АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0007787 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 14.03.2011 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 28.03.2014 року звільненого умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 26 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за

_________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/742/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1
цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного йому вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14.03.2011 року, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 7 місяців 12 днів позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, 29 травня 2015 року приблизно о 10 год., знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою незаконного придбання для особистого вживання, без мети збуту, наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону, домовився в телефонній розмові з особою, відносно якої виділені матеріали в окреме провадження, про придбання вказаного наркотичного засобу, обіг якого обмежено, у кількості 15 г.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання без мети збуту, наркотичного засобу - метадону, ОСОБА_7 , діючи за вказівкою особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, приблизно об 11 год. 10 хв., перерахував на вказаний останньою номер рахунку у «Приватбанку» через термінал відділення «Приватбанку», що розташований по вул. Будівельників, 36 у м. Києві, грошові кошти у розмірі 18 500 гривень. Діючи далі, ОСОБА_7 , того ж дня, скориставшись громадським транспортом, направився до траси сполучення Київ-Бориспіль, де за будівлею зупинки, під деревом забрав поліетиленовий пакет, в якому знаходився футляр з-під окулярів, в якому містились поліетиленові згортки та згортки з фольги з наркотичним засобом - метадоном, та помістив їх до правої кришені спортивних штанів, в які був одягнений, тим самим незаконно придбав, без мети збуту, у великих розмірах наркотичний засіб - метадон. В подальшому, ОСОБА_7 , зберігаючи при собі придбаний наркотичний засіб - метадон, направився за місцем свого проживання, скориставшись при цьому громадським транспортом, чим вчинив незаконне перевезення наркотичного засобу - метадону, у великих розмірах, без мети збуту.

29.05.2015 року приблизно о 13 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, бул. Верховної Ради, 29-а, ОСОБА_7 був зупинений працівниками ВБНОН Дніпровського РУ в м. Києві, яким повідомив, що зберігає при собі наркотичний засіб - метадон.
В подальшому, цього ж дня, в період часу з 14 год. 30 хв. до 15 год. 05 хв., в ході проведення огляду місця події, в присутності двох понятих, у правій кишені спортивних штанів, в які був одягнений ОСОБА_7 , виявлено та в подальшому вилучено футляр з-під окулярів, в якому містилось 8 (вісім) згортків з фольги з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадоном та сильнодіючим лікарським засобом - дифенгідраміном (димедролом), 52 (п`ятдесят два) згортки з поліетилену з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадоном та сильнодіючим лікарським засобом дифенгідраміном (димедролом). Загальна маса наркотичного засобу - метадону у 60 (шістдесяти) згортках складає 4,440 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав, перевіз та зберігав у великих розмірах для особистого вживання, без мети збуту.

Згідно з даними висновку судово-хімічної експертизи №1746 від 16.06.2015 року, надані на дослідження кристалічні порошкоподібні речовини білого кольору, масою по 0,19 г. (об.1-60) містять наркотичний засіб - метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). Маса в речовинах (об.1-60) дифенгідраміну (димедролу) становить по 0,066 г дифенгідраміну (димедролу) та по 0,074 г - метадону. Загальна маса дифенгідраміну (димедролу) дорівнює 3,960 г. (об.1-60). Загальна маса метадону становить - 4,440 г. (об.1-60).

На вказаний вирок суду прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_7 до відбування остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні покарання судом фактично не враховано конкретні обставини по справі і те, що вчинений злочин, згідно ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості та вчинений за наявності двох кваліфікуючих ознак.
При цьому, характеризуючі дані, встановлені судом щодо ОСОБА_7 , не дозволяють суду зробити обґрунтоване припущення, що призначення мінімального покарання буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами, оскільки ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, до того ж вчинив даний злочин під час умовно-дострокового звільнення, постійного місця роботи не має, соціально-корисною працею не займається.
Також при призначенні покарання судом належним чином не враховано таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину, предметом якого були наркотичні речовини у великих розмірах, що значно підвищує суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_7 дій. Разом з тим, даний злочин ОСОБА_7 вчинив, будучи особою, судимою за ч. 2 ст. 307 КК України, що також підвищує суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим дій та характеризує його як особу, схильну до вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних речовин.
До того ж, суд при призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинення вказаного злочину, належним чином не взяв до уваги обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, а саме - рецидив злочину, що вказує на стійку антисоціальну поведінку обвинуваченого та схильність до вчинення умисних злочинів, небажання останнього стати на шлях виправлення та робити належні висновки із вчинених ним дій.
Крім того, судом не враховано позицію прокурора у справі стосовно визначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань - остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Таким чином, на думку апелянта, судом за наявності двох кваліфікуючих знак, а саме - вчинення злочину особою, раніше судимою за ч. 2 ст. 307 КК України, та вчинення злочину, предметом якого були наркотичні речовини у великих розмірах, а також обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочинів, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України фактично призначено мінімальне покарання, передбачене санкцією вказаної статті, що за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого та його захисника проти її задоволення, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються наявними в ньому доказами в їх сукупності, яким суд першої інстанції дав належну оцінку, та ніким не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України є правильною і також в апеляційній скарзі не заперечується.

Що стосується доводів прокурора про призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, невиправдано м`якого покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, то вони є слушними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, районний суд, визначаючи ОСОБА_7 вид покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий і вчинив новий умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, будучи умовно-достроково звільненим від відбування покарання за попереднім вироком, не працює, не одружений, повністю визнав вину у вчиненому та щиро розкаявся, що визнано обставиною, яка пом`якшує його покарання, а рецидив злочинів - як обставину, що його обтяжує, та прийшов до законного і обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, покарання саме у виді позбавлення волі.
Водночас, призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 за цей злочин покарання у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі, тобто у розмірі, наближеному до мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, є явно несправедливим через його м`якість, на що обґрунтовано вказує прокурор.
При цьому, визначаючи покарання ОСОБА_7 у такому розмірі, суд першої інстанції фактично лише формально врахував, що ним вчинено злочин середньої тяжкості.

Поряд з цим, судом не враховано конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 цього злочину, а саме те, що його предметом були наркотичні засоби у великих розмірах; в недостатній мірі враховано судом і те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався, в т.ч. і за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за які відбував реальне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, але, 28.03.2014 року звільнившись умовно-достроково на строк 1 рік 6 місяців 26 днів, належних висновків для себе не зробив і, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, 29.05.2015 року вчинив даний злочин.

Таким чином, колегія суддів вважає, що районний суд, призначаючи обвинуваченому строк покарання в майже мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 309 КК України, не повною мірою врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, а також судом недостатньо враховано при призначенні покарання обтяжуючу обставину рецидив злочинів.

Тому, визнаючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення ОСОБА_7 надто м`якого покарання переконливими і обґрунтованими, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню за м`якістю, так як місцевим судом не враховано в повному обсязі вимоги ст. 65 КК України.

За таких обставин, виходячи із засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, керуючись ст.ст. 65, 66, 67 КК України, з урахуванням всіх обставин, наведених вище, а також ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, його конкретних обставин, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 309 КК України більш суворе, ніж визначив суд першої інстанції, а саме у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, шляхом приєднання до цього покарання частини невідбутого ним покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14 березня 2011 року у виді 4 років позбавлення волі.

На думку колегії суддів, таке покарання буде справедливим та при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню скоєння нових кримінальних правопорушень.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання є безумовно таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, що згідно зі ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Згідно з п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 незаконним, який підлягає скасуванню з ухваленням апеляційною інстанцією нового вироку з призначенням більш суворого покарання, а доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині обґрунтованими, але такими, що підлягають частковому задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:
апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14 березня 2011 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного його затримання у зв`язку з виконанням цього вироку, зарахувавши в цей строк час перебування ОСОБА_7 під вартою з 01 липня 2015 року по 21 жовтня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Судді:

_________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3