Єдиний унікальний номер 220/1747/15-к
Номер провадження 11-кп/775/373/2017

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16

представників потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,

потерпілого ОСОБА_19 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000382 за апеляційними скаргами прокурора, представника потерпілого ОСОБА_17 , потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 грудня 2016 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 26 грудня 2016 року

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Донецьку, українця, громадянина України, який має вищу освіту, не одруженого, що має неповнолітню дитину 2008 року народження, не працюючого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, який зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Донецьку, українця, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, який зареєстрований в АДРЕСА_3 , проживає в АДРЕСА_4 ,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м.Донецьку, українця, громадянина України, який має середньо-технічну освіту, не одруженого, якиї є фізичною особою - підприємцем, раніше не судимого, який зареєстрований в АДРЕСА_5 , проживає в АДРЕСА_6 ,

ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 в м.Донецьку, українця, громадянина України, який має середньо-технічну освіту, не одруженого, який працює в транспортному цеху дочірнього підприємства державної акціонерної компанії «Хліб України» Новополтавський комбікормовий завод водієм-вантажником, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, який зареєстрований в АДРЕСА_7 , проживає в АДРЕСА_8 ,

ОСОБА_13 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_5 в м.Новгород-Сіверський Чернігівської області, українця, громадянина України, який має середньо-технічну освіту, не одруженого, працюючого у ФОП ОСОБА_23 на посаді зварювальника, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, який зареєстрований в АДРЕСА_9 , проживає в АДРЕСА_10 ,

ОСОБА_14 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_6 в м.Умань Черкаської області, українця, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, не одруженого, працюючого в адміністративному відділі дочірнього підприємства державної акціонерної компанії «Хліб України» Новополтавський комбікормовий завод водієм-охоронцем, раніше не судимого, який зареєстрований в АДРЕСА_11 , проживає в АДРЕСА_12 ,

ОСОБА_15 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_7 в с.Рихтичі Дрогобицького району Львівської області, українця, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_13 ,

ОСОБА_16 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_8 в м. Чернігів, українця, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_14 ,

визнано винуватими та засуджено за ч.5 ст.27, ч. 2 ст. 365 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України,

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Донецьку, українця, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, що має на утриманні неповнолітню дочку ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , який є депутатом Жашківської міської ради Черкаської області, працює в адміністративному відділі дочірнього підприємства державної акціонерної компанії «Хліб України» Новополтавський комбікормовий завод водієм-охоронцем, раніше не судимого, який зареєстрований в АДРЕСА_15 , проживає в АДРЕСА_16 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.365 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки. Звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України;

ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263 та ч.2 ст.383 КК України та виправдано через недоведеність вини в цій частині обвинувачення.

Згідно вироку, ОСОБА_11 , будучи інспектором роти патрульної служби міліції особливого призначення «Свята Марія» ГУМВС України в м. Києві, тобто працівником правоохоронного органу, який відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, перевищуючи надану йому владу та службові повноваження, діючи умисно, в порушення вимог ст.ст. 2, 13, 14 Закону України «Про міліцію», що діяв на час скоєння злочину, при пособництві ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , вчинили злочин за наступних обставин.

Так, 08.05.2015 року приблизно о 14 годині ОСОБА_11 , при пособництві ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які висловили згоду своєю присутністю, а за необхідності - фізичною підтримкою надати допомогу інспектору міліції Кривичу у здійсненні ним своїх повноважень, діючи умисно, на двох автомобілях «Субару Форестер» державний номерний знак НОМЕР_1 та «Хюндай Туксон» державний номерний знак НОМЕР_2 , з метою перевірки попередньо отриманої оперативної інформації, згідно якої на території ТОВ «Кронос Дон», розташованої за адресою: Донецька область, Великоновосілківский район, с. Євгенівка, вул. Степова 1, знаходилась група озброєних осіб, що планували вчинення злочину, прибули до адміністративної будівлі вказаного підприємства, де застосовуючи фізичне насилля щодо охоронців ТОВ «Кронос Дон» - працівників охоронної фірми ТОВ «Альфа-Азов ЛТД», а саме ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , що виразилось у погрозі застосування насильства, застосуванні спеціальних засобів - стяжок, а також болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілих, діями, що виразились у протиправному перешкоджанні потерпілим в період часу з 14 до 15 години обрати за своєю волею місце свого знаходження, примусовому утриманні їх в положенні лежачі на підлозі обличчям вниз та заклавши руки за спину, не даючи можливості підняти голову, змінити позу тіла, спричинивши тим самим потерпілим фізичні страждання, після чого вилучили з сейфу, що знаходився в кімнаті бухгалтерії на другому поверсі адміністративної будівлі підприємства, грошові кошти ТОВ «Кронос Дон» в сумі 79088 грн., трудові книжки працівників підприємства, касову книгу та інші документи ТОВ «Кронос-Дон» і залишалися на місці події до прибуття викликаних ними правоохоронних органів.

Цим же вироком ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 визнано невинуватими і виправдано за ч.1 ст. 263 КК України через недоведеність їх вини у скоєнні злочину за таких обставин.

ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у невстановлені в ході досудового розслідування час та місці, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових пристроїв та речовин, за попередньою змовою групою осіб, без передбаченого законом дозволу, при невстановлених обставинах незаконно придбали та зберігали:

- 12 ручних осколкових, оборонних гранат Ф-1, 2 ручні осколкрві, наступальні гранати РГД-5, які є гранатами промислового виробництва та відносяться до категорії боєприпасів, придатних для здійснення вибуху, які мають в собі вибухову речовину «Тротил» масою 5-56 грам у кожній гранаті Ф-1 та 100-115 грам у кожній гранаті РГД-5;

- 5 реактивних протитанкових гранат РПГ-18, які є боєприпасами, придатними для застосування за своїм призначенням, а саме вибуху;

- 60 патронів калібру 5,45х39, які є боєприпасами до нарізної стрілецької зброї центрального бою, автоматів АК-74, АКС-74, АКС-74 «У» та придатні для здійснення пострілів;

- Револьвер «Umаrех mod Сhamріоn», 4 патрони «ТЕХКРИМ 9 мм», які є вогнепальною зброєю - гладкоствольним одноствольним револьвером центрального бою, переробленим саморобним способом з газового револьверу « Umаrех mod Сhamріоn » шляхом збільшення діаметра каналу ствола до 11 мм. та придатний для здійснення пострілу та набоями, виготовленими саморобним способом, використовуючи набій «ТЕХКРИМ 9 мм» до револьверів самозахисту калібру 9 мм центрального бою, шляхом укріплення у дульці гільзи кулі круглої форми діаметром - 6,5 мм, які є боєприпасами та придатні для здійснення пострілів;

- автомати конструкції Калашникова № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 та 89 патронів калібру 5,45x39, які є автоматичною, нарізною, вогнепальною зброєю - автоматом конструкції Калашникова «АКС-74» промислового виробництва та придатні для здійснення пострілів, 89 патронів калібру 5,45x39, які є боєприпасами придатними до здійснення пострілів - штатними патронами до армійської нарізної вогнепальної зброї центрального бою, виготовленими промисловим способом;

- 29 патронів калібру 5,45х39, які є боєприпасами до нарізної стрілецької зброї центрального бою автоматів АК-74, АКС-74, АКС-74 «У» та придатні для здійснення пострілів;

- 120 патронів калібру 5,45х39, які є боєприпасами до нарізної стрілецької зброї центрального бою автоматів АК-74, АКС-74, АКС-74 «У» та придатні для здійснення пострілів;

- 90 патронів калібру 5,45х39, які є боєприпасами до нарізної стрілецької зброї центрального бою, автоматів АК-74, АКС-74, АКС-74 «У» та придатні для здійснення пострілів;

- пістолет серії НОМЕР_6 та 24 патрони калібру 9x18 мм, які є нарізною вогнепальною зброєю - самозарядним пістолетом Макарова калібру 9x18 мм, який є придатним для здійснення пострілів, 24 патрони є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 9x18 мм. центрального бою та придатні для здійснення пострілів;

- автомати конструкції Калашникова (АКС-74 У) № НОМЕР_7 , (АК-74) № НОМЕР_8 , (АКС-74) без номеру, (АКС-74) № НОМЕР_9 , (АКС-74) № НОМЕР_10 , 479 патронів калібру 5,45x39, які є відповідно автоматичною, нарізною вогнепальною зброєю - автоматами конструкції Калашникова калібру 5,45x39 мм. заводського виробництва, придатними для здійснення пострілів, 479 патронів є боєприпасами до нарізної стрілецької зброї центрального бою, автоматів АК-74, АКС-74, АКС-74 «У» та придатні для здійснення пострілів;

- 1633 патрони калібру 7,62x39мм до нарізної вогнепальної зброї центрального бою, карабіну СКС, автомату АК-4, які є боєприпасами;

- тротилову шашку вагою 200 г., що відноситься до вибухових речовин бризантної дії;

- 10 бойових електродетонаторів марки ЕДКЗ-ПМ, які призначені для ініціювання зарядів вибухової речовини під час підривних робіт у шахтах і рудниках, безпечних стосовно газу та пилу, які відносяться до боєприпасів;

- 3 конструктивно оформлених заряду вибухової речовини бризантної дії - плавлений тротил вагою 1757 г., 635 г., 834 г., до маси яких введено металеві саморізи, у якості готових осколкових елементів, які придатні для здійснення вибуху в сукупності з бойовими електродетонаторами марки ЕДКЗ-ПМ, при наявності проміжних детонаторів (наприклад тротилова шашка).

Після цього 08.05.2015 року приблизно о 14.00 год. ОСОБА_11 , озброєний пістолетом Макарова, а ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 - автоматами конструкції Калашникова, за попередньою змовою групою осіб, незаконно зберігаючи вогнепальну зброю, бойові припаси, вибухові речовини, вибухові пристрої без передбаченого законом дозволу, на двох автомобілях: «Субару Форестер» державний номерний знак НОМЕР_1 та «Хюндай Туксон» державний номерний знак LРА НОМЕР_11 , перевезли їх до адміністративної будівлі ТОВ «Кронос-Дон», яка розташована за адресою: Донецька область, Великоновосілківский район, с. Євгенівка, вул. Степова 1, де у подальшому незаконно носили та зберігали до вилучення працівниками Великоновосілківського РВ ГУМВС України в Донецькій області.

Цим же вироком ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 визнано невинуватими і виправдано за ч.2 ст. 383 КК України через недоведеність їх вини у скоєнні злочину за таких обставин.

ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 08.05.2015 року приблизно о 14.00 годині, знаходячись на території ТОВ «Кронос-Дон», розташованого за адресою: Донецька область, Великоновосілківский район, с. Євгенівка, вул. Степова, 1, за попередньою змовою групою осіб, з метою приховування своєї злочинної діяльності і надання їй вигляду боротьби із диверсійними групами терористичних організацій, використовуючи умови проведення антитерористичної операції, поклали до приміщення, яке займають охоронці ТОВ «Кронос-Дон», заздалегідь незаконно придбані вибухові пристрої, речовини, а також прапор Російської Федерації та «Георгіївську стрічку», чим створили штучні докази винуватості цих осіб у скоєнні тяжкого кримінального правопорушення. Після чого ОСОБА_11 о 14.45 годині, знаходячись на території ТОВ «Кронос Дон» за вищевказаною адресою, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з відома та за погодженням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , зателефонував оператору «102» та представившись працівником правоохоронного органу, завідомо неправдиво повідомив до органу досудового розслідування про виявлення та затримання озброєних осіб на території ТОВ «Кронос-Дон», які нібито вчиняли тяжкі кримінальні правопорушення.

З вироком не погодились прокурор, представник потерпілого ТОВ «Кронос-Дон» ОСОБА_17 , потерпілі ОСОБА_19 , ОСОБА_29 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального законодавства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості.

Доводами апеляційної скарги є те, що суд змінив правову кваліфікацію дій обвинувачених, що не передбачено діючим кримінальним процесуальним законодавством.

Крім того, суд не мотивував, чому відкинув показання потерпілих та взяв до уваги показання обвинувачених про мету вторгнення на територію ТОВ «Кронос-Дон» та затримання потерпілих. Безпідставно суд не взяв до уваги й показання потерпілих, що під час нападу обвинувачені були озброєні автоматичною вогнепальною зброєю, погрожували її застосувати, заподіяли деяким потерпілим тілесні ушкодження та фізичні страждання, заволоділи грошима та документами підприємства.

Залишення поза увагою суду зазначених доказів призвело до безпідставної зміни кваліфікації дій обвинувачених.

Виправдовуючи обвинувачених за ст.263 КК України суд залишив поза увагою свідчення охоронців підприємства та працівників міліції, що зброю у кімнату охоронців підкинули обвинувачені. Відсутність відбитків пальців обвинувачених на зброї, пояснюється тим, що вони були в перчатках.

Окрім вищенаведених порушень КПК України, суд провів судові дебати за відсутністю потерпілих, які не були повідомлені про час та місце цього судового засідання.

Також суд допустив суперечності у мотивувальній та резолютивній частинах вироку, а саме в частині кваліфікації дій обвинувачених за ст.27 КК України.

В апеляційній скарзі представник потерпілого «ТОВ Кронос-Дон» ОСОБА_17 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватими ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за ст.187 ч.3, ст.263 ч.1, ст.383 ч.2, ст.146 ч.2 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом безпідставно змінено правову кваліфікацію дій обвинувачених зі ст.187 на ст.365 КК України, та призначено необґрунтовано м`яке покарання із застосуванням ст.75 КК України.

При цьому він зауважує, що факт розбійного нападу повністю підтверджено показаннями потерпілих та свідків сторони обвинувачення, згідно яких обвинувачені були озброєні вогнепальною зброєю і погрожуючи її застосуванням, заволоділи грошовими коштами та документами підприємства. Після цього, до приїзду поліції обвинувачені сховали зброю та майно в свої автомобілі.

Хибними є висновки суду першої інстанції й щодо недопустимості доказів сторони обвинувачення, щодо виявлення в автомобілях обвинувачених вогнепальної зброї та майна.

Також вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.65 КК України та безпідставно застосував приписи ст.75 КК України.

Потерпілі ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_21 , ОСОБА_32 подали ідентичні апеляційні скарги, в яких просили вирок скасувати, постановити новий вирок, яким визнати обвинувачених винуватими за ст.187 ч.3, ст.263 ч.1, ст.383 ч.2, ст.146 ч.2 КК України та призначити покарання ОСОБА_11 , ОСОБА_8 у виді 8 років позбавлення волі, ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у виді 7 років позбавлення волі. Цивільні позови просили задовольнити повністю.

В апеляційних скаргах зазначали, що суд безпідставно змінив правову кваліфікацію дій обвинувачених, які фактично вчинили розбійний напад. Приймаючи за основу показання обвинувачених щодо мети заволодіння грошовими коштами, суд першої інстанції не врахував той факт, що вони приховали від працівників Великоновосілківського РВ ГУМВС переміщення та зберігання коштів підприємства в автомобілі.

Залишились поза увагою суду й показання свідка, який бачив як нападники ховали автомати в автомобілі, на яких вони приїхали.

Окрім того, призначаючи покарання обвинуваченим, суд проігнорував вимоги ст.65 КК України щодо врахування особи винного та призначив всім обвинуваченим однакове покарання. Крім того, суд не навів достатніх мотивів для застосування ст.75 КК України та не врахував, що обвинувачені не визнали себе винними, не відшкодували завдану потерпілим шкоду, не вибачились.

Не правильно суд першої інстанції вирішив і цивільні позови. Так всі цивільні позивачі вважали, що суд на відшкодування моральної шкоди стягнув надмалу суму - 5000 грн., яка не відповідає глибині їх моральних страждань.

Крім того, цивільний позивач ОСОБА_19 вважав, що суд безпідставно не стягнув на його користь грошові кошти 1320 грн., якими обвинувачені заволоділи під час розбійного нападу.

Цивільний позивач ОСОБА_29 вважав, що суд безпідставно не стягнув на його користь 150 грн. - вартість флеш-накопичувача, яким обвинувачені заволоділи під час розбійного нападу.

Цивільний позивач ОСОБА_21 вважав, що суд безпідставно не стягнув на його користь 5200 грн., тобто грошові кошти в сумі 3100 грн. та вартість його майна, якими обвинувачені заволоділи під час розбійного нападу.

Цивільний позивач ОСОБА_22 вважав, що суд безпідставно не стягнув на його користь грошові кошти 450 грн., якими обвинувачені заволоділи під час розбійного нападу.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор наполягав на задоволенні його апеляційної скарги.

Представник потерпілих ОСОБА_33 , ОСОБА_31 , ОСОБА_21 , ОСОБА_34 просив задовольнити апеляційні скарги потерпілих.

Представник ТОВ «Кронос-Дон» просив задовольнити його апеляційну скаргу.

Обвинувачені та їх захисники просили залишити вирок без змін, а в задоволенні апеляційних скарг відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового засідання, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків, щодо визнання винуватими ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за ст.ст.27 ч.5, 365 ч.2 КК України, ОСОБА_11 за ст.365 ч.2 КК України та виправдання обвинуваченних за ст.ст.263 ч.1, 383 ч.2 КК України за обставин наведених у вироку.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідаючи на доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони є безпідставними.

Так, доводи прокурора про відсутність правових підстав для зміни кваліфікації судом не ґрунтуються на законі, оскільки, відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Доводи апелянтів про відсутність кримінально-правових підстав для зміни кваліфікації судом першої інстанції, також не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що обвинувачені не мали умислу на напад з метою заволодіння чужим майном.

На це вказують дії самих обвинувачених, як до приїзду на територію ТОВ «Кронос-Дон», так і після цього.

Так обвинувачений Кривич суду показав, що на час вчинення інкримінованих дій він був працівником міліції, про що знали інші обвинувачені. Їм він повідомив мету поїздки перевірка оперативної інформації щодо наявності на території підприємства незаконно озброєних людей. По приїзду на територію ТОВ «Кронос-Дон» та після затримання людей у чорній формі, він одразу прийняв заходи для виклику слідчо-оперативної групи місцевого відділу міліції, оскільки у затриманих була виявлена зброя. При цьому, затримані та обмежені у вільному пересуванні, до приїзду місцевої міліції, були лише особи одягнені у формений одяг чорного кольору без розпізнавальних знаків.

Такі показання Кривича підтвердили й інші обвинувачені, які діяли з метою надання допомоги у затриманні озброєних осіб.

Зазначені обставини також підтвердились показаннями потерпілих та свідків - працівників ТОВ «Кронос-Дон»: ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 . Будь-якими іншими доказами ці фактичні обставини також не спростовані.

Крім того, підтверджуються і ті обставини, що грошові кошти і документи вилучені за командою ОСОБА_39 були переміщені в автомобіль з метою збереження до приїзду працівників місцевої міліції, оскільки обвинувачені не вживали будь-яких дій, спрямованих на залишення місця події з грошима.

Той факт, що одразу після приїзду слідчо-оперативної групи обвинувачені не передали гроші та документи працівникам міліції, не доводить наявності умислу на розбій.

За частиною 2 ст. 365 КК України, відповідальність настає за умови, що дії винної особи супроводжувалися насильством, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями, за відсутністю ознак катування.

Проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи та наведену норму матеріального права, колегія апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про наявність в діях ОСОБА_39 складу злочину передбаченого ст.365 ч.2 КК України, а в діях інших обвинувачених - ст.ст.27 ч.5, 365 ч.2 КК України. Дії обвинувачених щодо застосування спеціальних засобів, погроз застосування насильства, позбавлення потерпілих можливості вільно пересуватися, повністю охоплюються диспозицією ст.365 КК України, а тому не вимагають кваліфікації за ст.146 КК України.

Доводи апелянтів про незаконність виправдання обвинувачених за ст. 263 ч.1 КК України є також безпідставними.

Виправдовуючи обвинувачених в цій частині, суд першої інстанції правильно оцінив докази та обґрунтовано визнав недопустимими протоколи обшуку автомобілів, оскільки вони були здобуті з істотними порушеннями норм кримінально-процесуального законодавства.

Відповідно до ч.ч.3, 4 ст. 17 КПК України, підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Як передбачає ст.233 ч.3 КПК України, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчинені злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обшуки автомобілів «Хюндай Туксон» та «Субару Форестер» проведені без ухвали слідчого судді у період з 21 год. 13 хв. 08.05.2015 до 04 год. 40 хв. 09.05.2015 року, тобто в нічний час.

Згідно протоколу затримання ОСОБА_11 , він був затриманий 08.05.2015 о 16 год. 30 хв. Усі обвинувачені знаходились на території ТОВ «Кронос-Дон» та не намагались її покинути. З показань допитаних працівників міліції вбачається, що рішення про причетність ОСОБА_11 та інших співучасників до вчинення розбійного нападу було прийнято невдовзі після приїзду представників правоохоронного органу до ТОВ «Кронос-Дон». З наведеного випливає, що проведення обшуку автомобілів не було пов`язано ані з переслідуванням підозрюваних осіб, ані з врятуванням життя людей та майна.

За таких обставин, протоколи обшуку в жодному разі не можуть вважатися допустимими доказами для доведення вчинення злочину, передбаченого ст.263 ч.2,1 КК України. Інші докази сторони обвинувачення не є достатніми для засудження обвинувачених за цей злочин.

З цих підстав суд першої інстанції обґрунтовано відкинув показання потерпілих та свідків, які вказували на носіння обвинуваченими автоматичної вогнепальної зброї.

Не заслуговують на увагу колегії і довод про доведеність того факту, що зброю у кімнату охорони підкинули обвинувачені.

Суд першої інстанції перевірив ці обставини, проаналізував надані сторонами докази та дійшов обґрунтованого висновку, що належність цієї зброї обвинуваченим встановити не можливо.

Правильними є й висновки суду першої інстанції про недоведеність зберігання та носіння обвинуваченим ОСОБА_40 вогнепальної зброї пістолета системи «Макарова» та набоїв до нього.

Так, з протоколу обшуку затриманого ОСОБА_11 вбачається, що було вилучено пістолет Макарова та 24 патрони до нього. В якості понятого в протоколі затримання зазначений ОСОБА_41 .

В судовому засіданні свідок ОСОБА_42 показав, що 08.05.2015 року він не був присутній при проведенні будь-яких слідчих дій, протоколи не підписував, пояснення працівникам правоохоронних органів не давав. На работу у ТОВ «Кронос-Дон» прийшов лише о 18 годині.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недопустимість доказу - протоколу затримання та особистого обшуку ОСОБА_39 .

Виправдовуючи обвинувачених за ст.383 ч.2 КК України, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що матеріали справи не містять жодних доказів вчинення обвинуваченими вказаного злочину.

Як вбачається з рапорту, зареєстрованого 08.05.2015 року о 14 годині 45 хвилин у журналі ЄО за №1181, 08.05.2015 року до чергової частини Великоновосілківського РВ в телефонному режимі надійшло повідомлення від інспектора роти ПСОП «Свята Марія» ГУМВС в м. Києві ОСОБА_11 про те, що в с. Євгенівка по оперативній інформації біля корівника затримана група з восьми озброєних осіб з символікою РФ. Відповідно до рапорту опеуповноваженого ОВС УБОЗ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_43 , інформації щодо причетності потерпілих до сепаратистської та терористичної діяльності не отримно. В той же час матеріали справи не містять жодних відомостей про те, які слідчі дії, направлені на перевірку вказаної інформації на виконання доручення слідчого, проводились та чи проводились вони взагалі. (т.4 а.с. 148).

Матеріали справи не містять також і відомостей щодо рішення, яке було прийняте за результатами проведення перевірки за заявою ОСОБА_11 , зареєстрованою у журналі єдиного обліку за №1181 від 08.05.2015 року.

Отже будь-яких доказів того, що повідомлення, яке ОСОБА_11 передав по лінії «102», є завідомо неправдивим, суду першої інстанції не надано.

Не заслуговує на увагу й доводи апеляції прокурора, щодо розбіжностей мотивувальної та резолютивної частин оскаржуваного вироку, оскільки це питання вирішено ухвалою Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27 грудня 2016 року, якою виправлено описку, допущену в резолютивній частині вироку (т.16 а.п.82).

Не заслуговують на увагу й доводи прокурора щодо здійснення судового провадження за відсутності потерпілих.

Як вбачається з матерілів провадження, потерпілі приймали участь в судових засіданнях, давали суду показання, мали можливість надавати докази та реалізовувати інші процесуальні права, що підтверджується журналами судових засідань та заявами потерпілих. Крім того, права потерпілих в суді представляв адвокат ОСОБА_44 .

Вирішуючи заявлені цивільні позови про відшкодування матеріальної, моральної шкоди та витрат на правову допомогу потерпілими ОСОБА_45 , ОСОБА_29 , ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , суд першої інстанції дійшов до обгрунтованого висновку посилаючись на наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення вирішення справи.

Статтею 58 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Виходячи з приписів статті 59 ЦПК України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частина 1 статті 60 ЦПК України вказує, що кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Частинами 3,4 статті 212 ЦПК України передбачено, що суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводить мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

У відповідності до ст.ст. 22, 1166 ЦК України особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи - відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Колегія апеляційного суду приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв вірне рішення, відмовлючи в задоволенні частини стягнення матеріальної шкоди, оскільки заявлені потерпілими суми не підтверджені жодними належними та допустимими доказами. Так, вартість зниклого у потерпілих майна не пред`явлена обвинуваченим органами досудового розслідування. Потерпілими не надано доказів того, що вказане ними у позові майно дійсно було у них в наявності, а також не підтверджено вартість вказаного майна. Що стосується сум грошових коштів, які зникли у потерпілих після їх незаконного затримання обвинуваченими, то в ході судового розгляду справи ані стороною обвинувачення, яка в обвинуваченні зазначила про спричинення внаслідок вчинення злочину матеріальної шкоди потерпілим ОСОБА_46 , ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , ані потерпілими, не було надано суду доказів того, що на момент вчинення злочину, гроші були в них в наявності та саме в зазначених в позовах сумах.

Як вбачається з пояснень усіх допитаних в судовому засіданні учасників справи, обвинувачені після прибуття на територію ТОВ «Кронос-Дон» не покидали її аж до самого свого затримання. При цьому органом досудового розслідування проводились обшуки затриманих осіб, а також обшуки в автомобілях, на яких приїхали обвинувачені. В результаті їх проведення були виявлені лише грошові кошти в сумі 79088 грн., вилучені з каси підприємства ТОВ «Кронос-Дон». Таким чином, доказів того, що зниклі у потерпілих гроші були взяті обвинуваченими, суду не надано.

Вирішуючи позови, за якими ОСОБА_32 в порядку ст. 128 КПК України просив стягнути з обвинувачених на його користь в рахунок відшкодування моральної шкоди 45000 грн., ОСОБА_29 36000 грн., ОСОБА_19 40000 грн., а ОСОБА_21 50000 грн. в частині відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що вказані вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Статтею 1167 ЦК України, передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

Згідно з п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 р. № 4 «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» також закріплено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає в межах заявлених вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних і фізичних страждань, з урахуванням в кожному конкретному випадку ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілого, тяжкість завданої травми, наслідки тілесних ушкоджень, істотність вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з розміром відшкодування моральної шкоди, визначенним судом першої інстанції. Судом враховані вимоги розумності і справедливості, визнано обґрунтованим відшкодування моральної шкоди потерпілим у розмірі 5000 грн. кожному.

Враховуючи викладені обставини та наведені норми законодавства, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про відсутність підстав для зміни або скасування оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, представника потерпілого ОСОБА_17 , потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 грудня 2016 року стосовно обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 у кримінальному провадженні №0000382 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: