УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №274/4583/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
з участю: прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6

встановила:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок суду щодо нього та призначити йому менш суворе покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України. Вказав, що суд першої інстанції не врахував пом`якшуючих обставин, а саме: відсутність корисливого мотиву під час вчинення злочину; відсутність потерпілої сторони та будь-яких матеріальних претензій; наявність у нього тяжкого захворювання гепатиту С; наявність міцних соціальних зв`язків, а саме наявність у нього дружини та малолітньої дитини і брата інваліда; його позитивну характеристику та сприяння розслідуванню злочину.
Обвинувачений просить призначити йому покарання нижче, від найнижчої межі, передбаченої у санкції ч.2 ст.307 КК України і визначити остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Також просить строк попереднього ув`язнення з 27.01.2016 року до набрання вироком законної сили зарахувати у строк ув`язнення в порядку ч.5 ст.72 КК України.
Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 21.11.2016 року суду ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Остаточне покарання ОСОБА_6 визначено в порядку ст.70 ч.4 КК України, шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком, а також за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08.06.2016р., а саме у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховано з моменту його затримання, а саме з 27.01.2016 року.
Зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 27.01.2016 року і до моменту набрання даним вироком законної сили до строку відбування покарання в порядку ст.72 ч.5 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання по речових доказах та судових витратах. Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_6 не обирався.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за скоєння корисливих злочинів, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та вчинив рецидив злочинів.
Так, ОСОБА_6 у невстановлений слідством час, в невстановленому слідством місці, невстановленим слідством способом, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 2,07 г, та психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 0,0042 г, які незаконно зберігав при собі до 19.07.2015 року з метою збуту ОСОБА_8 , що відбуває покарання у Райківській виправній колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Житомирській області № 73 (далі РВК № 73), розташованій за адресою: Житомирська область, Бердичівський район, с. Райки, вул. Центральна, 1.
В цей же день ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, сховав незаконно придбаний ним наркотичний засіб та психотропну речовину до раніше придбаних двох оселедців, які поклав до інших продуктів харчування для передачі в РВК № 73 засудженому ОСОБА_8 .
Після цього, близько 12 год., ОСОБА_6 , використовуючи необізнаність в його злочинних намірах водія радіо-таксі «Люкс» ОСОБА_9 , на автомобілі «Daewoo Lanos» д.н. НОМЕР_1 , під керуванням останнього, незаконно перевіз з м. Бердичева до контрольно-пропускного пункту РВК № 73 в с. Райки, Бердичівського району, раніше придбаний наркотичний засіб та психотропну речовину, де попросив водія таксі ОСОБА_9 занести передачу до середини приміщення РВК № 73, при цьому не повідомляючи останнього про наявність в даній передачі наркотичних засобів та психотропних речовин. ОСОБА_9 , будучи необізнаним в діях ОСОБА_6 та взявши передачу для ОСОБА_8 , спільно з працівниками PВK № 73 зайшов до кімнати догляду передач, де, під час перегляду вмісту передачі працівниками РВК № 73, в середині двох оселедців було виявлено полімерний згорток з психотропною речовиною амфетаміном та два згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. У зв`язку з цим були викликані працівники міліції, які вилучили виявлені наркотичні засоби та психотропні речовини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення обвинуваченого, перевіривши вирок суду в межах визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до положень ч.1, п.3 ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне чи обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків коли його участь не є обов`язковою.
Відповідно до положень п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.3 ч.2 ст. 412 КПК України.
Як видно з матеріалів справи, судові провадження у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 18 листопада та 21 листопада 2016 року були здійснені без участі прокурора, участь якого в даному випадку є обов`язковою (а.с 191, 193).
За таких обставин, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції.
При новому розгляді справи суду необхідно врахувати порушення закону, зазначені в ухвалі апеляційного суду та перевірити доводи апеляційної скарги.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
постановила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 21 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.
Судді: