АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

За участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002277, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі, з урахуванням її уточнення, обвинувачений просить скасувати оскаржуваний вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді дев`яти років позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК України, приєднавши невідбуту частину покарання за вироком суду від 11.06.2015 року, визначити остаточне покарання до відбування у виді дев`яти років і одного місяця позбавлення волі.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним за ч. 1 ст. 115 КК України та йому призначене покарання у виді восьми років позбавлення волі, та на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до цього покарання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11.06.2015 р., остаточно визначене до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 1 місяць.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 2023 грн. 88 коп.

Вирішені питання про запобіжний захід, зарахування попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, речові докази.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 засуджено за те, що він 31 травня 2016 року приблизно о 01 год. 00 хв., перебуваючи в будинку на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи раптово виникнувший умисел на протиправне позбавлення життя ОСОБА_10 , діючи умисно, усвідомлюючи спільно небезпечний характер своїх дій, з мотивів помсти та особистих неприязних стосунків до останнього, заподіяв ОСОБА_10 тілесні ушкодження, що призвели до смерті останнього чим вчинив злочин передбачений ч. 1 ст. 115 КК України, за ознаками умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що ухвалений вирок судом першої інстанціє є незаконним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

На думку цього апелянта, після заслуховування його показань про те, що саме потерпілий почав кидатися на нього з ножем, а він з метою захисту свого життя цей ніж відібрав та, не контролюючи повною мірою свої дії, наніс останньому цим ножем у хаотичному порядку не менше 14 ударів, суд першої інстанції повинен був змінити правову кваліфікацію його дій зі ст. 115 КК України, оскільки ця обставина явно свідчила про перебування обвинуваченого під час вчинення зазначених дій у стані сильного душевного хвилювання, тобто афекту. Для з`ясування цієї обставини необхідно було провести судово-психологічну експертизу, в той час як фактично було проведено судово-психіатричну експертизу.

Вказує, що у межах судового розгляду не було допитано експерта, який проводив згадану експертизу, а також не були допитані свідки та фактично не було проведене судове слідство, зокрема не було з`ясовано, звідки в руках потерпілого з`явився ніж, що свідчить про відсутність у суду бажання вислухати обвинуваченого та становить порушення його права на захист.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання у виді восьми років і одного місяця позбавлення волі судом не було враховано, що останній вчинив ряд умисних злочинів через невеликий проміжок часу, а також обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів. Зазначає, що судом встановлено та досліджено, втім не враховано достатньою мірою при призначенні покарання відомості про особу обвинуваченого, який вчинив особливо тяжкий злочин в період умовно дострокового звільнення, що свідчить про небажання ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення. Крім того вказує, що обвинувачений перебуваючи на волі не працевлаштовувався, суспільно корисною працею не займався, вів аморальний та антисоціальний спосіб життя.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який на задоволенні своєї апеляційної скарги наполягав з викладених у ній підстав, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував; прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, посилаючись на її безпідставність, на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія судді вважає за необхідне зазначити, що висновок суду першої інстанції про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, зокрема протоколом слідчого експерименту від 16.06.2016 р., у межах якого обвинувачений надав детальні показання щодо обставин заподіяння ним 31.05.2016 р. тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 ; протоколом огляду від 31.05.2016 р., з якого вбачається, що під час огляду будинку АДРЕСА_2 було виявлено труп потерпілого, на якому були наявні тілесні ушкодження, детально описані у зазначеному протоколі; висновками експерта № 1018/298-Е від 21.07.2016 р. та № 1018/396-Е (д) від 09.08.2016 р., в яких описані тілесні ушкодження, виявлені на трупі ОСОБА_10 , встановлено, що вони виникла внаслідок численної дії (не менше чотирнадцяти) гострого предмету (предметів) який (які) володів колючо-ріжучими властивостями, що призвели до настання смерті, а також констатовано, що виявлені тілесні ушкодження не суперечать обставинам, відтвореним ОСОБА_7 у межах слідчого експерименту; протоколом пред`явлення речей для впізнання від 18.08.2016 р., згідно якому обвинувачений ОСОБА_7 серед предметів, пред`явлених для впізнання, впізнав ніж № 4, виявлений та вилучений слідчим у межах огляду місця події 01.06.2016 р., як предмет, яким обвинувачений 31.05.2016 р. заподіяв тілесні ушкодження потерпілому; висновком експерта № 804-МК від 09.08.2016 р., з якого вбачається, що тілесні ушкодження, виявлені на трупі ОСОБА_10 , могли бути заподіяні клинком представленого на експертизу ножа, виявленого та вилученого згідно протоколу огляду місця події від 01.06.2016 р.

Дослідивши з дотриманням вимог закону вищезазначені та інші докази, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а саме вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій особі ОСОБА_10 , з яким колегія суддів погоджується.

Також колегія суддів приймає до уваги, що у межах досудового розслідування та під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 свою вину визнавав у повному обсязі, надавав показання зізнавального характеру, що за своїм змістом узгоджуються з встановленими слідством та судом обставинами вчинення кримінального правопорушення та іншими доказами, а в апеляційній скарзі ці обставини фактично не оспорює, не погоджуючись лише з повнотою їх встановлення та юридичною кваліфікацією його дій. Разом з тим, ці його доводи не є достатньо обґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, посилання апелянта на неправильну кваліфікацію його дій зважаючи на те, що саме потерпілий ОСОБА_10 першим напав на нього з ножем, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки згідно встановленим судом фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, що відповідають показанням самого обвинуваченого, під час боротьби з ОСОБА_7 . ОСОБА_11 , тримаючи в правій руці ніж, не втримавши рівновагу, впав на підлогу спиною до низу, а обвинувачений у свою чергу, тримаючи обома долонями руку потерпілого, в якій останній тримав ніж, теж не втримав рівновагу та впав на ОСОБА_10 , після чого, підвівшись на ноги, продовжуючи при цьому обома руками утримувати праву долоню ОСОБА_12 , в якій останній тримав ніж, ривком лівої руки, попередньо розжавши своєю правою рукою пальці правої руки ОСОБА_10 , вихватив вказаного ножа з правої долоні останнього, тим самим заволодівши зазначеним ножем.

Таким чином, у цей час ніж перебував в руках ОСОБА_7 , а ОСОБА_10 лежав на спині на підлозі, а отже не являв для обвинуваченого безпосередньої небезпеки, втім останній не припинив сутичку, хоч і мав таку можливість. Натомість він наніс потерпілому лезом ножа численні удари у голову, шию та грудну клітину, що, на думку колегії суддів, свідчить про спрямованість його дій саме на умисне заподіяння смерті потерпілому та правильність кваліфікації цих дій за ч. 1 ст. 115 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про перебування його у стані афекту колегія суддів оцінює критично, розцінюючи їх як спосіб захисту у відповідь на засудження його оскаржуваним вироком суду до тривалого строку позбавлення волі, зважаючи на те, що вони були наведені обвинуваченим лише в апеляційній скарзі, в той час як у межах досудового розслідування та судового розгляду останній свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнавав у повному обсязі та розкаювався. Крім того, його доводи у цій частині спростовуються висновком проведеної у справі судово-психіатричної експертизи № 114 від 14.06.2016 р. (а.с. 123-125), згідно якому обвинувачений за своїм психічним станом на час вчинення кримінального правопорушення ознак будь-якого тимчасового розладу душевної діяльності не виявляв, міг віддавати звіт своїм діям та керувати ними.

Що стосується вчинення злочину у відповідь на неправомірні дії потерпілого у відношенні обвинуваченого, то ця обставина, на думку колегії суддів, була достатньою мірою врахована судом при визначенні ОСОБА_7 міри покарання.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині неповноти судового розгляду колегія суддів оцінює критично зважаючи на те, що вони спростовуються журналами та аудіозаписом судових засідань в суді першої інстанції, згідно яким судом був проведений допит обвинуваченого, а також за участю останнього та його захисника допитані свідки та досліджені письмові докази, якими обґрунтований оскаржуваний вирок.

Щодо посилання обвинуваченого на те, що в судовому засіданні не були допитані експерти, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно ч. 7 ст. 101 КПК України експерт надає свій висновок у письмовій формі, а виклик експерта у судове засідання для його роз`яснення чи доповнення здійснюється судом виключно за клопотанням сторін, яке у даному кримінальному провадженні не надходило.

Посилання обвинуваченого на те, що ані у межах досудового розслідування, ані під час судового розгляду не було встановлено, за яких обставин в руках потерпілого з`явився ніж, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки єдиною особою крім самого ОСОБА_10 , що була при цьому присутня, є ОСОБА_7 , який у свої показаннях зазначив, що ніж з`явився в руках потерпілого в ході словесного конфлікту між ними, що узгоджується з висновком суду про те, що первісно ніж перебував в руці ОСОБА_10 . Також колегія суддів враховує, що питання про те, звідки та яким саме чином цей ніж потрапив до руки потерпілого, не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого та не має істотного значення для даного кримінального провадження.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не знаходить їх достатньо переконливими та погоджується з законністю, обґрунтованістю та справедливістю покарання, призначеного обвинуваченому.

Так, при визначенні його виду та розміру суд першої інстанції, ґрунтуючись на положеннях ст. 65 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином; обставини, що пом`якшують покарання, якими суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; обставину, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів; відомості про особу цього обвинуваченого, а саме те, що він вчинив новий злочин під час умовно-дострокового звільнення, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення.

Взявши до уваги ці обставини у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк, що перевищує нижчу межу, встановлену санкцією ч. 1 ст. 115 КК України, втім близький до неї, з реальним його відбуванням, та остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України.

Доводи прокурора щодо м`якості цього покарання не можуть бути прийняті до уваги виходячи з вищенаведеного, а також приймаючи до уваги, що обставини, наведені прокурором в апеляційній скарзі на її обгрунтування, - рецидив злочинів, тяжкість інкримінованого ОСОБА_13 кримінального правопорушення, вчинення його в період умовно-дострокового звільнення, відомості, що характеризують його особу, - були відомі суду, проаналізовані в оскаржуваному вироку та достатньою мірою взяті до уваги при призначенні покарання обвинуваченому.
З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовжений ОСОБА_7 ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2016 року до вступу вироку в законну силу, залишити без змін.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання перебування його під вартою в період з 15 вересня 2016 року до 01 березня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4