Єдиний унікальний номер 243/9968/16-к Номер провадження 11-кп/775/268/2017

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2017 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю: прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бахмут Донецької області апеляційну скаргу прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 20.12.2016 року, у кримінальному провадженні № 0003081 від 26 жовтня 2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кіндратівка Костянтинівського району Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, інвалідом не являється, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним та призначено покарання за ст.309 ч.2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч.2 КК України, за наступних обставин.
В серпні 2016 року, встановити точний час та дату в ході судового розгляду не виявилось можливим, ОСОБА_6 , знаходячись на пустирі розташованого біля селища Північний м. Слов`янська Донецької області, побачив кущі дикорослих конопель, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. В той час на тому ж місці у нього виник протиправний умисел, спрямований на незаконне, в порушення Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" і ст.ст. 1,4,7 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», придбання наркотичного засобу - канабісу без мети збуту.
Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, спрямований на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, без мети збуту, зірвав кущі дикорослих конопель кількість, яких в ході судового розгляду встановити не виявилось можливим, тим самим незаконно, в порушення Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" і ст.ст. 1,4,7 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабісом, з метою особистого вживання, без мети збуту.
Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 , переніс кущі дикорослих конопель, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, до себе до житла, а саме: у літню кухню свого будинку яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , де почав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс для особистого вживання без мети збуту. Після чого, ОСОБА_6 , знаходячись за вказаною вище адресою у літній кухні розклав кущі дикорослих конопель, кількість яких в ході судового розгляду встановити не виявилось можливим для просушування, тим самим став незаконно, в порушення Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" і ст.ст. 1,4,7 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», зберігати за місцем мешкання особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
З серпня 2016 року до листопада 2016 року, ОСОБА_6 для особистого вживання без мети збуту зривав кущі дикорослих конопель, дрібнив шляхом перетирання через сито, та складав, а саме:
- скляну банку місткістю 3л., закриту пластмасовою кришкою червоного кольору з речовиною рослинного походження, масою 508,0 г. (в перерахунку на суху речовину масою 457,20 г.);
- скляна банка, закрита металевою кришкою червоного кольору з написом барвником білого кольору «МАРИНАДО», з речовиною рослинного походження, масою 46,86 г. (в перерахунку на суху речовину масою 42,17 г.);
- скляну банку місткістю 0,5 л. закриту пластмасовою кришкою червоного кольору з речовиною рослинного походження, масою 55,05 г. (в перерахунку на суху речовину масою 49,55 г.);
- газетний згорток з речовиною рослинного походження, масою 89,25 г. (в перерахунку на суху речовину масою 80,32 г.),
тим самим почав незаконно, в порушення Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" і ст.ст. 1,4,7 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», виготовляти та зберігати за місцем мешкання особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс для особистого вживання без мети збуту.
03 листопада 2016 року о 14 годині 00 хвилин співробітниками Слов`янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області на підставі Ухвали слідчого судді Слов`янського міськрайонного суду Донецької області про надання обшуку житла, а саме: будинку АДРЕСА_1 , за участю двох понятих у літній кухні, яка розташована по вул. Новоселівська м. Слов`янська, в якій мешкає ОСОБА_6 , виявили і вилучили речовину рослинного походження, а саме: особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 1040,0 г (в перерахунку на суху речовину масою 829,92г), подрібнені речовини рослинного походження, а саме особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс масами 89.25 г, 508,0 г, 46,86 г, 55,05 г, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину, становить 80,32 г, 457,20 г, 42,17г, 49,55 г), що є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, які відповідно Таблиці №1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженою Наказом Міністерства Охорони Здоров`я № 188 від 01.08.2000, є великим розміром.
Згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» зі змінами, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 27 липня 2011 року № 796, відповідно до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів і їх аналогів» від 15 лютого 1995 року зі змінами та доповненнями канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.
Згідно Наказу Міністерства Охорони Здоров`я України від 29 липня 2010 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 07 жовтня 2010 року № 900/18195 (Таблиця №1)- особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вилучений у ОСОБА_6 не відноситься до невеликих розмірів і маса особливо небезпечного наркотичного засобу є достатньою для притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності.
В апеляційній скарзі прокурор прохає скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, прокурора, який прохав задовольнити апеляційну скаргу, захисника і обвинуваченого, які прохали залишити вирок без змін, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню в частині звільнення від відбування покарання із ухваленням нового вироку за таких підстав.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, на підставі зібраних у встановленому законом порядку і досліджених у судовому засіданні доказів, які належно оцінені і отримали правильну юридичну кваліфікацію. Обґрунтованість цього висновку, кваліфікація дій обвинуваченого у апеляційному порядку не оспорюються.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Висновки суду щодо необхідності призначення покарання у вигляді позбавлення волі та звільнення від призначеного покарання з іспитовим строком ґрунтуються лише на матеріалах, що характеризують особу обвинуваченого, а саме на тому, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, але судимість погашена у встановленому законом порядку, вчинив кримінальне правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, задовільно характеризується за місцем мешкання, перебуває на обліку в Слов`янському міському центрі зайнятості та 19 грудня 2016 року отримав направлення на роботу, має на утриманні неповнолітню дитину та матір віком 67 років, яка є інвалідом другої групи, але документи щодо дитини та матері в матеріалах справи відсутні. Крім того, суд першої інстанції неправомірно визнав пом`якшуючою покарання ОСОБА_6 обставину активне сприяння розкриттю злочину, з огляду на таке.
Сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним.
В даній судовій справі таких обставин не встановлено.
Із постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 23.01.2014 року (справа № 5-48 кс13) вбачається, що загальні засади призначення покарання (ст..65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок у зв`язку із неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання і ухвалити свій вирок у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, та м`якістю призначеного покарання.
При призначенні покарання ОСОБА_6 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості та обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який не судимий, задовільно характеризується за місцем мешкання, працює на теперішній час, не перебував на відповідних обліках у лікарів психіатра і нарколога, має матір віком 67 років, яка є інвалідом другої групи, обставину, що пом`якшує покарання щиросердне каяття, і вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах мінімального строку покарання, передбаченого відповідним кримінальним законом.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 20.12.2016 року стосовно ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування покарання -скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: