Справа №489/3954/16-к 20.06.2017
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 червня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0003245, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 лютого 2017р., стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вознесенська, Миколаївської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
захисник ОСОБА_5
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати.
Додатково дослідити протокол пред`явлення особи для впізнання від 27.07.2016р. та визнати його недопустимим доказом.
Закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , у зв`язку з недоведеністю складу злочину на підставі ч.1, ч.3 ст. 373 КПК України.
Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 (двох) місяців арешту.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисник вказує, що під час розгляду справи стороною обвинувачення не було доведено, що ОСОБА_8 завдано матеріальні збитки та він є потерпілим у кримінальному провадженні.
Зазначає, що суд першої інстанції не дав належної правової оцінки обставині щодо не встановлення в обвинувальному акті моделі телефону, зазначеного як викраденого шляхом грабежу. Стороною обвинувачення вказаний телефон не оглядався, документи, які б давали можливість його ідентифікувати відсутні, тому на думку захисника, обвинувачення є не конкретним та порушує право на захист.

Вважає, що висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України, а не за ст. 190 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження не підтверджується доказами, дослідженими під час судового провадження. Захисник робить висновок, що судом першої інстанції невірно застосовано закон про кримінальну відповідальність, невірна кваліфікація дій ОСОБА_6 привела до застосування закону який передбачає більш сувору відповідальність.
Підтверджуючи свої доводи судовою практикою касаційного суду, зокрема ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і криміналі справ від 06.11.2012р. по справі №5-4888км12, захисник зауважує, що у вироку суду не наведено обґрунтованих доказів, які б переконливо свідчили про те, що ОСОБА_6 вчинив відкрите викрадення майна потерпілого, а показанням потерпілого і обвинуваченого, на які посилається у вироку, суд належної оцінки не дав.
Крім того, зазначає, що суд першої інстанції послався у вироку на недопустимий доказ - протокол пред`явлення особи для впізнання, який складено з порушенням права на захист.

На думку апелянта, орган досудового слідства не здійснив всі необхідні процесуальні дії по збиранню доказів, покладаючись на те, що підозрюваний визнав себе винним під час досудового слідства. Зауважує, що інших достовірних доказів зібрано не було та суду не надавалось.

Посилаючись на ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та на рішення Європейського суду з прав людини, вказує, що всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

На зазначений вирок суду також подавалась апеляційна скарга прокурором Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області ОСОБА_9 , яка відмовилась від апеляційної скарги в порядку визначеному ч.1ст.403 КПК України, а тому апеляційним судом не розглядається.
Обставини встановлені судом першої інстанції.
18.06.2016 р., близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_6 , знаходячись поблизу кіосків, розташованих по вул. Космонавтів, напроти буд. № 58 по пр. Миру в м. Миколаєві, керуючись умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, шляхом ривку, відкрито викрав майно ОСОБА_8 , а саме мобільний телефон "LG" вартістю 450 грн. (на день придбання) із сім-картою № НОМЕР_1 , що не представляє матеріальної цінності, після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_8 матеріальні збитки на вищевказану суму.
Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, суд послався на визнання вини самим обвинуваченим, показання свідків та інші докази, досліджені судом.

При призначенні покарання, суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до тяжких злочинів, сукупність усіх обставин, що характеризують даний злочин (характер вчинених дій та вартість викраденого майна), особистість обвинуваченого, який є раніше судимим, проте сусідами характеризується добре, повністю відшкодував заподіяні збитки. Обставинами, що пом`якшують покарання суд вважав щире каяття, відшкодування завданих збитків, та стан здоров`я обвинуваченого (хворобу на гепатит "С", "В"). Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Вважав, можливим із застосуванням статті 69 КК України, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті 186 ч.2 КК України, у розмірі, який, на думку суду, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_5 на підтримку вимог апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 про законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції даних вимог закону дотримався в повній мірі. Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.
Так, допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину в інкримінованому йому злочині визнав та показав, що 18.06.2016 року, близько 00 год. 30 хв. побачив чоловіка на зупинці громадського транспорту по пр. Миру, в районі пл. Перемоги в м. Миколаєві, підійшов та почав розмовляти з ним. В ході розмови чоловік повідомив, що чекає поки закінчиться перерва в ломбарді, так як хотів закласти свій телефон, а за отримані гроші доїхати додому в Корабельний район. Він запропонував купити у чоловіка телефон, але в дійсності такого наміру у нього не було, як не було і грошей на його придбання. Він повідомив потерпілому, що зараз зателефонує і йому винесуть гроші та зробив вигляд, що до когось дзвонить і просить винести гроші на придбання телефону, хоча насправді ні з ким не розмовляв. Разом з потерпілим вони пішли, ніби для того, щоб забрати гроші, від зупинки громадського транспорту в двори по вул. Космонавтів, поряд з пр. Миру, в напрямку вул. Китобоїв. Всі ці дії вчиняв, щоб увійти в довіру потерпілого та зайти з ним в темне місце. При цьому телефон потерпілого знаходився у нього в руках, так як він взяв його нібито подивитись. Телефон потерпілого він ніс в руках приблизно хвилину. Потім він з телефоном почав тікати, потерпілий намагався наздогнати його, але йому не вдалося це, так як потерпілий впав. Телефон в подальшому продав ОСОБА_10 .
Показання обвинуваченого, щодо часу місця викрадення ним майна у потерпілого ОСОБА_8 підтверджуються показаннями потерпілого, який в суді першої інстанції пояснив, що 18.06.2016 року після опівночі вирішив здати свій мобільний телефон в ломбард, що знаходиться по пр. Миру, в районі пл. Перемоги в м. Миколаєві. Проте, на той час в ломбарді була перерва і він став чекав поки відкриється ломбард. Близько 00 год. 20 хв. біля нього на лавочку присів ОСОБА_6 , з яким він раніше не був незнайомий. Під час розмови обвинувачений запропонував купити у ього телефон. При цьому повідомив, що йому потрібно зателефонувати, щоб винесли гроші. Від зупинки громадського транспорту вони пройшли в двори будинку по вул. Космонавтів в сторону вул. Китобоїв, але ближче до пр. Миру, обвинувачений комусь зателефонував і попросив, щоб йому принесли гроші (пізніше він зрозумів, що ніякого телефонного дзвінка не було, а була лише його імітація), зайшовши в темне місце, попросив іще раз показати телефон. Коли він ( потерпілий), він витяг з кишені та тримав в руці телефон, ОСОБА_6 забрав його, та почав втікати, він намагався наздогнати його, але так як був у нетверезому стані спотикнувся і впав. Фактично ривка телефону з його рук не було, так як він його неміцно тримав, але дану річ відібрали проти його волі. На даний час матеріальна шкода йому повністю відшкодована, так як ОСОБА_6 повернув йому інший телефон. На момент придбання телефону в 2013 2014 році, він коштував близько 450 грн.
Показаннями свідка ОСОБА_10 , який показав, що влітку 2016 р. зустрів обвинуваченого, який запропонував йому придбати мобільний телефон "LG" за 50 грн. Він придбав його та користувався ним деякий час, після чого продав його на ринку за 70 грн.
Показаннями свідка ОСОБА_11 , який показав, що близько серпня 2016 р. придбав у наглядно знайомої особи телефон марки "LG", чорного кольору за 100 грн. Цією особою був не обвинувачений. Телефон був подряпаний, але придатний для використання.

Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.06.2016 р., відповідно до якого ОСОБА_8 повідомив про фактичні обставини вчиненого щодо нього злочину, а саме: 18.06.2016 р., близько 00 год. 30 хв. невстановлена особа по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, шляхом ривку, заволоділа його мобільним телефоном "LG" в корпусі чорного кольору з сім-картою, заподіявши йому матеріальні збитки на суму 450 грн.
Протоколом пред`явлення особи для впізнання від 27.07.2016 р., згідно даних якого ОСОБА_8 впізнав ОСОБА_6 , як особу, яка відкрито викрала у нього мобільний телефон 18.06.2016 р.
Зазначені доказі підтверджують, що майно обвинуваченим у потерпілого було вилучено в його присутності, проти його волі, при цьому потерпілий не передавав добровільно телефон обвинуваченому. Після вилучення у нього телефону ОСОБА_6 , потерпілий намагався наздогнати обвинуваченого та повернути майно, однак останній усвідомлюючи, що його дії оцінюються як викрадення, втік з місця злочину, утримуючи викрадений телефон. Вказане свідчить про вчинення ОСОБА_6 саме відкритого викрадення чужого майна (грабежу), а тому доводи сторони захисту про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого є необґрунтованими.
Також є безпідставними посилання захисника на відсутність предмету злочину, в зв`язку з невстановленням, вартості викраденого обвинуваченим майна. Так, марка та вартість телефону судом була встановлена саме зі слів потерпілого та свідків, оскільки, встановити місце знаходження викраденого майна як в ході досудового розслідування так і в ході судового розгляду не вдалось. Крім того, обвинувачений в судовому засіданні підтвердив факт викрадення ним у потерпілого мобільного телефону, погодився з його вартістю та добровільно відшкодував потерпілому шкоду в розмірі, визначеному потерпілим. Разом з тим, фактична вартість телефону на день викрадення істотного значення для кваліфікації злочину за ст. 186 КК України не має.
Є неспроможними також доводи захисника щодо недопустимості такого доказу, як протокол пред`явлення особи для впізнання. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження зазначена слідча дія була проведена уповноваженою на це особою - слідчим СВ Інгульського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_12 , з дотримання вимог ст.ст. 223, 228, 231 КПК України. Протокол слідчої дії складено відповідно до вимог ст. 104 КПК України, в протоколі зазначені всі учасники даної слідчої дії, в тому числі і прізвище ініціали та займана посада уповноваженої особи, яка проводила слідчу дію. Зазначений протокол підписаний усіма учасника слідчої дії. Відсутність підписів понятих на фото таблиці до протоколу не впливає на його допустимість, оскільки ст. 105 КПК України не передбачено обов`язковість засвідчувати додатки підписами понятих. Тому суд обґрунтовано визнав даний доказ допустимим та послався на нього у вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_6 .
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні підтвердив факт проведення такої слідчої дії, як його впізнання потерпілим та підтвердив відповідність даних викладених в зазначеному протоколі.
Таким чином, висновки суду першої інстанції стосовно оцінки наведених доказів відповідають положенням ст.ст. 85,86 КПК України.

У процесі досудового слідства та при розгляді справи в суді були встановлені і досліджені всі обставини справи, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому доводи захисника про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, однобічність та неповноту досудового та судового слідства є безпідставними.

Викладені в апеляційній скарзі захисника доводи про визнання доказів недопустимими, недоведеність вини обвинуваченого та незаконність його засудження суперечать обставинам справи, встановленим судом і не ґрунтуються на вимогах закону, а тому відсутні підстави для скасування вироку та закриття провадження по справі, як того просить захисник.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Також врахував дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судимий, хворіє на ряд тяжких захворювань, визнав вину, щиро кається в скоєному, повністю відшкодував потерпілому матеріальну шкоду. Врахувавши особу обвинуваченого, всі пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обтяжуючих покарання обставин, суд призначив ОСОБА_6 покарання у більш м`якому виді основного покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст. 186 КК України (арешт), застосувавши вимоги ст. 69 КК України .
З урахуванням всіх обставин даного кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів та відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.
Керуючись ст. 405, 407, 419, 424, 426, 532, КПК України, апеляційний суд
постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий
Судді