Справа № 301/2178/13-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

14.06.2017 м. Ужгород Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів :
ОСОБА_1 /головуючої /
ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
визнано винуватим та призначено покарання :
- за ч.2 ст. 365 КК України - на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки та зі сплатою штрафу в сумі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.;
- за ч.1 ст. 371 КК України - на два роки позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади .
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки та зі сплатою штрафу в сумі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , україця, громадянина України, раніше не судимого,
визнано винуватим за ч.1 ст. 371 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади .
ОСОБА_6 за обвинуваченням у злочині, передбаченому ч.1 ст. 366 КК України визнано невинним і виправдано.
За вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що обіймаючи посаду оперуповноваженого сектору кримінального розшуку Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області, а ОСОБА_6 - помічника дільничого інспектора і міліціонера - водія СРЗ Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області, будучи у складі слідчо-опертивної групи. 21 січня 2013 року в період часу з 6 год. 45 хв. до 6 год. 56 хв. за викликом заступника начальника автостанції м. Іршава ОСОБА_10 на службовому автомобілі УАЗ-Патріот номерний знак НОМЕР_1 прибули на автостанцію на вул. Гагаріна, 42 в м. Іршава, де з`ясували, що в приміщенні автостанції розбито скло на касі, вартістю 200 грн. і до цього причетний ОСОБА_11 . Отримавши від слідчого Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_12 усну вказівку опитати ОСОБА_13 , однак проігнорували її, при цьому, в перевищення своїх службових повноважень, не маючи на те достатніх підстав, порушуючи вимоги закону, тобто всупереч ст. 29 Конституції України, ст. 4, 5 , 10, 11 Закону України про міліцію, ст.208 КПК України, усвідомлюючи незаконність затримання, 06 год. 57 хв. із застосуванням фізичної сили, взявши ОСОБА_11 попід руки ОСОБА_8 з правої сторони, а ОСОБА_6 з лівої сторони, утримуючи силою провели його з приміщення автостанції м. Іршава до службового автомобіля та помістили на заднє сидіння. Під час доставки ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , знаходячись на задньому сидінні автомобіля разом з ОСОБА_11 , наніс ОСОБА_11 тілесні ушкодження, а саме кулаком правої руки наніс йому удар в область правого ока, після чого схопив його за комір куртки і здавив шию, чим спричинив останньому легкі тілесні ушкодження. Після доставки ОСОБА_11 до приміщення Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області, ОСОБА_8 і ОСОБА_6 продовжували обмежувати ОСОБА_11 у свободі пересування, завели у коридор, утримуючи, поки до них не підійшов начальник СДІМ Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_14 і не звільнив ОСОБА_11 від незаконного затримання.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 просять вирок скасувати, а провадження в справі закрити. Обгрунтовують тим, що суд невірно оцінив докази у справі , не взяв до уваги ті, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема, суд, встановивши фактичні обставини справи з приводу неправомірної поведінки ОСОБА_11 на автостанції м. Іршава, у зв`язку з чим було порушено кримінальне провадження, в судовому засіданні вказану подію підтвердили очевидці свідки ОСОБА_10 - заступник начальника станції, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 - касири, ОСОБА_12 -працівник поліції, матеріали перевірки щодо ОСОБА_11 були долучені до даного кримінального провадження та досліджені судом та було встановлено, що відомості в ЄРДР за ознаками ч.1 ст. 296 КК України всупереч ст. 214 КПК України не були внесені слідчим та з невідомих причин взято слідчим під захист Лелітку. Отже, в судовому засіданні був встановлений факт скоєння ОСОБА_17 злочину, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, що о 6 год. 30 хв. 21 січня 2013 року ОСОБА_11 у приміщенні автостанції м. Іршава порушував громадський порядок, ображав працівників автостанції, нецензурно висловлювався в їх адресу, ударом кулака розбив скло на касі, зупинив роботу каси, чим змусив заступника начальника автостанції ОСОБА_10 викликати наряд міліції. Таким чином його затримання і доставлення працівниками міліції в Іршавський РВ УМВС України в Закарпатській області для вияснення обставин правопорушення були правомірними. Що стосується обвинувачень у перевищенні службових повноважень у спричиненні ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, вважають, що такі в судовому засіданні підтвердження не знайшли і спростовані показаннями свідка ОСОБА_18 , працівника поліції, який також перебував в автомобілі, також тим, що Трикур є лівшею і не міг нанести удар кулаком, як про це вказав ОСОБА_17 , також твердженнями судово-медичного експерта ОСОБА_19 про час виникнення тілесного ушкодження у виді зміни шкірних покровів обличчя потерпілого про те, що вони виникли до зазначнеої події. Крім того, сам ОСОБА_17 ствердив, що у приміщенні райвідділу поліції, в той час як вони обоє вийшли, йому наносили тілесні ушкодження інші особи, яких слідчий не встановлював. З наведених підстав вважає його засудження незаконним.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення апелянта ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про підтримання апеляційних скарг та прохання про скасування вироку та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд, виступ прокурора про часткове підтримання апеляційних скарг, дослідивши докази та вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Вирок суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ст. 366 КК України ніким не оспорюється, як і не оспорюється виключення з ч.2 ст. 365 КК України епізод обвинувачення ОСОБА_8 щодо події від 04.02.2013 з приводу здійснення ОСОБА_11 відеозйомки на мобільний телефон та дії ОСОБА_8 по припиненню цього.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах заявлених в апеляційних скаргах вимог та їх обґрунтувань.
Убачається, що суд першої інстанції в повному обсязі перевірив докази, однак даючи їм оцінку дійшов невірного висновку про наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.371 КК України та доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у цьому з таких підстав.
Таким чином працівники міліції правомірно помістили особу до транспортного засобу для доставки у райвідділ міліції з метою з`ясування обставин правопорушення та відібрання відповідного пояснення, і це не суперечить вимогам ст. 259, ст. 262 та ст. 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення та на підставі, діючого на той час Закону України «Про міліцію».
Отже доставлення порушника до районного відділення міліції (поліції), яке органом досудового розслідування розцінено як затримання, апеляційний суд вважає, що було законним, правомірним і не вимагало складання процесуального документу про таке і не може розцінюватися незаконним приводом та незаконним затриманням. Більш того, як встановлено судом першої інстанції, що і зазначено у вироку, ОСОБА_11 перебував у приміщенні райвідділу міліції незначний час, не більше 30 хв. з урахуванням часу перебування у кабінеті відповідального по райвідділу міліції ОСОБА_14 , який власне провів опитування особи.
Частиною першою статті 371 КК України передбачена відповідальність за завідомо незаконне затримання або незаконний привід.
Привід це процесуальний захід, який означає примусове доставлення співробітниками міліції обвинуваченого, підозрюваного чи свідка до особи, яка здійснює досудове розслідування на підставі ухвали слідчого судді ( ст.140 КПК України).
Затримання це процесуальний захід примусу, тобто короткочасне позбавлення волі на строк не більше 72-х годин, яке застосовується під час досудового розслідування у спосіб та порядку, передбаченому ст.ст. 207-213 КПК України.
Суб`єкт вчинення цього злочину спеціальний : ним може бути слідчий, прокурор , начальник місця попереднього ув`язнення.
Ні матеріалами досудового розслідування, ні судом не було здобуто жодних доказів, що ОСОБА_8 та ОСОБА_6 вчинили завідомо незаконне затримання.
З наведених підстав апеляційний суд приходить до висновку про обгрунтованість апеляційних скарг, тому вони підлягають задоволенню, а вирок суду, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнані винуватими та засуджені за ч.1 ст. 371 КК України, на підставі ст. 409, 411, 417 КПК України - підлягає скасуванню із закриттям провадження, у зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.371 КК України.
Щодо апеляційних доводів ОСОБА_8 про відсутність складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, то апеляційний суд приходить до наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що під час руху автомобіля до Іршавського РВ УМВСУ ОСОБА_8 знаходився на задньому сидінні автомобіля разом з ОСОБА_11 , що і підтвердив ОСОБА_6 , також і сам ОСОБА_8 . Під час їзди між ОСОБА_8 і ОСОБА_11 виникли неприязні відносини, які супроводились нанесенням тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . Хоча ця обставина і заперечується обвинуваченим ОСОБА_8 , однак згідно висновку експерта на тілі потерпілого ОСОБА_11 було виявлено тертя синяк в області шиї. Те, що ОСОБА_11 був освідуваний лікарем до внесення відомостей в ЄРДР, тобто до порушення кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що таке освідування проведено у законний спосіб, при якому було виявлено у ОСОБА_11 тілесні ушкодження, які за своїм характером, були отримані потерпілим саме з урахуванням тих обставин, які він повідомив : під час руху в автомобілі з працівниками міліції. Інших обставин, з-за яких ОСОБА_11 міг отримати тілесні ушкодження, не здобуто.
На підставі наведеного, апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про доведеність перевищення службових повноважень ОСОБА_8 , а відтак - винуватим за цим обвинуваченням, тобто за ч.2 ст. 365 КК України, тому відхиляє апеляційні доводи ОСОБА_8 та його захисника.
Разом з тим, ч.2 ст. 365 КК України передбачає відповідальність за діяння, вчинені з урахуванням ч.1 цієї статті : перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.
Відповідно до примітки ч.3 ст. 364 КК України істотною шкодою у статтях 364, 364-1,365, 365-2, 367 КК України вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Убачається, що ОСОБА_11 цивільний позов не заявляв, як і на час апеляційного розгляду претензій до ОСОБА_8 висунуто не було.
Апеляційний суд, беручи до уваги ту обставину, що, у зв`язку із внесенням змін до законодавства України в частині визначення кваліфікації діяння, зокрема, визначеного Податковим Кодексом України, який набув чинності 01.01.2015, згідно підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 цього Кодексу, при кваліфікації злочинів або правопорушення , для цілей застосування цього підпункту, законодавцем визначена податкова соціальна пільга, встановлена в розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.
У розглядуваному кримінальному провадженні розмір шкоди згідно вказаних вище величин, встановлений не був.
Отже, діяння, яке вчинив ОСОБА_8 , на час апеляційного розгляду втратило склад злочину. Тому, керуючись ч.1 ст. 5 КК України, відповідно до якої «закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі і на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
З урахуванням викладеного, вирок в частині визнання винуватим та засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст. 365 КК України слід скасувати у відповідності до ст. 417 КПК України, а провадження закрити на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасовано кримінальну відповідальність за діяння, вчинене особою.
В решті вирок слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, апеляційний суд , -
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково;
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 30 січня 2014 року яким ОСОБА_8 та ОСОБА_6 визнані винуватими та засуджені за ч.1 ст. 371 КК України скасувати, а провадження закрити, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Вирок в частині визнання винуватим та засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.365 КК України скасувати, а провадження закрити, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасовано кримінальну відповідальність за діяння, вчинене особою.

В решті вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді :