоєння правопорушення не страждав і в даний час психічним захворюванням не страждає; міг усвідомлювати свої дії і керувати ними; відмічена аномалія характеру у вигляді емоційно-нестабільного розладу особистості не є проявом психічного захворювання і не впливає на його осудність; відповідно до ст. 19 КК України є осудним; застосування заходів медичного характеру не потребує, обставини, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання є щире каяття, відсутність обставин що обтяжують покарання.

На підставі означеного, колегія суддів вважає, що достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті інкримінованого кримінального правопорушення та таким, що відповідає ст. 50 КК України.
Обставин для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегією суддів не встановлено.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.01.2017 року, стосовно ОСОБА_8 , скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання:

за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.10.2016року, більш суворим призначеним за даним вироком суду апеляційної інстанції, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
В іншій частині вирок Ленінського районного суду м.Кіровограда від 06.01.2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Вирок апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копію вироку апеляційного суду Кіровоградської області негайно після його проголошення вручити обвинуваченому ОСОБА_8 та прокурору.
Судді:Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2