АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 658/577/17
Номер провадження : 11-кп/791/705/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року серпня місяця 29 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000169 за апеляційною скаргою зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25 квітня 2017 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Надеждівка Чаплинського району Херсонської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 07.07.2016 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 1700 грн.,
в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням відповідно до п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України обов`язків періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 вважати перший день фактичного виконання вироку.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення фізико-хімічних експертиз № 39-НР, 40-НР, 41-НР, 43-НР, 44-НР, 45-НР від 16.01.2017 року в загальній сумі 5062 грн. 30 коп.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину: речовий доказ особливо небезпечній наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 163,888 грамів конфіскувати у власність держави та знищити.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він будучи раніше судимий за злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, судимість за який не знята та не погашена, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і в один з днів вересня 2016 року, перебуваючи неподалік від сміттєзвалища смт.Любимівка Каховського району Херсонської області, незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, не переслідуючи мети подальшого збуту, переслідуючи прямий умисел, що спрямований на порушення ст. 17 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбав шляхом зривання листя дикоростучих рослин коноплі та виготовив шляхом подрібнення речовину, яка відповідно до висновків судових фізико-хімічних експертиз № 39-НР, 40-НР, 41-НР, 43-НР, 44-НР та 45-НР від 16.01.2017 року є наркотичним засобом канабісом, загальною вагою у перерахунку на суху речовину 163,888 г., та став зберігати вказаний наркотичний засіб в різних частинах за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , до того моменту, коли 30.12.2016 року, близько о 08.00 годині працівниками поліції вказаний наркотичний засіб було виявлено та вилучено під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , а саме :
-в приміщенні ванної кімнати літньої кухні наркотичний засіб канабіс, вагою у перерахунку на суху речовину 10,86 г, відповідно до висновку судової фізико-хімічної експертизи №39-НР від 16.01.2017 року;

-в приміщенні нежитлового будинку наркотичний засіб канабіс, вагою у перерахунку на суху речовину 146,78 г, відповідно до висновку судової фізико-хімічної експертизи №40-НР від 16.01.2017 року;

-в приміщенні гаражу наркотичний засіб канабіс, який був розсипаний по підлозі, і відповідно до висновку судової фізико-хімічної експертизи №41-НР від 16.01.2017 року має вагу у перерахунку на суху речовину 25,11 г,;
-в приміщенні гаражу наркотичний засіб канабіс, який знаходився у згортку з фольги і відповідно до висновку судової фізико-хімічної експертизи №43-НР від 16.01.2017 року має вагу у перерахунку на суху речовину 3,423 г;
-в приміщенні кухні наркотичний засіб канабіс, який відповідно до висновку судової фізико-хімічної експертизи №44-НР від 16.01.2017 року має вагу у перерахунку на суху речовину 1,969 г;
-в приміщенні коридору літньої кухні наркотичний засіб канабіс, який відповідно до висновку судової фізико-хімічної експертизи №45-НР від 16.01.2017 року має вагу у перерахунку на суху речовину 0,856 грам.
Загальна вага наркотичного засобу канабісу, виявленого та вилученого під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 становить 163,888 грамів.
Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 порушено вимоги ст.69-1 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав вину та щиро покаявся у вчиненні злочину, що визнано судом пом`якшуючими покарання обставинами, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено і від його дій небезпечних наслідків у виді завдання збитків чи заподіяння шкоди не настало.

Крім того, при ухвалені рішення щодо застосування спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме канабіс, судом першої інстанції порушено вимоги ст. 96-1, 96-2 КК України, оскільки вказаний предмет злочину не підлягає спеціальній конфіскації у власність держави.

Просить вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25 квітня 2017 року змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При призначенні покарання за ч.2 ст.309 КК України застосувати ст.69-1 КК України та призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Виключити з вироку суду вказівку про застосуванні вимог ст. ст. 96-1, 96-2 КК України та залишити без змін зазначення про знищення наркотичного засобу канабісу. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються. Тому суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 1 ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Так, відповідно до ст.69-1 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п.6-2 постанови від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк та розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини кримінального кодексу.

Згідно п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються : з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції при обрані виду та розміру покарання суд врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, такі як повне визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, однак не застосував ст.69-1 КК України.

Тому доводи прокурора, викладенні в апеляційній скарзі, в цій частині підлягають задоволенню.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_8 ст.69-1 КК України та пом`якшити йому покарання, оскільки санкцією ч.2 ст.309 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років, дві третини від максимального строку покарання становить 3 роки 3 місяці позбавлення волі, тому призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України не може бути більше 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 КК України, тобто за статтею, яка не входить до переліку статей за якими застосовується спеціальна конфіскація.

Відповідно до ст. 100 та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині обвинувального вироку, в тому числі, має прийняти рішення щодо долі речових доказів.

Згідно ст. 56 Наказу № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 року «Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обігу, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» у вироку, постанові судді або ухвалі суду, постанові органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття кримінальної справи повинно бути вирішене питання про долю речових доказів, при цьому, речі, вилучені з обігу, підлягають передачі відповідним установам або знищуються.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, судом не було прийнято рішення про знищення речового доказу, оскільки неможливо легально реалізувати вказаний речовий доказ, а саме: канабіс загальною вагою в перерахунку на суху речовину 163,888 грамів, що вказує на недоцільність звернення до нього спеціальної конфіскації.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не обґрунтовано вирішив питання щодо вказаного речового доказу.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора також щодо виключення з резолютивної частини вироку вказівки про спеціальну конфіскацію речового доказу підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції зміні.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_8 - змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити від призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням відповідно до п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України обов`язків періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Виключити з резолютивної частини вказаного вироку вказівку суду про спеціальну конфіскацію, «На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, застосовано спеціальну конфіскацію до речовий доказ - особливо небезпечній наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 163,888 грамів, вилучивши їх безоплатно у власність держави» та читати «На підставі ст. 100 КПК України речовий доказ особливо небезпечній наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 163,888 грамів знищити».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2