Справа № 740/1582/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/51/2017
Категорія - ст. 185 ч. 3 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесеного в ЄРДР за № 0000847 від 21 травня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09 червня 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

11.11.2015 р. вироком Ічнянського районного суду за ч. 1 ст. 185 КК України до 2-х років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ніжина, жителя АДРЕСА_2 громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

03.10.2007 р. вироком Ніжинського районного суду Чернігівської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, постановою Ніжинського районного суду від 10.09.2009 р. звільнення від відбування покарання скасовано на підставі ст. 408- 2 КПК України, ч. 2 ст. 78 КК України, звільнений від відбування покарання умовно-достроково 16.08.2011 р. на підставі постанови Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 08.08.2011 р. за невідбутого строку покарання 1 рік, 11 місяців та 12 днів,

вироком Ніжинського міськрайонного суду від 05.04.2012 р. за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років та 6 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 17.02.2016 р. за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт,

у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_11

обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисника - ОСОБА_12 , ОСОБА_13

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09 червня 2016 року ОСОБА_8 визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - три роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 304 КК України - виправдано.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за вироком Ічнянського районного суду від 11.11.2015 року за ст. 185 ч. 1 КК України більш суворим призначеним вироком Ніжинського міськрайонного суду від 09.06.2016 року, остаточно до відбуття покарання призначено три роки позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано винним за ст. 185 ч. 3 КК України і призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуте ним покарання за попереднім вироком у вигляді одного року позбавлення волі і остаточно до відбуття покарання призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком два роки, зобов`язавши періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально - виконавчої інспекції.

ОСОБА_10 визнано винним за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання у вигляді одного дня позбавлення волі, що відповідає восьми годинам громадських робіт, за вироком Ніжинського міськрайонного суду від 17.02.2016 року і остаточно до відбуття призначено покарання у вигляді трьох років і одного дня позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком два роки, зобов`язавши періодично з`являтись в органи кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати в розмірі 2017,32 грн. на користь держави.

Стягнуто з ОСОБА_9 судові витрати в розмірі 175,92 грн. на користь держави.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Як встановив суд 21 травня 2015 року, у денний час, ОСОБА_8 , маючи умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна шляхом проникнення до житла та господарських будівель, доводячи свої злочинні наміри до кінця, діючи повторно, прибув на територію подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де через вікно житлового будинку, у якому вибив скло, проник до житлового приміщення, звідки таємно викрав матеріальні цінності на загальну суму 2804,61 грн.

У невстановлений досудовим розслідуванням день у період з 20 травня 2015 року до 14 червня 2015 року у вечірній час ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна шляхом проникнення до житла та господарських будівель, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_14 та неповнолітнім ОСОБА_15 , прибув на територію подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , де через віконний отвір житлового будинку, утворений шляхом власноручного демонтажу віконної рами, проник до житлового приміщення, звідки таємно викрав, винісши спільно з ОСОБА_15 матеріальні цінності на загальну суму 2603,1 грн.

У ніч з 18 січня 2016 року на 19 січня 2016 року, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна, шляхом проникнення до господарських будівель, повторно за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , попередньо узгодивши, що останній сприятиме вчиненню злочину шляхом переміщення викраденого майна власним гужовим транспортом та безпосередньої участі у викраденні не прийматиме, прибув на територію подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , де через вхідні двері, відчинені ОСОБА_9 шляхом демонтування металевого навісного замка, проник до господарського приміщення, що використовується власником для зберігання майна, звідки таємно викрав матеріальні цінності на загальну суму 970 грн.

У невстановлений досудовим розслідуванням день у період з 10 лютого 2016 року до 20 лютого 2016 року ОСОБА_8 у вечірній час, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , прибув на територію подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , де через незамкнені вхідні двері господарської будівлі, що використовується власником як літня кухня, проник до вказаного приміщення, звідки таємно викрав казан алюмінієвий ємністю 120 літрів вартістю 1800 грн., що належить ОСОБА_16 , чим заподіяв матеріальної шкоди потерпілій.

Не погодившись з вироком суду прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу з внесеними змінами, в якій він просить скасувати вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09 червня 2016 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України; призначити покарання за вчиненні до постановлення вироку Ічнянського районного суду від 11 листопада 2015 року злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України, у виді трьох років шести місяців позбавлення волі та трьох років позбавлення волі відповідно.

На підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення вироку Ічнянського районного суду від 11 листопада 2015 року, призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

За вчиненні після постановлення вироку Ічнянського районного суду від 11 листопада 2015 року злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, призначити покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно до відбування шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України, призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 17 лютого 2016 року, більш суворим призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати покарання у виді дев`яти днів позбавлення волі, що відповідає частково відбутому за вироком Ніжинського міськрайонного суду від 17 лютого 2016 року покарання у виді сімдесяти двох годин громадських робіт, остаточно до відбуття, таким чином, призначити покарання у виді 2 (двох) років 11 (одинадцяти) місяців та двадцяти одного дня позбавлення волі.

Із застосуванням ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покласти згідно ст. 76 КК України обов`язок періодично з`являтися для реєстрації в кримінально- виконавчій інспекції.

Стягнути з ОСОБА_8 понесені витрати на залучення експерта в загальному розмірі 1444,44 грн.

В решти частини вирок залишити без змін.

Не погоджуючись з рішенням суду перший заступник прокурора Чернігівської області ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09 липня 2016 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок, яким визнати винним та призначити наступні покарання:

ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 304 КК України - 3 роки позбавлення волі. За ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України - за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України остаточно за сукупністю злочинів визначити покарання шляхом повного складання призначеного покарання за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 17.02.2016 року у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 день.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на прізвища осіб, які за попередньою змовою з ОСОБА_8 у період з 20.05.2016 року до 14.06.2016 року вчиняли крадіжку, поєднану з проникненням у житло, змінивши їх на «осіб, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження».

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідача по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_7 та просила її задовольнити з викладених ній підстав, обвинувачених ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , які заперечували проти поданих апеляційних скарг та просили їх не задовольняти, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених кримінальним процесуальним кодексом.

За змістом статті 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вони не містять таких документів, як повідомлення слідчого про початок досудового розслідування, доручення слідчого про проведення слідчих дій, постанови про визначення групи прокурорів.

Зазначені недоліки позбавляли суд можливості перевірити правові підстави для обвинувачення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, а також дотримання органом досудового розслідування строків досудового розслідування, передбачених ст. 219 КПК України, що мало істотне значення для прийняття законного й обґрунтованого рішення у межах висунутого обвинувачення, оскільки з огляду на ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Тому вказаний вирок підлягає скасуванню.

З огляду на те, що вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів, виходячи з положень ч. 2 ст. 415 КПК України не перевіряє інші доводи апеляційних скарг. Однак колегія звертає увагу на вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 , які не відповідають вимогам чинного законодавства.

При новому розгляді у суді першої інстанції суду необхідно повторно дослідити всі докази по справі у відповідності до вимог статті 94 КПК України та з відповідним мотивуванням викласти це у вироку.

Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК України суд наділений повноваженнями про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі або переведення засудженого з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді.

Враховуючи, що обвинуваченого ОСОБА_18 було етаповано із Білоцерківської виправної колонії № 35 Київської області, а на теперішній час провадження повертається до суду першої інстанції, колегія суддів приходить до переконання про тимчасове залишення обвинуваченого ОСОБА_18 в Чернігівському СІЗО № 31.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, а тому вирок та ухвала суду підлягають скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді 1 інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 415, 419, 537 КПК України, колегія

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишити тримання під вартою.

ОСОБА_9 тимчасово залишити у слідчому ізоляторі до розгляду справи по суті.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4