АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1527/16 Справа № 207/2322/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000183, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 лютого 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції, потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 травня 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянин України, має середню спеціальну освіту, одружений, на утриманні має малолітню дитину, працює котельником ПАТ "ДніпроАзот", зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий,
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянин України, має середню спеціальну освіту, неодружений, неповнолітніх дітей не має, працює машиністом насосної установки ПАТ "ДніпроАзот", зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_10
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12
представника потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_13
ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, не заперечуючи доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , правильність кваліфікації їх дій, ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості та ухвалення нового вироку, яким призначити покарання: ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покласти на нього обов`язки у відповідності до п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України; ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покласти на нього обов`язки у відповідності до п. п. 2 - 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор зазначає, що суд, призначаючи покарання обвинуваченим, не врахував тяжкість та суспільну небезпеку вчиненого ними злочину, та те, що злочин скоєно групою осіб, один з яких ОСОБА_8 був раніше судимий. Окрім того, судом не взято до уваги, що обвинувачені вчинили злочин у стані алкогольного сп`яніння, винуватість у скоєному не визнали, матеріальну та моральну шкоду потерпілим не відшкодували.
У поданих апеляційних скаргах потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожен окремо, наполягають на призначенні ОСОБА_9 і ОСОБА_8 покарання без застосування положень ст. 75 КК України та просять задовольнити заявлені цивільні позови в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційних скарг потерпілі зазначили, що суд призначаючи покарання обвинуваченим не надав належної оцінки ступеню тяжкості і характеру суспільної небезпеки вчиненого злочину, обставинам, що обтяжують покарання обвинувачених, а саме: стан алкогольного сп`яніння, невизнання винуватості у скоєному, відсутність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та відшкодування завданого збитку, також те, що один із обвинувачених неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення волі. Окрім того, суд, задовольняючи частково цивільні позови, не взяв до уваги висновок експертного дослідження №1302/15/15 з визначенням вартості матеріальної шкоди, заподіяної обвинуваченим ОСОБА_8 внаслідок пошкодження дверей автомобіля, який їм належить, що свідчить про неповноту судового слідства.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 травня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, відповідно до п. п. 2 - 4 ч. 1 ст. 76 КК України; ОСОБА_9 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, відповідно до п. п. 2 - 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1483, 88 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 5000,00 грн., та на користь потерпілої ОСОБА_6 в рахунок відшкодування моральної шкоди 3000, 00 грн.
За обставин викладених у вироку суду першої інстанції, 08 лютого 2015 року у період часу з 10.00 до 11.00 години обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у громадському місці - біля продуктового магазину, розташованого за адресою: м. Дніпродзержинськ, с. Карнаухівка, вулиця Кірова, 1, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, використовуючи незначний привід і супроводжуючи при цьому свої дії грубою нецензурною лайкою та погрозами життю та здоров`ю потерпілих, проявляючи особливу зухвалість, почали навмисно чіплятися до раніше їм не знайомих потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_14 (потерпіла змінила прізвище на " ОСОБА_15 " протягом судового розгляду у зв`язку з реєстрацією шлюбу), після чого діючи групою осіб, стали бити останніх, при цьому обвинувачений ОСОБА_8 наніс потерпілому ОСОБА_7 близько 4 - 5 ударів кулаком правої руки в область обличчя, а також близько 2-3 ударів в область грудної клітини, а потерпілу ОСОБА_6 схопив рукою за праве вухо та, застосовуючи фізичну силу з метою спричинення тілесних ушкоджень, смикнув її за вухо. Одночасно ОСОБА_9 , вчиняючи хуліганські дії разом з ОСОБА_8 , діючи у групі осіб, наніс потерпілому ОСОБА_7 два удари кулаком в ділянку обличчя та один удар коліном у ділянку живота. В результаті дій обвинувачених потерпілому ОСОБА_7 відповідно до висновку експерта № 247-Е від 17.03.2015 року були спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, синця та садна на обличчі, крововиливу у склеру лівого ока, які супроводжувалися явищами струсу головного мозку і відносяться до легких тілесних пошкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а потерпілій ОСОБА_6 відповідно до висновку експерта № 248-Е від 13.03.2015 року були спричинені тілесні ушкодження у вигляді садни та ранки в ділянці правого вуха та лівої кисті, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки. Хуліганські дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 тривали на протязі 5-10 хвилин.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, вважав вирок суду в частині призначеного покарання незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок,яким призначити обвинуваченим більш суворе покарання, заперечував проти задоволення апеляційних скарг потерпілих.
Представник потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_13 наполягав на задоволенні апеляційних скарг, поданих потерпілими.
Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та їх захисники ОСОБА_11 і ОСОБА_12 заперечували щодо задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілих ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,правильність кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 296 КК України, відповідають встановленимфактичним обставинам кримінального провадження, визнаних доведеними, та ґрунтується на сукупності зібраних, розглянутих і належно оцінених судом доказах, також вказані обставини не оспорюються і в поданих апеляційних скаргах, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, колегія судів вважає, що доводи прокурора та потерпілих стосовно невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості, є доцільними та заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації.
Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, при призначенні покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, особу кожного з обвинувачених, те, що ОСОБА_8 є особою раніше судимою, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2011 року; обвинувачений ОСОБА_9 раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває; обидва обвинувачених на обліку у лікаря психіатра не перебувають, за місцем проживання характеризуються позитивно, офіційно працевлаштовані. Судом також враховано, що обвинувачені не визнали себе винуватими і не розкаялися у вчиненому, завдану шкоду потерпілим не відшкодували.
Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченим суд визнав вчинення ними злочину в стані алкогольного сп`яніння.Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченим судом не встановлено.
Разом з тим, вироком районного суду ОСОБА_9 призначено покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, відповідно до п. п. 2 - 4 ч. 1 ст. 76 КК України, ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, відповідно до п. п. 2 - 4 ч. 1 ст. 76 КК України, з чим колегія суддів погодитись не може.
На переконання колегії суддів, суд при призначенні покарання не виконав належним чином вимоги закону, формально послався у вироку та в повній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненного обвинуваченими злочину та інші обставини, які впливають на вид і розмір покарання та призначив ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинувачених та меті покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Стаття 414 КПК України встановлює, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з п. 3 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Виходячи з викладеного та погоджуючись з доводами, наведеними в апеляційній скарзі прокурора, а також частково враховуючи доводи апеляційних скарг потерпілих, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначеного покарання скасувати, призначити обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі на більш тривалий термін, ніж призначений місцевим судом.

При обранні виду і розміру покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, з умисною формою вини, що характеризується підвищеним рівнем суспільної небезпеки, оскільки його обов`язковим додатковим об`єктом, в даному випадку, виступає здоров`я потерпілих, а також обставини вчиненого злочину, особу кожного з обвинувачених, те, що ОСОБА_8 є особою раніше судимою, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2011 року; обвинувачений ОСОБА_9 раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває; обвинувачені на обліку у лікаря психіатра не перебувають, за місцем проживання характеризуються позитивно, офіційно працевлаштовані, однак винуватість у скоєному не визнали і не розкаялися та завдану шкоду потерпілим не відшкодували.
До обставин, які обтяжують покарання обвинуваченим суд апеляційної інстанції відносить вчинення ними інкримінованого злочину в стані алкогольного сп`яніння. Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , апеляційним переглядом не встановлено. Суд апеляційної інстанції визнає обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 знаходження на його утриманні малолітньої дитини.
Призначаючи покарання обвинуваченим з урахуванням наведеного, а також тяжкості вчиненого ними злочину, особи кожного обвинуваченого, наявність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, в силу п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, з призначенням більш суворого покарання обвинуваченим у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 296 КК України, яке буде справедливим і достатнім для виправлення обвинувачених, запобігання вчиненню нових злочинів, при цьому вважає можливим перевиховання обвинувачених без ізоляції від суспільства, зі звільненням їх від призначеного покарання з випробуванням відповідно до положень ст. 75 КК України, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Доводи апеляційних скарг потерпілих в частині призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду, тому задоволенню не підлягають.
Окрім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо часткового задоволення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з урахуванням наданих потерпілими доказів.
Разом з тим, доводи апеляційних скарг потерпілих про необхідність стягнення з обвинувачених вартості пошкодження автомобіля, який належить ОСОБА_7 , не знайшли свого підтвердження як в суді першої інстанції, так і суді апеляційної інстанції, оскільки під час досудового розслідування повідомлення про підозру у цих діях обвинуваченим ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не вручалось та ці обставини не знайшли відображення в обвинувальному акті, тоді як суд не може вийти за межі обвинувачення.
Отже, на думку колегії суддів висновки місцевого суду в частині розв`язання позовних вимог потерпілих про відшкодування матеріальної та моральної шкоди є обґрунтованими, зробленими з повним, всебічним і об`єктивним дослідженням та оцінкою наявних у кримінальному провадженні доказів.

Даних, які б свідчили, що у кримінальному провадженні допущено істотне порушення норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції, потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 травня 2016 року в частині призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Згідно з п. п. 2 - 4 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожного окремо, обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Копії вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченим та прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4