Справа №541/2457/16-к
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.07.2017 Лубенський міськрайонний суд

Полтавської області

в складі: головуючого судді - ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

представників потерпілого ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду в м. Лубни Полтавської області кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч .2 ст. 366 КК України,

В С Т А Н О В И В :
До Лубенського міськрайонного суду надійшов обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч .2 ст. 366 КК України.

У підготовчому судовому засіданні прокурор заявив клопотання про здійснення спеціального судового провадження за відсутності обвинуваченої, прохав призначити справу до судового розгляду та викликати в судове засідання осіб згідно наданого списку.

Представники потерпілого ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» ОСОБА_7 і ОСОБА_8 заявили клопотання про прийняття судового рішення про неможливість призначення судового розгляду за відсутності обвинуваченого та про повернення обвинувального акту прокурору у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України. Пояснили, що обвинувачена ОСОБА_9 не знає та не могла знати про наявне відносно неї кримінальне провадження. В обвинувальному акті не зазначено всіх потерпілих, які мають статус потерпілих у даному кримінальному провадженні.

Захисник ОСОБА_6 заперечував щодо здійснення спеціального судового провадження за відсутності обвинуваченої та призначення справи до судового розгляду, мотивуючи тим, що не доведено, що ОСОБА_9 переховується від слідства і суду та взагалі знає про наявне кримінальне провадження, оскільки кордон вона перетнула 17.03.2009 року, а кримінальну справу було порушено вже після цього 20.03.2009 року. Жодних відомостей щодо обвинуваченої з того часу не має. Розгляд справи за відсутності обвинуваченої порушуватиме її права та може призвести до неможливості встановлення істини по справі.

Заслухавши думку учасників провадження, суд приходить до висновку, що обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору з наступних підстав.

Згідно п.3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).

Однак, в порушення вказаної норми в обвинувальному акті не зазначено відомостей щодо всіх потерпілих.

Так, під час досудового розслідування по даній кримінальній справі були визнані потерпілими та допитані наступні особи: ОСОБА_10 (т. 41, а.с. 12-27), ОСОБА_11 (т.41 а.с. 29-36), ОСОБА_12 (т. 41 а.с. 45-51), ОСОБА_13 (т. 41 а.с. 56-58), ОСОБА_14 (т. 41 а.с. 83-84), ОСОБА_15 (т. 41 а.с. 100-101, 103-117), ОСОБА_16 (т. 41 а.с. 125-127), ОСОБА_17 (т. 41 а.с. 161-167), ОСОБА_18 (т. 41 а.с. 178), ОСОБА_19 (т. 41 а.с. 188-194), ОСОБА_20 (т.41 а.с. 202-205), ОСОБА_21 (т.41 а.с. 235-240), ОСОБА_22 (т.41 а.с. 244-268), ОСОБА_23 ( т. 41 а.с. 270-281), ОСОБА_24 (т.42 а.с. 3, 10-53), ОСОБА_25 (т.42 а.с. 55-56, 58-63), ОСОБА_26 (т.42 а.с. 65-70), ОСОБА_27 (т.42 а.с. 71-75), ОСОБА_28 (т.42 а.с. 83, 85-94), ОСОБА_29 (т.42 а.с. 115-120), ОСОБА_30 (т.42 а.с. 121-127), ОСОБА_31 (т.42 а.с. 140), ОСОБА_32 (т.42 а.с. 143-150), ОСОБА_33 (т.42 а.с. 152), ОСОБА_34 (т.42 а.с .173), ОСОБА_35 (т.42 а.с .202), ОСОБА_36 (т.42 а.с .206-214), ОСОБА_37 (т.42 а.с .236), ОСОБА_38 (т.42 а.с. 266-281), ОСОБА_39 (т.42 а.с. 283-285), ОСОБА_40 (т. 43 а.с. 9-13), ОСОБА_41 (т.43 а.с. 15), ОСОБА_42 (т.42 а.с. 17-26), ОСОБА_43 (т.43 а.с. 32, 34-39), ОСОБА_44 (т.43 а.с .41-52), ОСОБА_45 (т.43 а.с. 54), ОСОБА_46 (т.43 а.с. 63), ОСОБА_47 (т.43 а.с .74-84), ОСОБА_48 (т.43 а.с. 117), ОСОБА_49 (т.43 а.с. 132-136), ОСОБА_50 (т.43 а.с. 182-183), ОСОБА_51 (т.43 а.с. 188-189), ОСОБА_52 (т.50, а.с. 88).

У даному обвинувальному акті вони відсутні.

Також в попередній редакції обвинувального акту від 21.10.2016 року в якості потерпілих були зазначені : ОСОБА_10 , ОСОБА_53 , ОСОБА_21 , ОСОБА_54 , ОСОБА_32 , ОСОБА_52 , ОСОБА_25 , ОСОБА_24 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_45 , ОСОБА_37 , ОСОБА_35 , ОСОБА_57 , ОСОБА_15 , ОСОБА_58 .

Разом із тим, в обвинувальному акті від 12.05.2017 року зазначені особи такого статусу вже не мають. При цьому обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування, що надані до суду не містять відомостей про здійснення процесуальних дій щодо позбавлення зазначених осіб статусу потерпілих по кримінальному провадженні.

Судом встановлено, що в обвинувальному акті не зазначено анкетних даних жодного із означених потерпілих, що є порушенням кримінально-процесуального законодавства в частині вимог, яким має відповідати обвинувальний акт, а саме вимог ст. 291 КПК України.

Крім того, прокурором заявлено клопотання про проведення спеціального судового провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у частині першій цієї статті, з урахуванням особливостей, встановлених законом.

Згідно ч. 3 ст. 323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.

За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.

Аналіз зазначених норм закону дає підстави стверджувати, що рішення про спеціальне судове провадження суд може ухвалити не за власною ініціативою, а лише на підставі клопотання прокурора, який зобов`язаний додати до свого клопотання матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження.

Із наданих прокурором в якості додатків до клопотання документів не вбачається, що ОСОБА_9 знала або повинна була знати про розпочате кримінальне провадження. Адже сам прокурор в своєму клопотанні навів причини, по яким повідомити підозрюваного про розпочате кримінальне провадження виявилося неможливим.

Так, згідно даних головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України 17.03.2009 року о 01 год.17 хв. ОСОБА_9 перетнула державний кордон України в пункті пропуску Ізваріне.

Разом із тим, кримінальну справу № 09660014 відносно ОСОБА_9 за ч.5 ст. 191 КК України порушено лише 20.03.2009 року, тобто вже після того, як ОСОБА_9 перетнула кордон.

Викладене свідчить про те, що ОСОБА_9 не знала та не могла знати про розпочате кримінальне провадження.

За вказаних обставин відсутні також підстави вважати, що ОСОБА_9 переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, що також є умовою для здійснення спеціального судового провадження.

Постановою слідчого від 23.03.2009 року було оголошено розшук обвинуваченої ОСОБА_9 , тобто також вже після того, як вона перетнула кордон.

За викладених обставин лише сам по собі факт перебування ОСОБА_9 міждержавному та міжнародного розшуку не є підставою для здійснення спеціального судового провадження.

Крім того, відповідно до ст.297-5 КПК України повістки про виклик підозрюваного у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та обов`язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження підозрюваний вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

Друкований орган, у якому публікуються протягом наступного року повістки про виклик підозрюваного, визначається не пізніше 1 грудня поточного року в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Однак, з доданих до обвинувального акту матеріалів не вбачається, що всі повістки про виклик підозрюваної публікувалися в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування

Відповідно неможливо дійти висновку, що ОСОБА_9 вважається належним чином ознайомленою з їх змістом.

Вказані обставини також спростовують доводи прокурора щодо переховування ОСОБА_9 від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Крім того, для забезпечення відповідності кримінального провадження у відсутності обвинуваченого (in absentia) загальним засадам кримінального провадження сторона обвинувачення зобов`язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема, прав на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя).

ЄСПЛ неодноразово зауважував у своїх рішеннях, що само по собі заочне засудження особи, за умови закріплення у національному законодавстві можливості оскаржити таке судове рішення та його перегляду після з`явлення особи, не є порушенням статті 6 Конвенції, якщо при цьому забезпечуються всі закріплені Конвенцією права особи, обвинувачуваної у кримінальному правопорушенні, зокрема право на юридичну допомогу та справедливий судовий розгляд.

Статтею 20 КПК України закріплене право на захист, зокрема підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Така норма національного українського законодавства кореспондується із статтею ч. 3 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини, яка передбачає, що «кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: с) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.» На такому підході наголошує Європейський Суд з прав людини у своїх рішеннях по справах «Шомоді проти Італії», «Меденица проти Швейцарії».

Згідно практики Європейського Суду захисник у кримінальному процесі розглядається не як окрема процесуальна фігура, а як учасник, який невідривно зв`язаним зі своїм підзахисним. Вся його діяльність має бути спрямована на захист обвинуваченого у відповідності з його інтересами, що може бути досягнуто лише після спілкування та узгодження позиції захисту. Той факт, що особа ухиляється від слідства та суду сам по собі не позбавляє його саме в розумінні статті 6 Конвенції права на захист захисником за власним вибором.

Європейський Суд визнає порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції у поєднанні з підпунктами «b» і «c» пункту 3 статті 6 Конвенції коли обвинуваченому, підозрюваному не надано можливості підготувати свій захист та ефективно скористатись допомогою захисника. (справа «Лучанінова проти України»).

Кримінальним процесуальним кодексом України чітко регламентовано можливість залучення захисника як самим підозрюваним, обвинуваченим, так і слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом (ст. ст. 48, 49 КПК України). Для останнього випадку необхідним є сукупність умов, - коли участь захисника є обов`язковою, і коли обвинувачений самостійно захисника не залучив. У даному кримінальному провадженні захисник залучений з порушенням вимог закону, зі своїм підзахисним ніколи не спілкувався, про що він також наголосив в підготовчому засіданні, а тому не може ефективно здійснювати захист обвинуваченої.

В рішенні ЄСПЛ по справі Чопенко проти України від 15.04.2015 року зазначено, що при встановленні обґрунтованості кримінального обвинувачення особисте заслуховування підсудного має бути загальним правилом.

З урахуванням наведеного суд не знаходить підстав для спеціального судового провадження.

Крім того, згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочинів за ч. 3 ст. 191, ч.4 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 366 КК України.

Разом із тим, всупереч вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті не розмежована окрема кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 191, ч.4 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 366 КК України, не зазначено за якими саме ознаками складу вищезазначених злочинів кваліфіковано її дії. Натомість в обвинувальному акті згруповано разом кваліфікуючі ознаки на дві групи, а саме за ч. 3 ст. 191, ч.4 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України та за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 366 КК України та сукупно зазначено набір кваліфікуючих ознак без віднесення їх до конкретних п`яти складів злочину, а саме за 3 ст. 191 КК України, ч.4 ст. 191 КК України, ч. 5 ст. 191 КК України, за ч. 1 ст. 366 КК України, за ч. 2 ст. 366 КК України.

На підставі викладеного, суд вважає за необхідне в задоволенні клопотання прокурора про призначення спеціального судового провадження стосовно обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч.2 ст. 366 КК України суд відмовити, а обвинувальний акт від 12 травня 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191, ч .4 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч .2 ст. 366 КК України повернути прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України.

Керуючись ст. ст. 314, 371, 372 КПК України,
УХ В А Л И В:
В задоволенні клопотання прокурора про призначення спеціального судового провадження про обвинуваченння ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 366 КК України суд відмовити.

Обвинувальний акт від 12 травня 2017 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч .2 ст. 366 КК України повернути прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України.

На ухвалу суду може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Полтавської області протягом семи днів з дня її оголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді : ОСОБА_2

ОСОБА_3