Справа № 297/2872/15-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

27.06.2017 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,.
та учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, не працюючий, не одружений, на утриманні має трьох неповнолітніх дітей, у порядку ст. 89 КК України не судимий,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 3 ст. 332 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців із конфіскацією транспортного засобу автомобіля «Volvo V 40», реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , та інших засобів вчинення злочину свідоцтва про реєстрацію автомобіля марки № «Volvo V 40» № НОМЕР_3 , ключа запалювання до цього автомобіля, мобільного телефону марки «SAMSUNG», білого кольору із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «LIFE» (ТОВ «Астеліт») № НОМЕР_4 , які визнані речовими доказами й конфіскацією майна.
До набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і його взято під варту в залі суду.
Речові докази, а саме: візитну картку особи на ім`я ОСОБА_9 генерального директора «Матутінус», блокнот із записами, сім-картку типу мікро-сім оператора мобільного зв`язку «LIFE» (ТОВ «Астеліт») № НОМЕР_5 , які зберігаються в кімнаті речових доказів СВ Управління СБУ в Закарпатській області ухвалено знищити (том 2, а. п. 89-90).
Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що, маючи на меті корисливі мотиви, організував незаконне переправлення осіб через державний кордон України за таких обставин.
У кінці вересня 2015 року ОСОБА_6 через невстановлених осіб, підшукав групу нелегальних мігрантів у кількості 2-х осіб, а саме громадянина Іраку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та громадянина Сирії ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які мали намір незаконно потрапити через державний кордон України в Німеччину. На виконання мети ОСОБА_6 , використовуючи засоби мобільного зв`язку, повідомив вказаних нелегальних мігрантів, що зможе організувати їх незаконне переправлення через державний кордон з України в Угорщину, для подальшого їх слідування в країни Європи, за грошову винагороду в розмірі по 500 доларів США з кожного.
09 жовтня 2015 року вищевказані нелегальні мігранти після невдалої раніше спроби незаконного перетину державного кордону України прибули в м. Ужгород, де їх зустрів ОСОБА_6 , який запевнив останніх, що організує їх незаконне переправлення через державний кордон України. Після чого, ОСОБА_6 , за попередньою домовленістю із ОСОБА_12 , з метою тимчасового незаконного переховування нелегальних мігрантів, розмістив останніх у квартирі АДРЕСА_2 , та спільно з ним забезпечував їх продуктами харчування та приносив необхідні речі, а також надавав відповідні вказівки, щоб унеможливити викриття правоохоронними органами злочинних намірів із приводу організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України. У вказаній квартирі громадянин Іраку ОСОБА_10 та громадянин Сирії ОСОБА_11 пробули до 16 жовтня 2015 року.
16 жовтня 2015 року у вечірній час ОСОБА_6 на належному йому автомобілі марки «Volvo V 40», реєстраційний номер Республіки Польща НОМЕР_1 , здійснив таємне перевезення громадянина Іраку ОСОБА_10 та громадянина Сирії ОСОБА_11 від квартири з м. Ужгород у напрямку с. Дийда Берегівського району. Під час слідування у селі Ракошино Мукачівського району, ОСОБА_6 підібрав ще одного нелегального мігранта громадянина Сирії ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який також мав намір незаконно потрапити до країн Західної Європи за сприянням ОСОБА_6 , і якого останній у вересні 2015 року підшукав через невстановлених осіб з метою організації його незаконного переправлення через державний кордон України в Угорщину за грошову винагороду у розмірі 1000 доларів США. Відповідно до домовленості 500 доларів США ОСОБА_13 передав ОСОБА_6 16 жовтня 2015 року під час слідування до лінії державного кордону, а інші 500 доларів США ОСОБА_14 повинен був передати після того як потрапить в Угорщину.
Під час прослідування в автомобілі з указаними вище трьома нелегальними мігрантами ОСОБА_6 надавав їм вказівки та поради із приводу конспіративного поводження їх в автомобілі, з метою щоб не були викритими працівниками правоохоронних органів як при безпосередньому знаходженні в автомобілі так і при незаконному перетині українсько-угорського кордону.
16 жовтня 2015 року о 20-й годині 30 хвилин у результаті проведення оперативно-розшукових заходів співробітниками оперативно-розшукового відділу, на напрямку 199 прикордонного знаку, на відстані 1500 метрів від лінії державного кордону України з Угорщиною, на околиці населеного пункту Дийда (Дийдянська сільська рада) Берегівського району, був зупинений автомобіль марки «Volvo V 40», реєстраційний номер Республіки Польща НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_6 , у якому, окрім нього були виявлені нелегальні мігранти громадянин Іраку ОСОБА_10 та двоє громадян Сирії ОСОБА_11 та ОСОБА_13 .
В а п е л я ц і й н і й с к а р г а х:
прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 332 КК України, вказує на те, що вирок у частині призначеного покарання є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на те, що, застосувавши щодо ОСОБА_6 положення ст. 69 КК України, суд не зазначив у вироку які, передбачені ч. 1 ст. 66 КК України, обставини дають підстави для застосування вищевказаної норми права. Вказує на те, що судом не враховано, що ОСОБА_6 скоїв тяжкий злочин, тривалий час не займається суспільно-корисною працею, що свідчить про те, що його виправлення та попередження нових злочинів можливі лише з ізоляцією його від суспільства. Крім того, вказує на те, що, застосувавши щодо ОСОБА_6 спеціальну конфіскацію, суд не врахував, що санкцією ч. 3 ст. 332 КК України застосування спеціальної конфіскації не передбачено. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України кримінального правопорушення та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, а в решті вирок залишити без змін;
адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вказує на те, що вирок є незаконним, оскільки висновки суду не підтверджені дослідженими під час судового розгляду доказами. Посилається на те, що, обґрунтовуючи висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , які в порядку ст. 225 КПК України були допитані під час проведення досудового розслідування, суд не врахував, що показання вищезазначених свідків були отримані не у передбачений КПК України спосіб, у зв`язку із чим відповідно до ст. 86 КПК України не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на такі суд не може посилатися при ухваленні судового рішення. В обґрунтування вказаного посилається на те, що: 1) задовольнивши клопотання сторони обвинувачення про допит цих свідків, слідчий суддя не постановив із цього приводу процесуальне рішення; 2) допит цих свідків, у порушення ч. 6 ст. 352 КПК України проведено слідчим органу досудового розслідування, який не є стороною під час судового розгляду кримінального провадження та не наділений повноваженнями здійснювати допит осіб у судовому засіданні; 3) перед початком допиту, у порушення ч. ч. 1, 2 ст. 352 КПК України, особи, яких допитував слідчий, не приведені до присяги свідків та в індивідуальному порядку не попереджені про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання; 4) допитуючи зазначених осіб, слідчий органу досудового розслідування безпосередньо задавав їм запитання на російській мові, без участі перекладача, який був залучений до проведення допиту; 5) слідчий задавав свідкам навідні запитання, що суперечить вимогам ч. 6 ст. 352 КПК України щодо здійснення прямого допиту; 6) в порушення вимог ст. 225 КПК України допит свідків, що мав місце 20.10.2015, проведено без участі сторони захисту, хоча повідомлення про підозру ОСОБА_6 вручено за часом відразу після допиту вказаних свідків, що у свою чергу свідчить про порушення права ОСОБА_6 на перехресний допит і, відповідно до ч. 1 та п. 5 ч. 2 ст. 87 КПК України, у своїй сукупності дає підстави визнати показання цих свідків недопустимими доказами. Крім того, вказує на те, що інші докази сторони обвинувачення, які були досліджені в судовому засіданні, зокрема, протокол огляду місця події від 16.10.2015, протокол огляду речових доказів від 19.10.2016, копії протоколів пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 18.10.2015, жодним чином не свідчать про наявність у діях ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України кримінального правопорушення. Також просить дослідити CD-диски з фонограмами показів свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 .
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційних скарг, пояснення учасників судового розгляду: прокурора, який підтримав подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу й заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_15 , які підтримали подану стороною захисту апеляційну скаргу й заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга, яку подав адвокат ОСОБА_8 задоволенню не підлягає з таких підстав.
Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України злочину, ґрунтується на сукупності наведених у вироку доказів, які безпосередньо досліджені під час розгляду місцевим судом кримінального провадження та перевірені апеляційним судом під час розгляду даного кримінального провадження, у зв`язку із чим, доводи апеляційної скарги захисника про те, що вирок є незаконним, оскільки висновки суду не підтверджені дослідженими під час судового розгляду доказами, колегія суддів відхиляє з огляду на таке.
Так, з показань свідка - громадянина Сирії ОСОБА_14 , допитаного в судовому засіданні слідчим суддею, убачається, що він проживав на території України в м. Харків з 2007 року. Знаходячись в Україні вирішив потрапити до однієї з країн Європи через Угорщину. Реалізовуючи наміри почав шукати людей які б допомогли йому нелегально перетнути державний кордон з України в Угорщину. Таксист на ім`я « ОСОБА_16 » повідомив йому про те, що хлопець на ім`я ОСОБА_17 зможе йому допомогти. Зв`язавшись по телефону із ОСОБА_17 довідався, що останній зможе нелегально переправити його через кордон. За вказівкою ОСОБА_17 поїхав у с. Ракошино, Мукачівського району, звідки ОСОБА_17 повинен був його забрати. На автомобілі марки «Вольво» темного кольору, під керуванням водія ОСОБА_17 , який підібрав його в с. Ракошино, разом із двома іншими особами, які знаходились в автомобілі, направились до державного кордону. По дорозі за послуги передав ОСОБА_17 500 доларів США, а іншу суму 500 доларів США, повинен був передати через знайомих осіб після перетину державного кордону з Угорщиною. Будь-яких документів, які б давали йому право законного перетину державного кордону не мав, оскільки в Угорщину хотів попасти нелегально. По дорозі ОСОБА_17 повідомив їм, що вони повинні поводитися спокійно, а також те, що зупинить автомобіль неподалік кордону, що після зупинки транспортного засобу необхідно буде йти пішки десять хвилин до самого кордону. Біля кордону автомобіль був зупинений працівниками правоохоронних органів і вони були затримані.
З показань свідка - громадянина Іраку ОСОБА_18 , допитаного в судовому засіданні слідчим суддею, вбачається, що свідок проживає в Україні з 2013 року й у зв`язку з тим, що не міг знайти роботу мав намір потрапити до однієї з країн Європи, де мав намір влаштуватись на роботу. Його друзі з ОСОБА_19 по телефону порекомендували йому особу на ім`я ОСОБА_17 із м. Ужгорода, який працює таксистом та може допомогти йому нелегально перетнути державний кордон. Він, ОСОБА_18 , з м. Донецьк, де проживав на той час, зателефонував ОСОБА_17 на номер мобільного телефону «Life» та спитав чи може він допомогти йому потрапити в Європу, на що той погодився, і попросив приїхати до м. Ужгород. З м. Донецьк він поїхав до м. Харків, звідки разом з ОСОБА_14 поїхали в м. Київ, а з м. Київ приїхали в м. Ужгород. У м. Ужгороді їх зустрів ОСОБА_17 , який був на автомобілі марки «Вольво», темного кольору і який поселив їх у квартирі в м. Ужгороді, де вони декілька днів проживали. За послуги з незаконного переміщення через державний кордон України дав ОСОБА_17 500 доларів США, і при виконанні обіцянки повинен був передати через знайомих ще 500 доларів США. Під час проживання в квартирі в м. Ужгороді ОСОБА_17 забезпечував їх продуктами харчування, а також доставляв їм продукти харчування хлопець на ім`я ОСОБА_20 - друг ОСОБА_17 . 16 жовтня 2015 року ОСОБА_17 приїхав за ними та привіз їх у Берегівський район неподалік до кордону, де вони були затримані прикордонниками.
З показань свідка - громадянина Сирії ОСОБА_21 , допитаного в судовому засіданні слідчим суддею, убачається, що свідок на території України проживав з 2007 року в м. Харків, дe навчався. Мав намір поїхати до однієї із країн Європи - в Угорщину, звідки направитись в Німеччину, де влаштуватись на роботу. Документів для легального перетину кордону не мав. Тому державний кордон України мав намір перетнути нелегально. З метою реалізації наміру познайомився з особою по імені ОСОБА_17 із м. Ужгород. Під час розмови домовились, що за послуги ОСОБА_17 в сприянні перетину державного кордону України повинен сплатити йому 1000 доларів США, з них 500 доларів США передав одразу ж, а після перетину кордону через знайомих повинен передати ОСОБА_17 ще 500 доларів США. Для реалізації домовленості приїхав із м. Запоріжжя, де проживав з 2012 року, до м. Ужгород разом із Ваіл Taxa Абдулазіз. У м. Ужгороді їх зустрів ОСОБА_17 . Після зустрічі ОСОБА_17 поселив їх у двокімнатній квартирі в м. Ужгород. В одній кімнаті жив він та громадянин Іраку Ваіл Taxa Абдулазіз, а в іншій кімнаті проживав ОСОБА_22 - друг ОСОБА_17 , який іноді забезпечував їх продуктами харчування. Кошти для придбання продуктів харчування вони давали ОСОБА_17 . Під час спілкування ОСОБА_17 давав їм поради та вказівки спрямовані на незаконний перетин державного кордону України в Угорщину. 16.10.2015 року ОСОБА_17 забрав їх із квартири й на автомобілі вони направились до місця незаконного перетину кордону. Цього ж дня були затримані прикордонниками, під час прослідування в автомобілі марки «Вольво», темного кольору, під керуванням ОСОБА_17 , неподалік державного кордону.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження, дослідивши технічні носії (диски) зі звукозаписом допиту вказаних свідків, колегія суддів встановила, що вказані вище свідки були допитані слідчим суддею, за участю перекладача, який був попереджений про кримінальну відповідальністю за завідомо неправильний переклад, і при цьому, перекладач здійснив переклад прав та обов`язків свідків, які підтвердили, що права та обов`язки їм зрозумілі. Тому, висновок суду першої інстанції про те, що при допиті слідчим суддею свідків порушень вимог ст. ст. 225, 352 КПК України допущено не було, колегія суддів вважає вірним і таким, що підтверджується звукозаписом допиту останніх. У зв`язку з наведеним доводи апеляційної скарги про те, що показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 були отримані не у передбачений КПК України спосіб, а тому, відповідно до ст. 86 КПК України не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на такі суд не може посилатися при ухваленні судового рішення, відхиляються як такі, що спрямовані на ухилення ОСОБА_6 від відповідальності за вчинене ним кримінальне правопорушення. Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що, задовольнивши клопотання сторони обвинувачення про допит свідків, слідчий суддя не постановив із цього приводу процесуальне рішення ; що допит свідків, у порушення ч. 6 ст. 352 КПК України проведено слідчим органу досудового розслідування, який не є стороною під час судового розгляду кримінального провадження та не наділений повноваженнями здійснювати допит осіб у судовому засіданні; що перед початком допиту, в порушення ч. ч. 1, 2 ст. 352 КПК України, особи, яких допитував слідчий, не приведені до присяги свідків та в індивідуальному порядку не попереджені про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання; що, допитуючи зазначених осіб, слідчий органу досудового розслідування безпосередньо задавав їм запитання на російській мові, без участі перекладача, який був залучений до проведення допиту; що слідчий задавав свідкам навідні запитання, що суперечить вимогам ч. 6 ст. 352 КПК України щодо здійснення прямого допиту; що в порушення вимог ст. 225 КПК України допит свідків, що мав місце 20.10.2015, проведено без участі сторони захисту, хоча повідомлення про підозру ОСОБА_6 вручено за часом відразу після допиту даних свідків, що у свою чергу свідчить про порушення права ОСОБА_6 на перехресний допит і, відповідно до ч. 1 та п. 5 ч. 2 ст. 87 КПК України дає підстави визнати показання свідків недопустимими доказами, колегія суддів, з урахуванням вищенаведеного, відхиляє. При оцінці доводів апеляційної скарги в цій частині, колегія суддів безпосередньо, за участі сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 , прослухала протоколи допиту вказаних вище свідків. Прослухавши протоколи допиту свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , колегія суддів вважає, що слідчий обґрунтовано звернувся до слідчого судді із клопотанням про допит вищевказаних свідків, оскільки зазначені свідки не є громадянами України, а є громадянами інших країн, які підлягають видворенню з України, що, звертаючись із клопотанням, слідчий врахував, що ці обставини унеможливлюватимуть допит свідків судом під час розгляду кримінального провадження. Оскільки на момент допиту свідків жодній особі не повідомлялось про підозру в скоєнні злочину, тому допит свідків проведено за відсутності сторони захисту. Прослухавши протоколи допиту, колегія суддів також вважає, що допит свідків проведено слідчим суддею за участі перекладача, а не слідчим ; перед початком допиту свідки попереджені про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання ; зміст запитань не свідчить про те, що свідкам задавались навідні питання. Зміст ст. 225 КПК України не вимагає після задоволення клопотання сторони обвинувачення про допит свідків, постановлення слідчим суддею окремого процесуального рішення.
Із протоколу огляду місця події від 16.10.2015 вбачається, що на ділянці дороги між населеними пунктами м. Берегово та с. Дийда, Берегівського району, на узбіччі дороги стояв автомобіль марки «Volvo V40», синього кольору, з реєстраційним номерним знаком Республіки Польща « НОМЕР_1 », який був зупинений співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_5 . В автомобілі знаходилися чотири особи: один чоловік слов`янської зовнішності на місці водія та три особи арабської зовнішності, один з яких сидів на передньому пасажирському сидінні, а два інших - на задньому сидінні. Під час зясування даних про їх особи особа слов`янської зовнішності представилась громадянином України ОСОБА_6 та пред`явив паспорт громадянина України, а також закордонний паспорт. Пасажири автомобіля представились на російській мові наступними особами: громадянином Сирії ОСОБА_23 , громадянином Сирії ОСОБА_24 та громадянином Іраку ОСОБА_18 . При зясуванні причин та мети перебування у вказаному районі ОСОБА_6 повідомив, що здійснював перевезення вказаних осіб на прохання особи на ім`я ОСОБА_25 . Самого ОСОБА_25 зі слів ОСОБА_6 останній не бачив, а його номер ОСОБА_25 передав його знайомий із Франції гр. Єгипту на ім`я ОСОБА_26 . При цьому, ОСОБА_26 запропонував заробити грошей у розмірі 150 доларів СІЛА за перевезення осіб із м. Ужгород до визначеного місця в район с. Дийда Берегівського району. Двоє громадян Сирії та один громадян ОСОБА_19 на російській мові повідомили, що у вказану місцевість вони прибули з метою подальшого незаконного слідування в країни Західної Європи, що відповідних документів, які можуть слугувати підставами для перетину державного кордону не мають. Крім цього, громадяни Сирії та громадянин Іраку повідомили, що ОСОБА_6 перевозив їх до державного кордону України, звідки повинен був допомогти їм нелегально потрапити до однієї з країн Європи, був обізнаний з їх намірами (т. 1, а. к. п. 5-12).
Із протоколу огляду від 19.10.2015 вбачається, що в ході огляду місця події від 16.10.2015 року було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «НТС 616», чорного кольору, з карткою мобільного оператора «Life» № НОМЕР_6 , який належить громадянину Сирії ОСОБА_21 ; мобільний телефон марки «iPhone 4» із карткою мобільного оператора «Life» № НОМЕР_7 , який належить громадянину Іраку ОСОБА_27 . У ході огляду предметів у контактах, записаних у мобільному телефоні ОСОБА_21 був виявлений номер телефону № НОМЕР_4 , яким користувався ОСОБА_6 , а в ході огляду меню вхідних та вихідних з`єднань зафіксовані вхідні та вихідні з`єднання з номера телефону № НОМЕР_4 , а саме, 12.10.2015, 13.10.2015 п`ять разів, 14.10.2015, 15.10.2015 - двічі, 16.10.2015 - тричі (т. 2, а. к. п. 56-71).
Із протоколу огляду від 19.10.2015 також убачається, що під час огляду мобільного телефону ОСОБА_6 , у меню журнал викликів/вихідні наявний номер телефону № НОМЕР_8 , що належить ОСОБА_21 , який також наявний у журналі викликів/вхідні, та в журналі викликів/пропущені (т. 2, а. к. п. 32-37).
Протоколами пред`явлення осіб для впізнання по фотознімках від 18.10.2015 підтверджено, що свідки - громадянин ОСОБА_28 та громадянин Сирії ОСОБА_21 впізнали свідка ОСОБА_12 , як особу в квартирі якої вони проживали в м. Ужгороді, куди їх поселив ОСОБА_6 , а ОСОБА_12 приносив їм продукти харчування, за які вони платили гроші. Це було безпосередньо перед незаконним переправленням їх з України в Угорщину (т. 1, а. к. п. 122-125, 132-135).
При оцінці доказів та доводів апеляційної скарги також ураховується те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні які-небудь дані про те, що у свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 були підстави для обмови ОСОБА_6 .. Показання вказаних свідків колегія суддів вважає логічними, послідовними, такими, що не містять суперечностей і такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийняв їх до уваги, надавши їм перевагу та визнавши їх достовірними, при цьому, відхиливши показання обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що інкримінованого йому злочину не вчиняв. Під час розгляду справи апеляційним судом обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 , не вказували на наявність даних про те, що вказані вище свідки зацікавлені у результатах розгляду справи.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вищенаведені докази в їх сукупності, які є достовірними, допустимими, зібраними відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, у тому числі із врахуванням вимог ст. ст. 85-89 КПК України, підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України злочину, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності наведених вище доказів. У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій, у зв`язку із чим, колегія суддів відхиляє як необґрунтовані та не підтверджені матеріалами кримінального провадження й доводи апеляційної скарги захисника про те, що інші докази сторони обвинувачення, які були досліджені в судовому засіданні, зокрема, протокол огляду місця події від 16.10.2015, протокол огляду речових доказів від 19.10.2016, копії протоколів пред`явлення осіб для впізнання по фотознімках від 18.10.2015, жодним чином не свідчать про наявність в діях ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Перевіркою справи в апеляційному порядку не виявлено порушень норм Конституції України, у тому числі передбачених статтею 62 Конституції України, норм Кримінального процесуального кодексу України, які тягнуть скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд, у тому числі істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, та обґрунтованість судового рішення в частині доведеності вини та кваліфікації дій, та які є безумовною підставою для його скасування і, зокрема, порушення права особи на захист.
Крім того, з вироку вбачається, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких; особу обвинуваченого; обставини, що пом`якшують покарання обвинувачений ОСОБА_6 відповідно до ст. 89 КК України не судимий (т. 1, а. к. п. 30, 33, 36), має на утриманні трьох неповнолітніх дітей (т. 1, а. к. п. 40), за місцем проживання характеризується позитивно (т. 1, а. к. п. 42); відсутність обставин, що обтяжують покарання. Крім того, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд врахував принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і прийшов до висновку про можливість застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України та призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 332 КК України. З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, справедливим.
При оцінці доводів апеляційної скарги колегія суддів також врахувала, що злочинними діями будь-кому як матеріальну, так і моральну шкоду завдано не було, характер скоєних дій та обставини, за яких вчинено діяння. Крім того, при оцінці доводів апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_6 не займається суспільно-корисною працею, колегія суддів зазначає, що право на працю є конституційним правом кожної особи, що реалізація (не реалізація) цього права особою не свідчить про суспільну-небезпечність тієї чи іншої особи. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор не врахувала, що ОСОБА_6 працював таксистом, не спростувала докази, які підтверджують указане. При оцінці доводів прокурора про те, що виправлення та попередження нових злочинів можливі лише з ізоляцією ОСОБА_6 від суспільства, колегія суддів зазначає, що позбавлення волі на строк п`ять років є тривалим, що саме за вказаний період часу ОСОБА_6 може виправитись та перевиховатись. Тому, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України, колегія суддів відхиляє. Відхиляючи доводи апеляційної скарги в цій частині, колегія суддів враховує положення ч. 2 ст. 66 КК України, яким передбачено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті; що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, обставинами, що його пом`якшують суд визнав те, що обвинувачений ОСОБА_6 відповідно до ст. 89 КК України не судимий, наявність у нього на утриманні трьох неповнолітніх дітей, його позитивну характеристику за місцем проживання; що обтяжуючих покарання обставин у кримінальному провадженні судом не встановлено. Тому, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України є обґрунтованим і належним чином вмотивованим. При оцінці доводів апеляційної скарги та прийнятті судового рішення колегія суддів зазначає, що прокурор не вказував на те, чому за скоєні ОСОБА_6 діяння призначене покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років буде несправедливим, а покарання, про призначення якого він клопоче 7 років позбавлення волі, буде справедливим.
Разом із тим, призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації транспортного засобу марки «Volvo V 40», реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , та інших засобів вчинення злочину свідоцтва про реєстрацію автомобіля марки № «Volvo V 40» № НОМЕР_3 , ключа запалювання до цього автомобіля, мобільного телефону марки «SAMSUNG», білого кольору із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «LIFE» (ТОВ «Астеліт») № НОМЕР_4 , суд першої інстанції не врахував те, що Законом України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації" 1019-VIII від 18.02.2016 внесено зміни до Кримінального кодексу України, у тому числі й до ст. 332, зокрема, виключено покарання у виді конфіскації транспортних засобів або інших засобів вчинення злочину; що згідно ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, однак мають судимість.
Тому, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що, застосувавши щодо ОСОБА_6 спеціальну конфіскацію, суд не врахував те, що санкцією ст. 332 КК України застосування такої не передбачено, заслуговують на увагу, і посилання на конфіскацію транспортного засобу марки «Volvo V 40», реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , та інших засобів вчинення злочину, підлягає виключення з резолютивної частини вироку.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які б могли слугувати безумовною підставою для його скасування та ухвалення нового, апеляційний суд не вбачає, тому доводи апеляційної скарги про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, колегія суддів відхиляє.
При прийнятті рішення колегія суддів враховує вимоги ст. 26 КПК України, зокрема, те, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та в спосіб, передбачених цим Кодексом; ст. 404 цього Кодексу в частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги, у тому числі те, що прокурор не подала будь-які докази, які свідчать про суспільну-небезпечність особи ОСОБА_6 ..
Крім того, частиною 5 статті 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII, передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбутого ним покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 11 серпня 2016 року до 20 червня 2017 року, включно.
При прийнятті рішення про початок строку відбування покарання, а відповідно й зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбутого покарання, ураховується те, що ОСОБА_6 був затриманий 11.08.2016, у зв`язку із чим, саме з указаного числа необхідно рахувати початок строку відбування ним покарання; що положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року діяли до 20.06.2017.
При прийнятті рішення про зарахування судом строку попереднього ув`язнення до строку покарання колегія суддів також враховує положення частини 2 ст. 5 КК України, відповідно до якої закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, не має зворотної дії в часі. Тому до строку відбутого покарання підлягає зарахуванню лише строк до 20 червня 2017 року - часу внесення до ст. 72 КК України відповідних змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу, яку подала прокурор відділу нагляду за дотриманням законів органами СБУ та ДПСУ управління нагляду в кримінальному провадженні ОСОБА_5 задовольнити частково, а апеляційну скаргу, яку подав адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення.
З резолютивної частини вироку Берегівського районного суду Закарпатської області від 11 серпня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 виключити посилання на конфіскацію транспортного засобу автомобіля «Volvo V 40», реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , та інших засобів вчинення злочину.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26.11.2015 року та ст. 5 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 до строку відбутого ним покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 11 серпня 2016 року до 20 червня 2017 року, включно.
Початок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_6 встановити з 11 серпня 2016 року.
У решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців із дня її проголошення.
Судді :