АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11кп/791/7/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ст. 307 ч. 2, 309 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2017 р.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого ОСОБА_2 ,
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
Захисника ОСОБА_7
Засудженого ОСОБА_8
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст.307, ч. 2 ст. 309 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке являється його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
До вступу вироку в закону силу обраний відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою - залишено без змін.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з29.05.2014 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз у розмірі 2152, 15 грн. в особі НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області та 448, 33 грн. в особі ХОПЛ.
Вирішено питання з речовими доказами.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 05.05.2014 року близько 22.30 год. без мети збуту придбав при невстановлених досудовим слідством обставинах особливо небезпечний наркотичний засіб ацетилирований опій масою 0,431 г., який зберігав при собі і який 05.05.2014 року близько 23.50 години по АДРЕСА_3 був у нього виявлений і вилучений працівниками міліції.
Крім того, ОСОБА_8 23.05.2014 року близько 12.30 годині незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетилирований опій масою 0,037 г. в кв. АДРЕСА_4 , шляхом продажу за 140 грн. ОСОБА_9 .
Крім того, ОСОБА_8 29.05.2014 року близько 11.50 годині незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетилирований опій масою 0,01 г. в під`їзді № 1 буд. АДРЕСА_5 , шляхом продажу за 140 грн. ОСОБА_9 .
У апеляційній скарзі із змінами прокурор у не оспорюючи фактичних обставин справи та не оскаржуючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, вважає, що постановлений судом вирок є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В підтвердження своїх доводів зазначає, що судом лише формально зазначено про врахування ступеня тяжкості вчинених злочинів, оскільки один із злочинів є середньої тяжкості, а інший тяжкий. Крім того, судом хоча і зазначено, що ним враховано дані про особу обвинуваченого, але зроблено це формально, оскільки не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_8 вже притягувався до кримінальної відповідальності і відбував покарання у вигляді позбавлення волі, однак висновків не зробив, що свідчить про його суспільну небезпечність. Крім того вказує, що вирок стосовно ОСОБА_8 суддею ОСОБА_1 , який розглядав провадження, не підписано, а лише містить механічний підпис - кліше. За таких обставин судом не дотримано вимог ст. 375 КПК України під час постановлення вироку, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.
Просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та призначити новий судовий розгляд.
В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає, що вирок суду підлягає скасуванню як незаконний з наступних підстав.
Стороною обвинувачення не зібрано достатніх доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення. Стороні захисту не було вручено повідомлення про проведення у відношенні ОСОБА_8 негласних слідчих дій, таким чином, їх проведення є незаконним, а докази зібрані у ході них, недопустимими.
Крім того, вважає, що мало місце провокація злочину. У матеріалах справи відсутні постанови про проведення оперативних закупок, які мали бути винесені згідно відповідної інструкції.
Судові експертизи, проведені НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області які підпорядковуються одному керівництву із органами досудового розслідування та оперативними підрозділами, які брали участь у збиранні доказів. Таким чином, надані стороною обвинувачення висновки судових експертиз є недопустимими як докази.
Поняті жодного разу не бачили безпосереднє проведення закупки. Крім того, поняті є залежними від міліції особами, які неодноразово за вимогою її працівників приймали участь у закупівлях.
Також, зазначає, що до обвинувального акту не була додана розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, крім того, не було проведено ознайомлення ОСОБА_8 із матеріалами кримінального провадження.
Аналізуючи покази свідків, письмові матеріали справи, вважає, що вина ОСОБА_8 не доведена, докази зібрані з грубим порушенням КПК.
Просить вирок суду скасувати, направити кримінальне провадження на новий розгляд судом першої інстанції.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, пояснення ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу, вислухавши в судових дебатах аналогічні прохання сторін, останнє слово ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно ч.2 ст.375 КПК України, у разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.
Таким чином, виходячи з аналізу вказаної процесуальної норми, вирок суду обов`язково оформляється письмово і особисто підписується суддею.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок стосовно ОСОБА_8 суддею ОСОБА_1 , який розглядав провадження, не підписано, а лише містить механічний підпис - кліше. За таких обставин судом не дотримано вимог ст. 375 КПК України під час постановлення вироку, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.
Таким чином, вирок стосовно ОСОБА_8 є таким, що постановлено з істотним порушенням кримінального процесуального закону,
Крім того, процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.
Зокрема, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України визначає, що формування в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, проводиться судовий розгляд.
Відповідно до положень п.(а) ч.3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ньому міститься обвинувальний акт ( а.п. 13), який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення й правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, як того вимагає п.5 ст. 291 КПК України.
Натомість, у вказаному обвинувальному акті в порушення вимог кримінального процесуального закону, викладено зміст підозри, що не підтверджує доведеність його винуватості на стадії досудового розслідування у вчиненні злочину за ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України, а саме " ОСОБА_8 …. повідомлено про те, що він підозрюється в кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України .....".
Із матеріалів справи вбачається, що після вручення ОСОБА_8 повідомлення про підозру, органом досудового розслідування проводився цілий ряд слідчих дій щодо з`ясування обставин як на підтвердження так і спростування підозри.
Відсутність висунутого та сформульованого, відповідно до вимог КПК, обвинувачення з врахуванням положень ч.1 ст. 337 КПК України унеможливлює ухвалення судового рішення судом першої інстанції та порушує право на захист підозрюваного ОСОБА_8 що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 409 ч. 1 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
За наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження належить повернути до суду першої інстанції для нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.
Відповідно до ст. 419 ч.1 п.3 КПК України в резолютивній частині ухвали апеляційного суду має бути зазначено рішення щодо запобіжного заходу.
Обговорюючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому, колегія суддів враховує, що на момент розгляду провадження ризики, які були підставою для обрання запобіжного заходу не зменшилися.
Крім того, суд враховує репутацію обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, а тому вважає, що застосування більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить належної процесуальної поведінки обвинуваченого.
Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_8 має бути залишений запобіжний захід у виді тримання під вартою без змін.
При цьому строк тримання його під вартою має бути продовжено на 60 днів.
При новому розгляді провадження, після надходження кримінального провадження в суд першої інстанції, суду необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити докази по справі з точки зору їх допустимості і достатності, перевірити доводи апеляції захисника та прокурора і залежно від установленого прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.34 КПК України кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо: ліквідовано суд, який здійснював судове провадження.
Враховуючи те, що Суворовський районний суд м. Херсона, яким прийнято рішення по кримінальному провадженню, ліквідований відповідно до Указу Президента України від 19 січня 2016 року № 15, яким постановлено утворити Херсонський міський суд, тому кримінальне провадження має бути передано на розгляд до Херсонського міського суду.
Керуючись ст.ст. 9, 405, 407 ч.1 п.3, 409, 412, 413, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 07 серпня 2015 рокущодо ОСОБА_8 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в Херсонському міському суду.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання під ватою на 60 днів, до 25 березня 2017 року.
Копію ухвали апеляційного суду учасники судового розгляду можуть отримати в суді.
Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.
Судді : (підпис) ОСОБА_2 ,

(підпис) ОСОБА_3 ,

(підпис) ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2