АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 613/75/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/ 389/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів- - ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі- - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - - ОСОБА_7 ,
засудженого - - ОСОБА_8 ,
розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора Дергачівської місцевої прокуратури на ухвалу Богодухівського районного суду Харківської області від 04.11.2016 року про погашення судимості засудженому ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
До Богодухівського районного суду Харківської області з клопотанням від 22.01.2016 року звернувся засуджений ОСОБА_8 , в якому він просить визначитись на підставі законів, чинних станом на 1983 рік та станом на 2001 рік вирішити достовірно про наявність або відсутність у нього судимості за ч.2 ст. 206 та ч.1 ст. 142 КК України (1960 року) за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 30.05.1983 року, викласти висновок у вмотивованій ухвалі або постанові та надіслати засудженому на адресу СІЗО м. Суми.
Та з клопотанням від 10.02.2016 року в якому він просить виключити з вироку Богодухівського районного суду Харківської області д 30.05.1983 року призначення йому покарання за ч.2 ст. 206 КК України (1960 року) - двох років позбавлення волі, зменшивши при цьому загальний строк позбавлення волі до трьох років (за ч.1 ст. 142 КК України 1960 року), та вважати його, станом на час набрання чинності КК України 2001 року - таким, що судимість за вироком від 30.05.1983 року погашена.
Ухвалою Богодухівського районного суду Харківської області від 04.11.2016 року клопотання ОСОБА_8 задоволено частково. Визначено вважати погашеною судимість ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 30.05.1983 року за ч.1 ст. 142, ч.2 ст. 206 КК України (в редакції 1960 року). В частині клопотання ОСОБА_8 про виключення призначення йому покарання за ч.2 ст. 206 КК України (1960 року) відмовлено.
Не погодившись із вказаним рішенням, прокурором в кримінальному провадженні ОСОБА_9 подана на нього апеляційна скарга, в якій він просить ухвалу Богодухівського районного суду Харківської області від 04.11.2016 року скасувати, постановити ухвалу якою у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 відмовити.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що ухвала районного суду є незаконною та необґрунтованою у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Посилається на те, що вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 30.05.1983 року за ч.1 ст.142, ч.2 ст. 206 КК України (в редакції 1960 року) стосовно ОСОБА_8 набрав законної сили та виконаний, відповідно до діючого на той момент законодавства, положення ст. 537 КПК України щодо зміни вироку та погашення судимості ОСОБА_8 не підлягають застосуванню.
Крім того посилається на те, що частково задовольняючи клопотання засудженого ОСОБА_8 щодо погашення судимості за вищевказаним вироком, суд не взяв до уваги той факт, що після відбуття покарання, ОСОБА_8 було засуджено вироком Охтирського міського суду Сумської області від 07.02.1990 року за ст. 94, ч. 3 ст. 100, ст.ст. 42,14 КК України ( 1960 року) до 12 років позбавлення волі та вироком Апеляційного суду Сумської області від 11.04.2004 року за п.13 ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 296, ч.1 ст. 162, ч.1 ст. 70 КК України до довічного позбавлення волі, у зв`язку з чим питання щодо наявності або відсутності судимості у засудженого за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 30.05.1983 року повинно було враховуватись вищезазначеними судами під час ухвалення вироків, а тому положення ст. 538 КПК України щодо розгляду питання про зняття судимості з засудженого у даному випадку також не підлягають застосуванню.
Заслухавши доповідь судді , пояснення прокурора , який підтримав апеляційну скаргу, думку засудженого та захисника , які заперечували проти її задоволення, вивчивши матеріали справи , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Відповідно до вимог ст. 537,539 КПК України, суд, який ухвалив вирок вирішує інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
Відповідно до ст. 538 КПК України , після відбуття покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі суд, який ухвалив вирок, має право розглянути питання про зняття судимості з цієї особи за її клопотанням.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що суд першої інстанції не мав права розглядати зазначені клопотання засудженого ОСОБА_8 є необґрунтованими.
Водночас задовольняючи клопотання засудженого частково і визнаючи погашеною судимість останнього за вироком від 30 травня 1983 року суд першої інстанції допустився помилки.
Відповідно до ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.
Як вбачається з матеріалів провадження неповнолітнього ОСОБА_8 було засуджено вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 30.05.1983 року за сукупністю злочинів , передбачених ч.2 ст. 206 та ч. 1 ст. 141 КК України (в ред. 1960р. ) до 5 років позбавлення волі.
Згідно п. 11 розділу 2 Прикінцевих та перехідних положень КК України , правила, встановлені Кримінальним кодексом України 1960 року щодо давності, умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, погашення і зняття судимості, поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом`якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб.
Відповідно до п.6 ч.1 ст. 55 КК України ( ред.1960р.) такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк понад три роки, але не більше шести років, якщо вони протягом п`яти років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.
Відповідно до ст. 108 КК України в ред. 2001р. такими, що не мають судимості, визнаються неповнолітні:
1) засуджені до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, після виконання цього покарання;
2) засуджені до позбавлення волі за злочин невеликої або середньої тяжкості, якщо вони протягом одного року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину;
3) засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
Відповідно до вимог ст. 7-1 КК України в ред.1960р. , злочин передбачений ч.1 ст. 142 КК України (розбійний напад) є тяжким злочином.
Згідно з вимогами ст. 12 КК України в ред.. 2001р. злочин , передбачений ч.1 ст. 187 КК України в ред. 2001 р. (розбійний напад) є також тяжким злочином.
Суд першої інстанції співставляючи склади злочину помилково зазначив, що відповідно до КК України 2001 р. скоєному засудженим розбійному нападу ч.1 ст. 142 КК України 1960р. відповідає ч.1 ст. 186 КК України КК України, якою передбачено відповідальність за грабіж.
Таким чином з врахуванням положень ст. 108 КК України в редакції 2001р. судимість за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 30.05.1983 року за сукупністю злочинів , передбачених ч.2 ст. 206 та ч. 1 ст. 141 КК України (в ред. 1960р. ) могла бути погашена , якщо ОСОБА_8 протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинить нового злочину.
Злочину , передбаченому ч.2 ст. 206 КК України в ред. 1960р. відповідає злочин передбачений ч.1 ст. 296 КК України в ред. 2001р.
Оскільки судимість визначається вироком , окреме рахування строків погашення судимості за окремими складами злочинів , що входять у сукупність злочинів по яких ухвалено вирок законом не передбачено.
З матеріалів провадження вбачається , що ОСОБА_8 звільнився з місць позбавлення волі за вказаним вироком 07.01.1988р., а вже 13.11.1989р. був засудженим Охтирським міським судом Сумської області за ст.ст. 94, ч.3 ст.42, 14 КК України до 12 років позбавлення волі, а потім 11.10.2004р. апеляційним судом Сумської області за п.13 ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 286, ч.1 ст. 122 КК України до довічного позбавлення волі.
Отже відповідно до вимог як ст. 55 КК України в ред. 1960р. так і ст. 90, 108 КК України 2001р. судимість ОСОБА_8 за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 30.05.1983 року не є погашеною.
Відповідно до вимог ст.ст.409, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення.
Згідно п.4 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.
Керуючись ст.ст. 405,407 , 413 КПК України , колегія суддів , -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу Дергачівської місцевої прокуратури задовольнити частково.
Ухвалу Богодухівського районного суду Харківської області від 4 листопада 2016 року в частині задоволення клопотання засудженого ОСОБА_8 щодо визнання погашеною судимості за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 30 травня 1983 року за ст.ст. 142 ч.1, 206 ч.2 КК України в ред. 1960р. скасувати.
В цій частині ухвалити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 щодо визнання погашеною судимості за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 30 травня 1983 року за ст.ст. 142 ч.1, 206 ч.2 КК України в ред. 1960р. відмовити.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -