Справа № 465/7983/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/119/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2017 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючого-судді : - ОСОБА_2

суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі : - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові матеріали провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 20 жовтня 2016 року, -

за участю прокурора : - ОСОБА_8

захисника : - ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньоспеціальною освітою, розлученого, тимчасово не працюючого, раніше судимого, останній раз 30 червня 2015 року Франківським районним судом м. Львова до 2 (двох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 ( два) роки за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч. 2 ст. 185 КК України, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 ( двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

До призначеної міри покарання за даним вироком, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Франківського районного суду м. Львова від 30 червня 2015 року, визначивши остаточну міру покарання у вигляді 2 (двох) років 7 (сім) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання за даним вироком рахується обвинуваченому з часу набрання вироком законної сили та фактичного затримання для поміщення у виконавчу установу.

По кримінальному провадженні вирішено питання судових витрат та речових доказів.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 20 листопада 2015 року, близько 23 год. 50 хв., будучи у стані алкогольного сп`яніння та перебуваючи у під`їзді № 1 житлового будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів та умислом на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно вчинив крадіжку дитячого велосипеда марки " Lexus Trike", синього кольору, що належить ОСОБА_10 . Згідно висновку експерта № 9/543 від 26 листопада 2015 року, вартість викраденого велосипеда становить 993 ( дев`ятсот дев`яносто три) грн. 00 коп.

Не погоджуючись із прийнятим судом рішенням, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з обставин, що обтяжують покарання, рецидив злочинів. В решті вирок суду залишити без змін. Мотивує це тим, що вироком суду першої інстанції, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 визнано рецидив злочинів. Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
На вирок суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду пом`якшити, не позбавляти його волі. Мотивує це тим, що відшкодував потерпілому матеріальну шкоду, щиро розкаявся, працює на роботі по реставрації церков у фірмі «Вікторія».
В судове засідання працівниками поліції не виконаний привід обвинуваченого ОСОБА_11 відповідно до ухвали апеляційного суду Львівської області від 07 березня 2017 року, тому заслухавши думку учасників процесу, які не заперечують у продовженні розгляду справи у відсутності останнього, колегія суддів вважає, що такий розгляд слід продовжити, так як в апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , виступ захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечив апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За змістом ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: 1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; 2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; 3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; 4) чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші питання.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.

Так, апеляційним судом встановлено, що постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції вийшов за межі вимог ч. 1 ст. 368 КПК України, оскільки не встановив чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, а вказав, що згідно наданого прокурором обвинувального акта від 19 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні № 0003505 від 21 листопада 2015 року прокурором, що підтримує державне обвинувачення в суді, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, яке вчинив за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Вищезазначене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, що перешкодило суду ухвалити законне рішення, і є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що з огляду на положення ч. 3 ст. 404 КПК України апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказані порушення процесуального закону та ухвалити рішення по суті справи.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені недоліки та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково, вирок Франківського районного суду м. Львова від 20 жовтня 2016 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4