АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 595/1610/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/19/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

із застосуванням технічного комплексу Оберіг,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бучацького районного суду від 21 вересня 2016 року, яким -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого в силу ст.89 КК України, -

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання в виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробування з встановленням йому іспитового строку 3 роки з покладення обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 4145 грн. 70 коп. судових витрат в користь держави.

Скасовано арешт на автомобіль марки «Фольсваген-Кадді», д.н.з. НОМЕР_1 та повернуто власнику ОСОБА_7 для користування.

Вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за кримінальні правопорушення, які ним вчинено за наступних обставин.

Так, 31.10.2014 року о 23 год. 30 хв. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , переслідуючи корисливий мотив та мету особистого збагачення, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає та їхні дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом демонтажу колодязя, який розміщений навпроти будинку ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 таємно викрали водяний насос марки QGDA 2-60-0,65, вартістю 2 854 грн., заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на дану суму.

Повторно з метою таємного викрадення чужого майна, в ніч з 31.10.2014 року на 01.11.2014 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , переслідуючи мету особистого збагачення, шляхом демонтажу колодязя, який розташований навпроти будинку ОСОБА_12 , що по АДРЕСА_2 таємно викрали водяний насос марки «QGDA 2-60-0,65», вартістю 2 854 гривні, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду.

Крім цього, 03.02.2015 року, о 02 год. 30 хв. ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , переслідуючи корисливий мотив, шляхом вільного доступу до території саду, який належить ФГ Гадз, що по вул. Горішній, 79, с. Трибухівці Бучацького району, проникли на територію, звідки таємно викрали металеву сітку, висотою 2 метри та довжиною 50 метрів, вартістю 2 660 грн., спричинили ФГ Гадз матеріальну шкоду на дану суму.

В ніч з 09.05.2015 року на 10.05.2015 року ОСОБА_7 . За попередньою змовою з ОСОБА_10 на автомобілі марки Volkswagen Caddy, д.н.з. НОМЕР_1 прибули на хутір Верховина, Бучацького району, де з території господарства ОСОБА_13 , звідки таємно викрали 7 дерев`яних вуликів, вартістю 1 000 грн. за один, з п`ятьма бджолосім`ями, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на 7650 грн.

27.05.2015 року близько 01 год. 10 хв. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , переслідуючи мету особистого збагачення, шляхом демонтажу колодязя, який розташований навпроти будинку ОСОБА_12 , що по АДРЕСА_2 , таємно викрали водяний насос марки «QGDA 2-60-0,65», вартістю 2 854 гривні, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду.

27.05.2015 року біля 01 год. 30 хв. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 ,з метою особистого збагачення, шляхом демонтажу колодязя, який розташований навпроти будинку ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_2 , таємно викрали водяний насос марки ВОДОЛЕЙ БЦПЄ 0,32-32 вартістю 1 505 грн., заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на дану суму.

Аналогічним чином ОСОБА_7 27.05.2015 року біля 23 год. за попередньою змовою з ОСОБА_10 , з метою особистого збагачення, шляхом демонтажу колодязя, який розташований навпроти будинку потерпілого ОСОБА_14 по АДРЕСА_2 таємно викрали водяний насос марки ОHJ, вартістю 2 560 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на ану суму.

Також 24.02.2015 року, близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_7 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , з корисливих мотивів зайшли на територію саду, який належить ФГ Гадз, що по вул. Горішній, 79 с. Трибухівці Бучацького району, звідки таємно викрали 2 водяні помпи, марки Еbага Winner 4N10-30/5.5, вартістю 24 570 грн., 700 погонних метрів водостійкого кабелю ВПП-6, вартістю 6 615 грн., 120 метрів погонних кабелю ПВС 3x1, вартістю 850,5 грн., клапан зворотній, 2 штуки, вартістю 416,74 грн., 4 штуки електродних датчиків рівня ЕДУ-1-1, вартістю 234,72 грн., 120 погонних метрів труби ПЕ ду 63 (10atm) вартістю 3 957,66 грн., спричинивши ФГ Гадз матеріальну шкоду на загальну суму 36 644 грн. 62 коп.

27.02.2015 року у вечірній час ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , з метою особистого збагачення, шляхом пошкодження вікна, незаконно проникли в приміщення автомайстерні, розташованої по АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_15 , звідки таємно викрали 8 автомобільних радіаторів, вартістю 3 000 грн., 2 електродрилі, марки «BOSCH», вартістю 800 грн. кожна, електро-компресор, марки Tank of Air Compressor моделі DO47BM-50, вартістю 2 299 грн. 50 коп., електрозварювальний апарат, марки Дніпро вартістю 2 429 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 9 328 грн. 50 коп.

Крім цього, в ніч з 25.05.2015 року на 26.05.2015 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи в с. Медведівці Бучацького району, шляхом віджиму рами вікна, таємно проникли в гаражне приміщення, що належить ОСОБА_9 та заходиться по АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали болгарку марки BOSCH, вартістю 650 грн., бензопилу марки STIHL, вартістю 1 500 грн., велосипед марки Votone Zic, вартістю 2 706 грн., 30 метрів продовжувача, вартістю 479 грн., болгарку марки Електромаш вартістю 444 грн., набір ключів в кількості 215 предметів марки Mannesmann 2 380 грн., ручний ударний електродриль марки Струм, вартістю 336 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 8 495 грн.

29.05.2015 року о 01 год. 15 хв. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , шляхом пошкодження вікна, таємно проникли в підвальне приміщення недобудованого будинку, розташованого по АДРЕСА_5 та який належить ОСОБА_16 , звідки таємно викрали паливний котел марки Viadrus вартістю 18 999 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 18 999 грн.

15.06.2015 року о 01 год. 10 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в с. Пишківці Бучацького району, переслідуючи мету особистого збагачення, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, незаконно проник в приміщення гаражу, який належить ОСОБА_17 , звідки таємно викрав 30 метрів маскувальної сітки вартістю 2 000 грн., 3 кардани до вантажного автомобіля Камаз вартістю 1 000 грн. кожен, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 5 000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 просить вищевказаний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, ч.3 ст.185 КК України, ч.1 ст.263 КК України та призначити покарання за: ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі; ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Зазначає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не надав оцінки доказам та не кваліфікував дії ОСОБА_7 за фактом придбання, носіння, зберігання ним вогнепальної зброї, тобто вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Заслухавши суддюдоповідача, прокурора, який в судових дебатах підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які в судових дебатах, а обвинувачений і в останньому слові просили апеляційну скаргу задовольнити частково, думку потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України вирок суду переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження про обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

Колегія суддів, вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Так, як вбачається з обвинувального акту щодо ОСОБА_7 органами досудового розслідування окрім вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України йому пред`явлено обвинувачення ще і у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 КК України.

Зокрема, в тому, що він навесні 2014 року, перебуваючи на території центрального ринку в м. Тернополі, у невстановленої досудовим слідством особи придбав два предмети, які за своїми зовнішніми ознаками схожі на пістолети і відповідно до висновку судово-балістичної експертизи №1.2202/15 та №1.2-200/15 від 23.06.2015, є вогнепальною зброєю - короткоствольним гладкоствольним револьвером, виготовлена шляхом переробки саморобним способом (розточки камор барабану), 4 мм травматичної несмертельної дії марки Ekol Python 3 за номером E3UP-13101134, та револьвером Stalker за номером № НОМЕР_2 .

Дану вогнепальну зброю ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу того ж дня перевіз з м. Тернопіль до місця свого проживання в с. Пишківці Бучацького району Тернопільської області, де зберігав у власному житловому будинку до 15.06.2015, після чого, в ході проведення обшуку їх було вилучено працівниками міліції.

Крім того влітку 2012 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на сміттєзвалищі, яке розміщене біля с. Пишківці Бучацького району знайшов п`ять предметів, які за своїми зовнішніми ознаками схожі на детонатори та згідно висновку судово-балістичної експертизи №6791 від 20.06.2015, є детонаторами підривника АВ-1 для спорядження авіаційних бомб, споряджених вибуховою речовиною, придатною для проведення вибуху-тетрилом, маса якого становить 821,21 грам, які переніс із сміттєзвалища в свій житловий будинок, розташований с. Пишківці Бучацького району Тернопільської області.

Також ОСОБА_7 в період з літа 2012 року по 19.06.2015року без передбаченого законом дозволу незаконно зберігав біля гаражу на території свого домогосподарства за адресою: с. Пишківці, Бучацького району Тернопільської області, вибухову речовину, тетрил, маса якого становить 821,21 грам.

Згодом, 19.06.2015 під час проведення слідчого експерименту із ОСОБА_7 , з метою добровільної видачі вибухової речовини, він вказав на місце її зберігання та видав вказану вибухову речовину.

В ході судового розгляду кримінального провадження захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_18 до суду було подано клопотання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 по факту незаконного придбання, зберігання вибухової речовини-тетрил, маса якої становить 821,21 грам на підставі ч.3 ст.263 КК України та п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Дане клопотання судом задоволено, ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України на підставі ч.3 ст.263 КК України у зв`язку з добровільною здачею ним наявної у нього вибухової речовини органу влади, закривши кримінальне провадження відносно нього за ч.1 ст.263 КК України на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, оскільки останній згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 19.06.2015 року добровільно видав вибухову речовину-тетрил працівникам міліції.

Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог п.п. 1-8 ч.1 ст.368 КПК України, в мотивувальній частині вироку не зазначив і не дослідив, окремо за кожним кримінальним правопорушенням всі епізоди обвинувачення, висунутого ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акта. Зокрема, суд не дав жодної юридичної оцінки факту незаконного придбання, зберігання вогнепальної зброї -короткоствольного гладкоствольного револьвера, травматичної несмертельної дії, марки Ekol Python 3 та револьвера Stalker .

У відповідності до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги ст.337 КПК України, провівши судовий розгляд з порушенням меж висунутого ОСОБА_7 . Обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, що в свою чергу свідчить про неповноту судового розгляду і істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, та які виключають можливість ухвалення апеляційним судом нового вироку, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 409, 412, 415 КПК України - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, та в ході якого належить усунути вищевказані порушення і ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.

При цьому також слід мати на увазі, що у відповідності до вимог ст.334 КПК України та роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року із змінами станом на 30 травня 2008 року Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку , виходячи з принципу презумпції невинуватості, в обвинувальному вироку не слід вказувати конкретні прізвища осіб, вину яких не доведено.

Не дивлячись на презумпцію невинуватості, суд, формулюючи обвинувачення ОСОБА_7 , в порушення вказаних вимог Закону та ст. 62 Конституції України, послався в ньому на особу, вину якої не доведено, зокрема, на ОСОБА_10 .

Якщо при новому розгляді справи суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, то з огляду на вимоги ст.65 КК України застосування ст.75 КК України при призначенні покарання є невірним.

На підставі наведено та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412-415, 416, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково, вирок Бучацького районного суду від 21 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала апеляційної інстанції оскарженню не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2