АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/905/16 Справа № 693/1012/15-к Категорія: ч.3 ст.368, ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 02 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Баштечки Жашківського району Черкаської області, українця, громадянина України, освіта вища, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правоворушенння (злочину), передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та в цій частині виправдано.

Визнано винним ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України, та призначено йому покарання у вияді 05 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 03 (три) роки, з конфіскацією належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту фатичного затримання після вступу вироку в законну силу.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередню - у вигляді застави.

Заставу в сумі 97440 (дев`яносто сім тисяч чотириста сорок) грн. після всутупу вироку в законну силу повернути ОСОБА_10 .

Вирішено стягнути із ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертних досліджень, а саме: за проведення судово- хімічної експертизи в сумі 553 грн.98 коп.; за проведення судово-технічної експертизи в сумі 245 грн.52 коп.; за проведення судово-почеркознавчої експертизи в сумі 768 грн.00 коп.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до вимог ст.100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Органом досудового слідства ОСОБА_8 , серед іншого, обвинувачується в прийнятті пропозиції службовою особою про одержання неправомірної вигоди у великому розмірі за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто за ч.3 ст.368 КК України, та вказані дії ним вчинені при наступних обставинах.

Так, згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді завідувача сектору землеустрою та ринку земель відділу Держземагенства у Жашківському районі Черкаської області, використовуючи надане йому службове становище, 20.01.2015 року, знаходячись у приміщенні відділу Держземагенства у Жашківському районі Черкаської області за адресою: Черкаська область, м. Жашків, вул.. Чапаєва, 16, запевнив ОСОБА_11 у необхідності передачі останнім йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 12 тисяч доларів США, що станом на день вчинення злочину згідно з офіційним курсом Національного банку України становило 189 240 грн., за погодження відділом Держземагенства у Жашківському районі Черкаської області висновку про можливість відведення земельної ділянки площею 30,5003 га, що розташована на території Шуляківської сільської ради Жашківського району Черкаської області, ОСОБА_11 на умовах оренди та в подальшому отримав згоду ОСОБА_11 на передачу вказаних грошових коштів, тим самим прийняв пропозицію про одержання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у великому розмірі.

Аналізуючи зібрані в ході досудового слідства та перевірривши докази в їх сукупності, суд прийшов до переконання, що не знайшло свого підтвердження обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України.

Крім того, згідно вироку ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що перебуваючи на посаді завідувача сектору землеустрою та ринку земель відділу Держземагенсва у Жашківському районі Черкаської області, використовуючи надане йому службове становище, 24.02.2015 року, знаходячись у своєму службовому кабінеті, що розташований у приміщенні відділу Держземагенства у Жашківському районі Черкаської області за адресою: Черкаська область, м. Жашків, вул.. Чапаєва, 16, висловив вимогу до ОСОБА_11 про передачу йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 3 тисячі доларів США, що станом на 24.02.2015 року, згідно з офіційним курсом Національного банку України, становило 84 870 грн., за організацію ним швидкого та безперешкодного розгляду Головним управліннням Держземагенства у Черкаській області проекту землеустрою щодо відведення в оренду ОСОБА_12 земельної ділянки сільськогосподарського призначення, що розташована на території Шуляківської сільської ради Жашківського району Черкаської області, загальною площею 30,5003 га, подальше його затвердження та укладення договору оренди земельної ділянки між Головним управлінням Держземагенства у Черкаській оласті та ОСОБА_11 .

ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, 03.04.2015 року, біля 18 год. 10 хв, знаходячись в салоні автомобіля Volkswagen Caddy д/н НОМЕР_1 , на узбіччі перехрестя вулиць Леніна Набережна в м. Жашків Черкаської області, згідно з його попередніми вимогами, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 3 тисячі доларів США, що станом на день злочину згідно з офіційним курсом Національного банку Українии, становило 70 528 грн., що є значним розміром, однак не довів свій злочинний умисел, направлений на одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі, поєднаному із вимаганням неправомірної вигоди, з причин, що не залежали від його волі, оскільки 03.04.2015 року, приблизно о 16:00 год. був ознайомлений з наказом начальника відділу Держземагенства у Жашківському районі Черкаської області про звільнення його з займаної посади з 03.04.2015 року.

Вказаними діями ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок в частині визнання його винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України та закрити провадження в цій частині. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог своєї апеляції обвинувачений зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме, висновок суду про недоведеність злочинного умислу до кінця з причин, що не залежали від волі обвинуваченого (звільнення з посади) не відповідає дійсності, оскільки суд не зазначив, що заяву про звільнення з займаної посади саме з 03.04.2015 року було написано обвинуваченим особисто без будь-якого тиску та з причин, що залежали від його волі, а саме стану здоровя. Суд першої інстанції проігнорував доводи сторони захисту стосовно того, що ОСОБА_8 ані з використанням наданої йому влади, а тим більше організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків не міг здійснити розгляд, затвердження та укладання договору оренди земельної ділянки, а тим більше вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Крім того, у вироку не зазначено в яких діях полягало вимагання, при цьому не враховано правову позицію Верховного Суду України, стосовно того, що вимагання хабара може бути поставлено за провину за наявності трьох основних чинників: ініціатор давання (одержання) хабару є службова особа хабароодержувач; пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється або відкритою погрозою або створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки його правам та законним інтересам, що змушує його погодитись з вимогою хабароодержувача; дії, виконанням яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем, і мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця. До того ж, під час судового провадження адвокат ОСОБА_9 заявляв клопотання про недопустимість допущення відомостей кримінального провадження в якості доказів в зв`язку із порушенням вимог ч.12 ст.290 КПК України. Зазначене клопотання повинно бути вирішене відповідно до вимог ст. 89 КПК України, проте, Жашківський районний суд цього не зробив. Крім того, адвокату ОСОБА_9 , який є його захисником не було відкрито матеріали кримінального провадження на досудовому слідстві, що є порушенням права на захист.

Прокурор просить скасувати вирок Жашківського районного суду від 02.08.2016 щодо ОСОБА_8 , через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 368 КК України, за якою призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією належного йому на праві власності майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. За вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. З ст. 368 КК України, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією належного йому на праві власності майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. На підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією належного йому на праві власності майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляції прокурор зазначає, що суд не надав належної оцінки показам свідка ОСОБА_11 , згідно яких під час оформлення документів щодо продовження строку дії договору оренди він кілька разів приходив до ОСОБА_8 , який ще влітку 2014 року повідомив про необхідність передачі йому 12 000 доларів США за погодження таких документів, набравши вказану цифру на калькуляторі. ОСОБА_8 в жовтні 2014 року повторно повідомив про необхідність передачі йому 12 000 доларів США за погодження таких документів, набравши вказану цифру на калькуляторі.

Проте, кожного разу ОСОБА_11 повідомляв обвинуваченого про те, що такої суми грошових коштів у нього немає, а у відповідь ОСОБА_8 зазначав, що потрібно працювати. В січні 2015 року ОСОБА_8 знову нагадував ОСОБА_11 про необхідність передачі йому грошових коштів. Свідок пояснив, що кожного разу при повідомленні ОСОБА_8 про необхідність передачі грошових коштів чітко усвідомлював, що сума грошових коштів - 12 000, валюта - долари США, для передачі ОСОБА_8 за вчинення ним дій, направлених на погодження документів щодо продовження строку дії договору орендованих свідком земельних ділянок.

Жодних доказів, які б свідчили про відсутність або ж неправдивість вищеописаних обставин, та які б спростовували покази свідка ні під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду не здобуто.

Крім того, судом було досліджено відеозапис зустрічі ОСОБА_11 та ОСОБА_8 в робочому кабінеті останнього, який повністю підтверджує показання свідка ОСОБА_11 про обставини прийняття пропозиції ОСОБА_8 щодо одержання від нього неправомірної вигоди.

Проте, суд першої інстанції зробив хибний висновок про відсутність належних доказів вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, внаслідок чого визнав його невинуватим у вчиненні даного злочину та виправдав.

До того ж, прокурор вказує на те, що покарання, призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції, за свої розміром є несправедливим через м`якість.

Захисник ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій просить апеляцію прокурора задовольнити частково. Скасувати вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.368 КК України та закрити провадження в цій частині. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заперечення вмотивовано тим, що в апеляції прокурора не зазначено, в яких діях ОСОБА_8 полягало вимагання, при цьому не враховано правової позиції Верховного Суду України, що така ознака як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників. Проте, ОСОБА_8 ні в силу своїх службових обов`язків, а ні тим більше з використанням наданої йому влади, покладених на нього обов`язків не міг затвердити та укласти договір оренди земельної ділянки між Головним управлінням Держземагенства у Черкаській області та ОСОБА_11 . Крім того, звертає увагу, що апеляція не містить доводів щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, та порушення чи неповного дослідження обставин кримінального провадження, а тому клопотання про повторне дослідження обставин задоволенню не підлягає.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку своєї апеляційної скарги та залишення апеляції прокурора без задоволення, думку прокурора в підтримку своєї апеляції і залишення апеляційної скарги обвинуваченого без задоволення, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевірені матеріали кримінального провадження та проведене часткове судове слідство свідчать про те, що органами досудового розслідування належним чином не дотримані вимоги ст.ст. 91, 92, 94, 291 КПК України.

Так, пред`являючи обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 368 ч.3 КК України, тобто прийняття пропозиції на одержання неправомірної вигоди у вигляді 12 000 доларів США за нібито сприяння у погодженні відділом Держземагенства у Жашківському районі передачі земельної ділянки в оренду ОСОБА_11 , органи досудового розслідування послались на докази, яких явно не достатньо, щоб зробити суду висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження було проведено часткове судове слідство, в ході якого допитані свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_13 показав, що ОСОБА_8 , який був його підлеглим, у зв`язку з поганим станом здоровя, про що свідчить наявність у останнього інвалідності, мав намір звільнитися з роботи. На початку квітня, а саме в першу п`ятницю квітня ОСОБА_8 повідомив йому, що він хоче звільнитися в той же день, оскільки з понеділка він повинен лягати в лікарню через поганий стан здоровя. Того ж дня ОСОБА_8 подав заяву про звільнення, був звільнений та отримав повний розрахунок.

Згідно показів свідка ОСОБА_11 , він вирішив взяти в оренду земельну ділянку для вирощування сільськогосподарських культур. З відповідним питанням про оформлення договору оренди він звертався спочатку до ОСОБА_14 , а потім восени 2013 року йому зателефонував ОСОБА_8 і повідомив, що потрібно зутрітися для врегулювання питання про укладення договору. Наступного 2014 року зателефонував обвинувачений і попросив, щоб він приїхав до нього. За твердженням свідка, при зустрічі ОСОБА_8 йому сказав, що для врегулювання питання про укладення договору оренди необхідно заплатити 12 тис. доларів США. Вказану суму ОСОБА_8 набрав на калькуляторі, а про валюту повідомив безпосередньо. В січні 2015 року він знову зустрічався з ОСОБА_8 , і той повторно набрав суму в 12 тис. на калькуляторі та повідомив, що сума в доларах США. Під час останньої зустрічі з ОСОБА_8 він повідомив, що треба заплатити 3 тис. доларів США за сприяння в оформленні земельної ділянки. Про свій намір звільнятися з органів Держземагенства ОСОБА_8 йому не повідомляв.

Стосовно того, чи розумів свідок, що це обман, ОСОБА_11 повідомив, що після неодноразового спілкування з ОСОБА_8 , він запідозрив, що це якийсь обман, проте, він не скаржився на такі дії ОСОБА_8 його безпосередньому керівнику ОСОБА_13 .

Досліджені в апеляційному порядку протоколи за результатами проведених негласних (розшукових) дій, в яких зафіксовані розмови ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , та невстановленої слідством особи від 20.01.2015 року (а.к.п.2-3 т.2) і аналогічні протоколи про хід розмови між ОСОБА_11 і ОСОБА_8 від 24.02.2015 року та від 25.02.2015 року (а.к.п 52-54,55-58 т.2) не дають підстав взагалі вважати, що ОСОБА_8 прийняв пропозицію одержати від ОСОБА_11 12 000 доларів США за будь-яке сприяння у вирішенні його питання про оренду землі.

Крім цього, нічим не підтверджено ні голосом, ні письмово чи іншим способом, що ОСОБА_8 набирав на калькуляторі суму в 12 000 доларів США, які нібито ОСОБА_11 повинен передати обвинуваченому. Це припущення органів слідства.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_8 заперечував, що він вів розмову із ОСОБА_11 за суму в 12 000 доларів США, тому показання ОСОБА_11 є в даному випадку неспроможними. За законом всі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь обвинуваченої особи. Інших доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України у справі не має.

Таким чином, колегія суддів вважає, що у ході розслідування отримано дані, які викликають сумніви у винуватості обвинуваченого, а сукупність зібраних доказів, яка є, не дозволяє їх спростувати та зробити беззаперечний і однозначний висновок про доведеність участі обвинуваченого у вчиненні злочину та вичерпано всі можливості для усунення таких сумнівів.

Конституційний суд України, даючи тлумачення ст.62 Конституції України, наголосив на неухильному дотриманні принципу презумпції невинуватості, згідно з яким:

- особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили;

- неприпустимо покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості;

- обвинувачення не можу ґрунтуватися на припущеннях, а також доказах, отриманих незаконним шляхом;

- всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь останньої;

- недоведена винуватість дорівнює доведеній невинуватості.

Місцевий суд, постановляючи виправдувальний вирок в частині пред`явленого обвинувачення відносно ОСОБА_8 за ст..368 ч.3 КК України, належним чином дослідив докази, дав їм правильну юридичну оцінку та належним чином мотивував своє рішення. Колегія суддів, перевіривши апеляційні доводи прокурора в частині пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 за ст.368 ч.3 КК України залишає їх без задоволення з вище викладених підстав.

Крім цього, прокурор в апеляційній скарзі безпідставно зазначив, що ОСОБА_8 вироком засуджений за ч.3 ст. 368 КК України, але за вироком ОСОБА_8 виправданий за цим обвинуваченням, тому такі недоліки апеляції є неприпустимими.

Що стосується пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 за ст.15 ч.2 ст. 368 ч.3 КК України, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження та проведеним частковим судовим слідством встановлено, що як органи досудового розслідування, так і суд дійшли помилкового висновку про наявність складу злочину в діях ОСОБА_8 , передбаченого ст.15 ч.2 ст. 368 ч.3 КК України, оскільки зібрані докази свідчать про наявність в діях обвинуваченого іншого складу злочину.

Обґрунтовуючи свій висновок щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні закінченого замаху на одержання службовою особою неправомірної вигоди, як органи досудового розслідування, так і суд не проаналізували зібрані докази по даному епізоду, не співставили їх відповідність наявності складу злочину, передбаченого ст..368 ч.3 КК України та необґрунтовано і неправильно кваліфікували дії винної особи.

За ст. 368 КК України суб`єктом злочину може бути тільки службова особа.

Встановлено, що подія, в результаті якої ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 3000 доларів США відбулася 03.04.3015 року близько 18 год. 10 хв.

На час отримання грошових коштів ОСОБА_8 вже не працював, та не був службовою особою, і не міг вирішувати будь-які земельні питання, оскільки 03.04.2015 року наказом установи був звільнений з роботи.

Посилання органів слідства та суду на протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.02.2015 року та від 25.02.2015 року, де зафіксовано хід розмови між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , як на доказ вимагання неправомірної вигоди останнім в сумі 3000 доларів США не може братися до уваги, оскільки такої розмови і вимагання не було. В документі іде мова за 2720 грн., які нібито потрібні були на бензин для поїздки в м. Черкаси, щоб завезти документи. При цьому ОСОБА_8 кілька разів наголосив, що потрібні гривні.

Будь-яких даних про вимагання грошей в сумі 3000 доларів США в документі не має.

Разом з тим, проаналізувавши зібрані в справі докази, колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_8 вбачається інший склад злочину, а не передбачений ст.15 ч.2 ст. 368 ч.3 КК України.

Так, ОСОБА_8 03.04.2015 року близько 18 год. 10 хв., знаходячись в автомобілі «Фольксваген» д.н.з. НОМЕР_1 на узбіччі перехрестя вул. Леніна-Набережна в м. Жашків Черкаської області, достовірно знаючи, що він звільнений з роботи відділу Держземагенства у Жашківському районі і ніяким чином не може виконувати службові обов`язки по земельних питаннях, зловживаючи довірою, що склалася між ним та ОСОБА_11 , умисно, з метою особистого збагачення отримав грошові кошти в сумі 3000 доларів США від останнього, що станом на день події згідно з офіційним курсом Національного банку України становило 70 528 грн., запевнивши ОСОБА_11 , що він надасть допомогу в оформленні документів на земельну ділянку для передачі її в оренду, знаючи про те, що він офіційно ніяким чином не зможе вплинути на хід укладення договору та затвердження документації про оренду землі між Головним управлінням Держземагенства у Черкаській області та ОСОБА_11 , чим вчинив шахрайство, передбачене ст.190 КК України.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину доведена слідучими доказами:

- поясненнями самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував, що між ним та ОСОБА_11 , були приятельські стосунки ще з дитинства, він використав його довіру і взяв гроші для особистого збагачення, які йому сам запропонував ОСОБА_11 , знаючи про те, що він звільнений з роботи і ніяким чином офіційно не працює (не обіймає посаду), пообіцявши йому що надасть допомогу в оформленні документів для отримання земельної ділянки в оренду незалежно від того чи він буде працювати в установі, чи ні, оскільки він розуміється в цих питаннях;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який підтвердив, що він передав гроші в сумі 3000 доларів США ОСОБА_8 за обставин, викладених у протоколі негласної (розшукової) дії;

- протоколом проведеної негласної (розшукової) дії, де зафіксовано, що ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 3000 доларів США (а.к.п. 52,53-54, 55-58 т.2);

- протоколом огляду місця події від 03.04.2015 року, згідно якого у автомобілі були виявлені грошові кошти в сумі 3000 доларів США, які ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 (а.к.п.19-21 т.1);

- наказом №3 від 03.04.2015 року про звільнення ОСОБА_8 з роботи за власним бажанням (а.к.п. 167 т.1);

- протоколом допиту в якості свідка ОСОБА_13 , який пояснив що ОСОБА_8 висловлював думку про своє звільнення десь за тиждень до дня звільнення за станом здоровя, а коли подав заяву про звільнення, то він того ж дня видав наказ про його звільнення, оскільки він як інвалід 2-ї групи пояснив, що йому необхідно терміново лягати в лікарню (а.с.201-207 т.1);

- протоколом допиту в якості свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що вона за сумісництвом виконувала обов`язки спеціаліста по кадрах в установі і вона підготувала наказ про звільнення ОСОБА_8 з роботи, згідно його заяви та вказівки начальника ОСОБА_13 та близько 16 год. 00 хв. 03.04.2015 року видала ОСОБА_8 всі необхідні документи про його звільнення (а.к.п.191-196 т.1).

Оцінюючи зібрані в кримінальному провадженні докази по даному епізоду, колегія суддів дійшла висновку, що в діях ОСОБА_8 є всі ознаки злочину, передбаченого ст. 190 ч.1 КК України, оскільки він вже не будучи службовою особою, не маючи можливості офіційно вплинути на хід оформлення документів та укладення договору оренди землі між Головним управлінням Держземагенства у Черкаській області і ОСОБА_11 , зловживаючи довірою останнього, запевнивши його в наданні такої допомоги, отримав від ОСОБА_11 грошові кошти для власного збагачення, чим вчинив шахрайські дії.

Колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 зі ст.15 ч.2 ст. 368 ч.3 КК України на ст. 190 ч.1 КК України і визначити йому покарання.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 зі ст.15 ч.2 ст. 368 ч.3 КК України на ст.190 ч.1 КК України, колегія суддів виходить з того, що кримінальна відповідальність за ст. 190 ч.1 є менш тяжким кримінальним правопорушенням . Така зміна вироку передбачена ст. 408 КПК України.

Крім цього, суд не може кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст.190 КК України за ознакою значної шкоди, оскільки за диспозицією вказаної норми закону кваліфікувати дії винної особи можна тоді, коли значна шкода завдана потерпілому, однак, в кримінальному провадженні статусу потерпілого ніхто із учасників процесу не має.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 являється інвалідом 2-ї групи, тому за санкцією ст.. 190 ч.1 КК України йому можливо призначити покарання лише у вигляді штрафу.

В решті вирок суду залишити без змін.

Колегія суддів не може погодитись із доводами обвинуваченого та його захисника про нібито не відкриття частини матеріалів кримінального провадження захиснику ОСОБА_9 , у зв`язку з чим порушено право на захист обвинуваченого.

Зміст апеляційної скарги захисника фактично зводиться до того, що обвинувачений та його захисник ОСОБА_16 були ознайомлені з матеріалами кримінального провадження. Адвокат ОСОБА_9 , який також приймав участь у справі, не ознайомлений з матеріалами справи. На думку колегії суддів будь-яких перепон для ознайомлення з матеріалами справи для адвоката ОСОБА_9 не було і не має.

Не можна погодитись із доводами обвинуваченого та його захисника, що це є не відкриття матеріалів кримінального провадження, оскільки невідкриття матеріалів стороні має зовсім іншу процесуальну природу.

Крім цього, за вироком суду ОСОБА_8 по одному епізоду кримінальної події виправданий, а по другому епізоду засуджений. Вирок становить один процесуальний документ.

Якщо встановлено порушення обвинуваченого на захист, то судове рішення фактично підлягає скасуванню.

Однак, відповідно до ч.3 ст.409 КПК України апеляційний суд не вправі скасовувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

За логікою апеляційної скарги нібито було порушено право на захист обвинуваченого вцілому там, де його виправдали і там, де його засудили, однак, в частині свого виправдання обвинувачений просить вирок суду залишити без змін.

В даному випадку вибіркового підходу для вирішення даного питання не може бути, тому в цій частині апеляційних вимог обвинуваченого слід залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407,408,419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 02 серпня 2016 року по епізоду засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.3 ст.368 КК України - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 зі за ч.2 ст.15 ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України і призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн. на користь держави

Міру запобіжного заходу скасувати.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення апеляційним судом, але можу бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3 місяців.

Головуючий :

Судді :