АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/204/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 624/5781/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.317 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 26 серпня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Білорусі м.Борисів Мінської області, громадянин України, не працюючий, зареєстрований та проживаючий в АДРЕСА_1 раніше судимий:

1)30.01.2002 р. Московським р/с м.Харкова за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України на 1 рік;

2)25.09.2013 року Ленінським р/с м. Харкова за ст. 307 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.2 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014 року звільнено від відбування покарання згідно з постановою Червонозаводського районного суду м.Харкова;

3)13.11.2014 року Ленінським районним судом м.Харкова за ст. 317 ч. 1, 309 ч. 2, КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України на 2 роки., -
визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.317 КК України та виправданий за цією статтею.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Як зазначено у вироку, згідно з обвинувальним актом, 25.05.2015 р. близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , достовірно знаючи спосіб виготовлення наркотичного засобу, з інгредієнтів, що у нього мались, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, близько 5 мл, який перелив у емальовану металічну миску білого кольору.

Маючи намір, направлений на надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, без мети збагачення, і реалізуючи його, діючи повторно, надав приміщення вказаної квартири своєму знайомому ОСОБА_10 , для вживання вказаного наркотичного засобу.

Так, 25.05.2015 року близько 15 години 30 хвилин ОСОБА_9 , взяв один шприц ємністю 5 мл, наповнив його наркотичним засобом опій ацетильований до відмітки 2,5 мл, та вжив шляхом ін`єкції внутрівенно, за ним ОСОБА_10 взяв зі столу один шприц ємністю 5 мл, наповнив його наркотичним засобом опій ацетильований до відмітки 2,5 мл, та знаходячись у вказаній квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , з дозволу ОСОБА_9 , шляхом ін`єкції внутрівенно вжив вказаний наркотичний засіб.

В той же день приблизно о 15 годині 45 хвилин, співробітники міліції в ході проведення огляду за місцем мешкання ОСОБА_11 , у квартирі АДРЕСА_2 , виявили та вилучили: медичний шприц ємністю 5 мл, та відріз тканини нашарування на якій, згідно висновку судово-хімічної експертизи №848 від 02.06.2015р. містять у своєму складі особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, маса якої склала 0,0112 г.

Отже, ОСОБА_9 обвинувачувався в наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, повторно, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 317 КК України.
Суд виправдав обвинуваченого, зазначивши у вироку, що на підставі наданих стороною обвинувачення доказів не доведено вину обвинуваченого у інкримінованому йому злочині поза розумним сумнівом.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, що досліджені судом з порушенням та не повністю, або недосліджені взагалі судом першої інстанції, при цьому: допитати в якості свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 ; дослідити письмові докази, протоколи, документи, звуко- і відеозаписи, висновки експертиз, які знаходяться у матеріалах кримінального провадження; ухвалити новий вирок, призначивши обвинуваченому покарання за ч.2 ст.317 КК України 6 років позбавлення волі.

Зазначає, що судом допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , які були понятими під час проведення огляду, однак їх показання належним чином судом не оцінені та не враховані.

Вважає необґрунтованим твердження суду у вироку про те, що висновки про результати медичного огляду відносно обвинуваченого не відповідають ст.102 КПК України, а тому є недопустимим доказом. Прокурор зазначає про те, що ці висновки узгоджуються з іншими матеріалами справи та не суперечать аналогічному висновку щодо результатів медичного огляду, який здійснювався щодо ОСОБА_10 .

Вказує, що суд не надав належну оцінку показанням свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що був присутнім при проведенні огляду і вилученні наркотичних засобів, підтвердивши обставини, викладені в обвинувальному акті.

Також прокурор зазначає, що допитаний у судовому засіданні 12.07.2016р. свідок ОСОБА_10 підтвердив факт надання приміщення обвинуваченим за обставин, які викладені в обвинувальному акті та повідомив, що раніше надані ним показання він надав під тиском сторони захисту. Однак, на думку прокурора, суд не надав належної оцінки показанням цього свідка.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав та просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали вирок законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Із змісту положень ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, ст.62 Конституції України, ст.373 КПК України, п.23 Постанови Пленуму ВСУ України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами законодавства і постановлення вироку», випливає, що кожна людина має право на справедливий розгляд справи, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, якщо їх неможливо усунути, тлумачаться на її користь. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Визнаючи ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.317 КК України, суд правильно застосував вищезазначені норми та дійшов вірного висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим вказаного злочину.
Зміст мотивувальної частини вироку відносно ОСОБА_9 свідчить, що суд ретельно дослідив всі докази, надані стороною обвинувачення. Клопотання учасників судового провадження, в тому числі прокурора, були розглянуті, обвинувачений та свідки допитані, документи та інші докази в повному обсязі досліджені згідно положень кримінального процесуального закону.
Висновки суду про недоведеність надання ОСОБА_9 приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, повторно, є вмотивованими та ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені у судовому засіданні та змістовно викладені у вироку місцевого суду, а тому доводи апелянта про невідповідність прийнятого судом рішення фактичним обставинам справи є безпідставними.
Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, та пояснив, що дійсно 25.05.2015 року близько 14 години 00 хвилин він, знаходячись за місцем свого проживання, виготовив наркотичний засіб з інгредієнтів, що у нього були, але не надавав свою квартиру для вживання наркотичного засобу ОСОБА_10 . Виготовлений наркотичний засіб ОСОБА_9 вжив особисто шляхом ін`єкції. В той же день предмети, які він використовував для виготовлення речовини, наркотичний засіб були виявлені та вилучені у нього працівниками міліції. Також обвинувачений пояснив, що інгредієнти і шприц купив на ринку «Сказка», а після того, як він все зробив, ОСОБА_10 прийшов до нього, сказав, що відчуває стійкий запах. ОСОБА_9 зазначив, що один шприц був його, той був вилучений, він собі зробив і все.
Допитаний в суді свідок ОСОБА_10 надав суперечливі показання. Так, спочатку в своїх показаннях посилався на те, що вдома у ОСОБА_9 він не вживав наркотичного засобу, а прийшов до нього вже знаходячись під впливом наркотичного сп`яніння, але він все розумів, що останній щось варить, сидів на кухні та заряджав телефон, вказує, що начебто той приготував щось до його приходу, оскільки залишився запах, однак в його присутності він нічого не вживав, особисто з собою не приносив ніяких інгредієнтів або шприців, наголошував, що опій вжив зранку, коли зустрічав свого друга, заварив та випив, не знає звідки взялись шприци. ОСОБА_10 вказував, що відчував запах розчинника в квартирі, коли пішов на кухню, у нього з собою нічого не було, обидва вони збирались піти до знайомого, про таке напередодні домовились, а розмови про виготовлення та вживання опію у них не було, вдома він бачив ОСОБА_9 в стані вживання, однак як той виготовляв, не бачив.

На питання прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні і затверджував обвинувальний акт, чому у нього маються протиріччя у показах, наданих слідчому під час здійснення ним досудового розслідування, ОСОБА_10 вказував, що знаходився в той час на реабілітації, яку проходив в центрі, перебував у стані наркотичного похмілля. Мабуть під впливом галюцинацій, чи препаратів, коли приїхав слідчий він підписав протокол, який не містив записів, що він прочитаний та записаний з його слів, розписавшись йому було дуже недобре.

В подальшому свідок ОСОБА_10 03.03.2016 року подав суду письмову заяву, в якій вказав, що в судовому засіданні ним були надані неправдиві показання внаслідок тиску сторони захисту. Також свідок зазначив, що просить вважати дійсними його показання, надані під час досудового розслідування (т.1 а.с.155).

Суд обґрунтовано послався у вироку на вимоги ст.95 КПК України, згідно з якими суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

У зв`язку з викладеним, після подання суду вищезазначеної заяви ОСОБА_10 знов був викликаний для допиту у суд для усунення розбіжностей в його показаннях. Під час допиту ОСОБА_10 в судовому засіданні вказав, що працівники міліції пояснили йому, якщо він не буде дотримуватись попередніх показань даних на досудовому розслідуванні, то оперативний співробітник відвезе його слідчому, а той в свою чергу притягне його до кримінальної відповідальності за ст.384 КК України. Зауважив, що йому диктували заяву від 03.03.2016р., подану начебто ним в суд, а до суду він її не подавав.

На підставі ч.2 ст.96 КПК України під час судового розгляду допитано в якості свідка ОСОБА_17 стосовно пояснень свідка ОСОБА_10 , наданих слідчому під час здійснення ним кримінального провадження, при цьому слідчий не зміг пояснити з чого виходить ОСОБА_10 в суді. Стосовно показань цього свідка суд вірно послався на положення ч.7 ст.97 КПК України, згідно з якими у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділ) під час здійснення ними кримінального провадження.
Також свідок ОСОБА_10 пояснив, що у ОСОБА_9 було два шприці, що їх виявили, ймовірно мабуть він якийсь мав при собі, а потім казав точно приносив, а може не в цей день. На питання щодо наявності інгредієнтів, та звідки їх здобуто, то ОСОБА_10 пригадуючи такі обставини, плутаючись, вказував, що розчинник здається був у ОСОБА_9 , а він в свою чергу приніс насіння нібито, це було давно, раптом згадав, що так і було. Вжив ін`єкцією в пах, однак не бачив, що ОСОБА_9 коловся, свій шприц ОСОБА_10 мабуть помив, або цей шприц вилучався, не пам`ятає, чи той залишився, та він поклав його в ящик в коридорі.
Отже, будучи допитаним повторно, ОСОБА_10 був вже не впевнений в обставинах, які мали місце у той день. Однозначно не зміг дати пояснення на усунення розбіжностей в своїх показаннях.
Надаючи оцінку показанням свідка ОСОБА_10 суд дійшов висновку, що свідок однозначно та беззаперечно не підтвердив безпосередньо в суді надання ОСОБА_9 йому приміщення для вживання наркотичних засобів. В той же час, суд врахував і те, що ОСОБА_10 є наркозалежною особою, перебуває на іспитовому строку.
Окрім показань свідка ОСОБА_10 , судом досліджено показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , протокол огляду місця події від 25.05.2015 року, протокол огляду предмету від 10.06.2015 року, висновок експерта № 848 від 02.06.2015 року відносно вилучених предметів, постанову слідчого від 10.06.2015 року про визнання вилучених предметів речовими доказами, а також висновок результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів № 979 від 25.05.2015 року щодо ОСОБА_9 .
Однак вищенаведеними доказами не підтверджено те, що ОСОБА_10 дійсно вжив наркотичні засоби саме в квартирі ОСОБА_9 .
Сторона обвинувачення під час судового розгляду стверджувала, що 25.05.2015 року до служби «102» ГУНП в Харківській області надійшло повідомлення про те, що в квартирі АДРЕСА_2 нібито виготовляють наркотичні засоби, в подальшому це повідомлення надійшло від оператора «102», про що зокрема свідчить постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання. Однак такі обставини спростовуються даними, що містяться у наданому суду листі ГУ НП в Харківській області від 23.03.2016 року, згідно з яким з записів «Робочих зошитів операторів служби «102» за наявних баз даних, такого повідомлення у вказану службу не надходило.
Протокол огляду місця події від 25.05.2015р. та фото таблицю до нього, в якому містяться дані про огляд квартири, де мешкає обвинувачений та вилучений шприц, суд обґрунтовано визнав недопустимим доказом виходячи з того, що стороною обвинувачення не надано ухвалу слідчого судді про проведення обшуку, як це випливає з вимог ч.2 ст.237, ст.234 КПК України. Суд вірно послався при цьому на положення ст.87 КПК України, якими встановлено необхідність визнання істотним порушенням прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням суттєвих умов.
Допитані судом в якості свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , які брали участь в якості понятих в ході огляду місця події, пояснили, що їх запросили працівники міліції бути присутніми під час огляду. Був складений протокол. Працівники міліції зайшли до квартири з дозволу ОСОБА_9 , який не заперечував виготовлення ним наркотичного засобу та вживання його разом зі своїм знайомим.
Разом з цим, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_16 приймали участь у незаконному огляді місця події та посилались в суді на розмову між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , тобто надавали показання з чужих слів, що в контексті вимог ч.6 ст.97 КПК України не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.
Свідок ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_9 під час допиту пояснювали, що поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_16 при проведенні огляду місця події були відсутні.
Під час допиту в суді свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_16 на запитання сторони захисту заперечували проти того, що вони раніше притягувалися до кримінальної відповідальності, хоча раніше обидва були засуджені, про що маються відповідні відомості в матеріалах справи.
Суд дійшов висновку у вироку, що в порушення ст.237 КПК України, вилучені речі, виявлені в ході огляду місця події від 25.05.2015 року, понятими не оглядалися та в їх присутності не опечатувалися. Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що даний висновок ґрунтується лише на показаннях обвинуваченого, колегія суддів розцінює критично, враховуючи те, що сам огляд квартири, в ході якого був вилучений шприц та інші предмети, був проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, про що йшлося вище.
Свідок ОСОБА_14 повідомив суду, що ОСОБА_9 систематично вживав наркотичні засоби, вказав, що був присутній під час проведення огляду квартири обвинуваченого.
При цьому із аналізу показань свідка ОСОБА_14 та заперечень на апеляційну скаргу сторони захисту, вбачається, що саме дільничий ОСОБА_14 ініціював кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 , який знаходився під адміністративним наглядом. Також сторона захисту надала суду апеляційної інстанції відомості про незаконний вплив із застосуванням фізичного насильства з боку старшого інспектора Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_14 на обвинуваченого ОСОБА_9 , з метою визнання останнім вини в інкримінованому злочині.
Допитана в суді свідок ОСОБА_15 вказувала лише на те, що з квартири ОСОБА_9 постійно відчувався неприємний запах, жодних показань, які б підтверджували вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину свідком не надано.
Проте повідомлення сусідів ОСОБА_9 про специфічний запах в квартирі, не можуть беззаперечно свідчити про надання ним приміщення іншим особам для вживання наркотичних засобів.
Так, спосіб розфасування опію ацетильованого та концентрату з макової соломи, що були виявлені у ОСОБА_9 вдома (пляшку з полімерного матеріалу, медичний шприц, миску з металу білого кольору, речовина рослинного походження, утворена насінням сферичної форми, відріз тканин) вказують на те, що ОСОБА_9 дійсно виготовляв наркотичні засоби, що може свідчити про таке виготовлення для власного вживання.
Відповідно до п.16 роз`яснень ППВСУ від 26.04.2002 року №4, під наданням приміщення для вживання чи виготовлення наркотичних засобів потрібно розуміти забезпечення можливості одній чи декільком особам використати його в такий спосіб хоча б один раз.
Обвинувачений в суді пояснював, що в той день виготовив опій ацетильований для власного вживання, а ОСОБА_10 зайшов просто зарядити телефон та коли працівники міліції раптово прийшли, то у ОСОБА_9 був вилучений один шприц. Те саме підтвердив спочатку в засіданні й сам ОСОБА_10 , який, будучи попередженим про кримінальну відповідальність, пояснив, що в той день зайшов до ОСОБА_9 вже під впливом наркотичного сп`яніння.
Факт наявності у ОСОБА_9 шприца із залишками речовини темного кольору не може вказувати на те, що маючи доступ до приміщення, в якому ОСОБА_10 знаходився в той момент, надавалося останньому саме для вживання наркотичного засобу.
Спростувати пояснення обвинуваченого про те, що ОСОБА_10 міг вжити наркотичний засіб в іншому місці, з врахуванням того, що один шприц з залишками наркотичного засобу у квартирі ОСОБА_9 вилучався, на підставі наданих стороною обвинувачення доказів поза розумним сумнівом не виявилось можливим.
Судом досліджено висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за № 979 від 25.05.2015 р. відносно обвинуваченого ОСОБА_9 . Суд дійшов висновку, що цей доказ не відповідає ст.102 КПК, а іншого порядку доказування, окрім висновку експерта, КПК не передбачає, тому цей доказ є недопустимим.
Прокурор в апеляційній скарзі з таким висновком суду не погоджується, а також зазначає, що суд взагалі не надав оцінки аналогічному висновку щодо результатів медичного огляду стосовно свідка ОСОБА_10 .
Аналізуючи такі обставини, колегія суддів зазначає, що факт перебування 25.05.2015 року обвинуваченого ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_10 у стані наркотичного сп`яніння останні не заперечують. Однак це беззаперечно не підтверджує того, що ОСОБА_10 вжив наркотичний засіб саме у квартирі обвинуваченого.
Отже, за результатами дослідження наданих стороною обвинувачення доказів суд обгрунтовано дійшов висновку, що беззаперечно, поза будь-яких сумнівів, встановити винуватість обвинуваченого неможливо, а тому те, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 317 КК України, тобто надав приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене повторно, є недоведеним. З урахуванням положень ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України, згідно з якими обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, здобутих незаконним шляхом, а також на припущеннях, і всі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, суд вірно визнав ОСОБА_9 невинуватим і виправдав його за пред`явленим обвинуваченням.
Суд вірно взяв до уваги і те, що за клопотанням прокурора, останньому двічі надавався час щодо вирішення питання про відмову від обвинувачення.
Згідно ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, а в разі якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, згідно з п.2 ч.1 ст.373 КПК України ухвалюється виправдувальний вирок.
За таких обставин колегія суддів вважає що доводи апеляційної скарги не є суттєвими і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Суд першої інстанції, ретельно дослідивши усі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення і захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність, з точки зору достатності та взаємозв`язку, проаналізувавши документи, оглянувши речові докази, дійшов правильного висновку що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.317 КК України, не знайшло свого підтвердження належними та допустимими доказами, тому обвинувачений підлягає виправданню відповідно до ст.373 КПК України.
На підставі викладеного, переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 26 серпня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5