АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 17 серпня 2017 року у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0003076, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Семенівка, Чернігівської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 01.06.2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на один рік;
- 19.07.2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 309 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на один рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

В апеляції:
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки при ухвалені вироку, судом було допущено істотне порушення кримінального процесуального законодавства, судовий розгляд має усі ознаки неповноти, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що на його думку, у сукупності призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та до невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого через свою суворість, а отже необхідним є призначення даної справи до нового розгляду у суді першої інстанції.

Вказує, що судом першої інстанції під час розгляду даної справи було порушено принцип змагальності сторін, право обвинуваченого на захист, так як повністю проігнороване більшість доказів сторони захисту, що мають істотне значення для вирішення справи та призначення покарання, а саме характеристики за місцем проживання від 16.11.2016 року, за місцем роботи від 16.11.2017 року та за місцем проживання КП «Жилсервіс-2» від 03.10.2016 року, а також те, що на утриманні у ОСОБА_7 перебуває матір, яка є інвалідом з синдромом Альцгеймера та брат, який став потерпілим у ДТП всередині 2015 року та внаслідок ускладнень зі здоров`ям був звільнений з роботи, обвинувачений має двох дітей, один з яких неповнолітній, та постійно приділяє їм увагу в контексті виховання, допомагає в утриманні останніх фінансово. Сусіди обвинуваченого в цілому висловлюються про останнього позитивно, характеризуючи його як соціально активного громадянина. Посилається на невідповідність висновку суду щодо відсутності обставин, які пом`якшують покарання, так як під час досудового розслідування було визнано такою обставиною щире каяття обвинуваченого, який активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, визнавав провину.

Захисник в апеляції посилається на допущення судом неповноти судового розгляду, яка виразилася у недопиті заявленого свідка ОСОБА_9 , який під час досудового розслідування був понятим при проведенні особисто огляду ОСОБА_7 , і стороною захисту неодноразово було заявлено клопотання (як усне, так і письмове) про допит понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , яких також заявляла й сторона обвинувачення та у судових засіданнях було вирішено питання про привід вказаних свідків.

Зазначає, що не відповідає дійсності встановлення судом першої інстанції, начебто обвинувачений у невстановлений день та у невстановленої особи придбав порошкоподібну речовину білого кольору масок 0,6272 г., яка знаходилася у сліп-пакеті з полімерного матеріалу і містила психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфітамін, оскільки у матеріалах справи не міститься жодного доказу стосовно справжнього походження даної речовини, більше того «легенда сторони обвинувачення стосовно придбання обвинуваченим вказаної речовині: 21.07.2017 року спростовується Рапортом від 20.08.2016 року (матеріали досудового розслідування кримінального провадження, а.с. 44), а обвинувачений чітко пояснив, що вказана речовина цілком ймовірно могла залишитися від раніше вчиненого кримінального правопорушення, за яке останньому вже призначено покарання.

Захисник, вважає необґрунтованим визнання винним обвинуваченого не лише в зберіганні метамфітаміну, а і в його перевезенні, оскільки відсутні докази того, що ОСОБА_7 пересувався на громадському транспорті.

Також в апеляції захисник вказує на застосування судом норми кримінального закону, яка не підлягала застосуванню та відповідно не було застосовано норму, що підлягала застосуванню, а саме, необґрунтовано та незаконно було застосовано ч. 1 ст. 71 КК України, відповідно до якої до призначеного за оскаржуваним вироком покарання, частково, у вигляді одного місяця позбавлення волі, вирішено приєднати не відбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19.07.2016 року, остаточно призначивши до відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки вісім місяців. Так, як не взято судом до уваги пояснення надані ОСОБА_7 у судовому засіданні 28.02.2017 року (а.с. 58), де останній вказував, що 21.07.2016 року не купував метамфетамін, а цілком можливо вказана речовина залишилася від тих що придбавалися значно раніше, коли на вулиці було ще холодно. Також за поясненнями обвинуваченого він вживав наркотики з весни 2016 року.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного за цим вироком покарання, частково, у вигляді одного місяця позбавлення волі, приєднано не відбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19.07.2016 року, та остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 8 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 1058 гривень 48 копійок за проведення експертизи.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

Цим вироком ОСОБА_7 , визнано винною за ч. 2 ст. 309 КК України та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

ОСОБА_7 , в невстановлений день та час, в невстановленому місці, маючи умисел направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчиняючи злочин повторно, у невстановленої особи придбав порошкоподібну речовину білого кольору, масою 0,6272 г., яка знаходилася у сліп-пакеті з полімерного матеріалу і містила психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, який в перерахунку на суху речовину складає 0,2452 г., яку він незаконно, повторно, без мети збуту, зберігаючи при собі, пересуваючись вулицями міста Дніпра пішки та на громадському транспорті, 21.07.2016 року приблизно о 15 годині 20 хвилин доставив до будинку №105 по пр. Б.Хмельницького в м. Дніпро, де продовжив зберігати при собі порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,6272 г., яка містила в собі психотропну речовину метамфетамін.

21.07.2016 року приблизно о 15 годині 20 хвилин, при вчиненні адміністративного правопорушення розпивання спиртних напоїв у громадському місці, співробітники поліції біля будинку №105 по пр. Б. Хмельницького в м. Дніпро, в ході особистого огляду ОСОБА_7 виявили та вилучили в нього порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,6272 г., яка знаходилася в сліп-пакеті з полімерного матеріалу і містила психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якої в перерахунку на суху речовину складає 0,2452 г., яку він незаконно, вчиняючи злочин повторно, придбав, зберігав та перевозив для власного вживання, без мети збуту.

Вислухавши учасників кримінального провадження, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти апеляції захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних карг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійсненний судом, у порядку передбаченому цим Кодексом.

За частиною третьою ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії та за частиною четвертою цієї статті, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Таким чином, враховуючи, що Закон передбачає обов`язкову фіксацію процесу технічними засобами, крім випадків, прямо передбачених КПК, такі причини, як несправність технічного засобу, зайнятість зали судових засідань, відсутність світла, тощо не можуть бути підставою для прийняття суддею рішення щодо нездійснення фіксування судового процесу.

Разом з тим, при дослідженні матеріалів кримінального провадження та відтворенні запису судового засідання на технічному носії інформації було встановлено, що в матеріалах даної справи відсутній технічний носій інформації усіх судових засідань згідно журналів судових засідань від 15.09.16р., 07.11.2016р.,17.11.16р., 06.12.16р.,23.01.17р.,28.02.17р., 14.03.17р., 27.03.17р., 11.04.17р., 12.05.17 р., а наявний містить інформацію судового засідання взагалі з невідомого іншого кримінального провадження ( а.с. 90), що унеможливлює здійснити апеляційним судом перевірку достовірності ходу судового провадження і здійснення процесуальних дій судом та об`єктивно і в повному обсязі перевірити доводи апеляції.

Відповідно до п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що за вимогами п.1 ч.1 ст. 415 цього Кодексу, є безумовною підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку з тим, що вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги захисника, та вважає, їх такими, які підлягають перевірці під час нового судового розгляду. Також, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначенні у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4