Справа № 592/5228/14-к
Провадження № 1-кп/591/25/17
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2017 року

Зарічний районний суд м. Суми в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Зарічного районного суду м. Суми кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєвєродонецьк, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в умисному отриманні від ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 500 доларів США, яка на момент вчинення злочину відповідала 3996,5 грн. на свою користь за не створення умов, що перешкоджають нормальній підприємницькій діяльності ОСОБА_7 , тобто у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 354 КК України, (в редакції від 18.05.2013) - тобто в одержанні працівником державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення будь-яких дій в інтересах того, хто надає таку вигоду.

Вказаний злочин, за версією органів досудового розслідування, обвинувачений вчинив за таких обставин.
Так, згідно обвинувального акту: ОСОБА_6 , обіймаючи посаду провідного юрисконсульта служби колії, Статутного територіально-галузевого об`єднання «Південна залізниця» Державної адміністрації залізничного транспорту України (далі за текстомДП «Південна залізниця») з 10 грудня 2010 року до 23 вересня 2013 року і виконуючи в зв`язку з цим ряд обов`язків на займаній посаді, що не пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зважаючи на це, згідно законодавства являється працівником державного підприємства, який не є службовою особою.

Повноваженнями ОСОБА_6 відповідно до обов`язків, що містяться в посадовій інструкції провідного юрисконсульта служби колії ДП «Південна залізниця», затвердженій начальником служби колії ОСОБА_8 від 12 квітня 2011 року є, крім іншого :

- вжиття заходів для забезпечення правильного застосування в службі та підпорядкованих структурних підрозділах нормативно-правових актів та документів, подання начальнику служби пропозиції щодо розв`язання правових питань діяльності служби.

- вжиття правових заходів, спрямованих на забезпечення захисту майнових прав і законних інтересів залізниці в разі виникнення чи неналежного виконання контрагентами договірних зобов`язань.

- ведення претензійної та позовної роботи, представлення інтересів залізниці в судах, інших органах під час розгляду правових питань і спорів, надання правової оцінки претензіям, що пред`явлені в інтересах залізниці у зв`язку з порушенням її майнових прав і законних інтересів, вжиття заходів, спрямованих на забезпечення виконання службових рішень на користь залізниці.

- проведення узагальнення та аналіз результатів проведеної службою та підпорядкованими структурними підрозділами залізниці претензійно правової роботи, спрямованої на забезпечення виконання судових рішень на користь залізниці.

- вжиття заходів правового характеру, спрямованих на забезпечення відшкодування шкоди, заподіяної злочином.

- виконання інших вимог та завдань, встановлених керівництвом залізниці, служби та юридичної служби,

- з метою забезпечення своєчасного виконання завдань, які потребують оперативного вжиття відповідних заходів, посадові особи зобов`язані невідкладно подавати необхідні матеріали на вимогу юрисконсульта.

Крім того, повноваженнями ОСОБА_6 , відповідно до його прав, що містяться в посадовій інструкції провідного юрисконсульта служби колії ДП «Південна залізниця», затвердженій начальником служби колії ОСОБА_8 від 12 квітня 2011 року є, крім іншого, одержання у встановленому порядку, для виконання покладених на нього завдань, необхідних документів, інформації, довідок, розрахунків, інших матеріалів від працівників служби та підпорядкованих структурних підрозділів, прийняття участі у нарадах та надавати на них пропозиції і роз`яснення з правових питань.

Також повноваженнями ОСОБА_6 відповідно до довіреності 040233, виданої Державним підприємством «Південна залізниця» Державної адміністрації залізничного транспорту України Міністерства інфраструктури України № 409 від 13 травня 2013 року, крім іншого, є :

- представлення інтересів Південної залізниці в судах загальної юрисдикції, органах державної влади, органах виконавчої влади, органах місцевого самоврядування, Державній фінансовій інспекції України та її територіальних органах, державної виконавчої служби, органах державної податкової служби, пенсійного фонду, державній екологічній інспекції, органах юстиції, органах міліції, органах прокуратури, органах статистики, органах Антимонопольного комітету України тощо.

- вчинення від імені Південної залізниці всіх процесуальних дій, передбачених цивільним процесуальним, кримінально-процесуальним, адміністративним процесуальним та господарським процесуальним законодавством, у тому числі підписання та подання претензій, позовів, апеляційних та касаційних скарг, завіряння своїм підписом копій з оригіналів документів, змінення предмету чи підстави позову, зменшення чи збільшення позовних вимог, підписання та подання заяв, клопотань, відповідей на претензії, відзиви на позовні заяви та скарги, заперечення проти позову та скарги, одержання копій рішень, ухвал, постанов, подання доказів, участь у дослідженні доказів тощо.

Користуючись наданими йому повноваженнями, правами та обов`язками, ОСОБА_6 скоїв умисний злочин за наступних обставин.

Так, 31 липня 2003 року рішенням головного інженера ДП «Південна залізниця» за № 036/167 погоджено вилучення зі смуги відводу залізниці станції на ст. Суми по вулиці Привокзальна 7а і передачу у фонд земель Сумської міської ради земельної ділянки площею 241 кв.м.

Рішенням Сумської міської ради від 23 квітня 2003 року припинено право користування земельною ділянкою ДП«Південна залізниця» по АДРЕСА_3 ,а в розмірі 0,0241 га та відповідно вказана земельна ділянка надана в оренду ОСОБА_7 .

Згідно договору оренди від 17 липня 2003 року між Сумською міською радою та підприємцем ОСОБА_7 , останньому в оренду надано земельну ділянку площею 0,0241 га.

Рішенням Сумської міської ради від 27 березня 2013 року № 2237 МР поновлено термін оренди земельної ділянки ОСОБА_7 під розміщеним магазином за адресою: АДРЕСА_3 , площею 0,0241 га терміном на 5 років. Згідно договору оренди від 23 квітня 2013 року між Сумською міською радою та ОСОБА_7 , останньому в оренду надано земельну ділянку площею 0,0241 га строком на 5 років .

Крім того, 14 червня 2006 року ДП «Південна залізниця», розглянувши звернення ПП ОСОБА_7 , надала згоду на добровільну відмову від права постійного користування земельною ділянкою площею 0,0117 га, за адресою: АДРЕСА_3 , яка розташована за магазином вказаного підприємця.

Рішенням Сумської міської ради від 30 травня 2007 року № 605 МР надано в оренду ПП ОСОБА_7 земельну ділянку площею 0,0137 га за рахунок земельної ділянки ДП «Південна залізниця» за згодою останнього.

Згідно договору оренди від 22 серпня 2007 року між Сумською міською радою та підприємцем ОСОБА_7 , останньому в оренду надано земельну ділянку площею 0,0137 га.

У зв`язку з невідповідністю площі земельної ділянки, виділеної 14 червня 2006 року ДП «Південна залізниця» площею 0,0117 га, від якої воно добровільно відмовилося, та площі земельної ділянки в розмірі 0,0137 га, наданої ОСОБА_7 в оренду на підставі рішення Сумської міської ради від 30 травня 2007 року № 605 МР та договору оренди від 22 серпня 2007 року, на виконання звернення начальника Сумської дистанції колії ДП «Південна залізниця» ОСОБА_9 № 08-08/337 від 27 травня 2008 року про надання правової допомоги силами юриста служби колії ДП «Південна залізниця» для вирішення питання щодо самовільного заняття земельної ділянки ФОП ОСОБА_7 , яка ним використовується за адресою: АДРЕСА_3 , у точно не встановлений слідством час у червні 2008 року проведено оперативну нараду при заступнику начальника ДП «Південна залізниця». Вказана нарада оформлена протоколом без номера та дати, вирішення земельного питання доручено Сумській дистанції колії, а юридичний супровід доручено юрисконсульту служби колії Статутного територіально галузевого об`єднання Державного підприємства «Південна залізниця» ОСОБА_6 .

Рішенням Господарського суду Сумської області від 2 жовтня 2008 року у справі за позовом ДП «Південна залізниця» в особі Сумської дистанції колії, який готував, подавав, відповідно здійснював представництво у судах особисто ОСОБА_6 , ОСОБА_7 зобов`язано звільнити самовільно зайняту земельну ділянку під розміщення будівельного майданчика загальною площею 0,0174 га, яка розташована в м. Суми по вул. Привокзальна, 7-А та привести вказану земельну ділянку у первісний стан, провівши знесення вказаного майданчика.

Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 24 квітня 2012 року у справі за позовом ДП «Південна залізниця», який готував, подавав, відповідно здійснював представництво у судах особисто ОСОБА_6 , скасовано рішення Сумської міської ради від 27.12.2006 року № 348 МР в частині надання згоди підприємцю ОСОБА_7 на розроблення проекту землеустрою за рахунок земельної ділянки Південної залізниці площею 0, 0137 га., а також скасовано рішення Сумської міської ради від 30.05.2007 року № 605 МР в частині надання в оренду підприємцю ОСОБА_7 земельної ділянки площею 0, 0137 га за рахунок земельної ділянки ДП «Південна залізниця».

Рішенням Сумської міської ради від 25 липня 2012 року № 1638 МР затверджено технічну документацію із землеустрою по складанню документів, що посвідчують право на земельну ділянку ОСОБА_7 , поновлено термін оренди земельної ділянки вказаній особі за адресою: АДРЕСА_3 , площею 0,0117 га терміном на 5 років.

Згідно договору оренди від 11 вересня 2012 року між Сумською міською радою та ОСОБА_7 , останньому в оренду надано земельну ділянку площею 0,0117 га.

В той же час, 25 липня 2012 року за № 08-08/658 керівнику Державної інспекції сільського господарства в Сумській області за підписом начальника Сумської дистанції колії ДП «Південна залізниця» направлена заява, підготовлена ОСОБА_6 , згідно відмітки, про проведення позапланової перевірки. Предметом перевірки за вказаною заявою зазначено самовільне зайняття земельної ділянки, яка була надана ФОП ОСОБА_7 в оренду за адресою : АДРЕСА_3 , а також виявлення фактів, що свідчать про порушення земельного законодавства під час використання даної ділянки, тобто заява подана без наведення будь-яких даних та фактів порушення законодавства орендарем.

Державною інспекцією сільського господарства в Сумській області направлено відповідь від 03.08.2012 року № 1755 про результати проведеної перевірки. Останньою встановлено, окрім іншого, що ОСОБА_7 надані йому в оренду земельні ділянки використовуються на підставі правовстановлюючих документів, однак територія останніх має складну конфігурацію та відсутність межових знаків, які передані приватному підприємцю на зберігання, унеможливлює встановити точну площу орендованої території.

Відповідно до повторного акту перевірки від 30.10.12 року № 357 вимоги припису виконані шляхом відновлення межових знаків.

16 листопада 2012 року за № 08-08/1047 начальникові Державної інспекції сільського господарства в Сумській області за підписом начальника Сумської дистанції колії ДП «Південна залізниця» направлено звернення,підготовлене ОСОБА_6 , згідно відмітки, з вимогою проведення позапланової перевірки за участю представника ДП «Південна залізниця» без наведення підстав проведення такої перевірки.

Державною інспекцією сільського господарства в Сумській області направлено відповідь від 24.01.2013 року № 317 про результати проведеної перевірки, якою встановлено, окрім іншого, що ОСОБА_7 надані йому в оренду земельні ділянки використовуються на підставі правовстановлюючих документів, однак на момент перевірки межові знаки, які передані ФОП ОСОБА_7 , відсутні.

Відповідно до повторного акту перевірки № 17 від 01 березня 2013 року вимоги припису виконані шляхом відновлення втрачених межових знаків.

25 квітня 2013 року за № 08-08/348 начальникові Державної інспекції сільського господарства в Сумській області за підписом начальника Сумської дистанції колії ДП «Південна залізниця» направлено звернення, підготовлене ОСОБА_6 , згідно відмітки, з вимогою взяти участь спеціалісту Державної інспекції сільського господарства в Сумській області у комісійному обстеженні земельної ділянки, яка знаходиться у користуванні ФОП ОСОБА_7 в АДРЕСА_3 .

Державною інспекцією сільського господарства в Сумській області направлено відповідь від 29.05.2013 року № 2170 про результати проведеної перевірки, якою встановлено, окрім іншого, що ОСОБА_7 надані йому в оренду земельні ділянки використовуються на підставі правовстановлюючих документів, однак на момент перевірки межові знаки, які передані ФОП ОСОБА_7 , відсутні. При цьому також було повідомлено, що на момент проведення повторної перевірки 1 березня 2013 року ОСОБА_7 вимоги припису виконав (межові знаки відновлено), про що складено акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства № 17 від 1 березня 2013 року.

В подальшому, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на одержання ним від ОСОБА_7 неправомірної вигоди.

У зв`язку з цим, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, ОСОБА_6 , на початку липня 2013 року в телефонній розмові з ОСОБА_7 повідомив останньому, що у нього є проблеми, які потрібно вирішити та запропонував особисто зустрітися з ОСОБА_7 для обговорення вказаних питань, на що той погодився.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, 26 липня 2013 року під час ініційованої ним самим особистої зустрічі, перебуваючи у приміщенні службового кабінету магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ПП ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 повідомив про можливі наслідки проведення подальших перевірок у результаті яких може бути навіть знос магазину потерпілого висловив прохання ОСОБА_7 про передачу йому особисто, в якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 500 доларів США.

Після цього, 31 липня, 5, 13 та 15 серпня 2013 року під час телефонних розмов з ОСОБА_7 , ініційованих ОСОБА_6 , останній систематично нагадував ОСОБА_7 про передачу йому грошових коштів.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, під час особистої зустрічі, в період часу з 14 год. 01 хв. до 14 год. 12 хв. 4 вересня 2013 року, у приміщенні службового кабінету ОСОБА_7 у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Суми, вул. Привокзальна 7а, останній, будучи зацікавленим у припиненні перевірок та вирішенні земельного питання передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 500 доларів США, що на момент вчинення злочину за курсом Національного банку України становили 3996,5 грн. в якості неправомірної вигоди за не створення умов, що перешкоджають нормальній підприємницькій діяльності ОСОБА_7 .

Отримуючи неправомірну вигоду ОСОБА_6 усвідомлював протиправність свого діяння, передбачав та бажав настання суспільно небезпечних наслідків, тобто скоїв злочин умисно, з корисливих мотивів, використовуючи надані йому повноваження.

Одразу після отримання неправомірної вигоди ОСОБА_6 був затриманий в приміщенні магазину «Вояж» ПП ОСОБА_7 , де під час огляду місця події у Цивільному процесуальному кодексі України, що належав ОСОБА_6 , працівникам правоохоронних органів були виявлені та вилучені вказані вище грошові кошти.

В судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, звертав увагу суду на те, що обвинувальний акт містить цілий ряд невідповідностей фактичним обставинам справи, а докази, здобуті органами досудового розслідування на підтвердження його винуватості є неналежними та недопустимим, і обвинувачення ґрунтується виключно на припущеннях, а також на не перевірених та не підтверджених іншими доказами показах потерпілого ОСОБА_7 щодо факту погроз та вимагання неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США. Зазначав, що він працював юрисконсультом у ДП «Південна залізниця», а тому займався вирішенням правових питань підприємства в межах наданих йому повноважень, в тому числі питань, що стосувались самовільного зайняття ПП ОСОБА_7 земель залізниці та питань розмежування, які вирішувались у судовому порядку та мали місце перевірки, які проводились Державною інспекцією сільського господарства в Сумській області за ініціативою Південної залізниці.

Також повідомляв, що магазин «Вояж» на ст. Суми, що належить потерпілому ОСОБА_11 , знаходився на земельній ділянці Сумської міської ради, поза межами земель державного підприємства «Південна залізниця», а відтак інтереси державного підприємства ніяким чином не порушені. Зазначив, що в день його затримання він зайшов до магазину «Вояж» за запрошенням самого ОСОБА_7 , а книга, в якій під час затримання знайшли грошові купюри доларів США, значний час перебувала в руках ОСОБА_7 та поза його увагою.

Потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні показав, що у 2008 році Сумська міська рада ухвалила рішення про виділення йому у користування земельної ділянки, але допустила помилку у площі, збільшивши її на 20 кв. м. З цього приводу тривали судові спори, які закінчились прийняттям рішення на його користь. Але у 2012 році він випадково дізнався, що в м. Харкові відбувся суд з приводу земельної ділянки, яку він орендує. Особисто він не був присутнім під час судового розгляду та рішень суду особисто не отримував. Саме в цей час до нього вперше прийшли працівники Сумської державної інспекції сільського господарства з перевіркою, яка була ініційована начальником Статутного територіально-галузевого об`єднання «Південна залізниця» ОСОБА_9 , а предметом перевірки повинно було бути самовільне зайняття земельної ділянки та використання її без правоустановлюючих документів, а також виявлення фактів, що свідчать про порушення земельного законодавства в частині дотримання режиму використання земельної ділянки відповідно до цільового призначення. На листі, яким ініційовано перевірку, як виконавець був зазначений ОСОБА_6 . В подальшому, протягом 2013 року ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що його підприємницька діяльність є законною, систематично умисно ініціював перевірки за неіснуючими правопорушеннями та створював умови, за яких він був змушений передати йому грошові кошти, відволікав від роботи, створював йому негативний імідж, підривав авторитет підприємця тощо. Так, саме за ініціативою ОСОБА_6 . Сумською державною інспекцією сільського господарства було проведено декілька перевірок, на час проведення яких було виявлено відсутність межових знаків, про що складались відповідні акти, виносились приписи. Адміністративний штраф він сплачував та межові знаки відновлював, але невстановлені особи ці знаки знову псували або викрадали. Крім того, з перевіркою приходили і представники Сумської дистанції колії, щоб особисто впевнитись у площі земельної ділянки, яку він використовує. 15 чи 16 липня 2013 року, у суботу ввечері, йому на мобільний телефон зателефонував чоловік, який представився ОСОБА_6 та повідомив про те, що є проблеми, які потрібно вирішити. А також сказав, що коли наступного разу він буде в м. Сумах та зайде до нього на роботу, щоб обговорити ці проблеми та способи їх вирішення. 26.07.2013 року, коли ОСОБА_6 заїхав до нього на роботу і розповідав, що знає про його порушення, то почав вимагати у нього хабар для забезпечення так званого спокою та нормальної роботи. При цьому, на аркуші паперу написав : «500$». В подальшому, ОСОБА_6 став вимагати у нього саме вказану суму, телефонуючи на мобільний телефон.

Розуміючи, що передача ОСОБА_6 грошових коштів є неправомірною, він звернувся до правоохоронних органів із заявою про злочин. 02.09.2013 року під час телефонної розмови він домовився про зустріч з ОСОБА_6 , а 04.09.2013 року, під час такої зустрічі, він поклав до книги, яку надав йому ОСОБА_6 , вищевказану суму. Через деякий час до кабінету зайшли правоохоронці, які здійснювали негласні слідчі дії у кримінальному провадженні за його заявою, а ОСОБА_6 , побачивши незнайомих людей та ввімкнену відеокамеру, випустив вказану книгу з рук, яку правоохоронці вилучили під час огляду місця події.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_12 (співробітник Управління СБУ в Сумській області) суду повідомив, що 28.08.2013 року до нього звернувся ОСОБА_7 з заявою про те, що ОСОБА_6 вимагає 500 доларів США. У зв`язку з надходженням такої заяви було проведено оперативно-розшукові заходи, а зібрані під час таких заходів матеріали разом із заявою ОСОБА_7 він направив до транспортної прокуратури для внесення відомостей до ЄРДР. В подальшому, 04.09.2013 року йому надійшло доручення прокурора на проведення негласних слідчих дій: контролю за вчиненням злочину, дозвіл на проведення якої було надано ухвалою суду. Далі свідок розповів суду про хід проведення негласної слідчої дії, а також повідомив про те, що цього ж дня він за дорученням здійснював освідування особи ОСОБА_6 та за результатами проведення цієї слідчої дії складав протокол.

Свідок ОСОБА_13 (співробітник СБУ в Сумській області) суду повідомив, що у вересні 2013 року він брав участь у затриманні особи, яка, за словами керівника сектору Кузьмука, вимагала у підприємця 500 доларів. Затримання відбулось в магазині «Вояж», біля залізничного вокзалу. За вказівкою ОСОБА_14 він та ОСОБА_12 зайшли до приміщення магазину, з якого збирався виходити ОСОБА_6 . Побачивши їх, ОСОБА_6 кинув книгу, яка була у нього в руках. А потім на його запитання: «Чия це книга?», ОСОБА_6 відповів: «Моя». В подальшому прокурор та слідчий почали проводити огляд місця події та в зазначеній книзі знайшли 500 доларів, які були помічені спеціальним розчином. Крім того, під час огляду були вилучені бокали, з яких ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вживали коньяк, а також було зроблено змиви з рук ОСОБА_6 .

Допитаний як свідок старший інспектор криміналіст Сумського РВ поліції ОСОБА_15 повідомив суду, що у 2013 році його залучали (за усною вказівкою керівника) в якості спеціаліста для проведення огляду місця події. Особисто він оглядав речові докази та знаходив відбитки пальців на пляшці коньяку, а також виявляв сліди люмінофору на грошових купюрах. Інших дій, що проводились, в тому числі огляд носіїв інформації, він не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_16 (заступник начальника оперативного підрозділу) суду показав, що на початку вересня 2013 року він брав участь, а саме: проводив відео зйомку слідчої дії огляду місця події, у кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_7 про вимагання у останнього ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 500 доларів США. Також розповідав, що коли співробітники поліції відкрили двері до кабінету ОСОБА_7 , то ОСОБА_6 збирався виходити і в руках тримав книгу, але, побачивши ввімкнену відеокамеру, книгу кинув на підлогу. В подальшому, в цій книзі було знайдено 5 купюр по 100 доларів США, а ОСОБА_6 зізнався в тому, що книга належить йому. Також суду повідомляв, що під час зйомки у відеокамери розрядився акумулятор, а тому знадобився час, щоб його замінити і продовжити зйомку.

Свідок ОСОБА_17 , яка працює секретарем Сумської дистанцї колії з 2008 року та займається реєстрацією вихідної та вхідної кореспонденції повідомила суду, що про направлення листів на адресу Сумської державної сільськогосподарської інспекції вона не пам`ятає, а вхідні листи від них якісь були. В любому випадку всі листи, що отримуються, вона після реєстрації передає на візування керівнику.

Свідок ОСОБА_9 , пояснив, що він з 2001 року очолює Сумську дистанцію колії ДП «Південна залізниця». Керівництво ДП «Південна залізниця» доручило Сумській дистанції колії та йому, як керівнику, вирішити питання по спірній земельній ділянці, яку незаконно займав ОСОБА_7 . ОСОБА_6 здійснював юридичний супровід цього питання за дорученням керівництва. До цього часу питання використання спірної земельної ділянки не вирішено. ОСОБА_7 незаконно використовує частину земельної ділянки, що належить Сумській дистанції колії Південної залізниці.

Таким чином, з вищевикладеного вбачається, що майже всі заявлені сторонами та допитані судом свідки є учасниками слідчих та негласних слідчих дій, а тому по суті обвинувачення та щодо обставин отримання грошей нічого повідомити не могли, оскільки такі обставини їм не відомі.

З наданих суду документів (а.с. 52-61 т.8 та а с.46-54,79-117 т.7) вбачається, що 14.06.2006 року Південна залізниця надала згоду на добровільну відмову від права постійного користування земельною ділянкою площею 0,0117 га за адресою АДРЕСА_3 за умови, що витрати за внесення змін до земельно-кадастрової документації Південної залізниці або за її заміну буде нести Приватний підприємець ОСОБА_7 .

Рішенням Сумської міської ради №605-МР від 30.05.2007 року ПП ОСОБА_7 за рахунок земель, виділених Південною залізницею, надано в оренду зазначену земельну ділянку, але площею 0,0137 га, тобто, більшою, ніж погоджена Управлінням Південної залізниці.

Крім того, під час перевірки, яка проводилась за ініціативою СТГО «Південна залізниця» на вимогу Сумської транспортної прокуратури Управлінням з контролю за використанням та охороною земель у Сумській області у березні 2008 року, було встановлено, що окрім вищевказаної земельної ділянки ПП ОСОБА_7 було отримано за рахунок земель залізничного транспорту земельну ділянку площею 0,0241 га, а також самовільно зайнято земельну ділянку площею 0,0174 га.

При цьому, зміни до земельно-кадастрової документації Південної залізниці щодо виділення зазначених земельних ділянок не внесені з вини ПП ОСОБА_7 , в результаті чого протягом майже року СТГО «Південна залізниця» проводила сплату земельного податку за земельні ділянки, які використовувались ПП ОСОБА_7 для здійснення підприємницької діяльності.

Також з документів вбачається, що у відповідь на отримані результати перевірки начальник Сумської Дистанції колії СТГО «Південна залізниця» ОСОБА_9 27.05.2008 року звернувся до начальника служби колії Південної залізниці з листом-проханням надати правову допомогу силами юриста служби колії, оскільки в штаті дистанції відсутня посада юриста (а. с. 103 т.7), а 28.05.2008 року направив ПП ОСОБА_7 лист-вимогу щодо необхідності звільнення останнім самовільно зайнятої земельної ділянки площею 0,0174 га (а.с.102 т.7).

Таким чином, з вищевикладеного вбачається, що вказані обставини, а також ініційована СТГО «Південна залізниця» перевірка дотримання вимог земельного законодавства ПП ОСОБА_7 мали місце у березні-травні 2008 року, тобто, до прийняття обвинуваченого ОСОБА_6 на роботу на посаду юриста відокремленого підрозділу «Служба колії» державного підприємства «Південна залізниця» (згідно Наказу №28/ос прийнятий на роботу 23.06.2008 року а.с.212 т.5).

Слід зазначити і про те, що з наданих суду документів вбачається, що питання невідповідності площі земельної ділянки, зазначеної в рішенні СМР від 30.05.2007 року №605-МР про надання її в оренду ПП ОСОБА_7 (йдеться про земельну ділянку площею 0,0137 га) від площі землі, від якої відмовилась залізниця, не вирішувалось тривалий час. І це стало підставою для звернення начальника залізниці ОСОБА_18 до Сумського міського голови з листом від 03.11.2009 року про необхідність вжиття заходів щодо приведення площі земельної ділянки, наданої в оренду ПП ОСОБА_7 , у відповідність до рішення від 27.09.2006 року №189-МР, в якому на підставі добровільної відмови залізниці Сумська міська рада вилучила земельну ділянку площею 0,0117 га до земель запасу (а.с.57-т.8).

Крім того, як вбачається з документів (а.с.104-110 - т.7), оскільки землі, що надані у постійне користування СТГО Південна залізниця для експлуатації та обслуговування залізничного транспорту межують з земельними ділянками, які було надано ПП ОСОБА_7 в оренду, та ОСОБА_7 порушував права СТГО Південна залізниця, то останні, захищаючи у встановлений законом спосіб порушені свої права, 01.08.2008 року зверталась з позовом до ПП ОСОБА_19 про звільнення відповідачем самовільно зайнятої земельної ділянки площею 0,0174 га, яка перебувала у постійному користуванні Південної залізниці, та зобов`язання привести вказану земельну ділянку у первісний стан, провівши знесення розміщеного будівельного майданчика.

Розгляд цієї справи тривав близько 2-х місяців та 02.10.2008 року Господарським судом Сумської області по даній справі було винесено рішення, яким позовні вимоги СТГО Південна залізниця було задоволено в повному обсязі.

Крім того, 12.05.2009 року у даній справі було винесено ухвалу про виправлення описки щодо належності земельної ділянки та стягненні з відповідача сум державного мита та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Представництво інтересів СТГО Південна залізниця у вказані справі здійснював ОСОБА_6 за дорученням.

Тобто, вищевикладене дає підстави стверджувати, що ОСОБА_6 , представляючи за дорученням в Господарському суді Сумської області інтереси підприємства, в якому працював юристом, виконував свої обов`язки в межах повноважень, наданої компетенції та у законний спосіб.

Документами, що було надано стороною обвинувачення та долучено судом до матеріалів даної справи (а. с. 46-54, 79-96 т.7), підтверджується факт того, що у 2012 та 2013 роках Сумською дистанцією колії Південної залізниці ініціювалось проведення позапланових перевірок Державною інспекцією сільського господарства в Сумській області частини земельної ділянки Південної залізниці, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 і межує з земельною ділянкою Сумської міської ради, яка була надана ФОП ОСОБА_7 в оренду, на предмет самовільного зайняття та порушення режиму використання відповідно до цільового призначення.

За результатами таких перевірок, як у 2012 році, так і у 2013 році Державною інспекцією сільського господарства в Сумській області було встановлено порушення вимог ст.96 Земельного кодексу України, а саме: відсутність межових знаків, які передані ПП ОСОБА_7 на зберігання, що унеможливлювало встановлення точної площі орендованої підприємцем території (а. с. 48,83-87 т.7).

За вказані порушення ПП ОСОБА_7 притягувався до адміністративної відповідальності та сплачував призначені суми штрафу (а. с. 51-53,89-91 т.7).

В той же час, інформація про те, що ПП ОСОБА_7 в установлений приписом від 20.08.2012 року 30-денний термін вжив заходи по усуненню порушень земельного законодавства та відновив межові знаки за адресою: АДРЕСА_3 , в матеріалах справи відсутня.

За таких обставин, на переконання суду, цілком виправданим було повторне ініціювання Південною залізницею у 2013 році аналогічної перевірки Державною інспекцією сільського господарства в Сумській області.

Доречи, припис від 23.01.2013 року щодо необхідності вжиття заходів по усуненню порушень земельного законодавства та відновленню межових знаків ПП ОСОБА_7 виконав у встановлений приписом строк, про що свідчить складений інспекцією акт (а.с.93-94 т.7).

Про стан виконання припису від 23.01.2013 року начальнику Сумської дистанції колії Південної залізниці за його запитом від 25.04.2013 року було повідомлено листом Державної інспекції сільського господарства в Сумській області від 29.05.2013 року, який зареєстровано за вхідним номером 245 від 07.06.2013 року (а.с.96 т.7).

Те, що на листах за підписом начальника Сумської дистанції колії Південної залізниці щодо ініціювання позапланових перевірок (а.с.46,79 т.7, а також щодо повідомлення про стан виконання припису (а. с. 95 т.7) зазначено ОСОБА_6 як виконавця цих листів-запитів є цілком логічним і законним, оскільки в комплексі з такими документами, як: лист начальника Сумської Дистанції колії СТГО «Південна залізниця» ОСОБА_9 від 27.05.2008 року до начальника служби колії Південної залізниці, в якому він просить надати правову допомогу силами юриста служби колії, посадова інструкція провідного юрисконсульта ОСОБА_6 , затверджена начальником служби колії від 12.04.2011 року (а. с. 215-218 т.5, довіреність від 13.05.2013 року №409 (а.с.219-т.5), а також матеріалами щодо відряджень ОСОБА_6 до міста Суми (а. с. 111-117 т.7) вбачається, що ОСОБА_6 , працюючи на посаді юрисконсульта служби колії, надавав за дорученням керівництва правові консультації та сприяв правовій роботі відокремленого підрозділу «Сумська дистанція колії» ДП «Південня залізниця», оскільки в штаті дистанції відсутня посада юриста.

Таким чином, вищевикладені обставини та надані суду документи спростовують твердження потерпілого та позицію сторони обвинувачення про те, що перевірки, листи чи вимоги Південної залізниці були безпідставними і необґрунтованими або за неіснуючими правопорушеннями чи з метою створення негативного іміджу та умов, за яких ОСОБА_7 був змушений передати ОСОБА_6 грошові кошти.

При цьому, вищезазначені документи, які були здобуті в ході проведення досудового розслідування кримінального провадження лише підтверджують, що ОСОБА_6 , надаючи правову допомогу, використовував передбачені законодавством права та виконував встановлені законом, посадовою інструкцією та дорученням обов`язки.

Доводячи наявність в діях ОСОБА_6 об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, а саме: те, що останній 26 липня 2013 року під час особистої зустрічі, а в подальшому 31 липня, 5,13 та 15 серпня 2013 року під час ініційованих ним телефонних розмов систематично нагадував ОСОБА_7 про передачу йому грошових коштів в розмірі 500 доларів США, органами досудового розслідування надано суду в якості доказу аудіозапис з телефону потерпілого ОСОБА_7 .

Як вбачається з наданих суду матеріалів кримінального провадження, вказаний аудіозапис було зроблено самим потерпілим на свій мобільний телефон ще до внесення відомостей стосовно ОСОБА_6 до ЄРДР, а в подальшому, в ході здійснення досудового розслідування слідчий на підставі ухвали слідчого судді отримав тимчасовий доступ до мобільного телефону ОСОБА_7 , скопіював запис на флеш-носій, вилучив та оглянув його, склавши протокол огляду предмету (а. с. 226-232 т.5)

Але, на переконання суду, вказаний аудіозапис міг бути підставою для внесення відомостей до ЄРДР, проте, для складання обвинувального акту чи покладення його, як доказу, в основу обвинувального вироку ні, оскільки в КПК абсолютно чітко прописано процес отримання доказів у кримінальних провадженнях.

Так, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України ( ч.1 ст.1 КПК України).

Згідно ч.2 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.

Відповідно до ст.84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому КПК України (ч.1 ст.93 КПК).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України (ч.1 ст.86 КПК).

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч.1 ст.87 КПК).

Таким чином, вищевикладені норми чинного законодавства дають підстави стверджувати про те, що використовуватися як докази в кримінальному провадженні та визнаватися допустимими можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Разом з цим, статтею 32 Конституції України встановлено, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Під час кримінального провадження кожному гарантується невтручання у приватне (особисте і сімейне) життя (ст.15 КПК України).

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Слід зазначити, що даючи офіційне тлумачення положенням вказаної норми, Конституційний Суд України в своєму рішенні № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року вказав,що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

При цьому, аналізуючи положення частини третьої статті 62 Конституції України Конституційний Суд України виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

Але, Конституційний суд у вказаному рішенні звертав увагу на те, що відповідно до частини другої статті 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у частині першій цієї статті, заборонено. Така заборона пов`язана з тим, що здійснення не уповноваженими фізичними або юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності (мають ознаки оперативно-розшукової діяльності), порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина.

За таких обставин, Конституційний Суд України дійшов висновку про те, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.

Відповідно до ст.258 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування (різновидом якого є аудіо контроль особи) без ухвали слідчого судді.

Згідно п.1 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема, якщо здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

В даному випадку, як вбачається з наданих суду матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 фактично здійснював аудіоконтроль ОСОБА_6 без дозволу слідчого судді, самочинно, задовго до повідомлення про злочин та внесення відомостей до ЄРДР (розмова за його твердженням відбулась 26.07.2013 року, із заявою про злочин він звернувся 02.09.2013 а.с.247 т.5, відомості за матеріалами правоохоронних органів та по його заяві до ЄРДР було внесено 03.09.2013 року а. с. 237-239 т.5).

За вищевикладених умов, на переконання суду, флеш носій з записами розмов (а.с.67-68 т.6), зробленими ОСОБА_7 з власної ініціативи та вилучений органами досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів (а.с.226 т.5), не є джерелом доказу, а обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення не може бути обґрунтоване даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушеннями конституційних прав і свобод особи, з порушеннями порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних.

За таких обставин, аудіо запис зроблений ОСОБА_7 26 липня 2013 року є незаконним, а отриманий органами досудового розслідування внаслідок переписування та прослуховування цього запису доказ (протокол огляду предмету від 23 вересня 2013 року а.с.231-232 т.5) недопустимим.

До того ж обвинувачений ОСОБА_6 категорично заперечує факт такої розмови між ним та потерпілим, доказів ідентифікації голосу осіб, які приймали участь у розмові, стороною обвинувачення не надано.

Будь-яких інших належних і допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_6 26 серпня 2013 року під час особистої зустрічі, а в подальшому 31 липня, 5,13 та 15 серпня 2013 року під час телефонних розмов висловив прохання потерпілому ОСОБА_7 про передачу йому особисто в якості неправомірної вигоди грошових коштів в розмірі 500 доларів США, органами досудового розслідування не було надано суду.

Тільки наявність показів потерпілого ОСОБА_7 щодо обставин вимагання за відсутності сукупності доказів на підтвердження такої обставини не доводить винуватість ОСОБА_6 поза розумним сумнівом та є недостатнім для обвинувачення останнього і прийняття відповідного процесуального рішення.

Доказова база щодо обставин отримання ОСОБА_6 04.09.2013 року неправомірної вигоди від ОСОБА_7 була сформована органами досудового розслідування шляхом проведення негласних слідчих дій, а саме: контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відео контролю особи.

Порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій встановлений главою 21 КПК України. Крім того, загальні процедури організації проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні визначені Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою спільним Наказом ГПУ, МВС, СБУ, Адміністрацією Прикордонної служби України, МФУ, МЮУ за №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року (далі Інструкція).

Відповідно до ч.2 ст.246 КПК України такі негласні слідчі (розшукові) дії, як: аудіо-, відео- контроль особи ( ст.260 КПК) та контроль за вчиненням злочину (ст.271 КПК) проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.

Як вбачається з матеріалів справи, спочатку 03.09.2013 року до ЄРДР було внесено відомості за ч.3 ст.15, ч.4 ст.368 КК України, а 05.09.2013 перекваліфіковано за ст.368 ч.4 КК України (особливо тяжкий злочин) а.с.237-239 т.5, і тільки 07.02.2014 до ЄРДР було внесено відомості щодо перекваліфікації на ч.4 ст.354 КК України злочин середньої тяжкості, при розслідуванні якого негласні слідчі дії проводити неправомірно з огляду на вищевказані вимоги ст.246 КПК (а.с.240 т.5).

Однією і, навіть, основною відмінністю складів зазначених злочинів є те, що суб`єктом злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України може бути лише службова особа, а злочину, передбаченого ст.354 КК України працівник, який не є службовою особою.

Саме ця обставина стала підставою для перекваліфікації дій ОСОБА_6 під час здійснення досудового розслідування. В той же час, з наданих суду доказів вбачається, що вже на етапі внесення відомостей до ЄРДР вбачалось, що ОСОБА_6 не є службовою особою.

Так, відомості до ЄРДР вносились прокурором ОСОБА_20 на підставі матеріалів, що надійшли: від відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю управління СБУ України в Сумській області (рапорту старшого уповноваженого 1 сектору ВБКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_12 про виявлення кримінального правопорушення від 27.08.2013 року, пояснення ОСОБА_7 від 28.08.2013,а також довідки щодо посади, яку займає ОСОБА_6 , - а.с.242-245 т.5), а також від управління СБУ в Сумській області (заяви ОСОБА_7 від 02.09.2013 року- а.с.247 т.5). Крім того, цим же прокурором 03.09.2013 року було прийнято заяву від ОСОБА_7 безпосередньо, про що складено протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення, що готується (а.с.233-236-т.5).

У всіх без виключення вказаних документах зазначено, що ОСОБА_6 займає посаду юриста відокремленого підрозділу «Служба колії» державного підприємства «Південна залізниця». Тобто, займана ним посада не відповідає критеріям зазначеним у Примітці 1 до ст.364, в якій надано визначення поняття службової особи.

Таким чином, у прокурора ОСОБА_20 не було жодних підстав вважати ОСОБА_6 службовою особою та вносити відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України.

В подальшому, під час здійснення кримінального провадження, 10.09.2013 року в ході тимчасового доступу до речей і документів, яке відбулось на підставі ухвали слідчого судді, слідчий ознайомився та вилучив: наказ (розпорядження) №28/ос від 23.06.2008 про прийняття ОСОБА_6 на роботу, на посаду юрисконсульта ІІ категорії; накази (розпорядження) №22/ос від 16.06.2009 та №34/ос від 10.12.2010 - про переведення ОСОБА_6 на посаду юрисконсульта І категорії та провідного юрисконсульта відповідно, а також посадову інструкцію провідного юрисконсульта ОСОБА_6 , затверджену 12.04.2011 року, і довіреність на представлення інтересів підприємства а.с.212-225 т.5.

Таким чином, вже 10.09.2013 року слідчим було здобуто належні і допустимі докази того, що ОСОБА_6 є працівником ДП «Південна залізниця», який займав та займає посаду юрисконсульта, і не являється службовою особою цього підприємства. Вказані обставини було підтверджено і довідкою, складеною начальником відокремленого підрозділу «Служба колії» державного підприємства «Південна залізниця» ОСОБА_18 а.с.130- т.7, яку в матеріали кримінального провадження було долучено ОСОБА_6 на початку жовтня 2013 року.

Враховуючи такі обставини, суд приходить до висновку, що повідомлення про підозру ОСОБА_6 за ст.368 ч.4 КК України, тобто, притягнення його до відповідальності за вказаним законом, було необґрунтованим, а здійснення досудового розслідування за цією статтею аж до лютого 2014 року - безпідставним.

Слід зазначити про те, що вказане в обвинувальному акті найменування підприємства, де працював ОСОБА_6 , не відповідає документам, які були отримані в ході здійснення досудового розслідування, а саме: замість вірного «відокремлений підрозділ «Служба колії» державного підприємства «Південна залізниця» вказано - Статутне територіально-галузеве об`єднання «Південна залізниця» Державної адміністрації залізничного транспорту України.

Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Проте, на переконання суду органами досудового розслідування було порушено вимоги зазначеної норми, а безпідставне внесення відомостей до ЄРДР за більш тяжкою статтею, необґрунтоване повідомлення ОСОБА_6 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.4 КК України, та здійснення досудового розслідування за злочином, суб`єктом якого ОСОБА_6 в силу займаної посади не міг бути, - призвело до отримання в ході такого досудового розслідування доказів з істотним порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Так, оскільки у органів досудового розслідування не було підстав для внесення відомостей до ЄРДР за ст.368 ч.4 КК України та оголошення Туру підозри за цим особливо тяжким злочином, то, відповідно, і відсутні були підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Але, не дивлячись на такі обставини, органи досудового розслідування негласні слідчі дії стосовно ОСОБА_6 провели та обвинувачення останнього обґрунтували доказами, здобутими за результатами проведення таких слідчих дій.

Так, як вбачається з наданих суду доказів, у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 03.09.2013 -04.09.2013 року було проведено контроль за вчиненням злочину (а.с.1-2,195-198 т.6, а.с.248-250 т.5) та в ході його проведення аудіо-, відео- контроль особи (а.с.3-20,114,186-194 т.6).

Оцінюючи зібрані в ході проведення негласних слідчих дій докази, суд дійшов таких висновків.

Аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, а тому згідно ст.260 КПК проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Рішення ж про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину, відповідно до ч.4 ст.246 КПК та п.2.3 Інструкції, приймає виключно прокурор.

В той же час, згідно ч.8 ст.271 КПК України якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами Кодексу.

Аналогічна норма передбачена і п. 2.3.1 Інструкції, зокрема, в ній зазначено, що у разі прийняття прокурором рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, у ході якої необхідно провести іншу негласну слідчу (розшукову) дію, яка вимагає постановлення ухвали слідчого судді, слідчий, прокурор звертається до нього з клопотанням у порядку, передбаченому ст. 248 КПК України.

Як вбачається з протоколу огляду предметів від 04.09.2013 року (а.с.195-198 т.6) та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 04.09.2013 року (а.с.248-250 т.5) ця негласна слідча дія проводилась старшим оперуповноваженим ВБКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_12 на підставі постанови прокурора ОСОБА_20 про проведення контролю за вчинення злочину від 03.09.2013 року №64т.

Проте, в ході судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 стороною обвинувачення вказана постанова суду не була надана, оскільки згідно повідомлення УСБУ в Сумській області від 28.03.2016 року №1/813 така постанова була знищена 20.02.2014 року за актом №1/611/-дск (а.с.111 т.6), тобто до закінчення досудового розслідування, а, крім того, відомості про її прийняття в Реєстрі матеріалів досудового розслідування, які додавались до обвинувального акту, всупереч вимогам ст.109 КПК України відсутні (а. с. 9-22 т.1).

Відсутність такої постанови позбавляє суд можливості встановити: які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії було санкціоновано прокурором, щодо якої особи чи осіб, та чи діяли органи досудового розслідування при їх проведенні у межах та у спосіб, які передбачено у такій постанові.

Інформація ж, що була надана на запит прокурора ОСОБА_21 Прокуратурою Сумської області від 06.06.2016 року №20-307 вих.-16 (а.с.133-135 т.7) та якою сторона обвинувачення обґрунтовувала правомірність проведення негласних слідчих дій, не може бути взята судом до уваги, оскільки така інформація не дає можливості з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежують права і свободи особи, тобто, становлять основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Крім того, вказана інформація містить розбіжності з доказами, що досліджувались судом.

Так, в інформації прокуратури Сумської області вказано, що матеріали щодо проведенням контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту, що проводився на підставі постанови від 03.09.2013 року №64т, надійшли з УСБУ в Сумській області (вих. №1/5332т від 19.09.2013) до Сумської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері 20.09.2013 року (вх. 51 т від 20.09.2013).

В той же час, згідно документів, що надані суду, а саме: супровідного листа УСБУ від 04.09.2013 року №1/4999 такі матеріали отримані Сумською прокуратурою з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері 05.09.2013 року за вхідним номером 3042.

Тобто, вхідні та вихідні номери, а також дати направлення та отримання документів не співпадають.

Крім того, в інформації прокуратури Сумської області вказано, що: 26.09.2013 року старшим прокурором Сумської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_22 винесена постанова про розсекречення відомостей, що становлять державну таємницю, яка зареєстрована 26.09.2013 року за №79т та з клопотанням вказаного прокурора за №78 т від 26.09.2013 направлена до УСБУ в Сумській області за реєстром прокуратури №21 від 26.09.2013 року для розсекречення.

Але, жоден із документів, що був наданий суду та заявлявся стороною обвинувачення як такий, що був складався за результатами проведення контролю за вчиненням злочину (а.с.195-198 т.6, а.с.248-250 т.5), не містить відміток чи штампів про надання грифу таємності та розсекречення таких документів, як-то визначено главою V Інструкції.

Таким чином, відсутність постанови про проведення контролю за вчиненням злочину та наявність документів, що складені з порушенням встановленого чинним законодавством порядку, дає підстави стверджувати, що протокол огляду предметів від 04.09.2013 року (а.с.195-198 т.6) та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04.09.2013 року (а.с.248-250 т.5) є недопустимими доказами.

Така позиція суду повністю відповідає правовій позиції, яка висловлювалась Верховним судом України в остаточних рішеннях: від 09.04.2015 у справі №5-229км15 та від 26.11.2015 у справі №5-2150км15.

Аналогічною є і ситуація щодо доказів, отриманих органами досудового розслідування за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи.

Так, як вбачається з наданого протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 17.09.2013 року (а.с.2-20 т.6) така негласна слідча дія проводилась на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області за №1893-т від 03.09.2013 року.

Проте, під час судового розгляду сторона обвинувачення таку ухвалу суду не надала, а на запит суду Апеляційний суд Сумської області відповів, що надати ухвалу чи інформацію про її постановлення не є можливим через відсутність в апеляційному суді другого примірника зазначеної ухвали (а.с.155-т.6). В подальшому листом № 73 від 16.03.2017 року Апеляційний суд Сумської області повідомив, що слідчим суддею апеляційного суду за результатами розгляду клопотання в порядку вимог глави 21 КПК України 03.09.2013 року було постановлено ухвалу № 1893 т про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ст. 260 КПК України, терміном на 60 діб ( т. 11 а. с. 81 звор.)

Тобто, і в даному випадку суд не має можливості з`ясувати правові підстави та порядок застосування негласних слідчих дій, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_6 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів, а саме: встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених відповідним судовим рішенням.

Знову ж таки, інформація, що була надана на запит прокурора ОСОБА_21 Прокуратурою Сумської області від 06.06.2016 року №20-307 вих.-16 (а.с.133-135 т.7) містить розбіжності з інформацією, що міститься в протоколі (а.с.2-20 т.6).

Так, в інформації прокуратури Сумської області вказано, що матеріали щодо виконання ухвали про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контроль особи від 03.09.2013 № 1893-т, надійшли з УСБУ в Сумській області (вих. №1/5345т від 20.09.2013) до Сумської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері 25.09.2013 року (вх. 52 т від 25.09.2013).

В той же час, згідно відмітки на протоколі такі матеріали отримані Сумською прокуратурою з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері 20.09.2013 року за вхідним номером 51т.

Тобто, вхідні та вихідні номери, а також дати направлення та отримання документів не співпадають.

Крім того, в інформації прокуратури Сумської області вказано, що: 22.01.2014 року старшим прокурором Сумської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_22 винесена постанова про розсекречення відомостей, що становлять державну таємницю, яка зареєстрована 22.01.2014 року за №7т та з клопотанням вказаного прокурора за №8 т від 22.01.2014 направлена до УСБУ в Сумській області за реєстром прокуратури №3 від 22.01.2014 року для розсекречення.

В той же час, згідно відміток на протоколі УСБУ було знято гриф таємності з вказаного документу 30.09.2013 року згідно протоколу експертної комісії №102.

До того ж, як вбачається з матеріалів наданих суду, вже 19.11.2013 року прокурор надав слідчому доручення про повідомлення ОСОБА_6 щодо проведення негласних слідчих дій - аудіо-, відео контролю особи, а 20.11.2013 року на виконання такого доручення надіслав ОСОБА_6 відповідне повідомлення (а.с.204-205 т.7).

Тобто, згідно документів, які надано суду, розсекречення матеріалів щодо виконання ухвали про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контроль особи від 03.09.2013 № 1893-т відбулось у вересні 2013 року, а згідно повідомлення прокуратури Сумської області у січні 2014 року.

В якості доказу сторона обвинувачення надала суду флеш-носій інформації з записом проведення негласної слідчої дії, який поміщено в пакет для речових доказів №1494168 (а.с.116 т.6). Але у самому протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 17.09.2013 року (а.с.2-20 т.6) про наявність додатку (аудіо-, відеозаписів) на флеш-носії не вказується.

Наданий суду пакет не містить інформації та підписів осіб (слідчого, прокурора чи спеціаліста, оперуповноважених тощо), які брали участь у виготовленні та/або вилученні такого запису, тобто, виконували негласну слідчу дію, як того вимагає ч.3 ст.105 КПК України та п.4.7.1 Інструкції, як і не містить відміток про гриф таємності та розсекречення, які є обов`язковими реквізитами документа згідно глави 5 Інструкції в разі, якщо цей носій інформації був здобутий в ході проведення негласної слідчої дії.

Крім того, допитані в суді свідки, які були учасниками проведення слідчих та негласних слідчих дій, про вилучення чи огляд носіїв інформації з кабінету ОСОБА_7 в магазині «Вояж» не пам`ятають.

Тобто, встановити джерело походження інформації, яка міститься на наданому суду флеш-носії, не можливо.

Слід звернути увагу і на те, що 20.11.2013 року (тобто, через 2,5 місяці після події передачі коштів в магазині «Вояж») слідчий провів слідчу дію огляд предметів під час якої здійснював огляд носія інформації флешки з записом проведення негласної слідчої дії, яка знаходилась у непрозорому пакеті для речових доказів №1494264, і після завершення огляду помістив в цей же пакет, за №1494264, про що зазначив у протоколі, який склав за результатами проведення слідчої дії (а.с.187-194 т.6), а згідно постанови слідчого від 20.11.2013 року (а.с.186 т.6) носій інформації з записом проведення негласної слідчої дії був визнаний речовим доказом та поміщений слідчим до пакунку №1494185.

В матеріалах же справи, як зазначалось вище, міститься пакет для речових доказів, до якого поміщений флеш-носій інформації з записом проведення негласної слідчої дії, за №1494168 (а.с.116 т.6).

За таких обставин, суд позбавлений можливості встановити: хто, за яких обставин та з яких джерел виготовив та перемістив фонограми на флеш-носій, що надано суду в якості доказу.

Враховуючи вищевказане, суд вважає, що за наявної розбіжності в інформації та відсутності ухвали слідчого судді такі докази, як: протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 17.09.2013 року (а.с.2-20 т.6), флеш-носій інформації з записом проведення негласної слідчої дії, який поміщено в пакет для речових доказів №1494168 (а.с.116 т.6), а також протокол огляду предметів від 20.11.2013 року (а.с.187-194 т.6) - слід визнати недопустимими доказами.

Також стороною обвинувачення в якості доказів надано суду:

-протокол огляду місця події (а.с.199-203 т.6), згідно якого органами досудового розслідування 04.09.2013 року в період часу з 14-11 год. до 16-42 год. було проведено огляд кабінету директора магазину «Вояж» ОСОБА_7 по вул. Привокзальна,7а у м. Суми та під час огляду вилучено пляшку коньяку, 2 бокали, Цивільний процесуальний кодекс та знайдені в цьому кодексі 5 купюр по 100 доларів США, а також купюра номіналом 500 грн.;

-протокол огляду вказаних предметів, а також тампонів зі змивами з рук ОСОБА_6 та постанова про визнання вказаних речей речовими доказами від 11.10.2013 року (а.с.211-218 т.6);

-висновок експерта №8405 від 24.09.2013 року (а.с.207-210 т.6), згідно якого на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_6 ,, а також на грошовій купюрі номіналом 500 грн. слідів спецзасобу (люмінофору) немає. В той же час, на поверхні 5 банкнот по 100 доларів СЩА і під палітуркою примірника Цивільного процесуального кодексу України було виявлено нашарування спеціальної речовини люмінофору.

Але, наявність спеціального нашарування на поверхні банкнот загальною сумою 500 доларів США та під палітурою Цивільного процесуального кодексу України не дають підстав суду визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, оскільки стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів на підтвердження об`єктивної сторони злочину, а саме: на підтвердження того, що ОСОБА_6 , працюючи юрисконсультом ІІ, потім - І категорії, а з 10.12.2010 року провідним юрисконсультом відокремленого підрозділу «Служба колії» державного підприємства «Південна залізниця», одержав від ОСОБА_7 кошти в сумі 500 доларів США за не створення умов, що перешкоджали нормальній підприємницькій діяльності, чи, навпаки, створював ОСОБА_7 негативний імідж та умови, за яких ОСОБА_7 був змушений передати ОСОБА_6 грошові кошти.

Крім того, суд вважає, що протокол огляду місця події та висновок експерта слід визнати недопустимими доказами з огляду на такі обставини.

Відповідно до ст.237 КПК України з метою виявлення і фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий проводить огляд приміщення, що здійснюється за правилами КПК, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ст.ст. 233,234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи за результатами розгляду відповідного клопотання слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора.

Слідчому, прокурору надано право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні злочину.

Крім того, ч.3 ст.233 КПК України передбачає обов`язок прокурора, слідчого за погодженням із прокурором невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, який здійснює наступний судовий контроль, у тому числі і матеріалам, якими обґрунтовується необхідність проведення обшуку.

Між тим, як вбачається з матеріалів, які було надано суду, огляд належного ОСОБА_7 кабінету у магазині «Вояж», у ході якого було вилучено грошові кошти, пляшку коньяку, 2 бокали та примірник Цивільного процесуального кодексу України, проведено лише за згодою потерпілого але без дозволу слідчого судді (а.с.204 т.6). Крім того, як вбачається з Реєстру матеріалів досудового розслідування, в подальшому слідчим та прокурором не використано своє право на звернення в порядку ч.3 ст.233 КПК України до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку.

Отже, органи досудового розслідування під час проведення такого огляду та вилученні майна допустили істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим та на підставі ст. 87 КПК України пов`язані з таким оглядом докази (протокол огляду місця події, протокол огляду предметів та визнання їх речовими доказами, висновки експерта щодо вилучених предметів) слід визнати недопустимими.

Таким чином, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов таких висновків про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки частина з них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші як самі по собі, так і в сукупності прямо чи не прямо не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

Згідно ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Вказане встановлено і ст. 17 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Положення ст. 373 ч. 1 п. 3 КПК України передбачають, що у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

Враховуючи наведене, суд вважає, що сторона обвинувачення не довела належними і допустимими доказами, а також поза розумним сумнівом те, що обвинувачений ОСОБА_6 скоїв інкримінований йому злочин.

За таких обставин, ОСОБА_6 належить визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.354 КК України та виправдати.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 на стадії досудового розслідування ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 19.11.2013 року у виді особистого зобов`язання, суд вважає за доцільне скасувати.
Цивільні позови у кримінальному провадженні не заявлялись.

Процесуальні витрати відсутні.

Долю речових доказів необхідно вирішити у відповідності до ст.100 КПК України, а саме:

-ватні тампони зі змивами з рук ОСОБА_6 , контрольний зразок та зразок спеціальної речовини люмінофор, а також примірник Цивільного процесуального кодексу України, що поміщені в пакети №1847492 та №1847491 та згідно квитанції №26 поміщені до кімнати для збереження речових доказів ЛВ на ст.Суми УМВС України на Південній залізниці - після набрання вироком законної сили - знищити;
-грошові кошти - 5 купюр по 100 доларів США наступних серій та номерів: АВ 50166177 S; КВ 59358860 F; КВ 14675649 І; КВ 42288301 G; НВ 60903282 М, - конфіскувати.
Керуючись ст.ст. 368, 370,374, 377 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_6 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.354 КК України у зв`язку з недоведеністю того, що в його діяннях наявний склад вказаного кримінального правопорушення та виправдати.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання по даній кримінальній справі відносно ОСОБА_6 скасувати.

Речові докази по справі:.
-ватні тампони зі змивами з рук ОСОБА_6 , контрольний зразок та зразок спеціальної речовини люмінофор, а також примірник Цивільного процесуального кодексу України, що поміщені в пакети №1847492 та №1847491 та згідно квитанції №26 поміщені до кімнати для збереження речових доказів ЛВ на ст.Суми УМВС України на Південній залізниці - після набрання вироком законної сили - знищити;
-грошові кошти - 5 купюр по 100 доларів США наступних серій та номерів: АВ 50166177 S; КВ 59358860 F; КВ 14675649 І; КВ 42288301 G; НВ 60903282 М, які зберігаються у сейфі слідчого СВ ЛВ на ст.Суми УМВС України на Південній залізниці - конфіскувати.
Вирок суду може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Апеляційного суду Сумської області через Зарічний районний суд м. Суми.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційних скарг, а у разі подавання апеляцій, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційною інстанцією.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, захиснику та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим учасникам, які не були присутніми в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя ОСОБА_1