УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ч.1 ст.121,ч.4 ст.296,ч.2 ст.345 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч.4 ст. 296, ч.2 ст. 345 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст.121 КК України п`ять років позбавлення волі;
- за ч.4 ст.296 КК України чотири роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.345 КК України три роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання - п`ять років позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 змінено з домашнього арешту на тримання під вартою, взято його під варту в залі суду.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 06.09.2016 р.
Зараховано до строку відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 29 липня 2015 року по 30 липня 2015 року (включно), з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Речові докази ДВД-диски ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження.
Стягнуто з ОСОБА_7 в солідарному порядку з ОСОБА_12 880 грн. на користь Управління охорони здоров`я Житомирської ОДА в особі Житомирського обласного стоматологічного об`єднання на відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_10 .
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що приблизно о 22 годині 30 хвилин 22 лютого 2014 року разом із ОСОБА_12 , який згідно вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 22 липня 2014 року засуджений на 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки за вказане нижче кримінальне правопорушення, перебували за адресою: м. Житомир, вул. Пушкінська, 41, де зазначені особи безпричинно, з хуліганських спонукань, зневажаючи загальноприйнятими правилами та нормами поведінки у суспільстві, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, діючи групою осіб, вступили в словесний конфлікт з громадськими помічниками ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та працівниками УДАІ УМВС в Житомирській області ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які в цей час здійснювали автопатрулювання дорожнього руху на службовому автомобілі «Volkswagenn Passat 1.8» д.н.з. НОМЕР_1 .
В ході грубого порушення громадського порядку ОСОБА_7 , який утримував при собі предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, металевий ланцюг, поводячи себе нахабно та зухвало, в присутності ОСОБА_12 , підійшов до громадського помічника ОСОБА_10 та кулаком наніс один удар в обличчя, від якого ОСОБА_10 впав на землю, а він, не припиняючи свої хуліганські дії, наніс по голові ОСОБА_10 ще два удари металевим ланцюгом. У свою чергу ОСОБА_12 , підтримуючи хуліганські дії ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, поводячи себе нахабно та зухвало також безпричинно наніс два удари правою ногою ОСОБА_10 , перший удар по тулубу, другий в обличчя.
В результаті хуліганських дій ОСОБА_7 та ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_10 , згідно висновку експерта, були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді 9 забійних ран на чолі зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; тілесні ушкодження у вигляді: косого перелому основи проксимальної фаланги 5-го пальця, яке відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості, як таке, що не є небезпечним для життя, але призвело до довготривалого розладу здоров`я; тілесні ушкодження у вигляді: перелому тіла нижньої щелепи зліва, перелому лівої гілки нижньої щелепи з переходом на вінцевий відросток без зміщення, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, як такі, що не є небезпечними для життя, але призвели до довготривалого розладу здоров`я.
Після цього ОСОБА_7 почав втікати від працівників міліції та останнього намагався зупинити громадський активіст ОСОБА_9 , який заступив на спільне патрулювання разом з працівниками ДАІ, а саме схопив правою рукою та розвернув до себе обличчям. В цей же день, час, місці затримання обвинуваченого та за вказаних обставин ОСОБА_7 , який тримаючи в руці металевий предмет, який був спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, умисно наніс один удар в голову ОСОБА_16 , чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку, вдавленого перелому лобної кістки зліва, забійної рани лівої лобно-тім`яної ділянки які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент спричинення.
В запереченнях на апеляційну скаргу, прокурор у кримінальному провадженню ОСОБА_19 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без зміни. Посилається на те, що вирок суду повністю відповідає вимогам кримінального процессуального законодавства, є цілком законним і обгрунтованим. Показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_17 в ході судового розгляду нічим спростовані не були, а також покладені в основу під час ухвалення обвинувального вироку. Потерпілий ОСОБА_9 чітко і незмінно, як одразу після вчинення кримінального правопорушення, так і під час послідуючих дій зазначив, що саме ОСОБА_7 , якого впізнав за рисами обличчя та наявнісю бороди, спричинив йому тілесне ушкодження металевим предметом в область голови. Свідок ОСОБА_12 не був очевидцем події по епізоду спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , а також перебуває у товариських відносинах із обвинуваченим і його показання можуть бути спробою допомогти обвинуваченому уникнути відповідальності та передбаченого законом покарання. Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч.4 ст. 296, ч.2 ст. 345 КК України повністю доведена доказами, які були досліджені в судовому засіданні та показами свідків допитаних в суді першої інстанції. Судом першої інстанції при ухваленні вироку враховано не лише обставини кримінальних правопорушень, але і їх наслідки, зокрема те, що потерпілий ОСОБА_9 отримав тяжкі тілесні ушкодження від обвинуваченого, в зв`язку із чим погіршився загальний стан його здоров`я, також позицію потерпілих, які наполягали на суворості покарання. Обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, враховані судом при ухваленні обвинувального вироку і зазначені в його мотивувальній частині, а тому посилання на них, як на такі, що не в повному обсязі дослідженні судом є лише бажанням обвинуваченого уникнути справедливого покарання.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили апеляційну скаргу задовольнити, пояснення потерпілих та думку прокурора, які просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши судове рішення відповідно до вимог ст.404 КПК України в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно змісту ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В ході судового розгляду кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_16 категорично заперечив, з цього приводу дав відповідні показання. Однак, суд доводи обвинуваченого у вироку не проаналізував та мотивовано не спростував.
Мотивувальна частина вироку містить формальний виклад доказів, які як вважає суд першої інстанції, підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочині. Проте, у вироку відсутній будь-який аналіз цих доказів з підстав їх належності, допустимості та достовірності, що на переконання апеляційного суду призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Встановленими вироком доказами вини обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_16 , суд першої інстанції зазначив: показання потерпілого ОСОБА_16 та свідка ОСОБА_17 , які вони дали під час судового розгляду; висновок судово-медичної експертизи №1842 від 08.08.2014 р. про заподіяння ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень; протокол проведення слідчого експерименту від 10.03.2015 р. за участю ОСОБА_9 , який на місці розповів та показав механізм та інші обставини нанесення йому невідомою особою удару по голові палицею із плетеного кабелю.
Згідно показань потерпілого ОСОБА_16 , останній в ході судового розгляду в суді першої інстанції наполягав, що саме обвинувачений ОСОБА_7 наніс йому удар по голові, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження.
Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні суду першої інстанції змінював свої показання. Так, спочатку він пояснив, що був свідком спричинення тілесних ушкоджень активісту, який погнався за одним із нападників. При цьому, він особисто не бачив, щоб обвинувачений наносив комусь удари та взагалі не пам`ятає хто наносив удари потерпілому. Проте, в послідуючому свідок ОСОБА_17 показав, що в дійсності він бачив як потерпілий наздогнав ОСОБА_7 , а той розвернувшись наніс удар потерпілому якимось предметом.
Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження маються докази, надані органом обвинувачення, які повністю спростовують докази покладені судом в основу обвинувального вироку.
Так, відповідно до протоколу допиту потерпілого ОСОБА_16 від 10.03.2015 року, останній в ході досудового розслідування заявляв, що «я біг за хлопцем плотної тілобудови, ріст приблизно 1 м. 75 см., той був одягнутий в чорну спортивну шапку, чорну куртку. Місце, де я наздогнав невідомого не освітлювалось, тому я не запам`ятав ні особистих прикмет, ні обличчя. Хлопця я наздогнав та набігу розвернув до себе за праве плече і він відразу наніс мені удар по голові саморобною палицею із плетеного кабелю». На запитання слідчого потерпілий ОСОБА_9 відповідав, що не зможе впізнати особу, яка спричинила йому тілесне ушкодження (т.1 а.п.31-33).
Згідно протоколу допиту свідка ОСОБА_17 від 27.03.2014 року, свідок під час досудового розслідування пояснював, що на перехресті Фещенка-Чопівського в м.Житомирі побачив групу осіб, в одного з них був невідомий предмет, коли ця група почала тікати, він переслідував цю групу та невдовзі одного з них за його вказівкою було затримано працівниками міліції (т.1 а.с.131). Згідно протоколу впізнання свідок ОСОБА_17 вказав на ОСОБА_12 як на особу, яку було затримано за вище зазначених обставин (т.1 а.с.132-133).
Апеляційний суд вважає, що оскільки до матеріалів кримінального провадження в порядку ст.317 КПК України було приєднано надані прокурором протоколи допитів потерпілого ОСОБА_16 та свідка ОСОБА_17 , які по суті істотно суперечать доказам вини обвинуваченого, то суд першої інстанції в порядку ч.1 ст.358, ч.4 ст.96 КПК України зобов`язаний був їх дослідити в судовому засіданні, належно проаналізувати та дати відповідну оцінку в мотивувальній частині вироку.
Проте, суд першої інстанції, за наявності таких суперечливих доказів, які мають істотне значення для встановлення фактичних обставин провадження, ці протоколи не дослідив та у вироку мотивовано не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Також, апеляційний суд погоджується з апеляційними доводами захисника в частині безпідставної відсутності у вироку по епізоду вчинення кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_9 будь-якої оцінки як доказу в провадженні на предмет належності, допустимості чи достовірності показанням ОСОБА_12 , який в ході судового розгляду був допитаний як свідок.
Відповідно до змісту обвинувального акту та вироку в частині фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, органом досудового розслідування, а в послідуючому судом було встановлено, що ОСОБА_7 почав тікати від працівників міліції та останнього намагався зупинити громадський активіст ОСОБА_9 , а саме схопив правою рукою та розвернув до себе обличчям. В цей же день, час, місці затримання обвинуваченого та за вказаних обставин ОСОБА_7 , який тримаючи в руці металевий предмет, умисно наніс один удар в голову ОСОБА_16 , чим спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження.
Тобто, за вказаних обставин, враховуючи, що попередній епізод кримінального правопорушення щодо потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_15 інкриміновано ОСОБА_7 , як вчинений о 22 годині 30 хвилин 22 лютого 2014 року за адресою м. Житомир, вул. Пушкінська, 41, то за висновками органу досудового розслідування та суду першої інстанції, продовження дій обвинуваченого також відбулося за вказаними часом та адресою.
Проте, згідно матеріалів провадження факт вчинення кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_16 в дійсності відбувся через певний проміжок часу після подій по вул.Пушкінській, 41 та мав місце в районі басейну по вул. Старий Бульвар в м. Житомирі, на що звертали увагу як потерпілий, так і всі свідки допитані в суді по цьому епізоду. Таким чином, всупереч вимог ст.91 КПК України, не було встановлено подію кримінального правопорушення а саме час та місце вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України. В цій частині встановлені судом у вироку фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення суттєво суперечать матеріалам провадження.
Не встановлення в ході судового розгляду конкретного місця та часу вчинення щодо потерпілого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, перешкодило обвинуваченому належно здійснити свій захист в судовому засіданні суду першої інстанції, що є істотним порушенням його прав.
Суд першої інстанції під час судового розгляду не перевірив та не оцінив у вироку інші обставини вчинення кримінального правопорушення інкримінованого ОСОБА_7 , а саме, згідно пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, той спільно з ОСОБА_12 вчинив кримінальне правопорушення щодо потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , будучи із собакою та з використанням металевого ланцюга, який був спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень. Факт використання такого знаряддя злочину по цьому епізоду обвинувачений ОСОБА_7 визнав.
За матеріалами кримінального провадження кримінальне правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_9 було вчинено під час переслідування 3-4-х осіб підозрюваних у вчиненні злочину щодо потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_15 . Вказані підозрювані, розбіглися в різні сторони та намагалися втекти. Саме під час такого переслідування згідно встановлених вироком обставин обвинувачений ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_20 тяжкі тілесні ушкодження. Проте, за вказаних подій ОСОБА_7 був без собаки, і вже з іншим знаряддям злочину металевим предметом. При цьому, обставини за яких ОСОБА_7 міг змінити знаряддя злочину, позбутися собаки та бути саме тією особою, що вчинила злочин із групи підозрюваних, яких переслідували, в ході судового розгляду не перевірялися.
Задля усунення вище наведених протиріч та встановлення дійсних фактичних обставин провадження необхідно провести повторне дослідження всіх доказів, про що ніхто з учасників кримінального провадження з таким клопотанням до апеляційного суду не звернувся.
З врахуванням того, що судом першої інстанції при розгляді провадження були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме - законність та безпосередність дослідження доказів, а також допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, беручи до уваги, що такі порушення неможливо усунути в апеляційному порядку, вирок суду першої інстанції в частині визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, відповідно до вимог ст.ст.7, ч.6 ст.9, 407, ч.1 ст.412, ст.415 КПК України підлягає скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд.
Апеляційний суд визнає безпідставними апеляційні доводи захисника щодо порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.22, 338, 368 КПК України. Як вбачається з матеріалів провадження, суд вийшов з нарадчої кімнати та відновив з`ясування обставин справи через неконкретність обвинувачення. В постановленій з цього приводу ухвалі, а в послідуючому і в судовому засіданні суд першої інстанції ніяких вказівок прокурору не давав. Прокурор в порядку ст.ст.337, 338 КПК України вніс зміни в обвинувальний акт. Апеляційний суд звертає увагу, що ці зміни носили виключно уточнюючий характер та не дають підстави для висновку про порушення судом принципу змагальності. При цьому, обвинувачений та його захисник будь-яких заперечень чи клопотань про відвід суду з підстав його упередженості не заявляли. Апеляційний суд вважає, що таке порушення судом першої інстанції вимог ст.368 КПК України не є істотним та не може бути самостійною підставою для скасування вироку.
Як передбачено у ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання призначення покарання за ч.4 ст.296, ч.2 ст.345 КК України, суд першої інстанції виходив з вимог ст.65 КК України, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого та з урахуванням всіх обставин провадження.
Суд першої інстанції у вироку в повній мірі врахував обставини вчинення інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, які є умисними середньої тяжкості та тяжким злочином. Так, ініціатором вчинення кримінальних правопорушень був обвинувачений ОСОБА_7 , його ж дії носили більш активний та супільно-небезпечний характер.
Викладені в апеляційній скарзі доводи на пом`якшення покарання, а так само і докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема те, що він характеризується посередньо, не працює, раніше не судимий, не відшкодував заподіяну шкоду, враховано думку потерпілих, частково визнав свою вину, що є обставиною, що пом`якшує покарання, за відсутністю обставин, що обтяжують покарання, достатньо були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.296, ч.2 ст.345 КК України є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, що на переконання колегії суддів відповідає справедливості і меті покарання.
Вище наведені обставини в своїй сукупності виключають підстави для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України та пом`якшення обвинуваченому покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 заловольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 06 вересня 2016 року, щодо ОСОБА_7 в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 скасувати та в цій частині призначити новий судовий розгляд провадження в Корольовському районному суді м.Житомира.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.296 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.345 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 до строку покарання строк попереднього ув`язнення з 07 вересня 2016 року по 21 грудня 2016 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду, набирає законної сили з моменту її проголошення та в частині скасування вироку суду першої інстанції оскарженню не підлягає, а в решті може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді :