АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 липня 2017 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001701 від 22.11.2016 року, по обвинуваченню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , із загальною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз: 17.12.2014 року Снятинським районним судом Івано-Франківської області за ст. 185 ч. 3 КК України на підставі ст.69, ч.4 ст.70 КК України до п`яти років позбавлення волі на підставі ст. 75, ст.104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, за участю учасників судового провадження, -

прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
На вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 20 квітня 2017р. адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить суд апеляційної інстанції його скасувати, а _______________________________________________________________________________________________________________________
Провадження №11-кп/794/222/17 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч. 2 ст. 289 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1
кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 закрити, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КК України. Вказує, що ОСОБА_5 відповідає всім критеріям, які уможливлюють застосування до нього даної спеціальної підстави звільнення від кримінальної відповідальності.

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 20 квітня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 17.12.2014 року та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Строк відбуття покарання ОСОБА_5 ухвалено обчислювати з моменту затримання, тобто з 20 год. 00 хв. 19.12.2016 року та на підставі ст.72 п.5 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 19.12.2016 року до набрання вироком законної сили.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком в законної сили обвинуваченому ОСОБА_5 залишено попередню - тримання під вартою в Чернівецькій установі виконання покарань відділу ДПтСУ в Чернівецькій області.

Прийнято рішення щодо речових доказів у справі.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати у розмірі в розмірі 330 грн. 15 коп.

Згідно з вироком районного суду, ОСОБА_5 21.11.2016 року близько 08 год. 30 хв., знаходячись на території станції технічного обслуговування автомобілів «Фенікс», що по вул. Миргородській 12А в м. Чернівцях, побачив припаркований автомобіль марки «Mercedes Sprinter 316», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_9 .

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним автомобілем, діючи умисно, повторно, викравши з приміщення адміністратора ключі запалювання від автомобіля, скориставшись при цьому відсутністю власника та сторонніх осіб, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, не маючи права керувати автомобілем марки «Mercedes Sprinter 316», д.н.з. НОМЕР_1 та дозволу власника на його експлуатацію, відкрив викраденими ключами салон де за їх допомогою завів двигун автомобіля. Після цього ОСОБА_5 на викраденому ним автомобілі марки «Mercedes Sprinter 316» д.н.з. НОМЕР_1 поїхав в напрямку м. Кіцмань, Чернівецької області, таким чином розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив власнику ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 130 000 гривень.

Заслухавши доповідь судді, адвоката та обвинуваченого, які просили задовольнити апеляцію та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності, прокурора, який заперечив проти задоволення вимог апеляції та просив залишити вирок районного суду без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Враховуючи те, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікація його дій не оскаржується, колегія суддів не досліджує докази в цій частині.
Водночас, для застосування до ОСОБА_5 ч.4 ст.289 КК України необхідно установити відповідність фактичних обставин справи умовам, наявність яких обов`язкова для цього виду звільнення. До них відносяться:
1)обвинувачений повинен вчинити незаконне заволодіння транспортним засобом вперше;
2)добровільно заявити про це правоохоронним органам;
3)повернути транспортний засіб власнику;
4)повністю відшкодувати завдані збитки.
Колегія суддів за результатами вивчення матеріалів справи дійшла висновку, що обвинувачений ОСОБА_5 вперше вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України (а.с. 42), та зробив це без застосування насильства до потерпілого.
Що стосується критерію повного відшкодування завданих збитків, то вони у даному провадженні відповідно до заяв власника автомобіля ОСОБА_9 (а.с. 42) та законного користувача ОСОБА_10 (а.с. 47) - відсутні.
Проте в діях обвинуваченого ОСОБА_5 колегія суддів не вбачає добровільної заяви про злочин правоохоронним органам та добровільного повернення транспортного засобу, виходячи з наступного. Для встановлення наявності ознаки добровільності заяви колегія суддів виходиться з того, що обвинувачений, маючи реальну можливість продовжити протиправне володіння та користування викраденим транспортним засобом, відмовився від цього та з власної волі припинив такі злочинні дії.
Проте судом першої станції встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 повідомив, що він разом з працівниками станції миття автомобілів самостійно розпочали пошук зниклого автомобіля та повідомили поліцію. Через деякий час за допомогою мережі «Вконтакті» зв`язалися з ОСОБА_5 , який написав, що знаходиться Новоселицькому районі. ОСОБА_10 попросив ОСОБА_5 залишатися на місці до моменту свого приїзду. Через деякий час ОСОБА_5 прислав нове повідомлення про своє місцезнаходження в Кіцманському районі. По дорозі до ОСОБА_5 ОСОБА_10 повідомив черговій частині поліції місцезнаходження ОСОБА_5 ..
Окрім того, як зазначив сам ОСОБА_5 у своїй заяві із зізнанням (а.с. 73) причиною його зупинки у Кіцманському районі стало закінчення пального, через що він пішов в с. Валява Кіцманського району, де під`єднався до мережі Інтернет та побачив в повідомленнях, що його шукає власник автомобіля.
Отже, причиною припинення протиправного володіння та розпорядження ОСОБА_5 викраденим транспортним засобом стало не бажання повідомити про це правоохоронні органи, а неможливість продовжувати такі злочинні дії через об`єктивні причини, які виразилися в закінченні пального та отриманні інформації про те, що його шукає власник автомобіля і, можливо, поліція.
Окрім того, одразу після ОСОБА_10 під`їхала й поліція, яка і вилучила викрадений автомобіль та повернула власнику. А вже після цього ОСОБА_5 написав заяву із зізнанням.
Враховуючи вище наведене, колегія суддів дійшла висновку, що у даному провадженні відсутні підстави для застосування спеціального виду звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченого ч. 4 ст. 289 КК України, через відсутність відповідності дій ОСОБА_5 критеріям «добровільності заяви про злочин правоохоронним органам» та «повернення транспортного засобу власнику».
Що стосується клопотання захисника ОСОБА_7 про незаконність складу суду першої інстанції через відсутність в судовому засіданні секретаря ОСОБА_11 , який зазначений у вироку та журналі судового засідання (а.с. 236-241) і відсутність журналу судового засідання, та фактичну участь секретаря судового засідання ОСОБА_12 , то вони не грунтуються на законі, виходячи з наступного.
Згідно із ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснюється професійним суддею одноособово, крім випадків, передбачених частинами другою, третьою та дев`ятою цієї статті. У склад суду секретар судового засідання не входить і є окремою процесуальною фігурою.
Ст.ст. 412, 415 КПК України не передбачають таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та відповідно підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Судом оглянуто всі журнали судових засідань, які наявні в кримінальному проваджені, зокрема від 25.01.2017р. та 20.04.2017р..
Згідно з журналом судових засідань та диску запису судового засідання під час ухвалення вироку 20.04.2017 року секретарем судового засідання був ОСОБА_12 (а.с. 237) і учасникам судового засідання було роз`яснено право відводу секретарю судового засідання, яким ніхто не скористався. Журнал судового засідання підписано секретарем судового засідання ОСОБА_12 , який фактично брав участь у судовому засіданні.
Відмітка у вступній частині вироку про те, що секретарем судового засідання був ОСОБА_11 , є опискою, яка може бути виправлена судом першої інстанції за заявою учасників судового провадження.
На підставі вищенаведеного, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 .
Керуючись ст.ст. 349, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_5 за ч.2 ст.289 КК України без змін.

Зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, починаючи з 20:00 год. 19.12.2016р. по 21.06.2017 р. день набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 р..

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той самий строк з дня отримання ним копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1
судді ОСОБА_2
ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Чернівецької області ОСОБА_1