Номер провадження 11-кп/775/394/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6 ,

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 08 лютого 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 08 лютого 2017 року

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янська, Донецької області, громадянина України, проживає та раніше судимого:

- 28 січня1997р. Слов`янським міським судом, за ст.ст.140 ч.2, 140 ч.3, 42КК України (в редакції 1960р), до 3 років позбавлення волі;

- 11 вересня 2000р. Слов`янським міським судом, за ст.140 ч. 2 КК України (в редакції 1960р), до 3 років позбавлення волі;

- 04 лютого 2003р. Слов`янським міським судом за ст.ст.15 ч.1, 186 ч.2 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 03 лютого 2006р. Слов`янським міським судом за ст.ст.186 ч.2, 71 ч.1 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 24 жовтня 2011р. Слов`янським міськрайонним судом за ст.ст. 15 ч.1, 186 ч.3 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 17.11.2015 року;

- 16 листопада 2016р. Слов`янським міськрайонним судом за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 , засуджений за те, що 20.10.2016 року приблизно о 18 год.50 хв., проходячи вдовж території комунального підприємства «Слов`янське тролейбусне управлення» Слов`янської міської Ради по вул. Ясна, 34 м. Слов`янськ, побачив, що у приміщенні сторожа КП «СТрУ» нікого не має та поруч знаходиться велосипед «Турист» «GSX600 R», залишений без нагляду. У зв`язку з цим у ОСОБА_9 виник умисел, направлений викрадення чужого майна, шляхом проникнення до охоронюваної території зазначеного підприємства.

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_9 , будучі особою раніше неодноразово судимою за вчинення корисливих злочинів і маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість, у цей же час, 20.10,2016р. приблизно о 18.50 годині, підійшов до огорожі КП «СТрУ», через яку незаконно переліз та знаходячись на вказаній території, повторно, за допомогою інструменту перекусив металевий трос, яким був пристебнутий велосипед «Турист» «GSX600 R», після чого викрав велосипед «Турист» вартістю 1333,33 грн, що належить ОСОБА_10 і перекинув його через огорожу КП «СТрУ», в подальшому з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядилися на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 16.11.2016 року у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Крім того просить зарахувати у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України період з 18.01.2017 року по 08.02.2017 року. На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд дійшов вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_11 остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, однак неправильно розтлумачив дану норму закону, що суперечить її точному змісту. Зазначає, що обвинуваченому згідно з ч. 5 ст. 72 КК України необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 18.01.2017 року по дату винесення вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, думку захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вказані фактичні обставини вчинення злочину встановлені судом першої інстанції, ніким не оспорюються і відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України є випадки, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо невірно зазначеного способу призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 зазначеної статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин за оскаржуваним вироком ОСОБА_8 скоєно до ухвалення попереднього вироку від 16.11.2016 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області, яким обвинуваченого засуджено до 3 років 6 місяців.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому остаточне покарання, у порушення правил, передбачених ч. ч. 1-3 ст. 70 КК України до призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК України приєднав частину невідбутого покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 16.11.2016 року та остаточно призначив покарання у виді 4 років позбавлення волі за правилами ст. 71 КК України.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ч. 5 ст. 75 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Попереднє ув`язнення , відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Отже обвинуваченому необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання до вступу вироку в закону силу, тому в цій частині вимоги прокурора підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 08 лютого 2017 року відносно ОСОБА_8 - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 16.11.2016 року у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 18.01.2017 року по 07.06.2017 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду Донецької області може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: