АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/536/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 185 КК
Іменем України
23 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
потерпілого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові спільну апеляційну скаргу захисника і обвинуваченого на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 23 листопада 2015 року, відповідного до якого
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Запоріжжя, громадянин України, є студентом 2 курсу Харківського національного університету електроніки, раніше не судимий,
засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до 150 годин громадських робіт.
ОСОБА_9 визнано винним у тому, що 14 вересня 2014 року приблизно 02-00 годині він, знаходився в приміщенні нічного клубу «Ілюзія» за адресою: м. Харків, вул. Целіноградська, 32, відпочивав із друзями. В процесі відпочинку ОСОБА_9 підійшов до діджейського пульту, з метою замовлення музикальної композиції, де побачив мобільний телефон «Iphone 5, 16 Gb» в корпусі білого кольору, який знаходився на столі біля монітору вказаного діджейського пульту та належав потерпілому ОСОБА_7 . Після чого у ОСОБА_9 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та подальшого звернення його на свою користь. Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, ОСОБА_9 , впевнившись у тому, що за його діями не спостерігають оточуючі, шляхом вільного доступу, взяв зі столу монітору вказаний мобільний телефон, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи складає 4937 гривень, який поклав до кишені брюк та з місця скоєння злочину втік, заподіявши потерпілому шкоду на суму 4397,00 гривень. У подальшому ОСОБА_9 продав вказаний телефон своєму другу ОСОБА_10 .
В спільній апеляційній скарзі з доповненнями захисник і обвинувачений просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити з відсутністю складу кримінального правопорушення, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема апелянти зазначають:
- в судовому засіданні не досліджувався предмет злочину мобільний телефон «Iphone 5, 16 Gb» в корпусі білого кольору і клопотань про це сторона обвинувачення не заявляла;
- стороні захисту цей телефон під час ознайомлення з матеріалами досудового слідства не надавався;
- мобільний телефон білого кольору було вилучено у ОСОБА_11 під час огляду місця події 31.10.2014 року в кабінеті № 10 Дзержинського РО, а не шляхом тимчасово вилучення майна з подальшим зверненням до суду с клопотанням про накладення арешту, відповідно до вимог ст. ст. 167-169, 171 КПК України, що є грубим порушенням вилученням майна;
- протокол огляду предмету від 08.11.2014 року мобільного телефону є недопустимим доказом, оскільки складений з істотним порушенням КПК України, а саме ч. 2 ст.100, ч. 3 ст. 104 КПК України, а огляд проводився шляхом перегляду на комп`ютері, оскільки згідно зберігальної розписки потерпілого ОСОБА_7 він отримав мобільний телефон ще 04.11.2014 року, тому протокол огляду предмету складений без реального огляду цього предмету мобільного телефону;
- згідно постанови слідчого про визнання і долучення речових доказів від 08.11.2014 року мобільний телефон передано на зберігання потерпілому ОСОБА_7 , а фактично цей телефон передано йому ще 04.11.2014 року;
- в матеріалах провадження відсутні будь-які докази щодо місця вчинення злочину крадіжки мобільного телефону;
- в матеріалах провадження відсутні докази про доведеність належності предмету злочину мобільного телефону «Iphone 5, 16 Gb» в корпусі білого кольору потерпілому ОСОБА_7 та про доведеність розміру спричиненої шкоди у розмірі 4937 грн., оскільки мобільний телефон не було надано експерту на дослідження.
За таких обставин, на думку апелянтів, оскільки суд цим порушенням оцінки не дав, вирок відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню за відсутністю складу злочину, а кримінальне провадження закриттю.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області від 03 березня 2016 року апеляційну скаргу захисника залишено без задоволення, а вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 23 листопада 2015 року щодо ОСОБА_9 без змін.
Ухвалою судової колегії Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 грудня 2016 року ухвалу апеляційного суду Харківської області від 03 березня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника адвоката ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до положень ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні доказуванню підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Обвинувачений ОСОБА_9 свою провину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, пояснивши, що телефону він не викрадав, а знайшов його.
Згідно вироку висновок про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 185 КК України, підтверджується, зокрема, протоколом огляду предмету від 08.11.2014 рок, згідно з яким огляд проводився в приміщенні службового кабінету № 407 СВ Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області шляхом перегляду на комп`ютері (т. 1 а.п. 38-39).
Зі змісту положень ч. 5 ст. 237 КПК України огляду підлягають речі або документи, а не їх зображення на комп`ютері.
Як вбачається з матеріалів провадження мобільний телефон Ірhone 5 в корпусі білого кольору повернуто потерпілому ОСОБА_7 04.11.2014 року, тобто до його огляду, пред`явлення для впізнання та експертного визначення вартості. Мобільний телефон, по суті, ані слідчим, ані судом не оглядався, для впізнання потерпілому не пред`являвся, для визначення його вартості експерту не надавався.
Крім того, суд послався у вироку на покази потерпілого ОСОБА_7 про обставини зникнення у нього мобільного телефону. Але ж з цих показів не вбачається про обставини повернення йому телефону та, що цей телефон належить саме йому та у якому стані він йому був повернутий.
Інші докази, на які послався суд у вироку це пояснення свідків:
- ОСОБА_13 про зникнення у ОСОБА_7 мобільного телефону Ірhone 5 в корпусі білого кольору;
- ОСОБА_14 про зникнення у ОСОБА_7 мобільного телефону і що він ( ОСОБА_15 ) особисто телефонував ОСОБА_16 , який повідомив, що телефону не брав і не бачив;
- ОСОБА_11 та ОСОБА_17 про обставини придбання мобільного телефону у Брагіна і затримання їх працівниками міліції;
- ОСОБА_18 про те, що він бачив, як ОСОБА_9 у клубі «Ілюзіон» підняв з полу телефон білого кольору, у якого був розбитий екран.
Проаналізувавши наведені докази суд критично поставився до пояснень обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що мобільний телефон ним було знайдено і він хотів повернути його власнику, але не зміг, оскільки телефон був не працюючий.
З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що суд ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_9 допустив неповноту судового слідства, оскільки не оглянув речовий доказ мобільний телефон та відхилив про це клопотання захисту, не навів доказів вартості телефону, а також навів, але не надав будь-якої оцінки показам свідка ОСОБА_18 при наявності показів інших свідків, чим допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Суд апеляційної інстанції, діючи в межах апеляційної скарги сторони захисту, позбавлений можливості усунути зазначену неповноту судового слідства та надати іншу оцінку доказам, шляхом проведення певних процесуальних дій, оскільки суд першої інстанції не дослідив зазначені докази та не перевірив встановлені обставини, з`ясування яких має значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
За таких обставин, з огляду на те, що неповнота судового слідства та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, відповідно до положень ст. ст. 409, 410, 411 КПК України є підставами для скасування судового рішення, невідповідність якого загальним засадам кримінального провадження законність, безпосередність дослідження доказів є, відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотним порушенням кримінального процесуального закону, колегія суддів скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги про неякісний звукозапис судового засідання від 07.07.2015 року та неповноту звукозапису судового засідання від 28.08.2015 року є безпідставними, оскільки посилання на неякісний звукозапис, в даному провадженні не є підставою для скасування вироку в розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, а що стосується неповноти звукозапису судового засідання від 28.08.2015 року, то, як вбачається з матеріалів провадження, цього дня судове засідання у справі не проводилось взагалі.
З урахуванням наведеного, просьба апелянтів про скасування вироку із закриттям провадження за відсутністю в діянні складу злочину є передчасною, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглянув вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу захисника і обвинуваченого задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 23 листопада 2015 року відносно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: