Справа № 741/1381/16 провадження № 11-кп/795/429/2017 Категорія - ч.3 ст.185 КК України Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2017 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000474 від 22 серпня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 30 січня 2017 року,

про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Володькова Дівиця Носівського району Чернігівської області,

який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 185 КК України; частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185 КК України

з участю:

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_6 , порушив питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Просив постановити новий вирок, яким визнати обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння, виключити із обставин, що пом`якшують покарання відсутність судимостей та добровільне усунення заподіяної шкоди та вважати ОСОБА_6 засудженим за частиною 3 статті 185; частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185, 70 КК України до покарання призначеного вироком Носівського районного суду Чернігівської області без застосування статей 75,76 КК України.

Вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 30 січня 2017 року:

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та засуджено за частиною 3 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці; за частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі статті 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Відповідно до статті 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Строк випробування ОСОБА_6 постановлено рахувати з дня оголошення вироку.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 307 грн. 86 коп.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено без змін домашній арешт.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказав, що оскільки під час судового розгляду був встановлений факт вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп`яніння, судом безпідставно не визнано вказану обставину, такою, що обтяжує покарання, відповідно до пункту 13 частини 1 статті 67 КК України. Також зазначив, що суд, призначаючи покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого та безпідставно врахував обставини, які пом`якшують покарання добровільне усунення заподіяної шкоди та відсутність судимості. Рішення про застосування статей 75, 76 КК України місцевим судом належним чином не мотивовано.

Як встановлено судом першої інстанції, 14 червня 2016 року близько 22 години 30 хвилин ОСОБА_6 , за попередньою змовою з особою, матеріали досудового розслідування стосовно якої були виділені в окреме провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою викрадення чужого майна, прибув на територію кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке на праві оренди перебуває у користуванні ОСОБА_9 та розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом пошкодження дверей проник до приміщення кухонного блоку, звідки таємно викрав: мішок борошна вищого ґатунку, виробник «Кролевецький хлібокомбінат», вагою 25 кг, вартістю 160 грн., 2 пакети цукру, виробник Згурівський цукровий завод, вагою 5 кг кожний, загальною вартістю 135,50 грн., 6 пакетів приправи «До риби» марки «Любисток», вагою по 30 г кожний, загальною вартістю 26,94 грн., 2 пакети желатину марки «Мрія», вагою по 25 г кожний, загальною вартістю 15,22 грн., упаковку поліетиленових пакетів розміром 26x35 см марки «Сто пудов» в кількості 1 000 шт., вартістю 59,88 грн., електричну м`ясорубку марки «Мулінекс», вартістю 800 грн., електричну м`ясорубку марки «Ельво» 450-02 з овочерізкою вартістю 462,53 грн., блендер марки «A-Plus HB1543», вартістю 274,63 грн., а всього таємно викрав майна потерпілої на загальну суму 1 937,70 грн.

У ніч на 16 червня 2016 року ОСОБА_6 , за попередньою змовою з особою, матеріали досудового розслідування стосовно якої були виділені в окреме провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою викрадення чужого майна прибув на територію кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке на праві оренди перебуває у користуванні ОСОБА_9 та розташоване по АДРЕСА_2 , де шляхом пошкодження скла у вікні проник до приміщення кафе, звідки намагався таємно викрасти: колонки та сабвуфер марки F&D R-50, вартістю 1 820,46 грн.; 700 г твердого сиру 50% марки «ЗвепиГора» вартістю 84 грн.; упаковку соків «Садочок» в кількості 20 шт. ємкістю по 0,2 л, загальною вартістю 99 грн.; дві пляшки ємкістю по 1 л мінеральної води марки «Єсентуки», загальною вартістю 31 грн.; дві пляшки ємкістю по 1 л сильно газованої води марки «Pepsi», загальною вартістю 30 грн., а всього намагався таємно викрасти майна потерпілої на загальну суму 2 064,46 грн., але до кінця свої злочинні дії не довів, так як був виявлений на місці злочину власниками кафе.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , котрі заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання задоволенню не підлягає.

Статтею 370 КПК України, визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях, за встановлених під час судового розгляду фактичних обставин, місцевий суд обґрунтував дослідженими під час судового слідства доказами, які оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

За встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_6 , що виразились у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, кваліфіковані місцевим судом за частиною 3 статті 185 КК України; дії обвинуваченого, що виразились у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, кваліфіковані місцевим судом за частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185 КК України, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог частини 1 статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

З обвинувального акту вбачається, що органом досудового слідства була встановлена обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 щире каяття.

Наявність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , органом досудового слідства встановлено не було (а.к.п. 2-4).

Межі судового розгляду, у відповідності до статті 337 КПК України, визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Така обтяжуюча покарання обставина, як вчинення злочину особою що перебуває в стані алкогольного сп`яніння не була встановлена органом досудового розслідування, а суд має право самостійно вийти за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження.

В матеріалах кримінального провадження мається заява потерпілої ОСОБА_9 від 24 січня 2017 року, за змістом якої вбачається, що завдані їй збитки обвинувачений ОСОБА_10 відшкодував. Претензій вона до нього не має (а.к.п.140).

Якщо обставини, зазначені в частині 1 статті 66 КК України, встановлені щодо конкретної справи, вони повинні бути враховані при призначенні покарання, оскільки це не право, а обов`язок суду. Водночас законодавчий перелік цих обставин не є вичерпним, і відповідно до частини 2 статті 66 КК України при призначенні покарання суд може, має право визнати пом`якшуючими й інші обставини не зазначені в частині 1 статті 66 КК України.

Згідно копії вироку Носівського районного суду Чернігівської області від 27 грудня 2011 року, ОСОБА_10 був засуджений за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК України до покарання у виді арешту на строк чотири місяці (а.к.п. 115,116).

Вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 12 квітня 2012 року, ОСОБА_10 був засуджений за частиною 3 статті 185 КК України із застосуванням статті 69 КК України, за частиною 4 статті 70 КК України, до покарання у виді арешту на строк 6 місяців (а.к.п.112-114).

Відповідно до вимоги УІЗ ГУНП в Чернігівській області, ОСОБА_6 звільнився 25 травня 2012 року за відбуттям строку покарання (а.к.п. 121).

За змістом пункту 8 статті 89 КК України, яка визначає строки погашення судимості, такими, що не мають судимості визнаються, зокрема особи засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкій злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового ) не вичинять нового злочину.

Відповідно до пункту 5 статті 89 КК України, такими, що не мають судимості визнаються, зокрема особи, засуджені до основного покарання у виді арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

З огляду на наведене та враховуючи, що ОСОБА_6 , хоча і був засуджений за злочин, який відповідно до статті 12 КК України відноситься до категорії тяжких, але до покарання у виді арешту, а не до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу, місцевий суд прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_6 є особою такою, що не має судимостей відповідно до статті 89 КК України та врахував цю обставину, як пом`якшуючу при призначенні покарання.

Відповідно до статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За змістом статті 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_6 у відповідності до вимог статті 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, фактичні обставини справи, особу обвинуваченого, його вік, стан здоров`я, сімейній стан, обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За змістом статті 75 КК України, звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням, крім випадків засудження за корупційні злочини, можливе лише у тому випадку, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі не більше п`яти років, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного покарання.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд першої інстанції належним чином мотивував та обґрунтовано звільнив обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, відповідно до статті 75 КК України, з визначенням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, визначених статтею 76 КК України. Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, доводи прокурора щодо необґрунтованості призначення місцевим судом ОСОБА_6 покарання із застосуванням статті 75 КК України, враховуючи позицію прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції щодо можливості призначення обвинуваченому покарання із застосуванням статей 75, 76 КК України, є непереконливими.

Порушень кримінального процесуального та кримінального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б свідчити про неправильність та необґрунтованість призначеного покарання, не вбачається.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 30 січня 2017 року, залишити без задоволення.

Вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 30 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4