Справа № 306/984/16-к
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11.01.2017 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 , (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження №11-кп/777/68/17 за апеляційною скаргою прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 30.09.2016 щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України.
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Росош Свалявського району Закарпатської області, громадянин України, українець, із середньою освітою, одружений, непрацюючий, зареєстрований у АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , не судимий, засуджений:
- за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на 03 (три) роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 на 03 (три) роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 на 03 (три) роки 01 (один) місяць позбавлення волі;
- за ч.1 ст.304 КК України на 03 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 03 (три) роки 01 (один) місяць.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку 02 (два) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, згідно ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, учень 2 курсу групи 7 Свалявського професійного будівельного ліцею, неодружений, непрацюючий, не судимий, засуджений:
- за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на 03 (три) роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 на 03 (три) роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 на 03 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 03 (три) роки 01 (один) місяць.

-2-

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку 01 (один) рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, згідно ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експертів Закарпатського НДЕКЦ України: за проведення судово товарознавчої експертизи в розмірі 930 (дев`ятсот тридцять) грн. 08 коп.; за проведення судово дактилоскопічної експертизи у розмірі 1 194 (одна тисяча сто дев`яносто чотири) грн. 72 коп..
Згідно вироку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчинені кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, 06.12.2015, близько 23 год. 20 хв., ОСОБА_6 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння чужим майном та звернення його на свою користь, діючи умисно, таємно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, шляхом віджиму вхідних дверей, незаконно проникли всередину будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали телевізор марки «SAMSUNG» UE32EH4003W та цифровий супутниковий ресивер «DVB». Внаслідок крадіжки потерпілій ОСОБА_10 , були спричинені збитки на загальну суму 3 690 грн..

Крім того, 09.12. 2015, близько 22 год., ОСОБА_6 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій та їх караність, з метою незаконного заволодіння чужим майном та звернення його на свою користь, таємно, через незачинені двері, проникли всередину підвального приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали 2 (два) бутлі з вином домашнього виробництва, об`ємом 10 (десять) та 20 (двадцять) літрів, загальним об`ємом 30 (тридцять) літрів. Внаслідок крадіжки потерпілому ОСОБА_11 , були спричинені збитки на загальну суму 98 грн..

Також, 14.12. 2015, близько 22 год., ОСОБА_6 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій та їх караність, з метою незаконного заволодіння чужим майном та звернення його на свою користь, таємно, через незачинені двері, проникли всередину підвального приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали 2 (дві) банки ємністю 1,5 л. кожна овочевого асорті, 2 (дві) банки ємністю 1 (один) л. кожна солоних огірків, 1 (одну) банка ємністю 1 (один) л. маринованих помідорів, 1 (одну) банку ємністю 0,5 л. салату «Лечо», 5 (п`ять) банок ємністю 0,5 л. кожна фруктового варення, 1 (одну) банку ємністю 0,5 л. маринованих грибів «Опеньки», 1 (одну) банку ємністю 0,4 л. маринованих грибів «Опеньки», однак не довели свій умисел до кінця із причин, які не залежали від їхньої волі, оскільки були виявлені власником будинку ОСОБА_11 .. Внаслідок крадіжки потерпілому ОСОБА_11 , були спричинені збитки на загальну суму 301,25 грн..

-3-

30.12.2015,близько 22 год. 30 хв., ОСОБА_6 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій та їх караність, з метою незаконного заволодіння чужим майном та звернення його на свою користь, таємно, через незачинене вікно, проникли всередину підвального приміщення будинку АДРЕСА_4 , звідки, таємно викрали 18 (вісімнадцять) скляних банок об`ємом 3 (три) л. кожна із сушеними грибами. Внаслідок крадіжки потерпілій ОСОБА_12 , були спричинені збитки на загальну суму 3 300 грн..

30.12. 2015, біля 21 год. 30 хв., в с.Стройне Свалявського району Закарпатської області ОСОБА_6 , знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_7 , є неповнолітнім, тобто не досяг вісімнадцятирічного віку, шляхом пропозиції та розповідей про легкість та доцільність вчинення крадіжки, вплинув на його свідомість та схилив останнього до вчинення злочину, а саме втягнув його в злочинну діяльність, яка виразилась в тім, що 30.12.2015, близько 22 год. 30 хв., ОСОБА_6 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій та їх караність, з метою незаконного заволодіння чужим майном та звернення його на свою користь, таємно, через незачинене вікно, проникли всередину підвального приміщення будинку АДРЕСА_4 , звідки, таємно викрали 18 (вісімнадцять) скляних банок об`ємом 3 (три) л. кожна із сушеними грибами. Внаслідок крадіжки потерпілій ОСОБА_12 , були спричинені збитки на загальну суму 3 300 грн..

01.01.2016, близько 21 год., ОСОБА_6 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій та їх караність, з метою незаконного заволодіння чужим майном та звернення його на свою користь, таємно, через незачинене вікно, проникли всередину підвального приміщення будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали 12 (дванадцять) скляних банок об`ємом 3 (три) л. кожна із сушеними грибами, мішок картоплі вагою 45 (сорок п`ять) кг. та кавоварку марки «Екгоп» бувшу у використанні. Внаслідок крадіжки потерпілій ОСОБА_12 , були спричинені збитки на загальну суму 4 345 грн..

Також, 01.01.2016, біля 20 год., в с. Стройне Свалявського району Закарпатської області, ОСОБА_6 , знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_7 , є неповнолітнім, тобто, не досяг вісімнадцятирічного віку, шляхом пропозиції та розповідей про легкість та доцільність вчинення крадіжки, вплинув на його свідомість та схилив останнього до вчинення злочину, а саме втягнув його в злочинну діяльність, яка виразилась в тім, що 01.01.2016, близько 21 год., за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій та їх карність, з метою незаконного заволодіння чужим майном та звернення його на свою користь, таємно, через незачинене вікно, проникли всередину підвального приміщення будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали 12 (дванадцять) скляних банок об`ємом 3 (три) л. кожна із сушеними грибами, мішок картоплі вагою 45 (сорок п`ять) кг. та кавоварку марки «Eltron» бувшу у використанні. Внаслідок крадіжки потерпілій ОСОБА_12 , були спричинені збитки на загальну суму 4 345 грн..

-4-

В апеляційній скарзі прокурор Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеності вини обвинувачених, порушує питання про зміну вироку суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить щодо ОСОБА_6 : виключити з мотивувальної частини вироку посилання на додаткову кваліфікацію діяння за ч.3 ст.185 КК України та вважати його засудженим за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі; за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.304 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 три роки один місяць позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання, якщо він протягом двохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього, згідно ст.76 КК України, обов`язки. Щодо ОСОБА_7 : виключити з мотивувальної частини вироку посилання на додаткову кваліфікацію діяння за ч.3 ст.185 КК України та вважати його засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років і одного місяця позбавлення волі; за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 три роки один місяць позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обв`язки, згідно ст.76 КК України. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що згідно положень ст.33 КК України та роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається, отже, діяння ОСОБА_6 слід було кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України; за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та за ч.1 ст.304 КК України; ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України ат за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, позаяк скоєні ними 06, 09, 30.12.2015 та 01.01. 2016 крадіжки охоплюється єдиною самостійною кваліфікацією за ч.3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), вчинена повторно, групою осіб, поєднане із проникненням у житло, тому за кожний із зазначених епізодів не може бути призначено окреме покарання.

Крім того, прокурор в апеляційній скарзі вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 є неповнолітнім, а отже, суд, звільняючи його від відбування покарання з випробуванням повинен був, окрім ст.75 КК України, послатись ще й на ст.104 КК України та, у відповідності до вимог ч.3 даної статті визначити йому тривалість іспитового строку. У зв`язку з наведеним, уважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні й у частині його звільнення від відбування покарання.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.
У відповідності до ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

-5-

Як установлено матеріалами кримінального провадження, досудове розслідування й судовий розгляд по ньому проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку висновки про винність обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, у межах пред`явленого обвинувачення, при обставинах, указаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних доказах, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження й ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються.

У свою чергу, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції, дослідивши докази, надав їм належну оцінку та навів відповідні доводи, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні, зокрема кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч.3 ст.185 КК України, оскільки в судовому засіданні було встановлено, що обвинувачені вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб.

Під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнали свою вину повністю.

Судом першої інстанції при визначенні розміру та міри покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , враховано вимоги ст.ст. 65-67 КК України, узято до уваги тяжкість вчинених ними кримінальних правопорушень, пом`якшуючі їх покарання обставини, відсутність обтяжуючих обставин, та дані, що характеризують їх особу, і таке покарання, на думку апеляційного суду, є справедливим, достатнім для їх виправлення і попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Разом із тим, судом першої інстанції при кваліфікації діянь та призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України та застосуванні ст.70 КК України за сукупністю злочинів, допущено зайву додаткову кваліфікацію їх повторних крадіжок чужого майна з проникненням до житла та іншого приміщення осіб за ч.3 ст.185 КК України, як окремого злочину.

Згідно до ст.33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не засуджено, а п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Також, у відповідності до п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010, № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» вказано, що якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу

-6-

злочину їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись в процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Таким чином, з огляду на наведене, колегія суддів вважає, що діяння обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не потребують додаткової кваліфікації за ч.3 ст. 185 КК України, а повторність злочину вже зазначена у вироку щодо них, як кваліфікуюча ознака відповідного злочину.

Із цих підстав судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є обгрунтованою, у зв`язку із чим вирок суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягає зміні з виключенням і з його мотивувальної частини зайвої кваліфікації діянь обвинувачених за ч. 3 ст.185 КК України, і призначення їм остаточного покарання за сукупністю злочинів із застосуванням вимог ст.70 КК України.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо незастосування судом першої інстанції вимог ст.104 КПК України відносно неповнолітнього ОСОБА_7 при вирішенні питання про його звільнення від призначеного покарання з визначенням йому іспитового строку, апеляційний суд зазначає про наступне.

Згідно вимог ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, також є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що у свою чергу, тягне за собою зміну судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75 - 78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі, а згідно ч.3 цієї статті іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.

У свою чергу, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди в резолютивній частині вироку мають посилатись на ст.75 КК України, а щодо неповнолітньої особи ще й на статтю 104 КК України, як на підстави прийняття такого рішення. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років (ч. 3 ст. 75 КК), а неповнолітньому - від одного до двох років (ч. 3 ст. 104 КК). Дані положення перекликаються, з рекомендаціями, викладеними в п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 16.04.2004 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх».
Цих вимог закону та рекомендацій судом першої інстанції не дотримано, як в мотивувальній, так і в резолютивній частині вироку відсутні посилання на ст.104 КК України.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора і в цій частині, у зв`язку з чим, у відповідності до ст.ст. 407-409, 413 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання також підлягає зміні.
Інших порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування або зміни судового рішення, апеляційним судом у ході апеляційного розгляду не встановлено.

-7-

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 30.09.2016 щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 03 (трьох) років 01( одного) місяця позбавлення волі; за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 03 (трьох) років позбавлення волі; за ч.1 ст.304 КК України до 03 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим ОСОБА_6 до остаточно покарання у виді 03 (трьох) років 01 (одного) місяця позбавлення волі.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 03 (трьох) років 01 (одного) місяця позбавлення волі; за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 03 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим ОСОБА_7 до остаточно покарання у виді 03 (трьох) років 01 ( одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 01 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього, згідно ст.76 КК України, обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення .
Судді: