УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №0603/2371/12 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 липня 2017 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_11 з доповненнями та змінами до неї на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13 липня 2015 року щодо
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Іваново Російської Федерації, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.3 ст.307, ч.3 ст.307, ч.2 ст.28, ч.2 ст.306 КК України;
прокурора ОСОБА_12 ,
засудженого ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_13 ,
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_11 просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати його дії з ст. ст. 15 ч. 2, 307 ч. 3, 307 ч. 3, 28 ч. 2, 306 ч. 2 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України. Застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році».
Вважає вирок суду незаконним, таким, що не відповідає вимогам ст. 334 КПК України, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. У вироку не приведено доказів, на підставі яких ґрунтується висновок суду про винуватість його у пред`явленому обвинуваченні.
Посилається на те, що досліджені під час судового розгляду докази спростовують вчинення ним інкримінованих злочинів у складі організованої злочинної групи, у тому числі докази отримані під час проведення оперативно - слідчих дій, де було здійснене прослуховування телефонних розмов, які велися між підсудними з абонентських номерів фігурантів по справі.
Апелянт посилається на те, що наркотичну сировину він придбавав для особистого вживання у своїх добрих знайомих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що показав як на досудовому слідстві, так і в суді першої інстанції. Стверджує, що взагалі не знав, хто такий ОСОБА_16 , а ОСОБА_17 та ОСОБА_18 знав лише візуально.
Будучи залежним від наркотиків, купував їх для особистого споживання, а сумісне вживання наркотичного засобу з ОСОБА_15 , який купляли за спільні кошти, не утворюють складу інкримінованих йому злочинів.
Суд не виправив помилку досудового слідства і у вироку, не надавши оцінки доказам по справі, скопіював обвинувачення і вказав, що він «протягом листопада - грудня 2011року у невстановлені слідством дні, за невстановлених слідством точних обставин незаконно, повторно збував особливо небезпечні наркотичні засоби, надані йому для реалізації ОСОБА_19 , у невстановлених слідством кількостях, іншим невстановленим слідством особам, за що отримував грошові кошти, які у подальшому передавав ОСОБА_19 . Крім того ОСОБА_11 , як винагороду за посередництво, періодично виділяв собі з загальної маси невстановлену слідством частину збутого наркотичного засобу та у невстановлений слідством час та за невстановлених слідством обставин вживав особисто».
Посилається на те, що зазначене свідчить лише про особисте вживання наркотичних засобів без корисливих мотивів та без мети збуту, та про непричетність його до організованої злочинної групи.
Зазначив, що суд в порушення вимог ст.327 КПК України та ст.62 Конституції України постановив вирок на припущеннях, не взявши до уваги ст.. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка проголошує, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь - якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання, не врахував, що він до кримінальної відповідальності притягується вперше, проживає з сім`єю, має на утриманні малолітню дитину, здійснює підприємницьку діяльність, за місцем проживання характеризується позитивно. З 23 лютого 2012 року по 09 березня 2012 року добровільно проходив лікування на денному стаціонарі Житомирського обласного наркологічного диспансеру. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлені.
Просив перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.15, ч.3 ст.307; ч.3 ст.307; ч.2 ст.28, ч.2 ст.306 КК України на ч.2 ст.309 КК України та вирішити питання щодо можливості застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року, оскільки він не позбавлений батьківських прав, має на утриманні малолітню дитину - сина ОСОБА_20 , 2012 року народження, і відповідно до ч. 2 ст. 86 КК України та ст. 1 ст. ст. 8, 9 Закону України «Про амністію» підлягає звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі у разі правильної кваліфікації його дій і призначення покарання за ч.2 ст.309 КК України, яке згідно ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.
В змінах та доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині засудження його за ч.3 ст.28, ч.2 ст.306 КК України, а кримінальну справу в цій частині закрити за відсутності у його діях складу злочину. Перекваліфікувати його дії за ст.ст.15 ч.2,ч.3ст.307, ч.3ст.307 КК України на ч.2ст.309 КК України та призначити мінімальне покарання, передбачене ч.2ст.309 КК України. Застосувати Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014року, звільнивши від відбування покарання.
На подану засудженим ОСОБА_11 апеляцію прокурор ОСОБА_12 подав письмові заперечення, в яких просить залишити апеляцію без задоволення, а вирок суду- без зміни.
Посилається на те, що суд з`ясував всі обставини вчинення злочинів, перевірив надані докази. Всі клопотання сторони захисту розглянуті і вирішені в ході судового розгляду відповідно до вимог закону. При призначенні покарання судом враховані дані про особу підсудного, про його сімейний стан, здоров`я, відношення до скоєного.
Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13 липня 2015 року ОСОБА_21 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ст..ст.15ч.2, ч.3ст.307, ч.3ст.307, ч.3 ст.28, ч.2ст.306 КК України та призначене йому покарання:
за ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України, згідно вимог ч.3 ст.68 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна;
за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна;
за ч.3 ст.28, ч.2 ст.306 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_11 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Стягнуто з ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та ОСОБА_22 на користь держави в особі НДЕКЦ при УМВС Україні в Житомирській області, з кожного, по 1059,91 грн. витрат, за проведення судових експертиз.
Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.
Цим вироком засуджені ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_22 , судові рішення щодо яких ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 08.02.2016року залишені без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 листопада 2016року ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_11 скасовано, справу направлено на новий апеляційний розгляд.
Згідно з вироком суду, впродовж жовтня 2011 року особа-1, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження у зв`язку з розшуком, переслідуючи корисливі мотиви, з метою незаконного придбання, перевезення, зберігання та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - героїну в особливо великих розмірах, організував злочинну групу, до складу якої увійшли, крім нього, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 і невстановлена слідством особа-2. В організованій злочинній групі роль ОСОБА_11 полягала у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні та збуті героїну, підшукуванні покупців, збільшення їх кількості та кількості збутих наркотичних засобів, у дотриманні конспіративних заходів, отриманні від збуту наркотичних засобів готівки та передачі їх ОСОБА_14 , отриманні особистої вигоди.
З 22 листопада 2011 року по 14 грудня 2011 року ОСОБА_14 , виконуючи свою роль в спільному плані, відомому усім учасникам злочинної групи, передавав наркотичні засоби іншим членам організованої злочинної групи - ОСОБА_15 та ОСОБА_11 для їх подальшої реалізації та особистого вжитку.
У вказаний період ОСОБА_14 перебуваючи на вулицях «Леніна», «Фрунзе», «Короленка» у м. Бердичеві Житомирської області у невстановлений слідством час та за невстановлених слідством обставин, незаконно повторно збував ОСОБА_11 сіро-коричневу речовину, розфасовану по 1-5 грамах, загальною масою не менше 20 г, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн, масою не менше 3,652г, тобто у великому розмірі та наркотичні засоби, обіг яких обмежено, - кодеїн масою не менше 0,044г, морфін масою не менше 0,1392г, ацетикодеїн масою не менше 0,566 г та моноацетилморфін масою не менше 1,13 г, за що отримав грошові кошти в загальній сумі 14 000 гривень, із розрахунку 700 гривень за один грам.
Протягом листопада-грудня 2011 року у невстановлені слідством дні, за невстановлених слідством точних обставин, ОСОБА_15 , перебуваючи у м. Бердичеві Житомирської області, незаконно повторно збував ОСОБА_11 кожного разу не менше 0,5-1 граму, наданої йому для реалізації ОСОБА_14 сіро-коричневої речовини, збувши за весь період не менше 5г такої речовини, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн, масою не менше 0,913 г, та наркотичні засоби, обіг яких обмежено, - кодеїн, масою не менше 0,011 г, морфін масою не менше 0,0348 г, ацетикодеїн масою не менше 0,01415 г та моноацетилморфін масою не менше 0,2825 г, за що отримав грошові кошти в загальній сумі 3500 гривень.
ОСОБА_11 протягом листопада-грудня 2011 року на території м. Бердичева Житомирської області незаконно повторно збув іншим невстановленим слідством особам сіро-коричневої речовини, наданої йому для реалізації ОСОБА_14 , загальною масою не менше 25 г, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн, масою не менше 4,565 г, тобто у великому розміри, та наркотичні засоби, обіг яких обмежено, - кодеїн масою не менше 0,055, морфін масою не менше 0,174 г, ацетикодеїн масою не менше 0,58015 г та моноацетилморфін масою не менше 1,4125 г, за що отримав грошові кошти в загальній сумі 17 500 гривень.
В період з 15 по 25 грудня 2011 року ОСОБА_14 , перебуваючи на вулицях «Леніна», «Фрунзе», «Короленка» у м. Бердичів у невстановлений слідством час та за невстановлених слідством обставин, незаконно повторно збув ОСОБА_11 надану йому для реалізації особою-1 сіро- коричневу речовину по 0,5-2 грами , загальною масою не менше 10 г, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн, масою не менше 1,826 г, тобто у великому розміри та наркотичні засоби, обіг яких обмежено, - кодеїн масою не менше 0,022 г, морфін масою не менше 0,0456 г, ацетикодеїн масою не менше 0,283 г та моноацетилморфін масою не менше 0,565 г, за що отримав грошові кошти в загальній сумі 7000 гривень, із розрахунку 700 гривень за один грам.
У свою чергу ОСОБА_11 за вказаний період незаконно повторно збув іншим невстановленим слідством вищевказану сіро-коричневу речовину - наркотичний засіб героїн.
02 лютого 2012 року о 12:50 год. працівниками міліції під час огляду місця пригоди неподалік буд. 71 на вул. Ватутіна у м. Бердичеві Житомирської області у ОСОБА_11 виявлено та вилучено порошкоподібну речовину загальною масою 0,109 г, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн, масою не менше 0,0145 г та наркотичні засоби, обіг яких обмежено, - ацетикодеїн масою не менше 0,002 г та моноацетилморфін масою не менше 0,003 г.
Таким чином, за існування організованої злочинної групи з жовтня по грудень 2011 року учасники групи ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та невстановлені слідством особи незаконно повторно придбали, зберігали, перевезли з метою збуту та збули сіро-коричневу речовину масою не менше 200 г, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн, масою не менше 36,52 г, тобто у особливо великому розміри та наркотичні засоби, обіг яких обмежено, - кодеїн масою не менше 0,44 г, морфін масою не менше 1,392 г, ацетикодеїн масою не менше 5,66 г та моноацетилморфін масою не менше 11,3 г, а також незаконно повторно придбали, зберігали та перевозили з метою збуту сіро-коричневу речовину масою не менше 100 г, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн масою не менше 18,26 г, тобто у особливо великі розміри та наркотичні засоби, обіг яких обмежено, - кодеїн масою не менше 0,22 г, морфін масою не менше 0,696 г, ацетикодеїн масою не менше 0,83 г та моноацетилморфін масою не менше 5,65 г.
Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_11 , його захисника ОСОБА_13 , які підтримали апеляцію із змінами та доповненнями до неї з викладених в них мотивів, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду в межах ст.365 КПК України, провівши судове слідство в частині дослідження доказів вироку щодо ОСОБА_11 , законність і обґрунтованість якого оспорюється в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_11 із змінами і доповненнями до неї підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.323 КПК 1960 року вирок повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, та оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Згідно з ч.2,4ст.327 КПК 1960 року обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.
Відповідно до ст.65 КПК 1960 року доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення.
Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції виходив з доведеності вини ОСОБА_11 в тому, що він, перебуваючи у складі організованої злочинної групи разом з ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , та невстановленою слідством особою, протягом листопада-грудня 2011 року на території м. Бердичева Житомирської області незаконно повторно збув іншим невстановленим слідством особам сіро-коричневої речовину, надану йому для реалізації ОСОБА_14 , загальною масою не менше 25 г, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн, масою не менше 4,565 г, тобто у великому розміри, та наркотичні засоби, обіг яких обмежено, - кодеїн масою не менше 0,055, морфін масою не менше 0,174 г, ацетикодеїн масою не менше 0,58015 г та моноацетилморфін масою не менше 1,4125 г, за що отримав грошові кошти в загальній сумі 17 500 гривень.
За таких обставин, суд першої інстанції визнав доведеною вину ОСОБА_11 у пред`явленому йому органами досудового слідства обвинувачення, а саме:
у скоєнні закінченого замаху на незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та наркотичних засобів, обіг яких обмежено,їх збуті, вчиненими в особливо великих розмірах, в складі організованої злочинної групи, тобто в скоєнні злочину, передбаченому ч.2ст.15,ч.3ст.307 КК України;
у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та наркотичних засобів, обіг яких обмежено, їх збуті, вчиненими повторно, в особливо великих розмірах, в складі організованої злочинної групи, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч.3ст.307 КК України;
у використанні коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, вчиненими за попередньою змовою у складі організованої злочинної групи, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.28, ч.2ст.306 КК України.
Однак погодитись з такими висновками суду першої інстанції не можна, оскільки вони суду не відповідають фактичним обставинам справи та містять істотні суперечності.
У якості доказів винуватості ОСОБА_11 у пред`явленому йому обвинуваченні суд першої інстанції послався на покази ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , покази свідків, протоколи слідчих дій, висновки судово-хімічних експертиз, роздруківки телефонних розмов.
Проаналізувавши докази, досліджені під час проведення судового слідства, колегія суддів дійшла до висновку, що пред`явлене ОСОБА_11 обвинувачення не знайшло підтвердження у перевірених судом апеляційної інстанції доказах.
Як під час досудового слідства, так і під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_11 показав, що наркотичну сировину він придбавав для особистого вживання у своїх знайомих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Від ОСОБА_15 в кінці 2011 року дізнався про можливість придбати наркотичні засоби і став для себе особисто купувати у нього наркотичний засіб по 700 гривень за 1 грам .
У кого ОСОБА_15 купував наркотик, йому не було відомо. Однак здогадувався, що ОСОБА_15 купує його у ОСОБА_14 , так як ОСОБА_15 заходив до квартири ОСОБА_14 . Тому, будучи знайомим з ОСОБА_14 , став особисто звертатися до того щодо придбання наркотиків. Спочатку ОСОБА_14 не хотів продавати наркотичний засіб малими партіями і пропонував десь по 20-30 грам. Для того, щоб стабільно купувати наркотик для особистого вжитку, пообіцяв ОСОБА_14 підшукувати покупців і брати наркотичні засоби для реалізації. Однак виконувати обіцянки наміру не мав. Придбаний невеликими дозами по 1-2 грама наркотик вживав лише особисто, нікому його не збував і ОСОБА_15 про свої відносини з ОСОБА_23 не повідомляв. Усього за весь час придбав для особистого споживання наркотичний засіб у розмірі 15-20гр.У ОСОБА_14 , крім нього, купував наркотики ОСОБА_24 , інших осіб він не знає і ОСОБА_14 йому не розповідав.
Аналізуючи покази ОСОБА_11 , колегія суддів зазначає, що вони є послідовними, які він надавав упродовж всього провадження по кримінальній справі, у тому числі і в суді першої та апеляційної інстанцій, та є такими, що узгоджуються з іншими, дослідженими судом доказами ( т.2 а.с.229,т.6 а.с.218, т.2 а.с.229,т.6 а.с.218, т.11 а.с.234, т.2 а.с. 240-241).
Так, засуджений ОСОБА_23 , покази якого були досліджені апеляційним судом, як в процесі досудового слідства, так і в суді першої інстанції, підтвердив покази ОСОБА_11 та пояснив, що останній дійсно купував у нього наркотичні засоби по 1-2 грами, за декілька разів продав йому близько 20гр. Проте йому не відомо, чи збував ОСОБА_11 кому-небудь ці наркотичні засоби. Під час проведення очної ставки з ОСОБА_11 і в суді першої інстанції ОСОБА_14 показав, що ОСОБА_11 ні разу не виконав своєї обіцянки щодо збуту наркотиків, а лише видумував різних осіб та обставини, при яких нібито у нього були клієнти, однак в подальшому виникали обставини, коли такі угоди не могли відбутися з різних причин. У кого та яким чином він придбавав наркотики, ОСОБА_11 не розповідав (т.1 а.с.219, т.2 а.с.239-241, т.7а с.45-46, т.11 а.с.221 -216).
Аналогічні покази надавав засуджений ОСОБА_15 , який також підтвердив , що йому невідомо, чи продавав наркотики ОСОБА_11 . Він знав, що ОСОБА_11 вживав наркотики. Він не повідомляв ОСОБА_11 ,у кого він купував наркотичні засоби. Чи приймав участь ОСОБА_11 у складі організованої злочинної групи, йому не відомо ( т.11 а.с.270-274). Аналогічні покази надавав і засуджений ОСОБА_22 ( т.11 а.с. 240-242).
Суд у вироку у якості доказів винуватості ОСОБА_11 у пред`явленому йому обвинуваченні послався на протоколи огляду речових доказів від 15.02.2012року, від 01.03.2012року, роздруківки телефонних розмов, проведених між ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 . Проте, вказані докази, які також були досліджені апеляційним судом, не спростовують вищенаведені покази засуджених ( т.4 а.с.1-120).
Покази свідків ОСОБА_25 ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , на які посилається суд у вироку, не доводять вину ОСОБА_11 в інкримінованих йому злочинах, передбачених ст.ст.15ч.2, ч.3ст.307, ч.3ст.307, ч.3 ст.28, ч.2ст.306 КК України.
Крім того, як під час досудового слідства, так і в процесі судового розгляду, ОСОБА_11 визнав, що з листопада по грудень 2011 року придбав для особистого споживання у ОСОБА_15 і ОСОБА_14 близько 15-20гр наркотичних засобів по 1-2 гр за кожен раз, який зміст героїну та інших наркотичних засобів входило до складу речовини, яку він придбавав у ОСОБА_14 для особистого споживання, йому невідомо.
З досліджених апеляційним судом під час проведення судового слідства, протоколу огляду місця події від 02.02.2012року вбачається, що біля будинку №71 по вул. Ватутіна в м. Бердичеві у ОСОБА_11 було виявлено та вилучено пакетик з порошкоподібною речовиною сірого кольору ( т.2 а.с.211-212). Відповідно до висновку експерта №2/100 від 29.02.2012року надана на дослідження порошкоподібна речовина в пакеті містить особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонений героїн, наркотичні засоби, обіг яких обмежено моноацетилморфін, ацетил кодеїн. У перерахунку на загальну надану на дослідження кількість речовини (0,109г) маса відповідно становить: ацетилкодеїну 0,002г, моноацетилморфіну 0,003г, героїну 0,0145г ( т. 3 а.с.114 -116).
Будь-які інші докази, на підтвердження змісту та розміру придбаних ОСОБА_11 за період з листопада по грудень 2011 року, наркотичних засобів, в матеріалах справи відсутні.
Отже, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_11 у пред`явленому йому органами досудового слідства обвинуваченні, а саме у незаконному обігу з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та наркотичних засобів, обіг яких обмежено, їх збуті, вчиненими в особливо великих розмірах, не підтверджено доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Апеляційний суд вважає також недоведеними висновки суду першої інстанції щодо скоєння ОСОБА_11 злочинів у складі організованої злочинної групи, оскільки вони спростовуються вищенаведеними доказами, дослідженими під час апеляційного розгляду.
Хоча вирок Бердичівського міськрайонного суду від 13.07.2015року, яким ОСОБА_14 та ОСОБА_15 визнано винними у вчиненні у складі організованої злочинної групи злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів в особливо великому розмірі, у тому числі за участю ОСОБА_11 , залишено без змін, проте, враховуючи, що жоден доказ не має наперед встановленої сили (ч.2ст.67КПК), виходячи з аналізу інших вищенаведених доказів у їх сукупності, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_11 у вчиненні злочину у складі організованої групи, пов`язаної зі збутом наркотичних засобів в особливо великих розмірах, є недоведеною.
Крім того, висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.
Так, у вироку зазначено, що ОСОБА_11 , перебуваючи у складі організованої злочинної групи разом з ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , та невстановленою слідством особою, протягом листопада-грудня 2011 року на території м. Бердичева Житомирської області незаконно повторно збув іншим невстановленим слідством особам сіро-коричневої речовину, наданою йому для реалізації ОСОБА_14 , загальною масою не менше 25 г.
Разом з тим, суд погодився з пред`явленим ОСОБА_11 органами досудового слідства обвинуваченням, згідно якого він протягом листопада-грудня 2011року у невстановлені слідством дні, за невстановлених слідством точних обставин, перебуваючи у м.Бердичеві Житомирської області, незаконно, повторно збував особливо небезпечні наркотичні засоби у невстановлених слідством кількостях, надані йому для реалізації ОСОБА_14 , іншим невстановленим слідством особам, за що отримував грошові кошти, які у подальшому передавав ОСОБА_41 ( т.6 а.с.199-215, т.12 а.с.1-49).
Проаналізувавши досліджені під час судова слідства докази, апеляційний суд визнає доведеним обвинувачення ОСОБА_11 у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні без мети збуту наркотичних засобів, вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2ст.309 КК України.
Доказів, які б містили дані щодо вчинення ОСОБА_11 інкримінованих йому органами досудового слідства злочинів матеріали справи не містять і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст.62 Конституції України та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950року.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998року, Європейський суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може впливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» ( п.150,п.253).
Враховуючи, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_11 загалом має сумнівну основу, а наявність сумнівів не узгоджується з гарантіями, визначеними ст.62 Конституції України про те, що усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь і наявність сумнівів суперечить стандартам доказування, який застосовується при оцінці доказів з огляду також на практику Європейського суду з прав людини, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ст. ст. 15 ч. 2, 307 ч. 3, 307 ч. 3, 28 ч. 2, 306 ч. 2 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, а в частині обвинувачення його за ч.3ст.28,ч.2ст.306 КК України кримінальну справу в цій частині закрити за відсутності у його діях складу злочину.
В засіданні апеляційного суду ОСОБА_11 заявив клопотання про застосування щодо нього ст.1 Закону України «Про амністію у 2014році».
Апеляційний суд вважає можливим задовольнити заявлене клопотання, оскільки засуджений має малолітнього сина ОСОБА_20 ,2012року народження, злочин, за який засуджується ОСОБА_11 відповідно до вимог ст.12 КК України віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості., а тому до нього може бути застосовано вимоги п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014році».
Керуючись ст. 362, ст. 366 КПК України ( в ред.1960 року), апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляцію з доповненнями та змінами до неї засудженого ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13 липня 2015 року щодо ОСОБА_11 в частині засудження ОСОБА_11 за ч.2 ст. 15, ч.3 ст.307, ч.3 ст.307 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ч.2 ст. 15, ч.3 ст.307, ч.3 ст.307 КК України на ч.2ст.309 КК України і призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі п.«в`ст.1 Закону України «Про амністію у 2014році», звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання, призначеного за ч.2ст.309 КК України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13 липня 2015 року щодо ОСОБА_11 в частині засудження за ч.2 ст.28, ч.2 ст.306 КК України скасувати, а кримінальну справу відносно ОСОБА_11 в цій частині закрити за відсутністю в його діях складу злочину на підставі п.2 ч.1ст.6 КПК України ( в ред.1960 року).
В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_11 залишити без змін.
СУДДІ: