Ухвала
іменем України
12 червня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного суду м. Києва

від 30 вересня 2015 року й ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 03 березня 2017 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001005,
в с т а н о в и л а:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 вересня 2015 року

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Тупичів Городнянського району Чернігівської області, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що судимостей не має,

засуджено за:
ч. 1 ст. 152 КК України до 4 років позбавлення волі;
ч. 2 ст. 152 КК України до 7 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно визначено 7 років позбавлення волі.

Також вказаним вироком вирішено питання запобіжного заходу, долю речових доказів та витрат у провадженні. Крім того, з ОСОБА_5 стягнено по 40000 грн моральної шкоди на користь потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 03 березня 2017 року вирок районного суду залишено без змін.

Як вбачається з копій судових рішень, ОСОБА_5 засуджено за те, що 23 вересня 2013 року, приблизно о 05 год 00 хв, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , переслідуючи мету зґвалтування та задоволення статевої пристрасті природнім шляхом, підійшов до потерпілої ОСОБА_6 та реалізуючи свій злочинний намір, застосував до останньої фізичне насильство, що виразилося у здавленні руками шиї та рук потерпілої, чим спричинив їй фізичний біль. З погрозою застосування фізичного насильства, що виразилося у висловленні погрози вбивством у разі відмови вступити у статеві зносини з ним, яку потерпіла сприймала як реальну загрозу, ОСОБА_5 повалив останню на диван, здолавши таким чином волю потерпілої до опору, та вступив з ОСОБА_6 у статеві зносини проти її волі.
Крім того, 21 лютого 2015 року, приблизно о 02 год 30 хв, ОСОБА_5 , знаходячись в кімнаті квартири АДРЕСА_3 , переслідуючи мету повторного зґвалтування та задоволення статевої пристрасті природнім шляхом, підійшов до дивану, на якому спала потерпіла ОСОБА_7 та почав стягувати ковдру, знімати з неї одяг, від чого остання прокинулася. Після чого застосував до ОСОБА_7 фізичне насильство, що виразилося у здавленні рукою шиї потерпілої, чим спричинив їй фізичний біль та тілесні ушкодження. Здолавши таким чином волю потерпілої до опору, ОСОБА_5 вступив з ОСОБА_7 у статеві зносини проти її волі.
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 30 вересня 2015 року й ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 03 березня 2017 року та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. У своїй касаційній скарзі захисник вказує, що на досудовому слідстві було порушено право засудженого на захист, оскільки про затримання ОСОБА_5 не було повідомлено Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві. На думку захисника протокол слідчого експерименту від 23 лютого 2015 року є недопустимим доказом, внаслідок порушення права засудженого на захист. ОСОБА_4 звертає увагу суду, що суди обох інстанції проігнорували той факт, що заява про відмову від захисника була написана під тиском працівників правоохоронних органів.
На його думку захисника, огляд місця події, як 23 вересня 2013 року так і 24 березня 2015 року, було проведено з порушенням встановленого порядку.
Захисник вказує про необґрунтоване зазначення апеляційним судом про незаявлення клопотання про визнання недопустимими доказами протоколів огляду місця події від 21 лютого 2015 року й 23 вересня 2015 року.
Зазначає, що апеляційний суд не надав оцінку клопотанню стосовно дослідження цивільних позовів потерпілої та визнання доказів неналежними та недопустимими.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник не погоджується з оцінкою доказів, наявних у матеріалах провадження. Проте, зазначені обставини були предметом розгляду судів першої й апеляційної інстанцій та їм дана належна оцінка. Відповідно до вимог ст. 433 КПК України, вони перегляду в касаційному порядку не підлягають,

Перевіривши доводи касаційної скарги, дослідивши додані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла до висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з таких підстав.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Як вбачається з вироку, свої висновки про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 152 та ч. 2 ст. 152 КК України за викладених у вироку обставин, доведено об`єктивними доказами, які перевірені у передбаченому законом порядку та є допустимими.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_8 суд першої інстанції обґрунтував дослідивши показання: самого засудженого ОСОБА_5 , який заперечував свою винність, потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_9 .
Крім того, вина ОСОБА_5 підтверджується:
висновками експертиз № 1035 від 23 вересня 2013 року, № 177 від

13 листопада 2013 року 22 листопада 2013 року, № 494 від 21 лютого

2015 року 18 березня 2015 року № 666/Е від 03 квітня 2015 року 04 травня 2015 року, № 216 від 27 лютого 2015 року, № 109 від 30 березня

2015 року 06 квітня 2015 року, № 108 від 01 квітня 2015 року 08 квітня

2015 року;

речовими доказами;
протоколом про проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_7 ;
протоколом від 23 лютого 2015 року за участю ОСОБА_5 ;
протоколом огляду місця події від 21 лютого 2015 року.
Доводи захисника про порушене право ОСОБА_5 на захист колегія суддів вважає необґрунтованими.
Сторона захисту, як на підставу порушення права засудженого на захист посилається на неповідомлення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві про затримання ОСОБА_5 . Однак, зі змісту касаційної скарги вбачається, що ОСОБА_5 сам подав заяву про його згоду на проведення слідства без участі захисника.
Відповідно до ст. 54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.
Згода ОСОБА_5 на проведення слідчих дій без участі захисника, після роз`яснення йому прав, в тому числі і користуватися правовою допомогою, не є відмовою від захисника в розумінні ст. 54 КПК України.
Твердження ОСОБА_4 про застосування до ОСОБА_5 тиску з боку працівників правоохоронних органів є безпідставними.
Під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції було проведено перевірку за даним фактом та встановлено, що відповідно до постанови від 17 червня 2016 року кримінальне провадження за фактом незаконного застосування щодо ОСОБА_5 співробітниками поліції недозволених методів досудового розслідування, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, закрите на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях співробітників поліції складу злочину.
Враховуючи викладене, доводи захисника про порушення права ОСОБА_5 на захист є безпідставними, оскільки доводи про здійснений тиск на засудженого не підтвердилися, а неналежне, на думку захисника, фіксування відмови ОСОБА_5 від захисника, колегія суддів не вважає таким, оскільки ОСОБА_5 не користувався правовою допомогою, а тому і не міг відмовитися від неї.
Що стосується доводів захисника про неналежне процесуальне оформлення огляду житла за адресою: АДРЕСА_4 , та за адресою: АДРЕСА_5 , колегія суддів дійшла до такого висновку.
Відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Частиною 1 ст. 233 КПК України встановлено, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.
Судом встановлено, що огляд квартири

АДРЕСА_2 відбувся за участю потерпілої ОСОБА_6 . Будь яких зауважень від учасників огляду не надходило.
Щодо огляду проведено 21 лютого 2015 року апеляційний суд вірно зазначив, що відповідно до ч. 2 ст. 233 КПК України під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. ОСОБА_7 пояснила, що винаймала кімнату і користувалася іншими загальними приміщеннями у квартирі АДРЕСА_3 та дала згоду на проведення огляду місця події.
Доводи адвоката щодо огляду місця події (житла) проведеного

24 березня 2015 року не заслуговують на увагу, оскільки, зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що така слідча 24 березня 2015 року не проводилася.
Таким чином, суд касаційної інстанції погоджується з висновком апеляційного суду та вважає, що підстав визнавати ці докази недопустими немає.
Твердження адвоката ОСОБА_4 про необґрунтоване зазначення апеляційним судом про незаявлення клопотання про визнання недопустимості протоколів огляду місця події від 21 лютого 2013 року та 23 вересня 2015 року є такими, що не відповідають дійсності.
Зі змісту рішення суду апеляційної інстанції вбачається, що вказане клопотання надійшло від захисника та було вирішено в ході апеляційного розгляду.
Доводи захисника про те, що апеляційний суд не розглянув клопотання про визнання недопустимими доказами ряду висновків експертиз, оскільки об`єкти дослідження були отримані внаслідок незаконно проведених оглядів місць подій, не знайшли свого підтвердження при перевірці копій оскаржуваних судових рішень. Крім того, протоколи огляду місць подій

від 21 лютого 2013 року та 23 вересня 2015 року, на які посилається захисник, визнано належними та допустими доказами.
Доводи захисника про відхилення клопотання про допит у судовому засіданні апеляційного суду свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є необґрунтованим.
Зі змісту касаційної скарги та ухвали апеляційного суду вбачається, що вказане клопотання було розглянуто. Зазначено, що з журналу судового засідання від 15 червня 2015 року, під час допиту вказаних свідків судом першої інстанції було встановлено, що свідок ОСОБА_10 має вади зору та слуху, а свідок ОСОБА_11 взагалі не міг згадати в якій кімнаті він перебував та що вони могли робити 21 лютого 2015 року о 02 год 30 хв. Вказано, що свідки повідомили, що криків вони не чули, а потерпіла ОСОБА_7 не стверджувала того факту, що вона кричала.
Що стосується доводів захисника про невирішення апеляційним судом клопотання щодо оформлення цивільних позовів потерпілих.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.
Згідно ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.
Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної шкоди» та ч. 3 ст. 23 ЦК України розмір відшкодування моральної шкоди суд визначає залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат та з урахуванням інших обставин.
Як вбачається з вироку відшкодування моральної шкоди потерпілим було визначено на засадах розумності, виваженості та справедливості з врахуванням глибини душевних страждань.
Частково задовольняючи цивільний позов ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував обставини кримінального правопорушення, наслідки після вчинення злочину, відсутність спеціального психологічного дослідження та визначення розміру завданої моральної шкоди. Частково задовольняючи цивільний позов ОСОБА_6 суд врахував обставини кримінального правопорушення, наслідки після вчинення злочину.
Зі змісту рішення апеляційного суду не вбачається, що засуджений та його захисник не погоджувалися з вирішенням цивільного позову та оскаржували рішення суду з цієї підстави до апеляційного суду.
Таким чином доводи захисника про невирішення апеляційним судом клопотання щодо цивільних позовів колегія суддів не вважає такими, що можуть бути підставою для скасування рішення суду апеляційної інстанції
Даних, що відображені в рішенні суду та які б ставили під сумнім правильність прийнятого рішення суд касаційної інстанції не вбачає.
Думка захисника про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та відсутність можливості для її доведення є безпідставною, оскільки сукупність наведених у вироку доказів, переконливо свідчить про те, що ОСОБА_5 вчинив інкриміновані йому злочини.
Апеляційний розгляд кримінального провадження проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, є належним чином вмотивованою та обґрунтованою.
Неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування судових рішень щодо ОСОБА_5 у касаційній скарзі не наведено, а тому підстав для задоволення касаційної скарги немає.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги та вважає, що у відкритті провадження слід відмовити.
Враховуючи викладене та керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
Відмовити ОСОБА_4 у відкриті касаційного провадження за його касаційною скаргою на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 30 вересня 2015 року й ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 03 березня 2017 року щодо ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3