Справа № 423/2956/16-к
Провадження № 11-кп/782/10/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Сєвєродонецьку Луганської області матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 , поданою на вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 23.11.2016 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , у с. Троїцьке Попаснянського району Луганської області, є громадянином України, не працює та не має неповнолітніх утриманців, раніше засуджений 01.09.2016 року за вироком Попаснянського районного суду Луганської області, за ч.3 ст. 186 КК України до 3 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання, на підставі ст. 75 КК України, на 1 рік, зареєстрований у АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185,ч.3 ст. 186 КК України із призначенням покарання:

за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 03 роки;

за ч.3 ст. 186 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 04 роки.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 04 роки.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Попаснянського райсуду Луганської області від 01.09.2016 року більш суворим покаранням, призначеним за нинішнім вироком, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 04 роки, із вирахуванням початку строку відбування покарання з 29 серпня 2016 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахований строк його попереднього ув`язнення з 29.08.2016 року по 23 листопада 2016 року, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Вироком суду встановлено, що 25.08.2016 року, приблизно о 16 годині, ОСОБА_7 ,діючи повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 , та, не зважаючи на присутність потерпілої ОСОБА_9 та очевидність своїх дій для неї, відкрито заволодів електричним ліхтарем «FOX GF63В» вартістю 100 грн.

25.08.2016 року, о 22 годині, ОСОБА_7 , діючи повторно, шляхом зламу вхідної двері, зайшов до приміщення літньої кухні у будинку АДРЕСА_2 , та таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_10 продукти харчування та велосипед, спричинивши матеріальні збитки у розмірі 2150 грн.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі перший заступник прокурора Луганської області ОСОБА_8 , не оспорюючи правильність встановлених та викладених у вироку фактичних обставин справи, правильності юридичної кваліфікації дій ОСОБА_7 , разом з тим, просить вирок суду скасувати у частині призначеного покарання, винести свій вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч.3 ст. 185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 03 роки, за ч.3 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 04 роки; відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 04 роки.

Вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 01.09.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України, із звільненням його у порядку ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку на 01 рік, прокурор просить виконувати самостійно і вважає, що судом під час призначення покарання не застосований закон, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень п. 23 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні декількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи із його виду та розміру. Коли особа, щодо якої було застосовано таке звільнення, вчинила до постановлення вироку по першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

За таких обставин застосування судом вимог ч.4 ст. 70 КК України і принципу поглинення покарань є порушенням закону.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав у повному обсязі свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора та не заперечували проти викладених у ній доводів, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за такими підставами.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

За таких умов, колегія суддів визнає доведеною судом першої інстанції вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, як вони викладені у вироку.
Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України колегія суддів визнає правильною.
Суд першої інстанції обґрунтовано, з урахуванням відсутності заперечень учасників судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
При цьому суд, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції і роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.
Колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора про допущені судом порушення закону України про кримінальну відповідальність і застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до положень п. 23 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні декількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи із його виду та розміру. Коли особа, щодо якої було застосовано таке звільнення, вчинила до постановлення вироку по першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається із змісту вироку, суд призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 04 роки, застосувавши передбачений у ч.1 ст. 70 КК України принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Крім цього, враховуючи ту обставину, що зазначені вище кримінальні правопорушення скоєні ОСОБА_7 до постановлення попереднього вироку Попаснянського районного суду Луганської області від 01.09.2016 року, суд застосував вимоги ч.4 ст. 70 КК України і, також використовуючи принцип поглинення покарань, визначив за сукупністю злочинів остаточне покарання у вигляді 04 років позбавлення волі, не звернувши увагу на те, що ОСОБА_7 був за вироком суду від 01.09.2016 року звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання із випробуванням, строком на 01 рік, і це є підставою для окремого виконання зазначених вироків

Враховуючи цю обставину, колегія суддів, на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, не погіршуючи правового становища обвинуваченого ОСОБА_7 та не маючи передбачених у ст. 420 КПК України процесуальних підстав для ухвалення нового вироку у частині призначеного ОСОБА_7 покарання, вважає за необхідне вирок суду змінити та виключити із резолютивної частини вироку суду посилання на застосування при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання вимог ч.4 ст. 70 КК України та поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 01.09.2016 року, більш суворим, призначеним за останнім вироком.
На підставі викладеного, керуючись ст. 407, 409,413 КК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 23 листопада 2016 року, яким ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186 , ч.4 ст. 70 КК України змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання на застосування при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання вимог ч.4 ст. 70 КК України та поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 01.09.2016 року, більш суворим, призначеним за останнім вироком.
У решті вирок залишити без змін.
Вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 01.09.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України, із звільненням його у порядку ст. 75 КК України від відбування покарання, із встановленням іспитового строку на 01 рік виконувати самостійно.

Ухвала апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку учасниками кримінального провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, у спосіб та порядку, передбаченими ст.ст. 424-427 КПК України.

Судді