Справа № 154/1776/15 Провадження №11-кп/773/260/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 червня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000356 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 03 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Володимира-Волинського Волинської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, раніше судимий:
- вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 13 березня 2014 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст.ст.70, 75 КК України до 1 (одного) року обмеження волі з іспитовим строком на 1 (один) рік ;
- вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 18 травня 2015 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст.ст.70, 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці,-
засуджений за ч.2 ст.190 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, приєднано частину невідбутого покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 13 березня 2014 року у виді шести місяців обмеження волі, що із застосуванням ч.1 ст.72 КК України становить три місяці позбавлення волі, та визначено йому покарання у виді 1 (одного) року і 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком більш суворим, яке призначене вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 18 травня 2015 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст.ст. 70, 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і 3 (три) місяці, та остаточно визначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і 3 (три) місяці.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, строк відбування покарання ОСОБА_7 за цим вироком постановлено рахувати з 03 березня 2017 року, зарахувавши у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 10 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено попередній - тримання під вартою.
Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів Апеляційного суду Волинської області,

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , визнаний винним та засуджений за те, що 05 квітня 2015 року, близько 11 год., перебуваючи в приміщенні комп`ютерного клубу «Біос», що на вул. Драгоманова, м. Володимира-Волинського Волинської області, маючи на меті незаконно заволодіти чужим майном, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою свого знайомого ОСОБА_10 , шляхом обману, під вигаданим приводом тимчасового використання для здійснення телефонного дзвінка, повторно, шахрайським шляхом отримав від нього мобільний телефон марки «Nokia 5230», вартістю 575 грн., котрий в подальшому власнику не повернув, розпорядившись ним на власний розсуд, а саме реалізувавши того ж дня у ломбард, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій ОСОБА_7 та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення.

У зв`язку з цим, просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання, визначеного вироком суду від 18 травня 2015 року у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, призначивши остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що місцевий суд при визначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , двічі призначив покарання призначене за вироком Володимир-Волинського міського суду від 13.03.2014 року та безпідставно застосував положення норм ст.71 КК України. Також суд, призначаючи покарання, не врахував те, що ОСОБА_7 вчиняв злочини повторно, під час іспитового строку, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості корисливого характеру, після проголошення вироку від 18 травня 2015 року перебував у розшуку, у зв`язку з чим вказаний вирок суду не був приведений до виконання. Зазначене вище свідчить про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 , його небажання ставати на шлях виправлення, стійку направленість на вчинення кримінальних правопорушень, і призначене судом покарання через м`якість не сприятиме виправленню обвинуваченого, перевихованню, а також запобіганню спробам вчинення ним нових злочинів.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника, які скаргу прокурора заперечили, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з наступних підстав.

Судом першої інстанції матеріали даного кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Оскільки, суд першої інстанції розглянув провадження за правилами ч.3 ст.349 КПК України, фактичні обставини справи, кваліфікація дій та доведеність винуватості обвинуваченого в апеляції учасниками судового провадження не оскаржуються, тому колегія суддів вважає, що наведене у вироку ОСОБА_7 обвинувачення щодо місця, часу, форми вини та способу вчинення злочину відповідає фактичним обставинам справи і є повністю доведеними.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу, адже при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , під час обрахування строків та їх складанні, судом двічі використано покарання за вироком від 13.03.2014 року як самостійно, так і в сукупності у вироку від 18.05.2015 року та 08. 06.2017 року.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими твердження прокурора про те , що суд першої інстанції при винесенні вироку від 03.03.2017 року повинен був в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів (ч.4 ст.70 КК України), зарахувати покарання призначене вироком від 18.05.2015 року без застосування ст.71 КК України.

Тому рішення місцевого суду слід змінити, виключивши з вироку при призначенні ОСОБА_7 покарання посилання на ч.1 ст.71 КК України.

Доводи апелянта щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого безпідставні.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ці вимоги закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом в повній мірі дотримано.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого та інші обставини, які впливають на ступінь відповідальності.

Так до обставин, що пом`якшують покарання, суд обґрунтовано відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, що обтяжують покарання не встановив.

Крім того, судом враховано і позицію потерпілого, який у своїй письмовій заяві не наполягав на суворому покаранню, а також те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, є особою молодого віку, однак негативно характеризується за місцем проживання, та незначну вартість предмета злочину.

За таких обставин, суд першої інстанції, врахувавши всі обставини у кримінальному провадженні, обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст.190 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, з реальним його відбуванням, яке відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України , і є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, і підстав вважати його надто суворим як це зазначено в апеляції немає.

Таким чином, судом першої інстанції застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, а тому в силу вимог п.4 ч.2 ст.409 КПК України, судове рішення підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Волинської області,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 03 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду посилання, при призначенні ОСОБА_7 покарання, на ч.1 ст.71 КК України.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Головуючий:
Судді: