АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 647/633/17
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/791/747/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 cт. 185 КК України
В И Р О К
іменем України
23 серпня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001430 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 21 червня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шляхове Бериславського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

засуджено за ч.2 ст. 185 КК України та 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, зараховано частково відбуте покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 20.04.2017 року у виді 100 (ста) годин громадських робіт, з яких відбуте 48 (сорок вісім) годин громадських робіт, що відповідно до ст. 72 КК України становить 6 (шість) днів обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про речові докази.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що він 16.11.2016 року в період часу з 00-30 год. по 01-08 год. за попередньою змовою із ОСОБА_8 , якого ухвалою Бериславського районного суду Херсонської області від 27.04.2017 року було звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення даного злочину на підставі ст.48 КК України, дізнавшись пін-код банківської картки ОСОБА_9 № НОМЕР_1 ПАТ КБ «ПриватБанк» та скориставшись наданим останнім мобільним телефоном, абонентський номер НОМЕР_2 , таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з банкомату, розташованого у м. Бериславі по вул. Центральній, 474, здійснили дві операції «Зняття готівки в банкоматі без картки», одержавши готівкові кошти в сумі 3 000 грн. та 500 грн., котрі обернули на спільну користь і розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3 500 грн.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на незаконність вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку у першій справі злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. Кожний вирок виконується окремо. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок по даному провадженню та вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 20.04.2017 року виконувати самостійно.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому учасники судового провадження позбавлені права оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості,підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Згідно із роз`ясненнями, які містяться в п. 23 «Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами та доповненнями, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила злочин до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ч.2 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів справи, вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 20.04.2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт.
21.06.2017 року цим же судом його засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Враховуючи, що вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 20.04.2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, яке належить відбувати реально, що виключає можливість призначення обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням принципів поглинення, часткового чи повного складання покарань, оскільки в цьому випадку кожен вирок повинен виконуватися самостійно.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів не можна визнати законним та обґрунтованим у зв`язку з порушенням вимог п.1 ст. 413 КПК України, а тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

З цих підстав апеляційна скарги прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 21 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів скасувати та ухвалити новий вирок.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 20.04.2017 року та вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 21 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 , виконувати самостійно.
У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 23 серпня 2017 року
Вирок набрав законної сили 23 серпня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2