АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/939/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа №636/4601/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України
ВИРОК
Іменем України
12 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 20.01.2017р. стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Сургут Тюменської області РФ, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючий, одружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,, раніше судимий,

-02.09.2015р. Чугуївським міським судом за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі,

засуджений за:

- ч.3 ст.185 КК України із застосуванням правил ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання з не відбутим покаранням за вироком Чугуївського міського суду від 02.09.2015р. 4 роки 3 місяці позбавлення волі;

- ч.1 ст.263 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

В силу ст.71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 02.09.2015р., остаточно призначено 4(чотири) роки 6(місяців) місяця позбавлення волі.

Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат в порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.
Згідно вироку, в період часу з 29 липня по 30 липня 2015р., ОСОБА_7 , заздалегідь маючи злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що його дії залишаться не поміченими сторонніми особами, через вікно проник до приміщення їдальні АФ «Базаліївський колос», яка знаходиться АДРЕСА_2 , де оглянувши його і впевнившись у відсутності сторонніх осіб, викрав наступні продукти харчування та речи: макарони марки «Зодіак» в кількості 15 пачок вагою 1кг., загальна вартість яких становить 222грн.; макарони ФОП « ОСОБА_8 » у кількості 7 пачок по 900гр., загальна вартість 71грн. 75коп.; горох лущений ФОП « ОСОБА_9 » у кількості 5 пачок вагою 900гр., загальна вартість 57грн. 50коп.; крупу пшеничну ФОП « ОСОБА_10 » у кількості 3 пачки вагою по 800гр., загальна вартість 24грн. 90коп.; перловку ФОП « ОСОБА_11 » у кількості 3 пачки вагою по 900гр., загальна вартість 23грн. 40коп.; рис « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у кількості 5 пачок вагою по 900гр., загальна вартість 108грн 75коп.; рис-січку ФОП « ОСОБА_8 », у кількості 4 пачок вагою по 900гр., загальна вартість 75грн. 20коп.; пшоно ФОП « ОСОБА_11 » у кількості 3 пачки вагою по 900гр., загальна вартість 35грн. 10коп.; чай «Канді» у кількості 1 пачки вагою 180гр., вартістю 312грн. 50коп.; лимонну кислоту в кількості 4 пачок вагою по 100гр., загальною вартістю 9грн. 40коп.; лавровий лист «Сяйво» у кількості 4 пачок вагою по 20гр., загальною вартістю 21грн. 20коп., а також алюмінієву каструлю, вартістю 350грн., а всього майна на загальну суму 1030грн. 70коп.. Після чого, з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд та спричинивши матеріальну шкоду на вказану суму АФ «Базаліївський колос».

Крім того, в травні 2015р., точна дата досудовим слідством не встановлена, ОСОБА_7 перебуваючи поблизу автошляху Чугуїв Мілове між селами Дослідне та Миколаївка Чугуївського району Харківської області виявив поліетиленовий пакет, в якому знаходився запал та корпус гранати РГД 5.

Після цього, ОСОБА_7 , діючи з наміром направленим на незаконне зберігання вибухових речовин, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що зазначені вище предмети являються вибухонебезпечними предметами, переніс ці предмети на балкон за місцем мешкання в АДРЕСА_3 , де умисно зберігав, без мети збуту.

18.09.2015р. співробітниками міліції з добровільної згоди власника квартири ОСОБА_12 , було здійснено огляд, в ході якого на балконі, серед особистих речей ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено полімерний пакет в якому знаходились запал та ручна граната РГД 5.

Прокурор кримінального провадження у поданій апеляції звертає увагу на неправильне призначення покарання та застосування ст.71 КК України, в зв`язку з чим просить вирок суду скасувати та ухвалити новий яким призначити за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 02.09.2015р. 4 роки 3 місяці. Призначити за ч.1 ст.263 КК України 3 роки позбавлення волі і згідно ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточно призначити 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Оскільки встановлені районним судом фактичні обставини, щодо вчинення крадіжок з їдальні АФ «Базаліївський колос» як і правова кваліфікація цих дій у поданій апеляції не оскаржуються то відповідно до вищенаведеної правової норми апеляційна інстанція в цій частині вирок не перевіряє.

Крім того, як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.154-156), фактичні обставини справи встановлені судом у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому учасники судового провадження позбавлені права оскаржувати їх.

Так як ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням до сховища то ці його дії судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як і його ж дії щодо незаконного поводження з вибуховими речовинами, тобто носіння, зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу за ч.1 ст.263 КК України

Перевіряючи вирок в частині призначення покарання колегія суддів виходить із того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 районний суд врахував: ступінь тяжкості вчиненого; особу обвинуваченого, раніше судимий, за місцем проживання в цілому характеризується позитивно, на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; при цьому судом визнано щире каяття обставиною яка пом`якшує покарання, а рецидив, що обтяжує покарання.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.156) суд першої інстанції не призначив взагалі покарання за ч.3 ст.185 КК України, а обмежився призначенням остаточного покарання із застосування ч.4 ст.70 КК України.

Проте, встановлений ч.1 ст.70 КК України порядок передбачає, що суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів.

Звідси, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги ч.1 ст.70 КК України, що згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Разом з цим, ч.1 ст.71 КК України закріплює, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За таких обставин, відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням правила призначення остаточного покарання, вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 20.01.2017р. підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Отже доводи прокурора в частині неправильного призначення покарання та застосування ст.71 КК України, колегія суддів, знаходить обґрунтованими.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити частково, а тому вирок районного суду в частині призначення покарання слід скасувати та ухвалити новий вирок.

При призначенні покарання цьому обвинуваченому апеляційна інстанція враховує вищенаведені висновки районного суду, що характеризують особу обвинуваченого, з урахуванням викладених фактичних обставин справи, вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах встановлених санкціями статей, за які його визнано винним.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що повністю задовольнити апеляцію прокурора не представляється можливим оскільки прокурор у своїй апеляції вказує, що ОСОБА_7 за попереднім вироком засуджений до 4 років 3 місяців позбавлення волі, в той час як він засуджений лише до 4 років позбавлення волі.

Звідси, для того щоб не змінювати принцип складання покарання за сукупністю злочинів та враховуючи обставини даного кримінального провадження колегія суддів вважає за можливим призначити за ч.2 ст.185 КК України покарання нижче ніж це зробив суд першої інстанції.

Оскільки відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення зараховується судом у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів вважає за необхідне врахувати це у своєму рішенні.

Виходячи з вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.п.1, 2 ч.1 ст.413, 420 КПК України, колегія судів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 20.01.2017р. стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання:

-за ч.3 ст.185 КК України 3(три) роки 6(шість) місяці позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, за вироком від 02.09.2015р., більш суворим, призначити 4(чотири) роки позбавлення волі.

-за ч.1 ст.263 КК України 3(три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити 4(чотири) роки 6(шість) місяців позбавлення волі.

В іншій частині той же вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13.11.2015р. по 12.04.2017р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді