АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/459/17 Справа № 207/2485/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001181 від 30 липня 2016 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, освіта середня, неодруженого, неповнолітніх дітей не має, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 11.09.1996 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 140, ст. 43 КК України в ред. 1960 року до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з приєднанням не відбутого строку, до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнився 22.08.2002 року умовно - достроково, не відбутий термін 3 місяці 7 днів;

- 26.06.2002 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 23.08.2005 року умовно - достроково, не відбутий термін 5 місяців 5 днів;

- 19.04.2006 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК України до 4 років позбавлення волі, з приєднанням не відбутого терміну, до відбуття 4 роки 1 місяць позбавлення волі; звільнився 15.01.2010 року за відбуттям строку покарання;

- 06.09.2011 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 19.11.2013 року умовно - достроково, не відбутий термін 1 рік 2 місяці 1 день;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 176,20 грн. у дохід держави.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, судимості не зняті і не погашені, повторно, 30.07.2016 року, приблизно о 06.00 годині, знаходячись біля будинку № 24 "А" по вул. 8-го Березня в м. Кам`янське, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, підійшов до раніше йому не знайомої потерпілої ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливою метою, ОСОБА_7 застосовуючи насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вдарив долонею правої руки потерпілу ОСОБА_10 по голові, після чого відкрито викрав з її рук майно, а саме, жіночу сумку в якій знаходилося: мобільний телефон «LG Bello», вартість якого становить 2 465 грн.; один долар США вартість якого станом на 30.07.2016 року згідно офіційного курсу Національного банку України становить 24 грн. 79 коп., грошові кошти в сумі 770 грн., а всього на загальну суму 7 170 грн. 19 коп.

Заволодівши викраденим майном, обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій майнової шкоди на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Баглійського району суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року змінити, призначивши ОСОБА_7 покарання, із застосуванням вимог ст.75 КК України та надати йому можливість довести, що він може стати на путь виправлення.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що оскаржуваний вирок необхідно змінити, призначивши засудженому більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановленого санкцією ч.2 ст. 186 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, оскільки не були належним чином з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого, а саме: обвинувачений як на досудовому так і на судовому слідстві під час допиту його в якості підозрюваного, обвинуваченого визнавав вину у скоєному ним злочині в повному обсязі, підтвердив усі ті обставини, які були встановлені досудовим слідством, пов`язаних із скоєним ним злочином, щиро розкаявся у скоєному ним злочині. При цьому активно сприяв розкриттю злочину на досудовому слідстві.

Вважає, що вказані вище обставини з підстав передбачених п.1 ч.1 ст. 66 КК України є обставиною, що пом`якшують покарання засудженого при призначенні покарання передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Крім того, зазначає, що обвинувачений на судового слідстві під час надання своїх показів зобов`язався відшкодувати шкоду (матеріальну та моральну) заподіяну потерпілій зазначену в обвинувальному акті і виконав своє зобов`язання.

Разом з тим, зазначає, що судом першої інстанції під час призначення покарання не було враховано ту обставину, що в ході судового слідства сама потерпіла звернулася до суду з заявою в якій просила не карати суворо обвинуваченого.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку з суттєвим порушенням норм кримінального процесуального законодавства.

Вважає, що суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром є несправедливим через м`якість, оскільки суд при призначенні покарання в повній мірі не врахував тяжкість та суспільну небезпеку скоєного правопорушення та особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за корисливі злочини та кожного разу йому призначалось покарання у виді 4 років позбавлення волі, а отже судом не досягнуто мети покарання виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та пом`якшити останньому покарання, призначивши покарання з іспитовим строком, доводи прокурора, яка просила апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Фактичні обставини кримінального правопорушення, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, судом першої інстанції встановлено в порядку ч.3 ст.349 КПК України та визнано доцільним частково дослідити письмові матеріали кримінального провадження.

В зв`язку із викладеним фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України апеляційним судом не перевіряються оскільки, в апеляційних скаргах захисника обвинуваченого та прокурора не оскаржуються.

Перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає доводи захисника обвинуваченого та прокурора, викладені в апеляційних скаргах щодо невідповідності призначеного покарання необґрунтованими.

Колегія суддів погоджується з висновками суду щодо призначення покарання обвинуваченому з урахуванням пом`якшуючих обставин, які наведені судом у вироку - щире каяття та відшкодування завданої шкоди потерпілій.

Крім того, судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України були враховані дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, має не зняті і непогашені судимості.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вказує, що судом першої інстанції не було враховане, що обвинуваченим відшкодовано потерпілій матеріальну та моральну шкоду завдану злочином, що не відповідає дійсності, оскільки суд у вироку вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_11 врахував те, що обвинувачений матеріальну шкоду потерпілій відшкодував, що стосується відшкодування моральної шкоди, дана обставина матеріалами кримінального провадження не підтверджується.

Крім того, колегія суддів вважає, що не можна визнати слушними доводи захисника обвинуваченого про те, що суд при призначені покарання не врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він визнавав вину у скоєному ним злочині в повному обсязі, щиро розкаявся, та те, що потерпіла просила суворо його не карати, оскільки дані обставини зазначені в оскаржуваному вироку та враховані при призначенні обвинуваченому покарання.

Доводи захисника обвинуваченого про необхідність визнання обставиною, що пом`якшує покарання активне сприяння обвинуваченим розкриттю злочину, колегія суддів не вважає слушними, оскільки дана обставина не визначена як пом`якшуюча в обвинувальному акті та матеріалами кримінального провадження не підтверджується.

Відповідно до аналізу норми закону, яка регламентує застосування ст. 69 КК України, слід зазначити, що застосування вимог ст. 69 КК можливе за наявності лише кількох обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину. Тому, якщо судом встановлені лише обставини, що пом`якшують покарання, але разом з тим у справі відсутні дані, які істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину та дані про особу виключають можливість припустити, що призначення більш м`якого покарання здатне забезпечити виправлення обвинуваченого, застосування ст. 69 КК є неприпустимим.

За змістом ст. 69 КК при вирішенні питання про можливість перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин, суд повинен установити декілька обставин, що пом`якшують покарання, та мотивувати, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Оскільки на думку колегії суддів а ні судом першої інстанції, а ні апеляційним судом у ході розгляду апеляційної скарги не встановив обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, відсутні підстави для застосування ст. 69 КК України.

Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому, покарання в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини скоєння злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, має не зняті і непогашені судимості, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, завдану злочином матеріальну шкоду відшкодував, вину визнав повністю, розкаюється у вчиненому, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідності за аналогічні злочини, відбував покарання у місцях позбавлення волі та після умовно - дострокового звільнення, маючи невідбуте покарання обвинувачений не став на шлях виправлення та знову скоїв аналогічний злочин, що свідчить про рівень суспільної небезпечності особи винного.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції не було підстав за для призначення обвинуваченому умовного покарання з іспитовим строком, оскільки вказані вище дані про особу обвинуваченого свідчать про небажання обвинуваченого виправитися та бути законослухняною особою.

Колегія суддів вважає що суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання за ч. 2 ст. 186 КК України з урахуванням того, що обвинувачений щиро каявся у скоєному злочині, вину визнав повністю, завдану злочином шкоду відшкодував, тому суд призначив покарання з урахуванням вимог ст. 69-1 КК України в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України, тобто при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

А ні в апеляційній скарзі, а ні у судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції, обвинувачений та його захисник не навели інших переконливих підстав для пом`якшення кримінального покарання, та застосування вимог ст. 75 КК України, а також обставин, які істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину та є підставами для застосування вимог ст. 69 КК, а тому колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та застосування щодо обвинуваченого вимог ст.ст. 69, 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових правопорушень та узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для зміни, скасування вироку, колегія суддів не встановила, а отже підстав для задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого та прокурора не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4