АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження№11/790/16/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Справа: № 2012/7490/2012
Категорія: ч.2 ст.366, ч. 1 ст. 367 КК України
У Х В А Л А
Іменем України
11 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
підсудної ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та виправданої на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 19 жовтня 2015 року, у відповідності з яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Харкова, громадянка України, з вищою освітою, розлучена, працююча з 2012 року на посаді головного державного податкового ревізора інспектора управління податкового аудиту Основ`янської МДПІ м. Харкова Харківської області ДПС України, раніше не судима,
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.366 КК України, визнана невинуватою і по суду виправдана;
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченому ч.1 ст.367 КК України в редакції Закону, що діяв до 03.06.2014 року, кримінальна справа закрита за відсутністю складу злочину, у зв`язку з декриміналізацією.
ОСОБА_9 обвинувачувалась у тому, що вона, працюючи старшим державним податковим ревізором інспектором відділу документальних перевірок суб`єктів господарської діяльності юридичних осіб державної податкової інспекції у Червонозаводському районі м. Харкова, будучи працівником правоохоронного органу, діючи умисно в інтересах третіх осіб, вчинила зловживання службовим становищем та службове підроблення, що заподіяли тяжкі наслідки державним інтересам, тобто злочини, передбачені ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, за наступних обставин.
Так, наказом № 255-о від 31.12.1997 ОСОБА_10 була призначена на посаду державного податкового інспектора відділу організації документальних перевірок юридичних осіб ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», в редакції, чинній станом на 28.10.2004 року (далі - Закон) до системи органів державної податкової служби належать: Державна податкова адміністрація України, державні податкові адміністрації в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, державні податкові інспекції в районах, містах (крім міст Києва та Севастополя), районах у містах (далі - органи державної податкової служби).
Завданнями органів державної податкової служби є здійснення контролю за додержанням податкового законодавства, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджетів, державних цільових фондів податків і зборів (обов`язкових платежів), а також неподаткових доходів, установлених законодавством; запобігання злочинам та іншим правопорушенням, віднесеним законом до компетенції податкової міліції, їх розкриття, припинення та розслідування (стаття 2 Закону).
Статтею 10 Закону встановлено, що державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об`єднані державні податкові інспекції здійснюють контроль за додержанням законодавства про податки, інші платежі; забезпечують облік платників податків, інших платежів, правильність обчислення і своєчасність надходження цих податків, платежів, а також здійснюють реєстрацію фізичних осіб - платників податків та інших обов`язкових платежів; контролюють своєчасність подання платниками податків бухгалтерських звітів і балансів, податкових декларацій, розрахунків та інших документів, пов`язаних з обчисленням податків, інших платежів, а також перевіряють достовірність цих документів щодо правильності визначення об`єктів оподаткування і обчислення податків, інших платежів тощо.
Наказом № 62-о від 10.12.2001 у зв`язку із змінами у структурі ОСОБА_10 переведена на посаду старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу документальних перевірок суб`єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб управління податкового аудиту та валютного контролю державної податкової інспекції у Червонозаводському районі м. Харкова.
Згідно з Положенням про державну податкову інспекцію у Червонозаводському районі м. Харкова, затвердженого Державною податковою адміністрацією у Харківській області 25.02.2004 та Наказу ДПА України від 16.07.2003 р. №355 Про організаційну структуру органів Державної податкової служби, ДПІ є державним податковим органом у системі органів виконавчої влади, яка підпорядковується Державній податковій адміністрації у Харківській області і забезпечує реалізацію єдиної державної податкової політики на відповідній території. Основними завданнями інспекції є: здійснення контролю за додержанням податкового законодавства; запобігання злочинам та іншим правопорушенням, віднесеним законодавством до компетенції податкової міліції, їх розкриття та припинення. ДПІ відповідно до покладених на неї завдань здійснює роботу пов`язану із: здійснення контролю за додержанням законодавства про податки, інші платежі; перевіркою достовірності податкових декларацій, розрахунків та інших документів, пов`язаних з обчисленням податків, інших платежів, щодо правильності визначення об`єктів оподаткування і обчислення податків, інших платежів; наданням відповідним правоохоронним органам матеріалів за фактами правопорушень, за які передбачено кримінальну відповідальність, якщо їх розслідування не належить до компетенції податкової міліції; здійсненням інших функцій, необхідних для виконання покладених на ДПІ завдань. Посадові особи ДПІ зобов`язані дотримуватися Конституції, законів України, інших нормативних актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, забезпечувати виконання покладених на ДПІ функцій та повною мірою виконувати надані їм права. За невиконання або неналежне виконання посадовими особами ДПІ своїх обов`язків вони притягуються до дисциплінарної, адміністративної, кримінальної та матеріальної відповідальності згідно з чинним законодавством. (п.п. 1.1, 2.1, пп.пп. 2.2.1, 2.2.3, 2.2.10, 2.2.27, п. 2.2, п.п. 3.3, п. 5.1)
Відділ документальних перевірок суб`єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова, в якому працювала ОСОБА_9 був структурним підрозділом ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова.
Основними завданнями і функціями відділу було проведення планових та позапланових документальних перевірок дотримання вимог податкового та іншого законодавства суб`єктами господарської діяльності.
На відділ, крім іншого, покладалося проведення зустрічних перевірок платників податку на додану вартість власними силами або надіслання запитів до органів державної податкової служби інших регіонів, передача матеріалів перевірки до підрозділів податкової міліції, якщо за її наслідками виявлені порушення вимог податкового законодавства, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, проведення роботи з виявлення сумнівних фінансових операцій та надання інформації підрозділам боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом.
Згідно з посадовою інструкцією на ОСОБА_11 було покладено здійснення заходів щодо забезпечення надходжень до бюджету податку на додану вартість, контроль за сплатою податку, аналіз надходжень, аналіз податкової звітності платника податку, взаємодія з місцевими органами влади та іншими організаціями з питань повноти та своєчасності сплати податку на додану вартість, проведення зустрічних перевірок платників податку на додану вартість власними силами або надіслання запитів до органів державної податкової служби інших регіонів, проведення документальних (планових та позапланових), а також зустрічних перевірок, проведення роботи з виявлення сумнівних фінансових операцій та надання інформації підрозділам боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, передача матеріалів перевірки до підрозділів податкової міліції, якщо за її наслідками виявлені порушення вимог податкового законодавства, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України.
Таким чином, ОСОБА_10 , працюючи на вказаній посаді, згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України являлась службовою особою, так як постійно виконувала функції представника органу виконавчої влади, зокрема була наділена повноваженнями проводити документальні (планові, позапланові, зустрічні) перевірки, іншими повноваженнями щодо дотримання суб`єктами господарювання вимог податкового законодавства, і її дії під час виконання службових обов`язків тягли настання певних правових наслідків.
Крім того, ОСОБА_9 , відповідно до положень ч. 2 ст. 18 КК України, працюючи в органах державної податкової служби згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» була працівником правоохоронного органу.
Однак, ОСОБА_9 використала своє службове становище всупереч інтересам служби, що заподіяло державним інтересам тяжкі наслідки за таких обставин.
Так, директор ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 навесні 2004 року, за попередньою змовою із директором ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та невстановленими досудовим слідством особами створила умови для незаконного формування податкового кредиту з метою подальшого розкрадання коштів з державного бюджету України під виглядом відшкодування податку на додану вартість.
При цьому, ОСОБА_12 , директор ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та невстановлені слідством особи розподілили між собою ролі вчинення злочину, попередньо домовившись, що під виглядом вентилів запірних муфтових високого тиску та пальників газових зі струменевими пальниковими модулями СНГ-54 фактично на адресу ТОВ «ВКФ «Алів» будуть поставлені товарно-матеріальні цінності значно нижчої вартості та якості.
Для приховування та маскування злочинних дій ОСОБА_12 та інші учасники організованої злочинної групи запланували укладання між ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» та ТОВ «ВКФ «Алів» угод на постачання продукції та підписання інших документів, у яких будуть зазначені завищені ціни за одиницю партії товару, а розрахунки будуть проведені в безготівковій формі векселями.
Далі, згідно розподілу ролей, генеральний директор ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , на підставі підроблених документів про фінансово-господарські відносини між зазначеними підприємствами повинна була незаконно сформувати податковий кредит ТОВ «ВКФ «Алів», і після проведення податковими органами відповідних документальних перевірок та підтвердження такого незаконно сформованого податкового кредиту заявити до бюджетного відшкодування суми податку на додану вартість, а отриманими бюджетними коштами заволодіти.
З метою реалізації цих злочинних намірів, упродовж червня-липня 2004 року між ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» в особі ОСОБА_13 (продавець) та ТОВ «ВКФ «Алів» в особі ОСОБА_12 (покупець) укладено угоди з постачання вентилів запірних муфтових високого тиску та пальників газових зі струменевими пальниковими модулями СНГ-54 і стабілізатором полум`я, згідно яких розрахунки передбачалось здійснити у безготівковій формі шляхом внесення грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», або у вексельній формі.
За поставлену продукцію керівництво ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» 30.07.2004 отримало від ТОВ «ВКФ «Алів» 6 простих векселів (емітент ТОВ «ВКФ «Алів») на загальну суму 268 239 726 грн. 60 коп., у т. ч. ПДВ на суму 44 706 621 грн. 10 коп.
З указаних векселів погашеним обліковувався лише 1 вексель номінальною та фактичною вартістю 157 тис. 500 грн., який був пред`явлений до сплати та оплачений ТОВ «ВКФ «Алів» з розрахункового рахунку на рахунок ТОВ «Дослідний завод запорної арматури». Інші 5 векселів на загальну суму 268 082 226,0 грн. (в т. ч. ПДВ на суму 44 млн. 600 тис. грн.) погашено не було.
У подальшому, у жовтні 2004 року директор ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 надала до ДПІ у Малиновському районі м. Одеси декларації з податку на додану вартість та, пізніше, уточнюючі розрахунки та уточнюючі декларації до них, у яких незаконно задекларувала податковий кредит ТОВ «ВКФ «Алів», сформований за наслідками угод постачання товарів із ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» на загальну суму 44 706 621,10 грн.
Згідно з п. п. 1.7, 1.8 ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит - це сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов`язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом. Бюджетне відшкодування - це сума, що підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв`язку з надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим Законом.
Таким чином, за змістом Закону України «Про податок на додану вартість» право на відшкодування виникає лише при фактичній надмірній сплаті податку на додану вартість, а не з самого факту існування зобов`язання по сплаті податку на додану вартість в ціні товару.
Згідно з п. 4.8 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість» векселі отримані, але не оплачені платником податку, або видані, але не оплачені платником податку, не змінюють сум податкових зобов`язань або податкового кредиту такого платника податку, незалежно від видів операцій, у яких такі векселі використовуються.
Оскільки оплата за отриманий товар ТОВ «ВКФ «Алів» грошовими коштами не проводилась, то і сума ПДВ продавцю (ТОВ «Дослідний завод запорної арматури») була фактично не сплаченою. У зв`язку з цим, оскільки факту надмірної сплати ПДВ з боку покупця (ТОВ «ВКФ «Алів») не було, то і бюджетної заборгованості перед ТОВ «ВКФ «Алів» не існувало.
При цьому, на підставі посвідчень від 12.10.2004 № 5758/23-34 заступником начальника відділу перевірки відшкодування ПДВ управління податкового аудиту та валютного контролю ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ОСОБА_14 проведені позапланові документальні перевірки ТОВ «ВКФ «Алів» з питань правомірності відшкодування ПДВ за липень і серпень 2004 року.
Під час проведення цих перевірок, у відповідності до ст. 7 п. 7.4 Закону України «Про податок на додану вартість» та Наказу ДПА України № 196 від 24.04.2003 «Щодо здійснення ефективного контролю за правомірністю відшкодування з бюджету сум податку на додану вартість юридичним особам» ДПІ у Малиновському районі м. Одеси 12.10.2004 за № 7208/23- 34/34 направило листа до ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова про проведення зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», який був поставщиком газового обладнання ТОВ «ВКФ «Алів».
Основними питаннями у запиті, на які необхідно надати відповідь у ході зустрічної перевірки, були:
- чи сплачений підприємством ПДВ за відповідні періоди до бюджету, якщо не сплачено, пояснити причину;
- чи є підприємство виробником відвантаженого товару.
Проведення зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» було доручено старшому державному податковому ревізору-інспектору відділу документальних перевірок СПД юридичних осіб ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова ОСОБА_15 .
На підставі посвідчення № 4121 від 28.10.2004 старшим державним податковим ревізором-інспектором відділу документальних перевірок СПД юридичних осіб ОСОБА_16 , у приміщенні ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова, розташованому за адресою: м. Харків, Червонозаводський район, вул. Б. Хмельницького, 17, на підставі отриманих від представника ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» первинних документів фінансово-господарської діяльності, упродовж дня 28.10.2004 проведено зустрічну перевірку вказаного підприємства з питань взаємовідносин з ТОВ «ВКФ «Алів» за період червень-липень 2004 року, про що нею було складено відповідну довідку від 28.10.2004 за № 1384-232/32949483.
При проведенні вказаної перевірки ОСОБА_10 , будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, діючи умисно, всупереч інтересам служби, не рахуючись з покладеними на неї законом та нормативно-правовими актами обов`язками, використовуючи свої службові повноваження в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та інших невстановлених слідством осіб, порушуючи вимоги Закону України «Про податок на додану вартість» та інструктивні накази ДПА України, яким встановлено порядок проведення перевірок щодо фактів бюджетного відшкодування податку на додану вартість, при фактичній відсутності розрахунків між ТОВ «ВКФ «Алів» і ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» та між ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» і ТОВ «Фірма Фенікс та ТОВ «Інекс» (передача вікселей не є розрахунком по договорах) при фактичній відсутності у ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» виробництва і відповідного обладнання та при значному завищенні і недостовірності цін на поставлену продукцію, фактичну відсутність сплати вказаним підприємством до державного бюджету сум ПДВ, внесла у довідку про зустрічну перевірку ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» завідомо неправдиві відомості про наявність та достовірність вищезазначених обставин.
Крім того, грубо порушуючи вимоги Закону України «Про державну податкову службу в Україні», наказів ДПА України № 196/дск від 31.05.2002, № 282/дск від 13.06.2002, № 599 від 15.10.2004, якими регламентується порядок проведення перевірок, у тому числі й з питань підтвердження правомірності бюджетного відшкодування, ОСОБА_9 умисно не відобразила у складеній нею довідці суттєві обставини заснування, реєстрації та діяльності ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» і його взаємовідносин з підприємствами-поставщиками продукції ТОВ «Фірма «Фенікс» та ТОВ «Інекс».
Так, пунктом 8 наказу ДПА України № 196/дск від 24.04.2003 встановлено обов`язок працівників ДПА України у ході проведення планових та позапланових виїзних документальних перевірок заявленого до відшкодування податку на додану вартість, проведення зустрічних перевірок основних постачальників до встановлення факту сплати податку на додану вартість до Державного бюджету України. При цьому в першу чергу документальній перевірці підлягають суми, заявлені до відшкодування на рахунок платника або в рахунок інших податків, зборів (обв`язкових платежів), які зараховуються до Державного бюджету України, потім в рахунок майбутніх платежів.
Разом з тим, працюючи тривалий час в органах державної податкової служби та маючи необхідний досвід роботи, ОСОБА_10 усвідомлювала, що дані зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», зокрема про статус підприємства як виробника продукції та обставини у взаємовідносинах з ТОВ «ВКФ «Алів» повинні стати однією з підстав для вирішення питання про бюджетне відшкодування останньому сум податку на додану вартість. При цьому, до настання можливих негативних наслідків для державних інтересів в результаті необґрунтованого відшкодування податку на додану вартість ОСОБА_10 поставилась із злочинною недбалістю, тобто не передбачала настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинна була і могла їх передбачити в силу покладених на неї службових обов`язків.
Внаслідок вчиненого ОСОБА_16 зловживання службовим становищем ТОВ «ВКФ «Алів» отримало можливість незаконного відшкодування бюджетних коштів в особливо великих розмірах.
Так, ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» створено 17.05.2004 (юридична адреса: м. Харків, вул. Кірова, 38) двома засновниками: ОСОБА_13 та ОСОБА_17 . Статутний фонд визначено в розмірі 20 500 грн. Через два дні після заснування з колективної власності підприємство перетворене на приватне: 19.05.2004 ОСОБА_17 відступив свою частку в статуті компаньйону ОСОБА_13 з метою стати керівником ТОВ «Фірма Фенікс» постачальника комплектуючих для ТОВ «Дослідний завод запорної арматури».
Проте ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем, в порушення ст. 1.20, ст.1.26 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», діючи умисно та в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_18 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 , а також невстановлених слідством осіб, у довідці не вказала ОСОБА_17 , як одного із засновників ТОВ «Дослідний завод запорної арматури». Оскільки ОСОБА_17 був пов`язаною особою щодо контрагента постачальника ТОВ «Фірма Фенікс» (на момент перевірки був його одноосібним власником), та від його імені були підписані угоди з ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» на поставку комплектуючих, тому доходи та витрати суб`єктів угод з пов`язаними особами мали бути визначатися і зазначатися в податковій звітності за «звичайними цінами».
При зазначенні вказаного факту ОСОБА_9 умисно не визначила справедливі ринкові ціни на «комплектуючі», придбані у ТОВ «Фірма «Фенікс» та ТОВ «Інекс», що розкрило б фіктивність угоди ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» з вказаними постачальниками і як наслідок фіктивність угоди з покупцем готової продукції, фіктивності діяльності самого заводу в зазначенні як промислового підприємства виробника складного газового обладнання.
Однак, ОСОБА_9 зловживаючи своїм службовим становищем та діючи умисно в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , директора ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» ОСОБА_13 та невстановлених слідством осіб, не будучи фахівцем у газовому обладнанні, у довідці про результати зустрічної перевірки умисно зазначила завідомо неправлдиві дані про те, що нібито ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» є виробником відвантаженої продукції і має власні виробничі потужності.
Крім того, ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем, під час проведення вказаної зустрічної перевірки умисно не зробила ніякого висновку стосовно того факту, що частина виписаних податкових накладних підприємствами-постачальниками комплектуючих - ТОВ «Інекс» та ТОВ «Фірма Фенікс» отримано ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» до реєстрації його як платника ПДВ в ДНІ у Червонозаводському районі м. Харкова.
Так, згідно з документами, які у невстановленому місці та від невстановлених слідством осіб отримала ОСОБА_9 , і які остання перевіряла, на податковий облік ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» взято в ДНІ у Червонозаводському районі м. Харкова 19.05.2004 року та зареєстровано платником податку на додану вартість 04.06.2004.
Проте, у зазначений період ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» отримано від ТОВ «Інекс» комплектуючі на загальну суму 41 309 763,84 грн., у тому числі ПДВ у розмірі 6 884 960,64 грн. Однак, податкові накладні виписані ТОВ «Інекс» 02.06.2004, тобто до реєстрації ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» платником ПДВ (04.06.2004), не могли формувати податковий кредит ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», оскільки останній на той час не був платником ПДВ, а саме:
-податкова накладна від 02.06.04 № 20 на суму ПДВ 229 680 грн.;
-податкова накладна від 02.06.04 № 23 на суму ПДВ 3 155,64 грн.;
-податкова накладна від 02.06.04 № 21 на суму ПДВ 195 грн.;
-податкова накладна від 02.06.04 № 22 на суму ПДВ 1 286 730 грн.,
всього на суму 1 519 760,64 грн.
Крім того, у вказаний період ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» отримано від ТОВ «Фірма Фенікс» комплектуючі на загальну суму 226 794 558 грн., у тому числі ПДВ у розмірі 37 799 093 грн. Однак, податкові накладні виписані ТОВ «Фірма Фенікс» 02.06.2004 до реєстрації ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» платником ПДВ (04.06.2004), а саме:
-податкова накладна від 02.06.04 № 45 на суму ПДВ 2 266 814 грн.;
-податкова накладна від 02.06.04 № 46 на суму ПДВ 3 794 310 грн.;
-податкова накладна від 02.06.04 № 43 на суму ПДВ 725 868 грн.;
-податкова накладна від 02.06.04 № 44 на суму ПДВ 395 670 грн.;
-податкова накладна від 02.06.04 № 47 на суму ПДВ 597 516 грн., всього на суму 7 780 178 грн., не могли формувати податковий кредит ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», оскільки останнє на той час не було платником ПДВ.
Таким чином, до складу податкового кредиту ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», в порушення пункту 1.7 ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість», безпідставно включено суму ПДВ у розмірі 9 299 938,64 грн.
Однак, ОСОБА_9 , діючи умисно в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та невстановлених слідством осіб, про ці факти порушення податкового законодавства у своїй довідці умисно не зазначила.
Також, при дослідженні документів по взаємовідношеннях ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з ТОВ «Інекс» та ТОВ «Фірма Фенікс» ОСОБА_9 умисно не надала оцінки тому факту, що в реквізитах договорів поставки № 05 від 17.05.2004 ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з ТОВ «Інекс» та № 07 від 01.06.2004 ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з ТОВ «Фірма «Фенікс», які проставлені з боку ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», вже були дані про індивідуальний податковий номер та розрахунковий рахунок, відкритий в ФБ «Фінанси та кредит», які були надані підприємству лише 04.06.2004 та відповідно, тобто після укладання вищевказаних договорів.
Крім того, про виявлення вищевказаних наявних фактів фіктивності таких фінансових операцій ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» ОСОБА_9 , діючи умисно в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та невстановлених слідством осіб, не повідомила орган податкової міліції, що зобов`язана була зробити, виходячи із положень своєї посадової інструкції.
Також, ОСОБА_9 , продовжуючи зловживати своїм службовим становищем, під час проведення зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завод запорної арматури в порушення підпункту 1.16.2. Наказу ДПА України від 15.10.04 № 599 «Про затверджене Методичних рекомендацій та нової редакції зразків форм актів перевірок» (чинного на той час), умисно не відобразила у довідці потужності підприємства, обсяги реалізації продукті,] стан та форми розрахунків.
Так, упродовж червня - липня 2004 року ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», отримано комплектуючих від ТОВ «Фірма Фенікс» та ТОВ «Інекс» на загальну суму 268 104 321,84 грн. У той же час ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» у цей період відвантаж, і ТОВ «ВКФ «Алів» готової продукції на загальну суму 268 239 726,6 грн., тобто витрат підприємства на виробництво складали суму лише 135 404,76 грн.
Ігноруючи вимоги листа ДПІ у Малиновському районі м. Одеси № 7208/23-34/34 про проведення зустрічної перевірки, ОСОБА_9 , достовірно знаючи про те, що оплата за отриманий товар ТОВ «ВКФ «Алів» грошовими коштами не проводилась і, крім того, ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» при отриманні комплектуючих деталей від ТОВ «Інекс» та ТОВ «Фірма «Фенікс» не здійснювалась відрахування до бюджету платежів з податку на додану вартість, умисно не зазначила це у складеній довідці, тобто приховала вказані обставини, що мали визначальне значення при вирішенні питання про відшкодування ТОВ «ВКФ «Алів» податку на додану вартість.
Крім того, в порушення вимог п.2 Наказу ДПА №282/ДЄК, ОСОБА_9 продовжуючи діяти умисно, у ході проведення зустрічної перевірки не дослідила та не відобразила у складеній довідці схем товарно-грошових потоків, причин, які сприяли виникненню від`ємного значення ПДВ, встановлення та відпрацювання ланцюга постачальників споживачів товарно-матеріальних цінностей, виявлення в цьому ланцюзі підприємств, які мають ознаки „фіктивності або „транзитності.
Діючи умисно в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та невстановлених слідством осіб, ОСОБА_9 завідомо приховала факти фіктивних угод, фіктивної виробничої діяльності ТОВ «Дослідний завод запорної арматури». Замість констатації сумнівності взаємовідносин та фінансових операцій ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з ТОВ «ВКФ «Алів», ТОВ «Інекс» та ТОВ «Фірма Фенікс», про фактичну відсутність взаєморозрахунків між ними, та несплату ними ГІДВ у сумі 44 706 621,10 грн., заявленого ТОВ «ВКФ «Алів» до відшкодування, а також фізичної неможливості за короткий проміжок часу незначною бригадою підсобних робітників без виробничого устаткування та без фінансових ресурсів здійснити виробництво великого об`єму технічно складної продукції (комплектуючі було отримано за 5 днів до відвантаження вже готової продукції) ОСОБА_9 у своїй довідці вказала, що порушень законодавства під час перевірки не встановлено.
Зокрема, створюючи видимість відсутності порушень податкового законодавства в діяльності ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», ОСОБА_9 у довідці про результати зустрічної перевірки зазначила, що на виконання умов угоди ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» відвантажено на адресу ТОВ «ВКФ «Алів» продукцію по податкових накладних № 4 від 07.06.2004, № 5/1 від 07.06.2004, № 5/2 від 07.06.2004, а також про те, що суми податку на додану вартість за вказаними податковими накладними включені до податкових зобов`язань, відображених у книзі обліку продаж товарів, робіт і послуг.
Однак, з цього приводу ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем у формі бездіяльності, не зробила ніякого аналізу про те, яким чином податкові накладні від 07.06.2004 року могли бути відображені у книзі, яка зареєстрована у органах ДПІ тільки 08.06.2004 року.
Також у перевірочній частині довідки ОСОБА_9 вказала, що реалізована продукція доставлялася на склад ТОВ «ВКФ «Алів» та передавалася згідно актів прийому- передачі за підписами ОСОБА_13 та ОСОБА_12 у період з 07 червня 2004 року до 30
липня 2004 року. Однак, згідно з договором зберігання №23/3/2004 від 18.06.2004 та актів прийому-передачі, які є невід`ємною частиною цього договору, товар який нібито доставлявся на склад ТОВ «ВКФ «Алів», знаходився на складах ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» до 08.07.2004 та лише після цієї дати товар було відправлено до ТОВ «ВКФ «Алів». Тобто акти прийому-передачі між ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» та ТОВ «ВКФ «Алів» віл 07.06.2004, 18.06.2004 та 28.06.2004, а також товарно-транспортні накладні від 06.06.2004 та 16.06.2004 не відповідали вищевказаним актам прийому-передачі товару на зберігання, що свідчило про фіктивність даних операцій.
У порушення своєї посадової інструкції, яка регламентує аналіз результатів перевірки та зобов`язує державного податкового інспектора проведення роботі з виявлення сумнівних фінансових операції та надання інформації правоохоронним органам з метою протидії відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом, ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та невстановлених слідством третіх осіб, не надала інформацію про сумнівні фінансові операції та взагалі сумнівні взаємовідносини між вказаними підприємствами зі своїми застереженнями до відповідного підрозділу податкової міліції, що на початковому етапі перевірки перешкодило б незаконному бюджетному відшкодуванню на користь ТОВ «ВКФ «Алів» ПДВ у суммі 44 115 558,78 грн., що є особливо великим розміром.
Результати та матеріали цієї зустрічної перевірки ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова листами від 04.11.2004 №6864/7/23-216, від 31.01.2005 №697/7/23-216, від 07.04.2005 року №2168/7/23-216 та від 07.04.2005 №2169/7/23-216 були направлені до ДПІ у Малиновському районі м. Одеси, якою проводились документальні перевірки ТОВ «ВКФ «Алів» на предмет правомірності заявлених до бюджетного відшкодування сум податку на додану вартість.
З посиланням на ці данні зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», проведеними ДПІ у Малиновському районі м. Одеси документальними перевірками ТОВ «ВКФ «Алів» на предмет правомірності заявлених до бюджетного відшкодування сум податку на додану вартість та складеними за їх результатами актом від 15.10.2004 року № 216/23-34/07/20924752, актом від 15.10.2004 № 217/23-34/07/20924752, довідкою від 31.03.2005 № 36/23-3407/20924752, довідкою від 31.03.2005 № 37/23- 3407/20924752, довідкою від 19.04.2005 № 46/23-3407/20924752, актом від 27.05.2005 №160/23-114/20924752 планової документальної перевірки ТОВ «ВКФ «Алів» було безпідставно підтверджено податковий кредит ТОВ «ВКФ «Алів» на загальну сумму 44 706 621,10 гривень, і у подальшому в період 2006-2007 років безпідставно включено ТОВ «ВКФ «Алів» в реєстри ДПІ у Малиновському районі м. Одеси та ДПА в Одеській області на бюджетне відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок, а також було надано документи до Чорноморської регіональної митниці, що дозволило використати ТОВ «ВКФ «Алів» податковий кредит шляхом сплати податку на додану вартість при митному оформленні імпортованих товарів за рахунок застосування в якості оплати ПДВ вартість податкових векселів ТОВ «ВКФ «Алів» і використати даний кредит для погашення заборгованості по податковим платежам цього підприємства в бюджет держави.
Як наслідок, на розрахунковий рахунок ТОВ «ВКФ «Алів» було незаконно відшкодовано суму податку на додану вартість в розмірі 13 544 091,93 грн., незаконно проведено взаємозалік з КГІ «Одесатеплоенерго» на суму 299 000,00 грн., в рахунок погашення податкових векселів зараховано суму бюджетного відшкодування по деклараціям з податку на додану вартість на суму 6 108 641,48 грн. та погашено шляхом включення до податкового кредиту відповідних періодів податкових декларацій з ПДВ на суму 24 163 852, 37 грн.
Вказане призвело до заподіяння збитків державі на загальну суму 44 115 558,78 грн., що на час вчинення злочину більше ніж у 250 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.
Зазначені, інкриміновані ОСОБА_9 , умисні дії, з урахуванням зміненого обвинувачення, кваліфіковані прокурором за ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 21.02.2014) як зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
Крім того, ОСОБА_9 , працюючи на посаді старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу документальних перевірок суб`єктів господарської діяльності юридичних осіб державної податкової інспекції у Червонозаводському районі м. Харкові, тобто будучи службовою особою, та згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, за місцем своєї роботи, у приміщенні ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова, розташованому в Червонозаводському районі м. Харкові по вул. Б. Хмельницької, 17, упродовж дня 28.10.2004 року, на запит ДПІ у Малиновському районі м. Одеси від 12.10.2004 №7208/23-34/34 провела зустрічну перевірку ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з питань взаємовідносин з ТОВ «ВКФ «Алів» за період червень-липень 2004 року, про що склала відповідну довідку від 28.10.2004 № 1384-232/32949483, яка є офіційним документом, до якої умисно внесла завідомо неправдиві відомості.
Використовуючи свої службові повноваження в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та інших невстановлених слідством осіб, порушуючи вимоги Закону України «Про податок на додану вартість» та інструктивні накази ДПА України, якими встановлено порядок проведення перевірок щодо фактів бюджетного відшкодування податку на додану вартість, при фактичній відсутності розрахунків між ТОВ «ВКФ «Алів» і ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» та між ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» і ТОВ «Фірма «Фенікс» та ТОВ «Інекс» (передача векселів не є розрахунком по договорах), при фактичній відсутності у ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» виробництва і відповідного обладнанім та при значному завищенні і недостовірності цін на поставлену продукцію, фактичну відсутність сплати вказаним підприємством до державного бюджету сум ПДВ, внесла у довідку про зустрічну перевірку ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» завідомо неправдиві відомості про наявність та достовірність вищезазначених обставин.
Крім того, грубо порушуючи вимоги Закону України «Про державну податкову службу в Україні», наказів ДПА України № 196/дск від 24.04.2003, № 255/дск від 31.05.2002, № 282/дск від 13.06.2002, № 599 від 15.10.2004, якими регламентується порядок проведення перевірок, у тому числі й з питань підтвердження правомірності бюджетного відшкодування, ОСОБА_9 умисно не відобразила у складеній нею довідці суттєві обставини заснування, реєстрації та діяльності ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» і його взаємовідносин з підприємствами-поставщиками продукції ТОВ «Фірма «Фенікс» та ТОВ «Інекс».
Внаслідок вчиненого ОСОБА_19 службового підроблення ТОВ «ВКФ «Алів» незаконно отримано відшкодування бюджетних коштів в особливо великих розмірах.
Так, ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» створено 17.05.2004 (юридична
адреса: м. Харків, вул. Кірова, 38) двома засновниками: ОСОБА_13 та ОСОБА_17 . Статутний фонд визначено в розмірі 20 500 грн. Через два дні після заснування з колективної власності підприємство перетворене на приватне: 19.05.2004 ОСОБА_17 відступив свою частку в статуті компаньйону ОСОБА_13 з метою стати керівником-ТОВ «Фірма Фенікс» - постачальника комплектуючих для ТОВ «Дослідний завод запорної арматури».
Проте ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем, в порушення ст. 1.20, ст. 1.26 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», діючи умисно та в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_18 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 , а також невстановлених слідством осіб, у довідці не вказала ОСОБА_17 як одного із засновників ТОВ «Дослідний завод запорної арматури». Оскільки ОСОБА_17 був пов`язаною особою щодо контрагента постачальника - ТОВ «Фірма Фенікс» (на момент перевірки - був його одноосібним власникам), та від його імені були підписані угоди з ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» на поставку комплектуючих, тому доходи та витрати суб`єктів угод з пов`язаними особами мали бути визначатися та зазначатися в податковій звітності за „звичайними цінами.
При зазначенні вказаного факту ОСОБА_9 умисно не визначила справедлив:
ринкові ціни на „комплектуючі, придбані у ТОВ «Фірма Фенікс» та ТОВ «Інекс», що розкрило б фіктивність угоди ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» з вказаними постачальниками і як наслідок фіктивність угоди з покупцем готової продукції, фіктивності діяльності самого заводу в значенні як промислового підприємства - виробника складного газового обладнання.
З наявних документів, які перевіряла ОСОБА_9 , власних виробничих фондів, об`єктів нерухомості ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» нё мало, як і не мало технічних засобів, інженерно-технічних фахівців, та коштів для організації виробництва. Лише тимчасово були найняті громадяни для виконання підсобних та некваліфікованих робіт. Крім того, статутний фонд ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» становив лише 20 500 грн., внесок до якого передбачено офісними меблями та офісною технікою на вказану суму. Згідно документів, що перевіряла ОСОБА_9 , підприємство здійснювало фінансово-господарську діяльність лише упродовж червня-серпня 2004 року і тільки у зв`язку з виконанням угоди з ТОВ «ВКФ «Алів», звітувало у фінансовій та податковій звітності до листопада 2005 року нульовими показниками доходів і витрат.
Однак, ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем та діючи умисно в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та невстановлених слідством осіб, не будучи фахівцем у газовому обладнанні, у довідці про результати зустрічної перевірки умисно зазначила завідомо неправдиві дані про те, що нібито ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» є виробником відвантаженої продукції і має власні виробничі потужності.
Крім того, ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем, під час проведення вказаної зустрічної перевірки умисно не зробила ніякого висновку стосовно того факту, що частина виписаних податкових накладних підприємствами-постачальниками комплектуючих - ТОВ «Інекс» та ТОВ «Фірма Фенікс» отримано ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» до реєстрації його як платника ПДВ в ДНІ у Червонозаводському районі м. Харкова.
Так, згідно з документами, які у невстановленому місці та від невстановлених слідством осіб отримала ОСОБА_9 , і які остання перевіряла, на податковий облік ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» взято в ДНІ у Червонозаводському районі м. Харкова 19.05.2004 року та зареєстровано платником податку на додану вартість 04.06.2004.
Проте, у зазначений період ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» отримано від ТОВ «Інекс» комплектуючі на загальну суму 41 309 763,84 грн., у тому числі ПДВ у розмірі 6 884 960,64 грн. Однак, податкові накладні виписані ТОВ «Інекс» 02.06.2004, тобто до реєстрації ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» платником ПДВ (04.06.2004), не могли формувати податковий кредит ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», оскільки останній на той час не був платником ПДВ, а саме:
-податкова накладна від 02.06.04 № 20 на суму ПДВ 229 680 грн.;
-податкова накладна від 02.06.04 № 23 на суму ПДВ 3 155,64 грн.;
-податкова накладна від 02.06.04 № 21 на суму ПДВ 195 грн.; *
-податкова накладна від 02.06.04 № 22 на суму ПДВ 1 286 730 грн.,
всього на суму 1 519 760,64 грн.
Крім того, у вказаний період ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» отримано від ТОВ «Фірма Фенікс» комплектуючі на загальну суму 226 794 558 грн., у тому числі ПДВ у розмірі 37 799 093 грн. Однак, податкові накладні виписані ТОВ «Фірма Фенікс» 02.06.2004 до реєстрації ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» платником ПДВ (04.06.2004), а саме:
-податкова накладна від 02.06.04 № 45 на суму ПДВ 2 266 814 грн.;
-податкова накладна від 02.06.04 № 46 на суму ПДВ 3 794 310 грн.;
-податкова накладна від 02.06.04 № 43 на суму ПДВ 725 868 грн.;
-податкова накладна від 02.06.04 № 44 на суму ПДВ 395 670 грн.;
-податкова накладна від 02.06.04 № 47 на суму ПДВ 597 516 грн., всього на суму 7 780 178 грн., не могли формувати податковий кредит ТОВ «Дослідний завод запорної
арматури», оскільки останнє на той час не було платником ПДВ.
Таким чином, до складу податкового кредиту ТОВ «Дослідний завод запори; арматури», в порушення пункту 1.7 ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість . безпідставно включено суму ПДВ- у розмірі 9 299 938,64 грн.
Однак, ОСОБА_9 , діючи умисно в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів- ОСОБА_12 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та невстановлених слідством осіб, про ці факти порушення податкового законодавства у своїй довідці умисно не зазначила.
Також, при дослідженні документів по взаємовідношеннях ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з ТОВ «Інекс» та ТОВ «Фірма Фенікс» ОСОБА_9 умисно не надала оцінки тому факту, що в реквізитах договорів поставки № 05 від 17.05.2004 ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з ТОВ «Інекс» та № 07 від 01.06.2004 ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з ТОВ «Фірма «Фенікс», які проставлені з боку ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», вже були дані про індивідуальний податковий номер та розрахунковий рахунок, відкритий в ФБ «Фінанси та кредит», які були надані підприємству лише 04.06.2004 та відповідно, тобто після укладання вищевказаних договорів.
Крім того, про виявлення вищевказаних наявних фактів фіктивності таких фінансових операцій ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» ОСОБА_9 , діючи умисно в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та невстановлених слідством осіб, не повідомила органи податкової міліції, що зобов`язана була зробити, виходячи із положень своєї посадової інструкції.
Також, ОСОБА_9 , продовжуючи зловживати своїм службовим становищем, під час проведення зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», в порушення підпункту 1.16.2. Наказу ДПА України від 15.10.04 № 599 «Про затвердження Методичних рекомендацій та нової редакції зразків форм актів перевірок» (чинного на той час), умисно не відобразила у довідці потужності підприємства, обсяги реалізації продукції, стан та форми розрахунків.
Так, упродовж червня - липня 2004 року ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» отримано комплектуючих від ТОВ «Фірма Фенікс» та ТОВ «Інекс» на загальну суму 268 104 321, 84 грн. У той же час ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» у цей період відвантажив ТОВ «ВКФ «Алів» готової продукції на загальну суму 268 239 726, 6 грн., тобто витраті підприємства на виробництво складали суму лише 135 404,76 грн.
Ігноруючи вимоги листа ДПІ у Малиновському районі м. Одеси № 7208/23-34/34 про проведення зустрічної перевірки, ОСОБА_9 , достовірно знаючи про те, що оплата з отриманий товар ТОВ «ВКФ «Алів» грошовими коштами не проводилась і, крім того, ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» при отриманні комплектуючих деталей від ТОВ «Інекс» та ТОВ «Фірма «Фенікс» не здійснювалась відрахування до бюджету платежів податку на додану вартість, умисно не зазначила це у складеній довідці, тобто приховала вказані обставини, що мали визначальне значення при вирішенні питання про відшкодування ТОВ «ВКФ «Алів» податку на додану вартість.
Крім того, в порушення вимог п.2 Наказу ДПА №282/ДСК, ОСОБА_9 продовжуючи діяти умисно, у ході проведення зустрічної перевірки не дослідила та відобразила у складеній довідці схем товарно-грошових потоків, причин, які сприяли виникненню від`ємного значення ПДВ, встановлення та відпрацювання ланцюга постачальників споживачів товарно-матеріальних цінностей, виявлення в цьому ланці підприємств, які мають ознаки „фіктивності або „транзитності.
Діючи умисно в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та невстановлених слідством о ОСОБА_9 завідомо приховала факти фіктивних угод, фіктивної виробничої діяльні ТОВ «Дослідний завод запорної арматури». Замість констатації сумнівності взаємовідносин та фінансових операцій ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з ТОВ «ВКФ «Алів ТОВ «Інекс» та ТОВ «Фірма Фенікс», про фактичну відсутність взаєморозрахунків між ні та несплату ними ГІДВ у сумі 44 706 621,10 грн., заявленого ТОВ «ВКФ «Алів» до відшкодування, а також фізичної неможливості за короткий проміжок часу незначною бригадою підсобних робітників без виробничого устаткування та без фінансових ресурсів здійснити виробництво великого об`єму технічно складної продукції (комплектуючі було отримано за 5 днів до відвантаження вже готової продукції) ОСОБА_9 у своїй довідці вказала, що порушень законодавства під час перевірки не встановлено.
Зокрема, створюючи видимість відсутності порушень податкового законодавства в діяльності ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», ОСОБА_9 у довідці про результати зустрічної перевірки зазначила, що на виконання умов угоди ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» відвантажено на адресу ТОВ «ВКФ «Алів» продукцію по податкових накладних № 4 від 07.06.2004, № 5/1 від 07.06.2004, № 5/2 від 07.06.2004, а також про те, що суми податку на додану вартість за вказаними податковими накладними включені до податкових зобов`язань, відображених у книзі обліку продаж товарів, робіт і послуг.
Однак, з цього приводу ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем у формі бездіяльності, не зробила ніякого аналізу про те, яким чином податкові накладні від 07.06.2004 року могли бути відображені у книзі, яка зареєстрована у органах ДПІ тільки 08.06.2004 року.
Також у перевірочній частині довідки ОСОБА_9 вказала, що реалізована продукція доставлялася на склад ТОВ «ВКФ «Алів» та передавалася згідно актів прийому- передачі за підписами ОСОБА_13 та ОСОБА_12 у період з 07 червня 2004 року до 30 липня 2004 року. Однак, згідно з договором зберігання №23/3/2004 від 18.06.2004 та актів прийому-передачі, які є невід`ємною частиною цього договору, товар який нібито доставлявся на склад ТОВ «ВКФ «Алів», знаходився на складах ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» до 08.07.2004 та лише після цієї дати товар було відправлено до ТОВ «ВКФ «Алів». Тобто акти прийому-передачі між ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» та ТОВ «ВКФ «Алів» віл 07.06.2004, 18.06.2004 та 28.06.2004, а також товарно-транспортні накладні від 06.06.2004 та 16.06.2004 не відповідали вищевказаним актам прийому-передачі товару на зберігання, що свідчило про фіктивність даних операцій.
У порушення своєї посадової інструкції, яка регламентує аналіз результатів перевірки та зобов`язує державного податкового інспектора проведення роботі з виявлення сумнівних фінансових операції та надання інформації правоохоронним органам з метою протидії відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом, ОСОБА_9 , зловживаючи-своїм службовим становищем, діючи умисно в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та невстановлених слідством третіх осіб, не надала інформацію про сумнівні фінансові операції та взагалі сумнівні взаємовідносини між вказаними підприємствами зі своїми застереженнями до відповідного підрозділу податкової міліції, що на початковому етапі перевірки перешкодило б незаконному бюджетному відшкодуванню на користь ТОВ «ВКФ «Алів» ПДВ у сумі 44 115 558,78 грн., що є особливо великим розміром.
Результати та матеріали цієї зустрічної перевірки ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова листами від 04.11.2004 №6864/7/23-216, від 31.01.2005 №697/7/23-216, від 07.04.2005 року №2168/7/23-216 та від 07.04.2005 №2169/7/23-216 були направлені до ДПІ у Малиновському районі м. Одеси, якою проводились документальні перевірки ТОВ «ВКФ «Алів» на предмет правомірності заявлених до бюджетного відшкодування сум податку на додану вартість.
З посиланням на ці данні зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», проведеними ДПІ у Малиновському районі м. Одеси документальними перевірками ТОВ «ВКФ «Алів» на предмет правомірності заявлених до бюджетного відшкодування сум податку на додану вартість та складеними за їх результатами актом від
15.10.2004№ 216/23-34/07/20924752, актом від 15.10.2004 № 217/23-34/07/20924752, довідкою від 31.03.2005 № 36/23-3407/20924752, довідкою від 31.03.2005 № 37/23- 3407/20924752, довідкою від 19.04.2005 № 46/23-3407/20924752, актом від 27.05.2005 №160/23-114/20924752 планової документальної перевірки ТОВ «ВКФ «Алів» було безпідставно підтверджено податковий кредит ТОВ «ВКФ «Алів», на загальну суму 44 706 621,10 гривень, і у подальшому в період 2006-2007 років безпідставно включено ТОВ
«ВКФ «Алів» в реєстри ДПІ у Малиновському районі м. Одеси та ДПА в Одеській області на 1 бюджетне відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок, а також було надано документи до Чорноморської регіональної митниці, що дозволило використати ТОВ «ВКФ «Алів» податковий кредит шляхом сплати податку на ^додану вартість при митному оформленні імпортованих товарів за рахунок застосування в якості оплати ПДВ вартість податкових векселів ТОВ «ВКФ «Алів» і використати даний кредит для погашення заборгованості по податковим платежам цього підприємства в бюджет держави.
Як наслідок, на розрахунковий рахунок ТОВ «ВКФ «Алів» було незаконно відшкодовано суму податку на додану вартість в розмірі 13 544 091,93 грн., незаконно проведено взаємозалік з КГІ «Одесатеплоенерго» на суму 299 000, 00 грн., в рахунок погашення податкових векселів зараховано суму бюджетного відшкодування по деклараціям з податку на додану вартість на суму 6 108 641,48 грн. та погашено шляхом включення до податкового кредиту відповідних періодів податкових декларацій з ПДВ на суму 24 163 852, 37 грн.
Вказане призвело до заподіяння збитків державі на загальну суму 44 115 558,78 грн., що на час вчинення злочину більше ніж у 250 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.
Зазначені, інкріміновані ОСОБА_9 умисні дії, з урахуванням зміненого обвинувачення, кваліфіковані прокурором за ч. 2 ст. 366 КК України(в «редакції Закону від 05.04.2011) як службовове підроблення, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та видачі завідомо неправдивих документів, що спричинили тяжкі наслідки.
Дослідивши представлені органом досудового слідства докази, суд вважав за доведене, що неналежне виконання ОСОБА_9 своїх посадових обов`язків під час проведення зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завод запорної арматури дало можливість його директору ОСОБА_13 , директору ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 та іншим особам реалізувати свій злочинний намір щодо незаконного отримання відшкодування податку на додану вартість ТОВ «ВКФ «Аліф» на суму 44 115 558,78 грн. Суд встановив наступне.
Наказом № 255-о від 31.12.1997 ОСОБА_10 була призначена на посаду державного податкового інспектора відділу організації документальних перевірок юридичних осіб ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», в редакції, чинній станом на 28.10.2004 року (далі - Закон) до системи органів державної податкової служби належать: Державна податкова адміністрація України, державні податкові адміністрації в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, державні податкові інспекції в районах, містах (крім міст Києва та Севастополя), районах у містах (далі - органи державної податкової служби).
Завданнями органів державної податкової служби є здійснення контролю за додержанням податкового законодавства, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджетів, державних цільових фондів податків і зборів (обов`язкових платежів), а також неподаткових доходів, установлених законодавством; запобігання злочинам та іншим правопорушенням, віднесеним законом до компетенції податкової міліції, їх розкриття, припинення та розслідування (стаття 2 Закону).
Статтею 10 Закону встановлено, що державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об`єднані державні податкові інспекції здійснюють контроль за додержанням законодавства про податки, інші платежі; забезпечують облік платників податків, інших платежів, правильність обчислення і своєчасність надходження цих податків, платежів, а також здійснюють реєстрацію фізичних осіб - платників податків та інших обов`язкових платежів; контролюють своєчасність подання платниками податків бухгалтерських звітів і балансів, податкових декларацій, розрахунків та інших документів, пов`язаних з обчисленням податків, інших платежів, а також перевіряють достовірність цих документів щодо правильності визначення об`єктів оподаткування і обчислення податків, інших платежів тощо.
Наказом № 62-о від 10.12.2001 у зв`язку із змінами у структурі ОСОБА_10 переведена на посаду старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу документальних перевірок суб`єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб управління податкового аудиту та валютного контролю державної податкової інспекції у Червонозаводському районі м. Харкова.
Згідно з Положенням про державну податкову інспекцію у Червонозаводському районі м. Харкова, затвердженого Державною податковою адміністрацією у Харківській області 25.02.2004 та Наказу ДПА України від 16.07.2003 р. №355 Про організаційну структуру органів Державної податкової служби, ДПІ є державним податковим органом у системі органів виконавчої влади, яка підпорядковується Державній податковій адміністрації у Харківській області і забезпечує реалізацію єдиної державної податкової політики на відповідній території. Основними завданнями інспекції є: здійснення контролю за додержанням податкового законодавства; запобігання злочинам та іншим правопорушенням, віднесеним законодавством до компетенції податкової міліції, їх розкриття та припинення. ДПІ відповідно до покладених на неї завдань здійснює роботу пов`язану із: здійснення контролю за додержанням законодавства про податки, інші платежі; перевіркою достовірності податкових декларацій, розрахунків та інших документів, пов`язаних з обчисленням податків, інших платежів, щодо правильності визначення об`єктів оподаткування і обчислення податків, інших платежів; наданням відповідним правоохоронним органам матеріалів за фактами правопорушень, за які передбачено кримінальну відповідальність, якщо їх розслідування не належить до компетенції податкової міліції; здійсненням інших функцій, необхідних для виконання покладених на ДПІ завдань. Посадові особи ДПІ зобов`язані дотримуватися Конституції, законів України, інших нормативних актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, забезпечувати виконання покладених на ДПІ функцій та повною мірою виконувати надані їм права. За невиконання або неналежне виконання посадовими особами ДПІ своїх обов`язків вони притягуються до дисциплінарної, адміністративної, кримінальної та матеріальної відповідальності згідно з чинним законодавством. (п.п.1.1.,2.1.,пп.пп. 2.2.1, 2.2.3, 2.2.10, 2.2.27 п. 2.2, п.п. 3.3., п. 5.1.)
Відділ документальних перевірок суб`єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова, в якому працювала ОСОБА_9 був структурним підрозділом ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова.
Основними завданнями і функціями відділу було проведення планових та позапланових документальних перевірок дотримання вимог податкового та іншого законодавства суб`єктами господарської діяльності.
На відділ, крім іншого, поклалося проведення зустрічних перевірок платників податку на додану вартість власними силами або надіслання запитів до органів державної податкової служби інших регіонів, передача матеріалів перевірки до підрозділів податкової міліції, якщо за її наслідками виявлені порушення вимог податкового законодавства, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, проведення роботи з виявлення сумнівних фінансових операцій та надання інформації підрозділам боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом.
Згідно з посадовою інструкцією на ОСОБА_11 було покладено здійснення заходів щодо забезпечення надходжень до бюджету податку на додану вартість, контроль за сплатою податку, аналіз надходжень, аналіз податкової звітності платника податку, взаємодія з місцевими органами влади та іншими організаціями з питань повноти та своєчасності сплати податку на додану вартість, проведення зустрічних перевірок платників податку на додану вартість власними силами або надіслання запитів до органів державної податкової служби інших регіонів, проведення документальних (планових та позапланових), а також зустрічних перевірок, проведення роботи з виявлення сумнівних фінансових операцій та надання інформації підрозділам боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, передача матеріалів перевірки до підрозділів податкової міліції, якщо за її наслідками виявлені порушення вимог податкового законодавства, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України.
Таким чином, ОСОБА_10 , працюючи на вказаній посаді, згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України являлась службовою особою, так як постійно виконувала функції представника органу виконавчої влади, зокрема була наділена повноваженнями проводити документальні (планові, позапланові, зустрічні) перевірки, іншими повноваженнями щодо дотримання суб`єктами господарювання вимог податкового законодавства, і її дії під час виконання службових обов`язків тягли настання певних правових наслідків.
Однак, ОСОБА_10 допустила службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом інтересам держави при наступних обставинах:
Так, директор ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 навесні 2004 року, за попередньою змовою із директором ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та невстановленими досудовим слідством особами створила умови для незаконного формування податкового кредиту з метою подальшого розкрадання коштів з державного бюджету України під виглядом відшкодування податку на додану вартість.
При цьому, ОСОБА_12 , директор ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та невстановлені слідством особи розподілили між собою ролі вчинення злочину, попередньо домовившись, що під виглядом вентилів запірних муфтових високого тиску та пальників газових зі струменевими пальниковими модулями СНГ-54 фактично на адресу ТОВ «ВКФ «Алів» будуть поставлені товарно-матеріальні цінності значно нижчої вартості та якості.
Для приховування та маскування злочинних дій ОСОБА_12 та інші учасники організованої злочинної групи запланували укладання між ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» та ТОВ «ВКФ «Алів» угод на постачання продукції та підписання інших документів, у яких будуть зазначені завищені ціни за одиницю партії товару, а розрахунки будуть проведені в безготівковій формі векселями.
Далі, згідно розподілу ролей, генеральний директор ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , на підставі підроблених документів про фінансово-господарські відносини між зазначеними підприємствами повинна була незаконно сформувати податковий кредит ТОВ «ВКФ «Алів», і після проведення податковими органами відповідних документальних перевірок та підтвердження такого незаконно сформованого податкового кредиту заявити до бюджетного відшкодування суми податку на додану вартість, а отриманими бюджетними коштами заволодіти.
З метою реалізації цих злочинних намірів, упродовж червня-липня 2004 року між ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» в особі ОСОБА_13 (продавець) та ТОВ «ВКФ «Алів» в особі ОСОБА_12 (покупець) укладено угоди з постачання вентилів запірних муфтових високого тиску та пальників газових зі струменевими пальниковими модулями СНГ-54 і стабілізатором полум`я, згідно яких розрахунки передбачалось здійснити у безготівковій формі шляхом внесення грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», або у вексельній формі.
За поставлену продукцію керівництво ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» 30.07.2004 отримало від ТОВ «ВКФ «Алів» 6 простих векселів (емітент ТОВ «ВКФ «Алів») на загальну суму 268 239 726 грн. 60 коп., у т. ч. ПДВ на суму 44 706 621 грн. 10 коп.
З указаних векселів погашеним обліковувався лише 1 вексель номінальною та фактичною вартістю 157 тис. 500 грн., який був пред`явлений до сплати та оплачений ТОВ «ВКФ «Алів» з розрахункового рахунку на рахунок ТОВ «Дослідний завод запорної арматури». Інші 5 векселів на загальну суму 268 082 226,0 грн. (в т. ч. ПДВ на суму 44 млн. 600 тис. грн.) погашено не було.
У подальшому, у жовтні 2004 року директор ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 надала до ДПІ у Малиновському районі м. Одеси декларації з податку на додану вартість та, пізніше, уточнюючі розрахунки та уточнюючі декларації до них, у яких незаконно задекларувала податковий кредит ТОВ «ВКФ «Алів», сформований за наслідками угод постачання товарів із ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» на загальну суму 44 706 621,10 грн.
Згідно з п. п. 1.7, 1.8 ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит - це сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов`язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом. Бюджетне відшкодування - це сума, що підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв`язку з надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим Законом.
Таким чином, за змістом Закону України «Про податок на додану вартість» право на відшкодування виникає лише при фактичній надмірній сплаті податку на додану вартість, а не з самого факту існування зобов`язання по сплаті податку на додану вартість в ціні товару.
Згідно з п. 4.8 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість» векселі отримані, але не оплачені платником податку, або видані, але не оплачені платником податку, не змінюють сум податкових зобов`язань або податкового кредиту такого платника податку, незалежно від видів операцій, у яких такі векселі використовуються.
Оскільки оплата за отриманий товар ТОВ «ВКФ «Алів» грошовими коштами не проводилась, то і сума ПДВ продавцю (ТОВ «Дослідний завод запорної арматури») була фактично не сплаченою. У зв`язку з цим, оскільки факту надмірної сплати ПДВ з боку покупця (ТОВ «ВКФ «Алів») не було, то і бюджетної заборгованості перед ТОВ «ВКФ «Алів» не існувало.
При цьому, на підставі посвідчень від 12.10.2004 № 5758/23-34 заступником начальника відділу перевірки відшкодування ПДВ управління податкового аудиту та валютного контролю ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ОСОБА_14 проведені позапланові документальні перевірки ТОВ «ВКФ «Алів» з питань правомірності відшкодування ПДВ за липень і серпень 2004 року.
Під час проведення цих перевірок, у відповідності до ст. 7 п. 7.4 Закону України «Про податок на додану вартість» та Наказу ДПА України № 196 від 24.04.2003 «Щодо здійснення ефективного контролю за правомірністю відшкодування з бюджету сум податку на додану вартість юридичним особам» ДПІ у Малиновському районі м. Одеси 12.10.2004 за № 7208/23- 34/34 направило листа до ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова про проведення зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», який був поставщиком газового обладнання ТОВ «ВКФ «Алів».
Основними питаннями у запиті, на які необхідно надати відповідь у ході зустрічної перевірки, були:
- чи сплачений підприємством ПДВ за відповідні періоди до бюджету, якщо не сплачено, пояснити причину;
- чи є підприємство виробником відвантаженого товару.
Проведення зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» було доручено старшому державному податковому ревізору-інспектору відділу документальних перевірок СПД юридичних осіб ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова ОСОБА_15 .
На підставі посвідчення № 4121 від 28.10.2004 старшим державним податковим ревізором-інспектором відділу документальних перевірок СПД юридичних осіб ОСОБА_16 , у приміщенні ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова, розташованому за адресою: м. Харків, Червонозаводський район, вул. Б. Хмельницького, 17, на підставі отриманих від представника ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» первинних документів фінансово-господарської діяльності, упродовж дня 28.10.2004 проведено зустрічну перевірку вказаного підприємства з питань взаємовідносин з ТОВ «ВКФ «Алів» за період червень-липень 2004 року, про що нею було складено відповідну довідку від 28.10.2004 за № 1384-232/32949483.
При проведенні вказаної перевірки ОСОБА_10 , будучи службовою особою ДПІ, неналежно виконала свої службові обов`язки, покладені на неї законом та нормативно-правовими актами, зокрема інструктивним наказом ДПА України № 196/дск від 24.04.2003 року, який покладає на підрозділ податкової служби, до якої надійшов запит про проведення зустрічної перевірки, провести її якісно.
Так, грубо порушуючи вимоги Закону України «Про державну податкову службу в Україні», додатку №9 до Методичних вказівок про організацію порядку адміністрування ПДВ, затверджених наказом ДПА України №376 від 01.08.1998 року, наказу ДПА України № 196/дск від 24.04.2003 року, в частині, що регламентується проведення та оформлення зустрічний перевірок, ОСОБА_10 в результаті неналежного виконання своїх обов`язків, не відобразила у складеній нею довідці суттєві обставини заснування, реєстрації та діяльності ТОВ «Дослідний завод запорної арматури».
При цьому, працюючи тривалий час в органах державної податкової служби та маючи необхідний досвід роботи, ОСОБА_10 не могла не усвідомлювати, що дані зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», зокрема про статус підприємства як виробника продукції та обставини у взаємовідносинах з ТОВ «ВКФ «Алів» повинні стати однією з підстав для вирішення питання про бюджетне відшкодування останньому сум податку на додану вартість. До настання можливих негативних наслідків для державних інтересів ОСОБА_10 поставилась із злочинною недбалістю, тобто не передбачала настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинна була і могла їх передбачити в силу покладених на неї службових обов`язків.
Внаслідок допущенною ОСОБА_16 злочинної недбалості ТОВ «ВКФ «Алів» отримало можливість незаконного відшкодування бюджетних коштів в особливо великих розмірах. При цьому, дії ОСОБА_9 спричинили істотну шкоду охороняємим законом інтересам держави.
Так, ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» створено 17.05.2004 (юридична адреса: м. Харків, вул. Кірова, 38) двома засновниками: ОСОБА_13 та ОСОБА_17 . Статутний фонд визначено в розмірі 20 500 грн. Через два дні після заснування з колективної власності підприємство перетворене на приватне: 19.05.2004 ОСОБА_17 відступив свою частку в статуті компаньйону ОСОБА_13 з метою стати керівником ТОВ «Фірма Фенікс» постачальника комплектуючих для ТОВ «Дослідний завод запорної арматури».
Проте ОСОБА_10 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, у довідці зустрічної перевірки не вказала ОСОБА_17 як одного із засновників ТОВ «Дослідний завод запорної арматури». Оскільки ОСОБА_17 був пов`язаною особою щодо контрагента-постачальника - ТОВ «Фірма Фенікс» (на момент перевірки - був його одноосібним власником), та від його імені були підписані угоди з ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» на поставку комплектуючих, тому доходи та витрати суб`єктів угод з пов`язаними особами мали бути визначатися та зазначатися в податковій звітності за „звичайними цінами (ст. 1.20, ст. 1.26 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»).
Крім того, з наявних документів, які перевіряла ОСОБА_10 , власних виробничих фондів, об`єктів нерухомості ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» не мало, як і не мало достатньої кількості технічних засобів, інженерно-технічних фахівців, та коштів для організації виробництва. Лише тимчасово були найняті громадяни для виконання підсобних та некваліфікованих робіт та орендовані у м. Запоріжжя виробничі приміщення та у м. Харкові офісні. Крім того, статутний фонд ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» становив лише 20 500 грн., внесок до якого передбачено офісними меблями та офісною технікою на вказану суму. Згідно документів, що перевіряла ОСОБА_10 , підприємство здійснювало фінансово-господарську діяльність лише упродовж червня-серпня 2004 року і тільки у зв`язку з виконанням угоди з ТОВ «ВКФ «Алів», звітувало у фінансовій та податковій звітності до листопада 2005 року нульовими показниками доходів і витрат.
Однак, ОСОБА_10 , недбало поставившись до виконання своїх службових обов`язків, не будучи фахівцем у газовому обладнанні, у довідці про результати зустрічної перевірки зробила висновок та зазначила дані про те, що ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» є виробником відвантаженої продукції і має власні виробничі потужності.
Безпідставне не відображення ОСОБА_9 у складеній нею довідці суттєвих обставин заснування, реєстрації та діяльності ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», а також її необґрунтований висновок про те, що ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» є виробником відвантаженої продукції призвело до того, що ДПІ у Малиновському районі м. Одеси, у зв`язку з відсутністю у неї відповідних правових та фактичних підстав, не направило запит щодо проведення зустрічної перевірки по взаємовідносинам між ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» та ТОВ «Фірма Фенікс», щоб дозволило б вчасно виявити та встановити факт недійсності (фіктивності) укладених між зазначеними підприємствами угод в силу невідповідності їх цін «звичайними цінами», та, як наслідок, фіктивності діяльності самого заводу в значенні як промислового підприємства - виробника складного газового обладнання.
Крім того, ОСОБА_10 , неналежно виконуючи покладені на неї обов`язки, не зробила ніякого висновку та не звернула увагу ДПІ у Малиновському районі м. Одеси, за запитом якої проводилась зустрічна перевірка, стосовно того факту, що частина виписаних податкових накладних підприємствами-постачальниками комплектуючих - ТОВ «Інекс» та ТОВ «Фірма Фенікс» отримано ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» до реєстрації його як платника ПДВ в ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова.
Так, згідно з документами, які отримала ОСОБА_10 , і які остання перевіряла, на податковий облік ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» взято в ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова 19.05.2004 року та зареєстровано платником податку на додану вартість 04.06.2004 року.
У зазначений період ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» отримано від ТОВ «Інекс» комплектуючі на загальну суму 41 309 763,84 грн., у тому числі ПДВ у розмірі 6 884 960,64 грн. Однак, податкові накладні виписані ТОВ «Інекс» 02.06.2004, тобто до реєстрації ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» платником ПДВ (04.06.2004), не могли формувати податковий кредит ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», оскільки останній на той час не був платником ПДВ, а саме: - податкова накладна від 02.06.04 № 20 на суму ПДВ 229 680 грн.; - податкова накладна від 02.06.04 № 23 на суму ПДВ 3 155,64 грн.; - податкова накладна від 02.06.04 № 21 на суму ПДВ 195 грн.; - податкова накладна від 02.06.04 № 22 на суму ПДВ 1 286 730 грн., всього на суму 1 519 760,64 грн.
Крім того, у вказаний період ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» отримано від ТОВ «Фірма Фенікс» комплектуючі на загальну суму 226 794 558 грн., у тому числі ПДВ у розмірі 37 799 093 грн. Однак, податкові накладні виписані ТОВ «Фірма Фенікс» 02.06.2004 до реєстрації ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» платником ПДВ (04.06.2004), а саме: - податкова накладна від 02.06.04 № 45 на суму ПДВ 2 266 814 грн.; - податкова накладна від 02.06.04 № 46 на суму ПДВ 3 794 310 грн.; - податкова накладна від 02.06.04 № 43 на суму ПДВ 725 868 грн.; - податкова накладна від 02.06.04 № 44 на суму ПДВ 395 670 грн.; - податкова накладна від 02.06.04 № 47 на суму ПДВ 597 516 грн., всього на суму 7 780 178 грн., не могли формувати податковий кредит ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», оскільки останнє на той час не було платником ПДВ.
Таким чином, до складу податкового кредиту ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», в порушення пункту 1.7 ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість», безпідставно включено суму ПДВ у розмірі 9 299 938,64 грн.
Однак, ОСОБА_10 через неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них ці факти не проаналізувала не зробила належного висновку та не зазначила про ці факти порушення податкового законодавства у своїй довідці.
Також, при дослідженні документів по взаємовідносинах ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з ТОВ «Інекс» та ТОВ «Фірма Фенікс» ОСОБА_10 не надала оцінки тому факту, що в реквізитах договорів поставки № 05 від 17.05.2004 ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з ТОВ «Інекс» та № 07 від 01.06.2004 ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з ТОВ «Фірма «Фенікс», які проставлені з боку ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», вже були дані про індивідуальний податковий номер та розрахунковий рахунок, відкритий в ФБ «Фінанси та кредит», які були надані підприємству лише 04.06.2004 року, тобто після укладання вищевказаних договорів.
Також ОСОБА_9 не зробила ніякого висновку та не звернула увагу ДПІ у Малиновському районі м. Одеси, за запитом якої проводилась зустрічна перевірка, стосовно того факту, що упродовж червня - липня 2004 року ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» отримано комплектуючих від ТОВ «Фірма Фенікс» та ТОВ «Інекс» на загальну суму 268 104 321,84 грн. У той же час ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» у цей період відвантажив ТОВ «ВКФ «Алів» готової продукції на загальну суму 268 239 726,6 грн., тобто витрати підприємства на виробництво складали суму лише 135 404,76 грн.
Крім того, неналежно виконуючи обов`язки по виявленню порушень податкового законодавства в діяльності ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», ОСОБА_10 не зробила ніякого висновку та не звернула увагу ДПІ у Малиновському районі м. Одеси, за зверненням якої проводилась зустрічна перевірка, стосовно того факту, що на виконання умов угоди ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» відвантажено на адресу ТОВ «ВКФ «Алів» продукцію по податкових накладних № 4 від 07.06.2004, № 5/1 від 07.06.2004, № 5/2 від 07.06.2004 року, а також про те, що суми податку на додану вартість за вказаними податковими накладними включені до податкових зобов`язань, відображених у книзі обліку продаж товарів, робіт і послуг, яка була зареєстрована у органах ДПІ тільки 08.06.2004 року.
Також у перевірочній частині довідки ОСОБА_10 вказала, але не зробила ніякого висновку та не звернула увагу ДПІ у Малиновському районі м. Одеси, що реалізована продукція доставлялася на склад ТОВ «ВКФ «Алів» та передавалася згідно актів прийому-передачі за підписами ОСОБА_13 та ОСОБА_12 у період з 07 червня 2004 року до 30 липня 2004 року. При цьому, не надала оцінки тому факту, що згідно з договором зберігання №23/3/2004 від 18.06.2004 та актів прийому-передачі, які є невід`ємною частиною цього договору, товар який нібито доставлявся на склад ТОВ «ВКФ «Алів», знаходився на складах ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» до 08.07.2004 та лише після цієї дати товар було відправлено до ТОВ «ВКФ «Алів». Тобто акти прийому-передачі між ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» та ТОВ «ВКФ «Алів» віл 07.06.2004, 18.06.2004 та 28.06.2004, а також товарно-транспортні накладні від 06.06.2004 та 16.06.2004 не відповідали вищевказаним актам прийому-передачі товару на зберігання, що свідчило про фіктивність даних операцій.
Крім того, ОСОБА_10 , продовжуючи неналежно виконувати свої обов`язки, у ході проведення зустрічної перевірки не надала належної оцінки схемі товарно-грошових потоків, які сприяли виникненню від`ємного значення ПДВ у ТОВ «ВКФ «Алів», які, з урахуванням вищезазначених обставин, мають ознаки «фіктивності» або «транзитності».
Внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків, ОСОБА_10 не встановила та не вказала факти фіктивних угод, фіктивної виробничої діяльності ТОВ «Дослідний завод запорної арматури». Замість констатації сумнівності взаємовідносин та фінансових операцій ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з ТОВ «ВКФ «Алів», ТОВ «Інекс» та ТОВ «Фірма Фенікс», про фактичну фізичну неможливість за короткий проміжок часу незначною бригадою підсобних робітників без виробничого устаткування та без фінансових ресурсів здійснити виробництво великого об`єму технічно складної продукції (комплектуючі було отримано за 5 днів до відвантаження вже готової продукції) ОСОБА_10 у своїй довідці вказала, що порушень законодавства під час перевірки не встановлено.
При цьому у порушення своєї посадової інструкції, яка регламентує аналіз результатів перевірки та зобов`язує державного податкового інспектора проведення роботи з виявлення сумнівних фінансових операції та надання інформації правоохоронним органам з метою протидії відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом, ОСОБА_9 , поставившись недбало до виконання своїх службових обов`язків, не вказала інформацію про сумнівні фінансові операції та взагалі сумнівні взаємовідносини між вказаними підприємствами зі своїми застереженнями до відповідного підрозділу податкової міліції, що на початковому етапі перевірки перешкодило б незаконному бюджетному відшкодуванню на користь ТОВ «ВКФ «Алів» ПДВ у сумі 44 115 558,78 грн.
Результати та матеріали зустрічної перевірки ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова, проведеної ОСОБА_9 листами від 04.11.2004 №6864/7/23-216, від 31.01.2005 №697/7/23-216, від 07.04.2005 №2168/7/23-216 та від 07.04.2005 №2169/7/23-216 були направлені до ДПІ у Малиновському районі м. Одеси, якою проводились документальні перевірки ТОВ «ВКФ «Алів» на предмет правомірності заявлених до бюджетного відшкодування сум податку на додану вартість.
З посиланням на ці данні зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», проведеними ДПІ у Малиновському районі м. Одеси документальними перевірками ТОВ «ВКФ «Алів» на предмет правомірності заявлених до бюджетного відшкодування сум податку на додану вартість та складеними за їх результатами актом від 15.10.2004 № 216/23-34/07/20924752, актом від 15.10.2004 № 217/23-34/07/20924752, довідкою від 31.03.2005 № 36/23-3407/20924752, довідкою від 31.03.2005 № 37/23-3407/20924752, довідкою від 19.04.2005 № 46/23-3407/20924752, актом від 27.05.2005 №160/23-114/20924752 планової документальної перевірки було безпідставно підтверджено податковий кредит ТОВ «ВКФ «Алів» на загальну суму 44 706 621,10 гривень, і у подальшому в період 2006-2007 років безпідставно включено ТОВ «ВКФ «Алів» в реєстри ДПІ у Малиновському районі м. Одеси та ДПА в Одеській області на бюджетне відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок, а також було надано документи до Чорноморської регіональної митниці, що дозволило використати ТОВ «ВКФ «Алів» податковий кредит шляхом сплати податку на додану вартість при митному оформленні імпортованих товарів за рахунок застосування в якості оплати ПДВ вартість податкових векселів TOB «ВКФ «Алів» і використати даний кредит для погашення заборгованості по податковим платежам цього підприємства в бюджет держави.
Як наслідок, на розрахунковий рахунок ТОВ «ВКФ «Алів» було незаконно відшкодовано суму податку на додану вартість в розмірі 13 544 091,93 грн., незаконно проведено взаємозалік з КП «Одесатеплоенерго» на суму 299 000,00 грн., в рахунок погашення податкових векселів зараховано суму бюджетного відшкодування по деклараціям з податку на додану вартість на суму 6 108 641,48 грн. та погашено шляхом включення до податкового кредиту відповідних періодів податкових декларацій з ПДВ на суму 24 163 852,37 грн.
Вказане призвело до заподіяння збитків державі на загальну суму 44 115 558,78 грн., чому сприяла недбалість ОСОБА_9 , оскільки складений нею акт зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завод запірної арматури», окрім іншого, був юридичним обґрунтуванням та необхідною передумовою незаконного відшкодування ПДВ ТОВ «ВКФ «Алів» на вищевказану суму.
В судовому засіданні ОСОБА_9 свою провину у вчиненні інкримінованих їй, а також будь-яких інших злочинів не визнала і пояснила, що в жовтні 2004 року вона працювала на посаді старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу документальних перевірок суб`єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб управління податкового аудиту та валютного контролю державної податкової інспекції у Червонозаводському районі м. Харкова. Основними завданнями і функціями відділу було проведення планових та позапланових документальних перевірок дотримання вимог податкового та іншого законодавства суб`єктами господарської діяльності. На відділ, крім іншого, поклалося проведення зустрічних перевірок платників податку на додану вартість. До її функціональних обов`язків входило здійснення заходів щодо забезпечення надходжень до бюджету податку на додану вартість, контроль за сплатою податку, аналіз надходжень, аналіз податкової звітності платника податку, взаємодія з місцевими органами влади та іншими організаціями з питань повноти та своєчасності сплати податку на додану вартість, проведення документальних (планових та позапланових), а також зустрічних перевірок, проведення роботи з виявлення сумнівних фінансових операцій та надання інформації підрозділам боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, передача матеріалів перевірки до підрозділів податкової міліції, якщо за її наслідками виявлені порушення вимог податкового законодавства, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України.
Проте, ОСОБА_9 вказувала, що відповідно до її посадових обов`язків проведення роботи з виявлення сумнівних фінансових операцій та надання інформації підрозділам боротьби з відмиванням доходів, передача матеріалів перевірки до підрозділів податкової міліції, якщо за її наслідками виявлені порушення вимог податкового законодавства, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, покладалось на неї під час проведення документальних (планових та позапланових), а не зустрічних перевірок. Під час же проведення зустрічної перевірки вона повинна була лише відобразити в довідці дані отриманні нею з документів, наданих на перевірку, але не повинна була здійснювати їх аналіз, оскільки це віднесено до повноважень працівників органів ДПС, до яких подано декларації з від`ємним значенням та/або із заявленими до відшкодування сумами ПДВ.
На підставі посвідчення ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова від 28.10.2004 року №4121 за запитом ДПІ у Малиновському районі м. Одеси, який надійшов до ДПІ 18.10.2004 року нею була проведена зустрічна документальна перевірка ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» по взаємовідносинам з ТОВ «ВКФ «Алів».
На час проведення досудового слідства та розгляду справи у суді вона не пам`ятала яким чином нею було викликано підприємство для проведення перевірки. В той час був дуже великий обсяг роботи. Зазвичай вона, як і інші інспектори, викликали представника перевіряємого підприємства телефоном, що був зазначений в юридичній справі підприємства або у його звітних документах. Також вона не пам`ятає, чи були принесені документи для їх перевірки до податкової інспекції, чи вона виїжджала безпосередньо до його офісу. В будь-якому випадку у довідці місцем перевірки вона зазначила м. Харків, що повністю відповідає дійсності та віддзеркалює місце її складання. Про проведення перевірки нею був повідомлений директор ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 .
За наслідками перевірки нею було складено довідку від 28.10.2004 за № 1384-232/32949483. З зазначеною довідкою був ознайомлений директор ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 , який надав на неї заперечення, що були долучені до довідки, та направлені разом з усіма матеріалами, отриманими під час проведення перевірки до ДПІ у Малиновському районі м. Одеси.
ОСОБА_9 вважає, що перевірка була нею проведена, а довідка складена відповідно до вимог діючого на той час законодавства, зокрема і додатку №9 до Методичних вказівок про організацію порядку адміністрування ПДВ, затверджених наказом ДПА України №376 від 01.08.1998 року, наказу ДПА України № 196/дск від 24.04.2003 року, в частині, що регламентується проведення та оформлення зустрічний перевірок та наказу ДПА України №599 від 15.10.2004 року. Будь-яких як умисних, так і неумисних порушень з її боку допущено не було, оскільки під час проведення зустрічної перевірки має бути лише констатовано взаємовідносини між відповідними суб`єктами господарювання на підставі наданих до ДПІ документів, аналіз же та оцінка відповідних взаємовідносин та документів має бути проведено ДПІ, до якого подано декларації з заявленими до відшкодування сумами ПДВ, яким в даному випадку було ДПІ у Малиновському районі м. Одеси.
Будь-яких неправдивих відомостей до довідки нею не вносилось, всі обставини взаємовідносин між відповідними підприємствами та документи, яким вони підтверджувались були відображені у довідці. Згідно документів, наданих їй під час проведення перевірки, зокрема паспорту на вироби, висновків Запорізької торгово-промислової палати, договорів оренди офісних та виробничих приміщень, ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» був виробником відповідної продукції, мав виробничі потужності та ціну на реалізовані вироби було підтверджено. При цьому вказані документи разом з довідкою та запереченнями на неї були направлені до ДПІ у Малиновському районі м. Одеси. У зв`язку з тим, що нею не було встановлено будь-яких порушень з питань, що є предметом зустрічної перевірки, то у неї не було і підстав звертатися до працівників податкової міліції.
Крім того, за твердженням ОСОБА_9 , з огляду на те, що під час проведення зустрічної перевірки, встановлюється лише факт наявності чи відсутності відповідних взаємовідносин на підставі документів, та вона не повинна була здійснювати їх аналіз, у неї не було і підстав звернення до підрозділів податкової міліції, оскільки навіть у випадку виявлення відповідних порушень, це мав зробити підрозділ ДПС, до якого було подано декларації з заявленими до відшкодування сумами ПДВ, тобто ДПІ у Малиновському районі м. Одеси.
З твердженням ОСОБА_9 , під час проведення зустрічної перевірки вона не повинна була керуватися положеннями наказів ДПА України №255/дск від 31.05.2002 року, № 282/дск від 13.06.2002 року, адже ними регулюється порядок дій (проведення перевірки) підрозділів ДПС, до яких надійшли декларації з заявленими до відшкодування сумами ПДВ, яким в даному випадку був ДПІ у Малиновському районі м. Одеси.
Положення наказу ДПА № 196/дск від 24.04.2003 року розповсюджується на неї лише в частині встановлення строків проведення зустрічної перевірки, а вона мала керуватися при проведенні вказаної перевірки лише додатком №9 до Методичних вказівок по організації порядку адміністрування відшкодування ПДВ, затверджених наказом ДПА України №376 від 01.08.1998 року, та положеннями наказу ДПА № 599 від 15.10.2004 року в частині, що регулює порядок проведення зустрічної перевірки, порушення яких нею допущено не було.
Доводи ОСОБА_9 та її захисника про те, що державним інтересам не було завдано збитків, оскільки не приймались податкові повідомлення-рішення про донарахування ТОВ «ВКФ «Алів» податкових зобов`язань зі сплати ПДВ на суму 44 115 558,78 грн., судом відхилені, оскільки відповідні збитки повністю підтверджуються наведеними документами та висновками судово-економічної експертизи №4668/4669/12-45 від 18.06.2012 року, комплексної техніко-товарознавчої експертизи від 09.03.2009.
При цьому, посилання захисту на відповідні судові рішення господарських та місцевих загальних суддів також не приймаються до уваги суду, оскільки відповідні правочини, укладені між ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» та ТОВ «ВКФ «Алів», в силу ч. 2 ст. 215, ст. 228 ЦК України є нікчемними, тобто недійсними в силу Закону, та додаткового визнання недійсними рішенням суду не потребують.
Стосовно доводів захисту та показань підсудної ОСОБА_9 на відсутність в неї повноважень та обов`язків щодо аналізу наданих при проведенні зустрічної звірки документів, а також, що при її проведенні вона мала лише констатувати наявність відповідних документів, то суд зазначив наступне.
Хоча матеріали справи не містять посадової інструкції ОСОБА_9 на момент проведення відповідної перевірки 28.10.2004 та положення про відділ документальних перевірок суб`єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова, у зв`язку з їх знищенням (т. 18 а.с. 1-37, 47-48, 139-146), проте сама ОСОБА_9 визнавала, що на неї було покладено обов`язки по здійсненню заходів щодо забезпечення надходжень до бюджету податку на додану вартість, контроль за сплатою податку, аналіз надходжень, аналіз податкової звітності платника податку, взаємодія з місцевими органами влади та іншими організаціями з питань повноти та своєчасності сплати податку на додану вартість, проведення зустрічних перевірок платників податку на додану вартість власними силами або надіслання запитів до органів державної податкової служби інших регіонів, проведення документальних (планових та позапланових), а також зустрічних перевірок.
Крім того, правонаступником відділу документальних перевірок суб`єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова, в якому працювала ОСОБА_9 на час проведення перевірки, з 01.01.2005 року став відділ документальних перевірок суб`єктів господарювання юридичних осіб управління аудиту юридичних осіб.
Відповідно до Положення про відділ документальних перевірок суб`єктів господарювання - юридичних осіб ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова, вказаний відділ, як і відділ документальних перевірок суб`єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова, є структурним підрозділом ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова. Основними завданнями і функціями відділу є проведення планових та позапланових документальних перевірок дотримання вимог податкового та іншого законодавства суб`єктами господарської діяльності. Згідно з Положенням на відділ, крім іншого, покладається проведення зустрічних перевірок платників податку на додану вартість власними силами або надіслання запитів до органів державної податкової служби інших регіонів, передача матеріалів перевірки до підрозділів податкової міліції, якщо за її наслідками виявлені порушення вимог податкового законодавства, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, проведення роботи з виявлення сумнівних фінансових операцій та надання інформації підрозділам боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом. (т.17 а.с.130-136, 20-214)
Згідно з посадовою інструкцією ОСОБА_9 , як страшого податкового ревізора-інспектора відділу документальних перевірок суб`єктів господарювання - юридичних осіб, на останню було покладено обов`язки по здійсненню заходів щодо забезпечення надходжень до бюджету податку на додану вартість, контроль за сплатою податку, аналіз надходжень, аналіз податкової звітності платника податку, взаємодія з місцевими органами влади та іншими організаціями з питань повноти та своєчасності сплати податку на додану вартість, проведення зустрічних перевірок платників податку на додану вартість власними силами або надіслання запитів до органів державної податкової служби інших регіонів, проведення документальних (планових та позапланових) перевірок, проведення роботи з виявлення сумнівних фінансових операцій та надання інформації підрозділам боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, передача матеріалів перевірки до підрозділів податкової міліції, якщо за її наслідками виявлені порушення вимог податкового законодавства, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України. (т.17 а.с.137-142).
Аналогічні обов`язки були покладені на ОСОБА_9 як на старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу документальних перевірок суб`єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб, що підтверджується, наданими суду в порядку ст. 315-1 КПК України, копіями Наказів ДПА України №355 від 16.07.2003 року та №271 від 13.05.2004 року «Про організаційну структуру органів державної податкової служби», а також іншими матеріалами справи (т. 17 а.с. 125-127, т. 18 а.с. 142-146)
Отже, ОСОБА_9 в силу покладених на неї посадових обов`язків повинна була провести належний аналіз наданих їй під час проведення зустрічної перевірки документів ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», зокрема превірити відсутність ознак сумнівності фінансової операції між цим підприємством та ТОВ «ВКФ «Алів», для чого у неї були відповідні можливості та повноваження.
Факт того, що ОСОБА_9 в порушення інструктивних наказів ДПА України та своєї посадової інструкції не направила матеріали про виявлені сумнівні фінансово-господарські операції ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» зі своїми застереженнями до органу податкової міліції, підтверджується листом першого заступника голови - начальника УПМ ДПА у Харківській області № 1814/9/26-334 від 10.11.2009, згідно з яким службові особи ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова в період з 2004 по 31.12.2006 не звертались до органів податкової міліції щодо проведення оперативних заходів чи інших процесуально-перевірочних дій щодо службових осіб ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» та фінансово-господарської діяльності вказаного підприємства.
Разом з тим, суд зазначив, що доказами, представленими органом досудового слідства обвинувачення у вище вказаному обсязі не знайшло свого підтвердження.
Зокрема, як допитані в судовому засіданні вищезазначені свідки, так і інші свідки, допитані під час досудового слідства, зокрема свідок ОСОБА_20 , показали, що їм не відомо про факти проведення ОСОБА_9 відповідної перевірки та складання довідки від 28.10.2004 за № 1384-232/32949483 в інтересах будь-кого з використанням наданих їй повноважень.
Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 вказували, що з ОСОБА_9 не знайомі, ніколи раніше її не бачили, жодних відносин з нею не мали.
З субєктивної сторони злочини, передбачені ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, характеризується умислом. Злочин, передбачений ст. 366 КК України, може бути вчинено лише з прямим умислом.
Узагальнюючи вищенаведене обвинувачення, суд відзначив, що за ним ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, діючи умисно, всупереч інтересам служби, не рахуючись з покладеними на неї законом та нормативно-правовими актами обов`язками, використовуючи свої службові повноваження в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та інших невстановлених слідством осіб, порушуючи вимоги та п. 8 наказу ДПА України № 196/дск від 24.04.2003 року, № 255/дск від 31.05.2002 року (без зазначення пункту), п. 2 наказу ДПА № 282/дск від 13.06.2002 року, п. 1.16.2. наказу ДПА № 599 від 15.10.2004 року, якими встановлено порядок проведення та оформлення результатів перевірок щодо фактів бюджетного відшкодування податку на додану вартість, а також, порушуючи п.п. 1.7, 1.8 ст. 1, п. 4.8. ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість», п. 1.20, ст. 1.26 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», ст. 2 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», при фактичній відсутності розрахунків між ТОВ «ВКФ «Алів» і ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» та між ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» і ТОВ «Фірма «Фенікс» та ТОВ «Інекс» (передача векселів не є розрахунком по договорах), при фактичній відсутності у ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» виробництва і відповідного обладнання та при значному завищенні і недостовірності цін на поставлену продукцію, фактичну відсутність сплати вказаним підприємством до державного бюджету сум ПДВ, внесла у довідку про зустрічну перевірку ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» завідомо неправдиві відомості про наявність та достовірність вищезазначених обставин, а також завідомо неправдиві дані щодо засновників вказаного підприємства.
Надаючи оцінку обвинуваченню частині посилань органу досудового розслідування на порушення ОСОБА_9 п. 8 наказу ДПА України № 196/дск від 24.04.2003 року суд зазначив, що даний наказ має гриф «для службового користування», у зв`язку з чим його текст відсутній у вільному доступі в нормативно-правових базах.
ОСОБА_9 , заперечуючи свою вину, посилалась, зокрема на те, що п. 8 наказу ДПА України № 196/дск від 24.04.2003 року та п. 2 Наказу ДПА №282/ДСК від 13.06.2002 року, в тій частині їх порушення, яке ставиться їй в провину, не врегульовано порядку проведення зустрічних перевірок.
При цьому, в т. 15 на 106-111 матеріалів кримінальної справи міститься текст наказу ДПА України № 196/дск від 24.04.2003 року «Щодо здійснення ефективного контролю за правомірністю відшкодування з бюджету сум податку на додану вартість юридичним особам». Зі змісту вказаного наказу, зокрема п. 8 вбачається, що його положеннями врегульовано порядок дій підрозділів ДПС України, які отримали декларації з від`ємним значенням та із заявленими до відшкодування сумами ПДВ, а не підрозділів, що проводять зустрічну перевірку. Пунктом 8.3. наказу передбачено обов`язок органу ДПС, до якого надійшли такі декларації (з заявленими до відшкодування сумами ПДВ), в ході проведення документальної перевірки заявленого до відшкодування ПДВ забезпечити проведення зустрічних перевірок до виробника або імпортера товарів, робіт, послуг. При цьому визначено критерії, за якими проведення таких зустрічних перевірок є обов`язковим.
Будь-яких вимог щодо порядку проведення зустрічних перевірок, дій, які мають бути вчиненні податковим інспектором, що проводить зустрічну перевірку, вказаний Наказ не містить. Він лише передбачає, що, у разі надходження запиту про проведення зустрічної перевірки необхідно забезпечити її проведення і направлення повідомлення до податкового органу, з якого надійшов запит, протягом десяти робочих днів з дня його надходження; своєчасність проведення зустрічної перевірки та якість оформлення матеріалів перевірки покладається на підрозділ податкової служби, яким було надано звернення на проведення зустрічної перевірки.
Як встановлено судовим розглядом, ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» не подавало до Червонозаводської ДПІ м. Харкова декларацій з заявленими до відшкодування сумами ПДВ, та ОСОБА_9 не проводилась документальна планова (позапланова) перевірка даних такої декларації, а проводилась зустрічна перевірка по взаємовідносинах з конкретно визначених ДПІ у Малиновському районі м. Одеси питань..
З огляду на викладене, конкретні дії ОСОБА_9 під час проведення відповідної зустрічної перевірки не регламентуються положеннями, зокрема п. 8 Наказу ДПА № 196/дск від 24.04.2003 року (окрім визначення строку проведення зустрічної перевірки, та загального визначення про «якість оформлення її результатів»).
Аналогічні висновки стосуються і Наказу ДПА № 282/дск від 13.06.2002 року «Про затвердження Програми роботи підрозділів державної податкової служби по виявленню та недопущенню фактів безпідставного відшкодування ПДВ», яким врегульовано контрольно-перевірочні дії (взаємодію) підрозділів ДПС, в тому числі податкової міліції, до яких надійшли декларації суб`єктів господарювання з заявленими до відшкодування сумами ПДВ (т. 15 а.с. 24-32), а також Наказу ДПА № 255/дск від 31.05.2002 року (т. 15 а.с. 147-148)
Необґрунтованим є і посилання в обвинуваченні на те, що ОСОБА_10 , продовжуючи зловживати своїм службовим становищем, під час проведення зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», в порушення підпункту 1.16.2. Наказу ДПА України від 15.10.04 № 599 «Про затвердження Методичних рекомендацій та нової редакції зразків форм актів перевірок» (чинного на той час), умисно не відобразила у довідці потужності підприємства, обсяги реалізації продукції, стан та форми розрахунків. (т. 15 а.с. 133-141).
Так, зазначеним наказом затверджено, окрім іншого, зразок форми Довідки про результати позапланової перевірки з питань взаємовідносин (Додаток 3), якому, з огляду на характер перевірки, яка проводилась ОСОБА_9 , повинна була відповідати складена нею довідка від 28.10.2004 року за № 1384-232/32949483.
Підпункту 1.16.2. Наказу ДПА України № 599 від 15.10.2004 року розташований у Підрозділі 1 (Рекомендації щодо розділу 1 «Загальні положення») Розділу І «Методологічні рекомендації щодо оформлення матеріалів документальних перевірок (додаток 1 до наказу)».
В свою чергу «Методологічні рекомендації щодо оформлення довідки про результати позапланової перевірки з питань взаємовідносин (додаток 3 до наказу)» містяться у Розділі ІІІ, та має відсилочну норму до Додатку 1 лише щодо оформлення вступної частини довідки, а не до «загальних положень».
З огляду на викладене, суд критично ставиться до даних, що містить висновок службової перевірки ДПА України №1374/27-0118 від 16.07.2009 року про порушення ОСОБА_9 пп. 1.16.2. Наказу ДПА України № 599 від 15.10.2004 року (т. 18 а.с. 157-199), оскільки вони спростовуються встановленими судом даними щодо характеру перевірки, яка проводилась ОСОБА_9 та самим змістом зазначеного Наказу ДПА України.
Обвинувачення щодо умисного невиконання ОСОБА_9 вищезазначених вимог інструктивних наказів ДПА України також ґрунтувалось, зокрема на даних, що містить акт аудиторської фірми «АвантЕКС» від 30.01.2010 щодо правильності здійснення контролю посадовими особами ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова у зв`язку з декларуванням та отриманням ТОВ «ВКФ «Алів» бюджетного відшкодування податку на додану вартість по угоді з придбання газового обладнання у ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», складеного та підписаного ОСОБА_22 (т. 18 а.с. 227-247), висновках судово-економічної експертизи №4668/4669/12-45 від 18.06.2012 року, та даних, що містили показання ОСОБА_22 .
Надаючи оцінку зазначеним доказам, суд відзначив, що акт від 30.01.2010 року складений та підписаний як спеціалістом-ревізором ОСОБА_22 на фірмоваому бланку аудиторської фірми «АвантЕКС».
Відповідно ч. 4 ст. 128-1 КПК України слідчий перед початком слідчої дії, в якій бере участь спеціаліст пересвідчується, зокрема в його компетентності.
Водночас, згідно відповіді Аудиторської палати України від 21.03.2014 року №01-01-25/146, наданої головою АПУ на запит суду, термін чинності сертифіката аудитора України №002689, виданого ОСОБА_22 , закінчився 05.10.2009 року. Відповідно до Закону України «Про аудиторську діяльність» від 22.04.1993 року №3125-ХІІ право на здійснення аудиторської діяльності мають аудиторські фірми та аудитори, включені до Реєстру аудиторських фірм та аудиторів.
Громадянин ОСОБА_22 в період терміну чинності його сертифіката документи про включення до Реєстру аудиторських фірм та аудиторів до АПУ не подавав. Відповідно до ст. 3 Закону України «Про аудиторську діяльність аудитори (аудиторські фірми) можуть надавати інші аудиторські послуги, пов`язані з їх професійною діяльністю, зокрема, по веденню та відновленню бухгалтерського обліку, у формі консультацій з питань бухгалтерського обліку та фінансової звітності, експертизи і оцінки стану фінансово-господарської діяльності та інших видів економіко-правового забезпечення господарської діяльності суб`єктів господарювання. Однак, при висловленні незалежної думки щодо поставлених замовником питань аудитори не наділені повноваженнями надавати оцінку діям працівників фіскальних органів (т. 25 а.с. 54)
На а.с. 83-84 т. 16 наявна копія постанови слідчого від 22.09.2008 року, відповідно до якої ОСОБА_22 було залучено, як директора аудиторської фірми «АвантЕКС», в якості спеціаліста для проведення документальної ревізії по кримінальній справі №49-2216 з питань законності та обґрунтованості по формуванню та відшкодуванню податку на додану вартість по угодам та розрахункам 2004 року між ТОВ «ВКФ «Алів» та ТОВ «Дослідний завод запорної арматури».
Отже, вказаною постановою слідчого в якості спеціаліста було залучено ОСОБА_22 , як директора аудиторської фірми «АвантЕКС», та визначено конкретну мету його залучення - проведення документальної ревізії.
Інші постанови слідчого щодо залучення ОСОБА_22 як спеціаліста, зокрема по кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_9 матеріали справи не містять.
Допитаний в судовому засіданні, як свідок, ОСОБА_22 не зміг обґрунтувати свої висновки, викладені в акті від 30.01.2010 року, щодо умисного порушення ОСОБА_9 відповідних положень інструктивних наказів ДПА України № 196/дск від 24.04.2003 року, № 282/дск від 13.06.2002 року, № 255/дск від 31.05.2002 року.
При цьому, ОСОБА_9 під час досудового слідства не було надано можливості заявити відвід ОСОБА_22 , та не повідомлено про його залучення (ст. 142 КПК України).
Відповідно до роз`яснень, наданих в п. 3, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України N8 від 30.05.97 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» при дослідженні висновку експерта суди повинні виходити з того, що висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має грунтоватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності. При перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати: достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обгрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.
Згідно висновку судово-економічної експертизи №4668/4669/12-45 від 18.06.2012 року первинними документами підтверджуються допущені страшим податковим ревізором-інспектором відділу документальних перевірок юридичних осіб ДПІ Червонозаводського району м. Харкова ОСОБА_9 під час складання довідки № 1384- 232/32949483 від 28.10.2004 року недоліки, що описані у висновку акту АФ «АвантЕКС» від 30.01.2010 року, які викладені в дослідній частині. (т. 16 а.с. 199-234)
З дослідної частини даної експертизи вбачається, що знайшли своє підтвердження недоліки під час проведення ОСОБА_9 відповідної зустрічної перевірки, які відображені у даному вироку в частині доведеного обвинувачення, а саме, що при проведенні перевірки нею не було надано належної оцінки наданим на перевірку документам, та не в повній мірі відображені дані про засновників (учасників) ТОВ «Дослідний завод запорної арматури».
Проте, у висновку експертизи №4668/4669/12-45 від 18.06.2012 року відсутні дані про підтвердження акту від 30.01.2010 року, в частині порушення ОСОБА_9 вищезазначених положень інструктивних наказів ДПА України.
Згідно висновку експертизи №4668/4669/12-45 у довідці № 1384- 232/32949483 від 28.10.2004 року ОСОБА_9 не було зазначено, що ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» орендувало складські, виробничі, офісні приміщення відповідно до укаледних договорів.
Проте, це повністю спростовуються змістом аркушів 2-3 самої довідки №1384-232/32949483 від 28.10.2004 року (т. 11 а.с. 50-51)
Крім того, згідно висновку комісійної судової економічної експертизи №3289/4367 від 29.04.2014 року:
1) Відповідно наданих документів, данні довідки ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова за № 1384- 232/32949483 від 28.10.2004 року щодо фінансово-господарських операцій ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з ВКФ «Алів», ТОВ «Фірма «Фенікс», ТОВ «Інекс», ОА НПО «Теплоавтомат», ОАО «Турбогаз», ЗАТ «Емонт», ТОВ «Пласт ЛТД», ПП «Ждан» та ПП «Принт», відповідають документам, наявним в наданих на дослідження матеріалах справи.
Оцінка доказовості документів, в т.ч. первинних, не відноситься до компетенції судових експертів економістів, так як передбачає юридичну оцінку наданих на дослідження документів та встановлення фактичних обставин справи.
2) В довідці ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова за № 1384- 232/32949483 від 28.10.2004 року не встановлено порушень вимог Закону України «Про податок на додану вартість».
Встановлення порушень вимог нормативних актів, що регламентують ведення податкового обліку, передбачає проведення перевірок СГД з питань дотримання податкового законодавства України, а також встановлення фактичних обставин, відносно «безтоварного» характеру взаємовідносин ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з контрагентами: ВКФ «Алів», ТОВ «Фірма «Фенікс», ТОВ «Інекс», ОА НПО «Теплоавтомат», ОАО «Турбогаз», ЗАТ «Емонт», ТОВ «Пласт ЛТД», ПП «Ждан» та ПП «Принт» з відповідним наданням правового аналізу правочинів, що не відноситься до компетенції експертів-економістів.
3) відповідно наданих документів, податкові зобов`язання з ПДВ відображені в книзі продажу товарів (робіт, послуг) та податкові зобов`язання з ПДВ, задекларовані по рядку 1 та 9 податкових декларацій з податку на додану вартість ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» за червень-липень 2004 року відповідають податковим зобов`язанням визначеним в податкових накладних, складених на адресу ВКФ «Алів»:
- №4 от 07.06.2004г. на суму 13878720грн., у тому числі ПДВ 2313120грн.;
- №8 от 18.06.2004г. на суму 17899656,60грн., у тому числі ПДВ 2983276,10грн.;
- №5/1 от 07.06.2004г. на суму 18960000грн., у тому числі ПДВ 3160000грн.;
- №5/2 от 07.06.2004г. на суму 5081280грн., у тому числі ПДВ 846880грн.;
- №9/3 от 28.06.2004г. на суму 7324830грн., у тому числі ПДВ 1220805грн.;
- №12/3 от 28.07.2004г. на суму 5208768грн., у тому числі ПДВ 868128грн.;
- №9/1 от 28.06.2004г. на суму 13021920грн., у тому числі ПДВ 2170320грн.;
- №9/2 от 28.06.2004г. на суму 13021920грн., у тому числі ПДВ 2170320грн.;
- №11/1 от 16.07.2004г. на суму 13021920грн., у тому числі ПДВ 2170320грн.;
- №12/1 от 28.07.2004г. на суму 13021920грн., у тому числі ПДВ 2170320грн
- №14/1 от 30.07.2004г. на суму 13021920грн., у тому числі ПДВ 2170320грн.;
- №11/2 от 16.07.2004г. на суму 16114626грн., у тому числі ПДВ 2685771,00грн.;
- №12/2 от 28.07.2004г. на суму 13021920грн., у тому числі ПДВ 2170320грн.;
- №14/2 от 30.07.2004г. на суму 13021920грн., у тому числі ПДВ 2170320грн.;
- №14/3 от 30.07.2004г. на суму 13021920грн., у тому числі ПДВ 2170320грн.;
- №14/4 от 30.07.2004г. на суму 13021920грн., у тому числі ПДВ 2170320грн.;
- №14/5 от 30.07.2004г. на суму 13021920грн., у тому числі ПДВ 2170320грн.;
- №14/6 от 30.07.2004г. на суму 13021920грн., у тому числі ПДВ - 2170320грн.;
- №14/7 от 30.07.2004г. на суму 13021920грн., у тому числі ПДВ 2170320грн.;
- №14/8 от 30.07.2004г. на суму 13021920грн., у тому числі ПДВ 2170320грн.;
- №14/9 от 30.07.2004г. на суму 14486886грн., у тому числі ПДВ 2414481грн.
4) відповідно наданих документів ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» у відповідності до вимог ст. 7 Закону України №167/98-ВР «Про податок на додану вартість» повинно було відобразити в складі податкових зобов`язань в декларації з ПДВ за червень 2004 року податкові накладні складені на адресу ВКФ «Алів», а саме:
- №4 от 07.06.2004г. на суму 13878720грн., у тому числі ПДВ 2313120грн.;
- №5/1 от 07.06.2004г. на суму 18960000грн., у тому числі ПДВ 3160000грн.;
- №5/2 от 07.06.2004г. на суму 5081280грн., у тому числі ПДВ 846880 грн.,
а також повинно було відобразити в обліку податкові зобов`язання з ПДВ, які виникли на підставі зазначених податкових накладних. При цьому, законодавчі акти, які регламентують порядок нарахування, сплату та облік податку на додану вартість, не містять обмежень щодо відображення в книзі продажу товарів (робіт, послуг) податкових накладних, виписаних платником податку до дати реєстрації цієї книги.
5) Вирішення питання чи складена довідка ДПІ у Червонозаводському районі міста Харкова за №1384-232/32949483 від 28.10.2004р. відповідно до наказів ДПА України: №196/ДСК від 24.04.2003р., №429 від 16.09.2002р., №282/ДСК, №599 від 15.10.2004р. передбачає надання оцінки дій посадових осіб ДПІ у Червонозаводському районі міста Харкова при складанні вказаної довідки, що не належить до завдань, які вирішуються в ході проведення судової економічної експертизи.
6) Відповідно наданих документів, у ВКФ «Алів» за червень 2004 року не виникло право на бюджетне відшкодування податку на додану вартість, навіть при умові, що розрахунки з підприємством ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» були здійснені у вексельній (безгрошовій) формі, в зв`язку з тим, що підприємством від`ємне значення в цьому періоді не декларувалось.
Відповідно наданих документів, ВКФ «Алів», при наявності в липні 2004 року, передбаченого Законом України № 168/97-ВР від`ємного значення (різниці між загальною сумою податкових зобов`язань, що виникли у зв`язку з будь-яким продажем товарів (робіт, послуг) протягом звітного періоду, та сумою податкового кредиту звітного періоду), мало право на бюджетне відшкодування податку на додану вартість за цей період.
7) У довідці ДПІ у Червонозаводському районі міста Харкова за №1384-232/32949483 від 28.10.2004р. відображено проведення розрахунків векселями між ВКФ «Алів» та ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» за поставлений товар. Надані на дослідження матеріали справи містять документи (акти приймання-передачі цінних паперів, акт пред`явлення до погашення), на підставі яких проведено розрахунки між ВКФ «Алів» та ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» та посилання на які наведені в довідці ДПІ у Червонозаводському районі міста Харкова за №1384-232/32949483 від 28.10.2004р.
Звератє увагу даний висновок в тій частині, що надання оцінки дій посадових осіб ДПІ у Червонозаводському районі міста Харкова при складанні відповідної довідки не належить до завдань, які вирішуються в ході проведення судової економічної експертизи, а тому, з урахуванням вищенаведеного, зокрема, і відповіді Аудиторської палати України від 21.03.2014 року №01-01-25/146, не може бути визнано акт аудиторської фірми «АвантЕКС» від 30.01.2010 та висновок судово-економічної експертизи №4668/4669/12-45 від 18.06.2012 року належними доказами порушення ОСОБА_9 відповідних положень інструктивних наказів ДПА, наведених вище.
Також вказаним висновком (п.п. 1, 3, 7) спростовується обвинувачення в тій частині, що ОСОБА_9 , діючи умисно та в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_18 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 , а також невстановлених слідством осіб, достовірно знаючи про те, що оплата за отриманий товар ТОВ «ВКФ «Алів» грошовими коштами не проводилась і, крім того, ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» при отриманні комплектуючих деталей від ТОВ «Інекс» та ТОВ «Фірма «Фенікс» не здійснювалась відрахування до бюджету платежів з податку на додану вартість, умисно не зазначила це у складеній довідці.
Той факт, що ОСОБА_9 прямо вказала у довідці №1384-232/32949483 від 28.10.2004р. про характер розрахунків між ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» та ТОВ «Інекс» і ТОВ «Фірма «Фенікс», а також між ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» та ТОВ «ВКФ «Алів», зазначивши при цьому, про їх фактичний (дійсний) зміст, вбачається із самої довідки №1384-232/32949483 від 28.10.2004р., яка також має самостійне доказове значення.
Так у вказаній довідці ОСОБА_9 зазначила, що:
2)Розрахунки між ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» та ТОВ «Інекс» проводились простими векселям. Заборгованість ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» перед ТОВ «Інекс» станом на 28.1.2004 року, в частині погашення векселів грошима, становить 41 309 763,84 грн.
3)Розрахунки між ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» та ТОВ «Фірма «Фенікс» проводились простими векселям. Заборгованість ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» перед ТОВ «Фірма «Фенікс» станом на 28.1.2004 року, в частині погашення векселів грошима, становить 226 794 558,00 грн. (т. 11 а.с. 52-53).
З самої довідки №1384-232/32949483 від 28.10.2004р., висновку комісійної судової економічної експертизи №3289/4367 від 29.04.2014 року та копій відповідних документів, наданих ОСОБА_9 на перевірку, вбачається, що нею у довідці було відображено зміст цих документів, на підставі яких вона зробила висновки про те, що ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» є виробником відповідної продукції та про не встановлення під час проведення перевірки порушень.
В подальшому на додаткові запити ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ОСОБА_9 було підготовлено відповіді з додатками, які направлено до вказаної ДПІ, в яких також вказувались підстави (документи), на яких було зроблено висновки про те, що ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» є виробником відповідної продукції та встановлено ціну цієї продукції. (т. 11 а.с. 56-63, т. 12 а.с. 6-11, 19-200).
Дані про те, що ОСОБА_9 було відомо про підробку документів, зокрема документів, на підставі яких було складено висновки експертів Запорізької торгово-промислової палати, та інших документів, які були їй надані під час проведення перевірки, матеріали справи не містять та судом це не встановлено. Це стало встановлено пізніше, зокрема з показань ОСОБА_21 та висновку комплексної техніко-товарознавчої експертизи від 09.03.2009р., яка була проведена під час досудового слідства по кримінальній справі.
В цілому форма довідки №1384-232/32949483 від 28.10.2004р., складеної ОСОБА_9 , відповідає вимогам додатку 3 до наказу ДПА України №599 від 15.10.2004 року.
Як зазначалось вище, посилання органу досудового слідства про порушення ОСОБА_9 підпункту 1.16.2. Наказу ДПА України № 599 від 15.10.2004 року, є безпідставним, оскільки вказаний пункт стосується проведення документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства та валютного законодавства, а не позапланової перевірки з питань взаємовідносин. При цьому, з додатку 3 до наказу ДПА України №599 від 15.10.2004 року, отриманого судом в порядку ст. 315-1 КПК України, також вбачається, що у довідці №1384-232/32949483 від 28.10.2004р. ОСОБА_9 не повинна була зазначати дату відкриття ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» розрахункового рахунку в ФБ «Фінанси та кредит». Проте, вона була повинна та мала можливість надати оцінку тому факту, що в реквізитах договорів поставки № 05 від 17.05.2004 ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з ТОВ «Інекс» та № 07 від 01.06.2004 ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з ТОВ «Фірма «Фенікс», які проставлені з боку ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», вже були дані про індивідуальний податковий номер та розрахунковий рахунок, відкритий в ФБ «Фінанси та кредит», які були надані підприємству лише 04.06.2004.
Цим підтверджуються показання підсудної ОСОБА_9 про те, що вона не діяла в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , директор ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та інших осіб при проведенні перевірки та складанні довідки №1384-232/32949483.
Щодо показань колишнього директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 , наданих під час проведення очної ставки з ОСОБА_9 , про те, що він не їздив до м. Харкова, ніяких документів фінансово-господарської діяльності підприємства податковим ревізорам-інспекторам ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова не надавав, довідку підписав в офісі свого брата ОСОБА_21 в м. Запоріжжі (т. 17 а.с. 66-68), то, надаючи оцінку вказаним показанням, суд, відзначає, що під час досудового слідства по справі ОСОБА_13 допитувався неодноразово. При цьому, він давав суперечливі показання щодо відвідування ним м. Харкова, зокрема для проведення перевірок та надання документів як для проведення перевірок до податкових органів, так і для реєстрації ТОВ «Дослідний завод запорної арматури». Зокрема він вказував, що їздив до м. Харкова для надання документів для проведення перевірки в ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова. Також під час зазначених допитів ОСОБА_13 вказував про наявність інших осіб, які мали доручення на представництво інтересів ТОВ «Дослідний завод запорної арматури». (т. 20 а.с. 136-147, 151-161, 167-168, 227-231, т. 6 а.с. 5)
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_21 показав, що його брат ОСОБА_13 надавав документи до ДПІ Червонозаводського району для проведення перевірок.
Суд позбавлений можливості усунути зазначені протиріччя та сприйняти показання ОСОБА_13 безпосередньо, оскільки ІНФОРМАЦІЯ_2 останній помер (т. 21 а.с. 174)
Як зазначалось вище, ОСОБА_9 також обвинувачувалась в тому, що, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно та в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 , а також невстановлених слідством осіб, у довдці не вказала ОСОБА_17 як одного із засновників ТОВ «Дослідний завод запорної арматури». При цьому ТОВ «Дослідий завод запорної арматури» було створено 17.05.2004 року двома засновниками: ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , а 19.05.2004 року ОСОБА_17 відступив свою частку в статуті компаньйону ОСОБА_13 з метою стати керівником ТОВ «Фірма Фенікс» - постачальника комплектуючих для ТОВ «Дослідний завод запорної арматури».
Як пояснила в судовому засіданні ОСОБА_9 , нею не було зазначено ОСОБА_17 як засновника ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» саме у зв`язку з тим, що він 19.05.2004 року на підставі протоколу №2 загальних зборів засновників відступив ОСОБА_13 частку у статутному капіталі ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», а отже, на момент проведення нею перевірки 28.10.2004 року ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» мало одного засновника. При цьому про те, що відповідні зміни набирають чинності з моменту їх державної реєстрації їй не було відомо, як і невідомо різниці між поняттями «засновник» та «учасник» юридичної особи.
Надаючи оцінку вказаним обвинуваченню та показанням ОСОБА_9 , суд відзначав, що копії матеріалів її особової справи (т. 17 а.с. 158-194) не містять даних про ознайомлення з положеннями Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» №755-IV від 15.05.2003 року (набув чинності 01.07.2004 року), постанови Кабінету Міністрів України від 25.05.1998 року №740 «Про порядок державної реєстрації суб`єктів підприємницької діяльності» (діяв до 01.07.2004 року) та Цивльного кодексу України, а тому, з урахуванням показань ОСОБА_9 , відсутні підстави вважати, що нею умисно не було зазначено в довідці №1384-232/32949483 ОСОБА_17 як засновника ТОВ «Дослідний завод запорної арматури».
При цьому безпідставним є обвинувачення, що ОСОБА_10 умисно не визначила справедливі ринкові ціни на „комплектуючі, придбані ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» у ТОВ «Фірма Фенікс» та ТОВ «Інекс», що розкрило б фіктивність угоди ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» з вказаними постачальниками.
Так, як зазначалось вище, стороною обвинувачення не доведено, що, не вказавши ОСОБА_17 як засновника ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», ОСОБА_9 діяла умисно.
Крім того, відповідно до запиту ДПІ у Малиновському районі м. Одеси 12.10.2004 за № 7208/23- 34/34 ОСОБА_9 проводилась позапланова перевірка з конкретних питань по взаємовідносинам ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з ТОВ «ВКФ «Алів», а не з ТОВ «Фірма Фенікс» та ТОВ «Інекс».
Відсутні і дані про те, що ОСОБА_10 , зловживаючи своїм службовим становищем, під час проведення зустрічної перевірки умисно не зробила ніякого висновку та не зазначила того факту, що частина виписаних податкових накладних підприємствами-постачальниками комплектуючих - ТОВ «Інекс» та ТОВ «Фірма Фенікс» отримано ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» до реєстрації його як платника ПДВ в ДНІ у Червонозаводському районі м. Харкова; а в реквізитах договорів поставки № 05 від 17.05.2004 ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з ТОВ «Інекс» та № 07 від 01.06.2004 ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» з ТОВ «Фірма «Фенікс», які проставлені з боку ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», вже були дані про індивідуальний податковий номер та розрахунковий рахунок, відкритий в ФБ «Фінанси та кредит», які були надані підприємству лише 04.06.2004
При цьому, як зазначалось вище, про відсутність відповідного умислу щодо зловживання ОСОБА_16 службовим становищем в інтересах ОСОБА_12 , ОСОБА_21 та інших осіб в цій частині свідчить те, що ОСОБА_9 відповідні дані, а саме дата реєстрації ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» як платника ПДВ, дати відповідних податкових накладних - були зазначені у довідці, що забезпечувало працівникам ДПІ у Малиновському районі м. Одеси можливість самостійно здійснити відповідний аналіз та виявити дані про сумнівність відповідних фінансово-господарських операцій та відносин між підприємствами в цілому.
Стосовно того факту, що податкові накладні № 4 від 07.06.2004, № 5/1 від 07.06.2004, № 5/2 від 07.06.2004 були відображені у книзі обліку продажу товарів, робіт і послуг ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», яка зареєстрована у органах ДПІ тільки 08.06.2004, то, як зазначалось вище, згідно висновку комісійної судової економічної експертизи №3289/4367 від 29.04.2014 року законодавчі акти, які регламентують порядок нарахування, сплату та облік податку на додану вартість, не містять обмежень щодо відображення в книзі продажу товарів (робіт, послуг) податкових накладних, виписаних платником податку до дати реєстрації цієї книги.
Водночас, як вказувалось у доведеному судом обвинуваченні, зазначені факти в сукупності з іншими недоліками (ознаками фіктивності), при належному виконанні ОСОБА_9 своїх службових обов`язків в частині аналізу їх змісту, мали викликати в неї сумніви щодо законності відповідних фінансово-господарських операцій.
Таким чином, аналізуючи вищенаведені докази, встановлені на їх підставі обставини, суд зазначив, що хоча ОСОБА_9 і було відображено в довідці дані на підставі отриманих нею на перевірку документів, проте нею не було здійснено належного аналізу вказаних документів, чого вимагали її посадові обов`язки, що призвело до її помилкових висновків про те, що ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» є виробником відповідного обладнання, а також про відсутність порушень діючого законодавства у взаємовідносинах між вказаним підприємством та ТОВ «ВКФ «Алів».
Про те, що відповідний належний аналіз наданих на перевірку документів ОСОБА_9 не проводився, зазначала і сама підсудна.
При цьому, відхиляються як необґрунтовані та такі, що суперечать встановленим судом обставинам щодо обсягу повноважень підсудної, доводи ОСОБА_9 про те, що під час зустрічної перевірки вона і не повинна була здійснювати відповідний аналіз, оскільки згідно її посадових обов`язків відповідні функції (проведення роботи з виявлення сумнівних фінансових операцій та надання інформації підрозділам боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, передача матеріалів перевірки до підрозділів податкової міліції, якщо за її наслідками виявлені порушення вимог податкового законодавства, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України) покладено на неї лише під час проведення документальних планових та позапланових перевірок, а не зустрічних звірок.
Крім того, як встановлено судом ОСОБА_10 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, у довідці зустрічної перевірки не вказала ОСОБА_17 як одного із засновників ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», чим також неналежно виконала покладені на неї обов`язки.
Посилаючись на положення ст.62 Конституції України, вимоги ст.ст. 91, 92 КПК України, суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст 366 КК України, є недоведеною, у зв`язку з чим вона підлягає виправданню за обвинуваченням у цій частині.
Зокрема, суд зазначив, що не встановлений умисел ОСОБА_9 щодо внесення до довідки №1384-232/32949483 від 28.10.2004 року в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та інших осіб завідомо для підсудної неправдивих відомостей в частині даних про статус ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» як виробника відповідної продукції, відсутності порушень діючого законодавства у відносинах між цим підприємством та ТОВ «ВКФ «Алів» та даних про ОСОБА_13 як одноособовго засновника ТОВ «Дослідний завод запорної арматури»
Щодо обвинучаення за ч. 2 ст 364 КК України, то суд у вироку зазначив, що з урахуванням вищенаведеного аналізу доказів по справі, встановлених на їх підставі обставин справи, не підтвердження частини обвинувачення за данною статтею, відповідне діяння ОСОБА_9 підпадало під ознаки складу злочину та мало кваліфікуватися за ч.1 ст 367 КК України (в редакції, яка діяла до 03.06.2014 року), тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.
При цьому, не може бути кваліфіковано дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК України за ознакою тяжкості наслідків у виді матеріальних збитків, оскільки, як встановлено судовим розглядом, збитки державі на загальну суму 44 115 558,78 грн. були спричинені умисними злочинними діями директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та невстановленими досудовим слідством особами. Неналежне ж виконання ОСОБА_9 своїх службових обов`язків, поряд з іншими факторами лише сприяло та дало можливість вчинення зазначеними особами відповідних злочиних дій, та не мало при цьому визначального характеру.
Про необхідність наявності відповідного причинного зв`язку між діями та наслідками (у виді матеріальних збитків) для кваліфікації діяння за ними неодноразово звертав увагу Верховний Суд України в постановах, прийнятих відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 400-12 КПК України (в редакції 1960 року), за результатами перегляду судових рішень у зв`язку з неоднаковим застосуванням судом касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, які відповідно до ст. 400-25 КПК України є обов`язковими до застосування (постанова Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 21 березня 2013 року, справа № 2 кс 13; постанова Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 7 лютого 2013 року, справа № 31 кс 12; постанова Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 20 червня 2013 року, справа № 5-20 кс 13; постанова Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 20 червня 2013 року, справа № 5-18 кс 13).
Водночас, суд зазначив, що стаття 367 КК України є відсилочною, адже для розкриття кримінальної заборони, яку вона містить необхідно звертатися до приміток статті 364 УУ України.
При цьому, 04.06.2014 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» від 13.05.2014 року № 1261-VII, яким примітки 3 та 4 статті 364 КК України викладено в новій редакції, що передбачають істотність шкоди та тяжкість наслідків, зокрема за ст. 367 КК України, виключно у конкретно визначених матеріальних збитках.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що на момент розгляду даної кримінальної справи в діяннях підсудної ОСОБА_9 відсутня одна з обов`язкових ознак складу злочину, передбаченого ст. 367 КК України, у виді суми конкретних збитків.
Посилаючись на положення ст. 58 Конституції України, а також на вимоги ч. 1 ст. 5 КК України, надаючи оцінку наведеним вище обставинам, суд дійшов висновку, що на теперішній час скоєне ОСОБА_9 діяння декриміналізовано, а тому кримінальна справа за її обвинуваченням за ч. 1 ст. 367 КК України підлягає закриттю.
- державний обвинувач у справі - прокурор відділу забезпечення державного обвинувачення у регіоні прокуратури Харківської області просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України (в редакції статті від 09.06.2004 р.) та призначити їй покарання за ч.2 ст.364 КК України 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки; за ч.2 ст.366 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
При цьому прокурор зазначає, що державне обвинувачення погоджується з висновками суду в частині того, що неналежне виконання підсудною ОСОБА_9 своїх посадових обов`язків під час проведення зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» дало можливість директору ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , директору ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та іншим особам реалізувати свій злочинний намір щодо незаконного отримання відшкодування податку на додаткову вартість ТОВ «ВКФ «Алів» на суму 44 115 558,78 грн., проте не може погодитись висновками суду у частині відсутності в діях ОСОБА_19 складу злочину передбаченого ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, інкримінованого державним обвинуваченням.
1)Так, не можна погодитись з висновками суду в частині аналізу обов`язків ревізора-інспектора, передбачених наказами ДПА України №196/дск від 24.04.2 № 255/дск від 31.05.2002, № 282/дск від 13.06.2002 «Про затвердження Програми роботи підрозділів державної ПДВ» та № 599 від 15.04.2004 «Про затвердження Методичних рекомендацій та нової редакції зразків форм актів перевірок». Зокрема суд дійшов до висновку, що наказом №196/дск від 24.04.2004 зустрічні перевірки врегульовані, посилаючись на норму наказу згідно якої «у разі надходження запиту про проведення зустрічної перевірки необхідно забезпечити її проведення направлення повідомлення до податкового органу, з якого надійшов запит, протягом десяти робочих днів з дня його надходження; своєчасність проведення зустрічної перевірки та якість оформлення матеріалів перевірки покладається на підрозділ податкової служби, яким було надано звернення на проведення зустрічної перевіркою.
Проте дія правових норм вказаного наказу розповсюджується на усі перевірки: з питань відшкодування ПДВ, які проводяться органами ДПА, а вказана вище норма лише додатково регламентує особливості проведення зустрічної перевірки питань відшкодування ПДВ.
2) Аналогічним чином не можна погодитись з висновками суду щодо відсутності у ОСОБА_9 в ході проведення зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» обов`язків, передбачених наказами ДПА України № 255/дск 31.05.2002, № 282/дск від 13.06.2002 «Про затвердження Програми роботи підрозділів державної ПДВ» та № 599 від 15.04.2004 - додаткова регламентація особливосте проведення зустрічних перевірок не може бути розтлумачена як нерозповсюдження норм цих наказів на проведення зустрічних перевірок.
За таких обставин, норми вказаних наказів ДПА розповсюджувались на ОСОБА_9 , з чого випливав її обов`язок в ході проведення зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» зазначити у своєму акті порушення, які мали місце в діяльності вищевказаного підприємства.
3) Судом ставиться під сумнів використання в якості доказу акту аудиторської фірми «АвантЕКС» від 30.01.2010 щодо правильності здійснення контр: ш посадовими особами ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова у зв`язку з декларуванням та отриманням ТОВ «ВКФ «Алів» бюджетного ві д шкоду і податку на додану вартість по угоді з придбання газового обладнання у «Дослідний завод запірної арматури», складеного та підписаного ОСОБА_22 (т.18 а.с. 227-247) у зв`язку з тим, що згідно відповіді Аудиторської палати Україні 21.03.2014 року №01-01-25/146, наданої головою АПУ на запит суду, термін чинності сертифіката аудитора України №002689, виданого ОСОБА_22 , закінчився 05.1 року (т. 25 а.с. 54). Крім цього, відповідно до Закону України «Про аудите діяльність» від 22.04.1993 року №3125-ХІІ право на здійснення аудите: діяльності мають аудиторські фірми та аудитори, включені до Реєстру аудитор, і фірм та аудиторів, а ОСОБА_22 в період терміну чинності його сертифіката документи про включення до Реєстру аудиторських фірм та аудиторів до АПУ не пс: Відповідно до ст.З Закону України «Про аудиторську діяльність» аудитори (аудиторські фірми) можуть надавати інші аудиторські послуги, пов`язані з їх професійною діяльністю, зокрема, по веденню та відновленню бухгалтерського обліку, у формі консультацій з питань бухгалтерського обліку та фінансової звітності, експертизи і оцінки стану фінансово-господарської діяльності та інших видів економіко-правового забезпечення господарської діяльності суб`єктів господарювання, з чого суд робить висновок про те, що при висловленні незалежної думки щодо поставлених замовником питань аудитори не наділені повноваженнями надавати оцінку діям працівників фіскальних органів.
Однак, відповідно до постанови слідчого від 22.09.2008 (т. 16 а.с. 83-84), ОСОБА_22 було залучено, як директора аудиторської фірми «АвантЕКС», в якості спеціаліста для проведення документальної ревізії по кримінальній справі №49-2216 з питань законності та обґрунтованості по формуванню та відшкодуванню податку на додану вартість по угодам та розрахункам 2004 року між ТОВ «ВКФ «Алів» та ТОВ «Дослідний завод запорної арматури». Факт того, що на момент виготовлення акту у ОСОБА_22 сплинув термін чинності сертифікату аудитора України, на його кваліфікацію та фахові здібності не вплинув і відповідно до ст. 128-1 КПК України (в ред. 1960 року) міг бути залучений в якості спеціаліста в ході слідства. Навпаки
-факт наявності у ОСОБА_22 такого сертифікату, зокрема в період залучення його слідчим в якості спеціаліста 22.09.2008, лише підтверджує наявність в нього спеціальних знань в галузі економіки.
Норма ст.3 Закону України «Про аудиторську діяльність» щодо оцінки дій працівника фіскального органу не стосується кримінального процесу: акт спеціаліста являється доказом у справі, оцінку якому дає суд. Суд робить і висновок щодо наявності чи відсутності складу злочину в діях ОСОБА_9 - до компетенції спеціаліста або експерта ці питання не входять - вони лише зазначають відповідність висновків зустрічної перевірки діючій методиці цих перевірок. Крім цього, в подальшому вказаний акт знайшов своє підтвердження в ході проведеної судово-економічної експертизи №4668/4669/12-45 від 18.06.2012 (т.16 а. с. 199-234).
4) Твердження суду, що ОСОБА_22 , будучи допитаним як свідок в ході судового засідання не зміг обґрунтувати свої висновки, викладені акти від 30.01.2010 року, щодо умисного порушення ОСОБА_19 положень наказів ДПА України є оціночним: ОСОБА_22 зазначив, що ОСОБА_19 враховуючи свою кваліфікацію та досвід роботи мала усвідомлювати порушення діючих інструкцій та повідомив які саме помилки були на його думку допущені ОСОБА_19 в ході проведення перевірки та складанні довідки.
5) Суд ставить під сумнів висновок судово-економічної експертизи № 4668/4669/12-45 на підставі помилки в частині зазначення даних про оренду складських та офісних приміщень. Однак помилково зазначені дані в цій частині не можуть бути підставою для постановки під сумнів усіх висновків експертизи.
В той же час, висновками судово-економічної експертизи №4668/4669/12- 45 підтверджені висновки акту спеціаліста ОСОБА_22 щодо допущених ОСОБА_19 порушень при проведенні зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завод запірної арматури».
Висновки додаткової судово-економічної експертизи №3289/4367 від 29.04.2014 року ніяким чином в протиріччя з висновками експертизи №4668/4669/12-45 не входять.
Крім цього, висновок експерта в частині того, що «оцінка дій посадових осіб ДПІ у Червонозаводському районі м.Харкова не належить до завдань, які вирішуються в ході проведення судової економічної експертизи», не може бути використаний судом для визнання акт аудиторської фірми «АвантЕКС» від 30.01.2010 та висновку судово-економічної експертизи №4668/4669/12-45 від 18.06.2012 неналежними доказами.
Як вже зазначалось вище, суд робить висновок щодо наявності чи відсутності складу злочину в діях ОСОБА_9 - до компетенції експерта ці питання не входять і не можуть входити - експерт лише зазначає відповідність висновків зустрічної перевірки діючій методиці цих перевірок, в той час як правову оцінку цим діям надає суд.
6) Не можна погодитись і з висновком суду, що вказаним висновком (п.п. 1, 3, 7) спростовується обвинувачення в тій частині, що ОСОБА_9 , діючи умисно та в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_18 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 , а також невстановлених слідством оси достовірно знаючи про те, що оплата за отриманий товар ТОВ «ВКФ «Алів грошовими коштами не проводилась і, крім того, ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» при отриманні комплектуючих деталей від ТОВ «Інекс» та ТОВ «Фірм «Фенікс» не здійснювалась відрахування до бюджету платежів з податку на додан; вартість. ОСОБА_9 вказала зазначені факти, проте вказала їх як такі, що не містять будь-яких порушень законодавства, що в подальшому призвело до можливості незаконного відшкодування ПДВ надання в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_18 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 , а також невстановлених слідством осіб
За таких обставин, в ході судового слідства встановлене порушення ОСОБА_9 при проведенні зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завої запірної арматури» наказів ДПА України №196/дск від 24.04.2003, № 255/дск від 31.05.2002 № 2827дск від 13.06.2002 «Про затвердження Програми роботи підрозділів державної ПДВ» та № 599 від 15.04.2004 «Про затвердження Методичні рекомендацій та нової редакції зразків форм актів перевірок». Враховуючи рівень кваліфікації ОСОБА_9 , її стаж роботи на посаді, невиконання нею заходів п здійсненню додаткових перевірочних дій, зокрема інформування відповідно до наказ; ДПА № 282/дск від 13.06.2002 «Про затвердження Програми роботи підрозділ державної ПДВ» підрозділів податкової міліції про виявлені порушення в ході перевірки.
7) Крім цього, ОСОБА_9 у своїй доводці зустрічної перевірки не вказала ОСОБА_17 як засновника ТОВ «Дослідний завод запірної арматури, посилаючись на те, що їй не було різниця між поняттям «засновник» та «учасник» юридичної особи. Вона дійсно могла не усвідомлювати цієї різниці, проте факт укладання договору між директором ТОВ «Фірма Фенікс» ОСОБА_17 та ТОВ «Дослідний завод запірної арматури», засновником якої був той же ОСОБА_17 в неї, як працівника податкової служби мала викликати підозру. В той же час ОСОБА_9 не змогла надати відповіді з яких причин вона не придала цьому значення.
Не змогла пояснити ні в ході досудового, ні судового слідства ОСОБА_23 і про причини не зазначення у перевірочній частині довідки про невідповідність даних про передачу товару між ВКФ «Алів» та ТОВ «Дослідний завод запірної арматури». Так, у перевірочній частині довідки ОСОБА_9 було вказано, що реалізована продукція доставлялася на склад ТОВ «ВКФ «Алів» та передавалася згідно актів прийому-передачі за підписами ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в період з 07.06.2004 до 30.07.2004. Однак, згідно договору зберігання №23/3/2004 від 18.06.2004 та актів прийому-передачі, які є невід`ємною частиною договору, товар який начебто доставлявся на склад ТОВ «ВКФ «Алів», знаходився на складах ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» до 08.07.2004 та лише після цієї дати товар було відправлено до ТОВ «ВКФ «Алів». Тобто акти прийому передачі між ТВО «Дослідний завод запірної арматури» та ТОВ «ВКФ «Алів» від 07.06.2004 , 18.06.2004 та 28.06.2004, а також товарно-транспортні накладні від 06.06.2004 та 16.06.2004 не відповідали вищевказаним актам прийому-передачі товару на зберігання. На дану обставина ОСОБА_9 мала звернути увагу при проведенні перевірки, проте у довідці це відображення не знайшло.
Вказані факти свідчать про усвідомлення ОСОБА_9 недостовірності внесених до довідки зустрічної перевірки даних.
8) Не можна погодитись і з висновком суду, що діями ОСОБА_9 не заподіяні тяжкі наслідки. Виготовлена ОСОБА_9 завідомо недостовірна довідка зустрічної перевірки стала юридичною підставою для подальшого незаконного відшкодування ДПА Малінівського району м. Одеси ПДВ ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та невстановленим досудовим слідством особам в розмірі 44 115 558,78 грн. Таким чином, протиправні дії ОСОБА_9 перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку з заподіянням державі збитків на вищевказану суму.
9) Крім цього, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» №1261-VII від 13.05.2014 не змінював склад злочину передбачений ст.367 КК України або умови настання відповідальності за нею - наявність істотної шкоди або тяжких наслідків являлись і залишились обов`язковими ознаками складу злочину у діянні, передбаченому вказаною статтею.
За таких обставин, вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 19.10.2015 у кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_19 є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
В запереченнях на цю апеляцію прокурора підсудна ОСОБА_9 , вважає що апеляція є необґрунтованою та незаконною просить відмовити в її задоволенні, посилаючись на таке.
1) В апеляції прокурор визначає, що завдяки невиконання своїх посадових обов`язків з боку ОСОБА_24 під час проведення зустрічної перевірки ТОВ "Дослідний завод запорної арматури" дало можливість директору ТОВ "ВКФ "Алів" незаконно відшкодувати податок на додану вартість на суму 44115558,78грн.
До матеріалів справи не залучені посадові (службові) інструкції на ревізора - інспектора ОСОБА_9 , (у зв`язку з їх нищенням за строками зберігання) щодо її обов`язків під час працювання на посаді старшого державного податкового ревізора-інспектору відділу документальних перевірок суб`єктів підприємницької-юридичних осіб управління податкового аудиту та валютного контролю державної податкової інспекції у Червонозаводському районі м. Харкова (наказ №62-о від 10.12.2001р.)
Таким чином, посилання на невиконання з боку ОСОБА_9 її посадової (службової) інструкції не відповідає матеріалам справи.
2) Крім того, суд у вироку взазначив, що з об`єктивної сторони злочини передбачені ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України характеризуються умислом. Злочин передбачений ст.366 КК України, може бути вчинено лише з прямим умислом.
Будь-яких доказів наявності умислу ОСОБА_9 до внесення до довідки ДПІ від 28.10.2004р. невірних даних у апеляції прокурора не наведено. Іншим доказам вироком суду дана повна та вірна оцінка.
Так, будучі допитаними свідки ОСОБА_12 (директор ТОВ "ВКФ "Алів» ОСОБА_21 (представник інтересів ТОВ "Дослідний завод запорної арматури' ОСОБА_20 вказали що з ОСОБА_9 не знайомі, раніше її не бачили, жодних відносин з нею не мали, що спростовує думку прокурора про наявність будь-якого умислу в діях ОСОБА_9 , направлених на відшкодування ПДВ по фірмі "Алів" (м. Одеса).
Також по справі встановлено, що рішення про відшкодування (чи не відшкодування ПДВ) приймають посадові особи органу в якому підприємство перебуває на податковому обліку.
Так, за даними матеріалів кримінальної справи підприємство ТОВ "ВКЗ "Алфів" перебуває на обліку в ДПІ Малиновського району м. Одеси.
Таким чином, рішення про відшкодування ПДВ приймають посадові (службов особи ДПІ у Малиновському районі м. Одеси
Про те, ОСОБА_9 працювала на посаді ревізора-інспектора ДПІ ) Червонозаводському районі м. Харкова, та ніяким чином не могла прийняти рішення, або сприяти його прийняттю (не прийняттю) посадовими особами ДПІ у Малиновськом;. районі м. Одеси.
Безпосередньо дії ОСОБА_9 ніякого відношення до відшкодування ПДВ не мають. Складена ОСОБА_24 довідка про проведення зустрічної звірки з ДГ "Дослідний завод запорної арматури" з ТОВ "ВКФ "Алів" не є остаточною підставою для прийняття або не прийняття такого рішення про відшкодування ПДВ на фірмі ТОВ "ВКФ "Алів".
Вказане повністю підтверджує вирок суду в частині відсутності в діях ОСОБА_9 будь якого прямого чи не прямого умислу направленого на відшкодування податку по фірмі "Алів", так як вона не має жодного відношення для прийняття вказаного рішення.
3. Стосовно твердження прокурора щодо неможливості погодитись з висновками суду в частині аналізу обов`язків ревізора - інспектора передбаченими наказами ДПА України та визначення фіктивності угод:
-№196/ДСК от 24.04.2003р. «Про здійснення ефективного контролю за правомірність відшкодування з бюджету ПДВ юридичним особам»,
-№255/ДСК від 31.05.2002р. Про цілеспрямованості дії по відшкодуванню податку ні додану вартість,
-№ 282/ДСК от 13.06.2002р "Про затвердження Програми роботи підрозділів державної податкової служби по виявленню та недопущенню фактів безпідставного відшкодування ПДВ",
Судом у вироку повністю досліджено зазначене питання, проаналізовано тексти вказаних наказів та суд дійшов висновку що конкретні дії ОСОБА_9 під час проведення відповідної зустрічної перевірки (звірки) не регламентуються положеннями цих наказів.
ТОВ "Дослідний завод запорної арматури" не заявляло до відшкодування суми податку на додану вартість, а було проведено зустрічна перевірка (звірки) по взаємовідносинам за конкретний період, з конкретним контрагентом ВКФ «Алів» .
Під час проведення зустрічної звірки (перевірки) умовами вказаних наказів ДПА не передбачено:
-донарахування податків та зборів ТОВ "Дослідний завод запорної арматури"
-встановлення фактів які мають юридичне значення ТОВ "Дослідний завод запорної арматури" та його контрагентів, ( а саме: визнання договорів або його частин недійсними, та інше).
-встановлення звичайних цін для ТОВ "Дослідний завод запорної арматури" та його контрагентів,
-інші обставини визначені прокурором в апеляції.
Також судом визначено що Накази ДПА №255 та №282 не розповсюджуються на норми щодо проведення зустрічної звірки (перевірки), а стосуються питання відшкодування ПДВ.
Згідно з відповіддю Основянської ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області за №1764/9/20-38-22-05-06 від 01.04.2014р. (пункт VI) ТОВ "Дослідний завод запорної арматури" протягом 2004-2006 років не заявляв суми податку на додану вартість до відшкодування з бюджету.
Таким чином, судом вірно визначено, що норми вказаних наказів не розповсюджуються на дії ОСОБА_9 . Дії вказаних Наказів ДПА спрямовані на визначенні дій працівників ДПІ, на обліках яких є юридичні особи які завили суми ПДВ для відшкодування з бюджету. У даному випадку ці Накази розповсюджуються на дії працівників ДПІ у Маліновському районі м. Одеси, де на обліку перебуває підприємство ТОВ ВКФ "Алів" яке заявило суми ПДВ для бюджетного відшкодування. Тобто Накази стосуються дій саме вказаних осіб.
4. Стосовно визначення фіктивності угод (договорів) та не викладення з цього судження ОСОБА_9 у довідці ДПІ.
Згідно з вимогами ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи зобов`язані діяти тільки на підставі та в межах наданих їм повноважень.
За загальним визначенням компетенцією є сукупність повноважень, прав та обов`язків державного органу, установи або посадової особи, які вони зобов`язані використовувати для виконання своїх функціональних завдань.
Порядок дії органів державної податкової служби під час реалізації владної управлінської функції контролю за правильністю та повнотою справляння податкових зобов`язань визначеними у правах органів податкової служби передбачених у п.п.1-18 ч.І ст.11 Законом України "Про державну податкову службу в Україні" на цей час це норми ст.20 ПК України.
Визначені норми Закону України не надають прав та повноважень податковим органам:
-встановлювати факти невідповідності первинних документів підприємств Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні",
-надавати юридичну оцінку та оцінку значеним первинним бухгалтерським документа підприємств,
-не враховувати первинні документи при проведенні перевірки (зустрічної звірки),
-встановлювати фіктивність (нікчемність, недійсності) угод між підприємствами,
-встановлювати виробника (чи не виробника) продукції.
Це є виключною компетенцію інших державних органів та організацій, а частині визнання фіктивності (недійсності) угод компетенція судових органів.
5. Щодо сумнівності і фіктивності угод між підприємствами ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» і фірмами ВКФ «Алів», а також між ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» і підприємствами ТОВ «Фенікс», ТОВ «Інекс», ОСОБА_9 як на момент проведення перевірки підприємств (28 жовтня 2004р.) так і в даний час взагалі нічого не відомо.
Відповідних доказів з цього питання прокурором не надано.
ОСОБА_9 як працівник податкового органу (ДПІ у Червонозаводському районі м.Харкова), не мала права визначення зазначеного виду відносин, так як до її прав та обов`язків таке не відноситься. Це виняткова компетенція судових органів.
Такі дані про фіктивність зазначених відносин та відповідні рішення суду, до матеріалів справи були залучені, але не враховані судом при постановлені вироку:
-рішення Запорізького районного суду Запорізької області від 18.08.2005р. за позовом ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» до ОСОБА_25 як засновника та директора ТОВ «Фенікс» про стягнення збитків за договором поставки №07 від 01.06.2004р. за результатами його протиправних дій по укладенню договору. В позові відмовлено.
-рішення господарського суду Одеської області від 09.09.2005р. за позовом ВКФ «Алиб до ТОВ «Опитний завод запірної арматури» про визнання договорів №21/21/2004 ви: 07.06.2004р., №23/01/2004 від 14.06.2004р., №24/4/2004 від 21.06.2004р. недійними. В задоволені позову відмовлено.
-рішення господарського суду Харківської області від 20.10.2005р. за позовом ДПІ Червонозаводському районі м.Харкова до ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» ті ТОВ «Інекс» про визнання договору поставки від 17.05.2004р. недійним. В позов: відмовлено. Рішення оставлене в силі постановою Харківського апеляційного господарського суду від 19.12.2005р.
-рішення господарського суду Харківської області від 10.07.2006р. за позовом ДПІ > Червонозаводському районі м.Харкова до ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» та ТОВ «Фенікс» про визнання договору поставки від 01.06.2004р. недійним. В позові відмовлено. Рішення оставлене в силі постановою Харківського апеляційного господарського суду від 26.09.2006р.
Вказані рішення судових органів безпідставно пов`язанні з розглядом вказаної кримінальної справи, встановлені судами факти не можуть бути спростованні та спотворені іншими судовими органами.
У ході судового розгляду справи Жовтневим районним судом м. Харкова були зроблені відповідні запити та отримані відповіді з судових органів:
-Господарського суду Одеської області від 24.03.2014г.,
-Господарського суду Харківської області від 20.03.2014г.,
-Запорізького районного суду Запорізької області від 27.03.2014г., згідно яких визначені рішення судових органів вступили в закону силу.
Таким чином, висновки суду про дійсність договорів між ТОВ "Дослідний завод запірної арматури" та ТОВ ВКФ "Алів", прийняті відповідними судовими органами.
За своєю суттю господарські угоди (договори) залишені в силі рішенні Господарських судів і таким чином підтверджено, що вони є дійсними, а не фіктивними (нікчемними), як це стверджують органи прокуратури.
6. В апеляції прокурора наведені данні про наявність доказів по справі про існування незаконного відшкодування з боку директора ТОВ "ВКФ "Алів" податку на додану вартість на загальну суму 44115558,78грн. з посиланням на акт аудиторської фірми "АвантЕКС" від 30.01.2010р . який складений та підписаний як сертифікованим аудитором аудиторської фірми - ОСОБА_22 з питання правильності здійснення контролю посадовими особами ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова у зв`язку з декларуванням та отриманням ТОВ "ВКФ "Алів" бюджетного відшкодування з ПДВ з придбання газового обладнання у ТОВ ТОВ "Дослідний завод запорної арматури" (т.18 а.с. 227-247).
На підставі акту аудиторської фірми "АвантЕКС" від 30.01.2010р., було зроблено висновок судово-економічної експертизи №4668/4669/12-45 від 18.06.2012р. (т.16 а.с. 199- 234).
У вироку суд повністю дав вірну і обґрунтовану оцінку акту аудиторської фірми "АвантЕКС" від 30.01.2010р.
У вказаному акті складеному ОСОБА_22 від 30.01.2010р. він визначає себе та вказує в акті що він є сертифікованим аудитором аудиторської фірми. Він неодноразово надається оцінка діям державного інспектора-ревізора ОСОБА_9 , як працівника ДФС.
В акті зазначається, що вона діяла умисно, в інтересах інших осіб, дані зустрічної перевірки містять свідомо неправдиві данні, не відповідають дійсності, приховала встановлені порушення, та вказує статті КК України за якими слід притягнути ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності. ОСОБА_22 визначає суми незаконно отриманого відшкодування з бюджету ПДВ для ТОВ "Алів" у сумі 44115558,78грн.
Таку ж оцінку суд дав висновку судово-економічної експертизи № 4668/4669/12-45 від 18.06.2012р., яким дано висновок на підставі акту перевірки аудиторської фірми "АвантЕКС" від 30.01.2010р.
Вказані твердження в апеляції про законність акту від 30.01.2010р. не відповідають ні вимогам Законів України, а також матеріалам кримінальної справи.
Положення ч. 3 ст.62 Конституції України, визначає, що обвинувачення не може бути засноване на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого.
В ст.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про посилення судового захисту прав і свобод людей і громадян" №7 від 30.05.1997г. визначає, що обвинувачення не може бути засноване на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого. У зв`язку з цим судам при розгляд справи необхідно перевіряти: якими висновками органи попереднього розслідування обґрунтовують винність особи і чи були докази отримані законним шляхом і в рамках норм КПК України. Якщо буде встановлено, що докази отримані незаконним шляхом суди повинні визнавати їх недопустимими при і не враховувати при постановлені вироку
Відповідно до ст.3 Закону України "Про аудиторську діяльність" від 22.04.1993р. за №3125-ХІІ аудитори можуть надавати інші аудиторські послуги пов`язані з їх професійною діяльністю, зокрема, послуги по веденню та відновленню бухгалтерського обліку у формі консультацій з питань бухгалтерського обліку та фінансової звітності , експертизи і оцінки стану фінансово-господарської діяльності та інших видів економіко-правового забезпечення господарської діяльності суб`єктів господарювання.
Згідно з вимогами ст.4 Закону України "Про аудиторську діяльність" аудитором може бути фізична особа, яка має сертифікат, що визначає її кваліфікаційну придатність на заняття аудиторською діяльністю на території України. Аудитор має право займатися аудиторською діяльністю як фізична особа - підприємець лише після включення його до Реєстру аудиторських фірм та аудиторів. Аудиторам забороняється безпосередньо займатися іншими видами підприємницької діяльності, що не виключає їх праї отримувати дивіденди від акцій та доходи від інших корпоративних прав.
Відповідно до листа Аудиторської палати України від 21.03.2014р. за №01-01 25/146 сертифікат аудитора України - ОСОБА_22 закінчився 05.10.2009р., таким чине: станом на момент складання акту (30.01.2010р.) він не був аудитором Україні не мав відповідного сертифіката та не був внесений до реєстру аудиторів України. Таким чином, ОСОБА_22 не мав права визначати в акті себе як аудитора, та не мав як аудитор н складання та підписання від імені підприємства АФ "АвантЕКС" вказаного акту.
Крім того, відповідно до вказаного листа АПУ - ОСОБА_22 (аудитор) не має пра щодо надання оцінки діям працівників фіскального органу.
З визначеного судом було зроблено законний та обґрунтований висновок:
- ОСОБА_22 на момент складання акту від 30.01.2010р. не був аудитором АФ "АвантЕКС та не мав прав на проведення перевірки від імені підприємства та прав на складанні відповідного висновку акту.
-дії ОСОБА_22 не відповідають нормам та правам передбаченими ст.ст.3,4 Закону Україні "Про аудиторську діяльність".
Відповідно до п.2.1.4 ст.2 Закону України "Про порядок погашення зобов`язані платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" контролюючими органами є: податкові органи - стосовно податків і зборів (обов`язкових платежів), які справляються до бюджетів та державних цільових фондів, крім зазначених у підпунктах 2.1.1-2.1.3 цього пункту.
Згідно з вимогами п.п.2.2.1 п.2.2. ст.2 вказаного Закону компетенція контролюючих органів контролюючі органи мають право здійснювати перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати лише стосовно тих податків : зборів (обов`язкових платежів), які віднесені до їх компетенції цим пунктом. Порядок контролю з боку митних органів за сплатою платниками податків податку на додану вартість та акцизного збору встановлюється спільним рішенням центрального податкового органу та центрального митного органу.
Відповідно до п.п.2.2.2 п.2.2. ст.2 Закону, інші державні органи не мають праБі проводити перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), у тому числі за запитами правоохоронних органів.
Вказані вимоги ст.2 Закону України "Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", передбачають наступне:
-виключне право контролюючого (податкового) органу робити висновок щодо нарахування та сплати податків,
-заборона іншим органа ( у тому числі за запитами правоохоронних органів) робити перевірки та висновки щодо нарахування та сплати податків.
В супереч вимогам Закону (ст.2) ОСОБА_22 який не має відношення до контролюючих (податкових) органів на запит правоохоронного органу була визначена тг нарахована сума податків з бюджетного відшкодування з ПДВ у сумі 44115558,78грн. підприємству ТОВ "ВКФ "Алів" (м. Одеса).
5. Прокурором в апеляції визначено, що директором ТОВ "ВКФ "Алів" незаконно
була відшкодована сума податку на додану вартість у розмірі 44115558,78грн. Вказана сума податку на думку прокурора є збитком заподіяним державі з боку ОСОБА_9 .
Вироком суду визначено, що по справі збитки державі у сумі 44115558,78 грн відсутні та відшкодування вказаної суми ПДВ фірмою ТОВ ВКФ "Алів" (м. Одеса) не має ніякого відношення до будь яких дій підсудної ОСОБА_9 .

Так як, визначені прокурором докази є неприпустимими (не належними доказами, а саме в частині того, що акт від 30.01.2010р. та експертиза №4668/4669/12-45 від 18.06.2012 р. не відповідають Законам України, а також іншим матеріалам справи, а саме:
-листу Основянської ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області за
№1764/9/20-38-22-05-06 від 01.04.2014р.
-(пункт І) на обліку ДПІ перебувало підприємство ТОВ "Дослідний завод запорної арматури", знято з обліку 10.10.2006р. у зв`язку с самоліквідацією.
-(пункт VI) ТОВ "Дослідний завод запорної арматури" протягом 2004-2006 років не заявляв суми податку на додану вартість до відшкодування з бюджету.
-(пункт II) відповідно до якого ТОВ "Дослідний завод запорної арматури" протягом 2004-2013 років було перевірено працівникам ДПІ за період з 19.05.2004р. по 01.01.2005р. за наслідками перевірки біло складено акт ДПІ у Червонозаводскому районі м.Харкова за №87/232/32949483 від 23.02.2005р. (т.4 а.с. 132-149)
Відповідно до висновків акту встановлені порушення:
-вимог п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" донараховано податок на прибуток у сумі 2500грн за 2004 рік.,
-вимог Декрету КМУ "Про місцеві податки та збори" занижено комунальній податок на суму 238грн.
Порушень вимог Закону України "Про податок на додану вартість" та донарахування ПДВ за визначений період не було.
Вказана відповідь ДПІ свідчить що підприємству ТОВ "Дослідний завод запорної арматури" за період 2004-2013 роки донарахувань податку (ПДВ) у сумі 44115558,78грн., а також в будь якій іншій сумі не було.
- листу ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ Міндоходів в Одеській області (на запит суду від 07.08.2014р.) відповідно до якого:
-ТОВ "ВКФ "Алів" станом на 28.08.2014р. перебуває на обліку в ДПІ у Малиновському районі м. Одеси.
-підприємством відшкодовано податок на додану вартість протягом 2006 року - 10126098грн., протягом 2007 року - 4544091,93грн.
З вказаного листа вибачається, що нікого відшкодування ПДВ у сумі 44115558,78грн. здійснено не було.
В ході судового розгляду справи була призначена та проведена комісійна
судово-економічна експертиза в Харківському науково-дослідному інституті судових експертиз на ім`я зас. проф. Бокаріуса за №3289/4367 від 29.04.2014р. (т. 25 а.с.71-88)
Відповідно до висновку порушення з боку ОСОБА_26 та не відповідності даними між документами наданими ТОВ "Дослідний завод запірної арматури" та визначеними у довідці від 28.10.2004р. не встановлені.
Також визначено, що за червень 2004 року у ТОВ ВКФ "Алів" право на відшкодування не виникало, тому що від`ємне значення з податку не задеклароване. За липень 2004 року мало право на бюджетне відшкодування податку.
Усі документи по взаєморозрахункам між підприємствами найшли своє відображення у складеній довідці від 28.10.2004р. (т.11 ас.49-54, т.12 а.с. 13-19)
Будучі допитаною під час судового засідання колишній начальник ДПІ Червонозаводському районі м. Харкова ОСОБА_27 пояснила, що вона підписала посвідчення на проведення перевірки ТОВ "Дослідний завод запірної арматури". За наслідками перевірки ОСОБА_9 склала довідку від 28.10.2004р. Довідка повністю відповідала усім вимогам Закону та наданим для перевірки документам.
Єдиним органом який мав право зробити висновок про донарахування податку (зборів) відповідно до вимог ст.2 Закону України "Про порядок погашення зобов`язання платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", (станом на 2004-2010 роки, до 01.01.2011р.) це податкові (фіскальні) органи.
Так, виключно працівниками ДПІ у Малиновському районі м. Одеси могли бути проведена перевірка ТОВ ВКФ "Алів" з питань донарахування та сплати податків виключно працівники ДПІ мали право донарахувати ПДВ, а також зробити висновок щодо незаконності бюджетного відшкодування з ПДВ у сумі 44115558,78грн.
Відповідно до ст. 1 РОЗДІЛ XIX. Прикінцевих положень Податкового Кодекс] України цей Кодекс набирає чинності з 1 січня 2011 року.
Згідно з п.п.41.1.1. п.п.41.1.2. п.41.1, ст.41 ПК України контролюючим* органами є: органи державної податкової служби - щодо податків, які справляються де бюджетів та державних цільових фондів, крім зазначених у підпункті 41.1.2 цього пункту, а також стосовно законодавства, контроль за дотриманням якого покладається на органи державної податкової служби; митні органи - щодо мита, акцизного податку, податку на додану вартість, інших податків, які відповідно до податкового законодавства справляються у разі ввезення (пересилання) товарів і предметів на митну територію України або територію спеціальної митної зони або вивезення (пересилання) товарів і предметів з митної території України або території спеціальної митної зони.
Відповідно до п. 41.2. ст.41 ПК України Розмежування повноважень і функціональних обов`язків між контролюючими органами визначається цим Кодексом та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з п.41.4, ст.41 ПК України, інші державні органи не мають права проводити перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків, у тому числі на запит правоохоронних органів.
Відповідно до п. 41.5. ст.41 ПК України, органами стягнення є виключно органи державної податкової служби, які уповноважені здійснювати заходи щодо забезпечення погашення податкового боргу в межах їх повноважень, а також держави: виконавці в межах своїх повноважень. Стягнення податкового боргу за виконавчими написами нотаріусів не дозволяється.
Матеріли кримінальної справи не містять будь яких актів, висновків чи інших документів контролюючого органу що до нарахування сум ПДВ фірмі "Алів", а також Інших документів які свідчать про незаконність бюджетного відшкодування з ПДВ у сумі 44115558,78грн., або в інші сумі.
Навпаки, матеріали справи свідчать про наступне:
Будучі допитаними під час судового засідання, в якості свідків працівники ДПІ Маліновського району міста Одеси: ОСОБА_28 (заступник начальника ДПІ), ОСОБА_29 (старший державний податковий ревізор-інспектор відділу документальних перевірок ДПІ), ОСОБА_30 (завідуюча сектором перевірок відшкодування ПДВ .
ОСОБА_31 (Заступник начальника відділу перевірок відшкодування ПДВ), ОСОБА_32 (Заступник начальника ДПІ), ОСОБА_33 (заступник начальника ДПА в Одеські;: області), ОСОБА_34 (Начальник управління юридичних осіб у ДПІ) пояснили, що з період 2004-2007 років були проведені перевірки ТОВ ВКФ "Алів" з питань правильное^ донарахуваннями сум податку на додану вартість за період 2004 року. Порушення вимс г податкового законодавства не встановлені.
До матеріалів справи також залучені наступні акти (довідки) ДПІ Малиновському районі м. Одеси перевірки ТОВ ВКФ "Алів":
-від 15.10.2004р. (т.14 а.с. 34-46),
-від 15.10.2004р. (т.14 а.с. 47-60),
-від 31.03.2005р. (т.14 а.с.61-72,),
-від 31.03.2005р. (т.14 а.с.73-84),
-від 19.042005р. (т.14 а.с. 85-96),
-від 27.05.2005р. акт документальної перевірки (т.12 а.с. 213-240).
Стосовно перевірки підприємства працівниками контролюючого органу - ДПІ ТОВ ВКФ "Алів" з питань донарахування та сплати ПДВ.
Вказані акти перевірки не містять порушень з нарахування податків.
Таким чином, зібрані органами досудового слідства та судом докази в їх сукупності спростовують дані про наявність порушень вимог податкового законодавства по взаємним відносинам між підприємствами ТОВ "Дослідний завод запірної арматури" та ТОВ ВКФ "Алів".
- підсудна ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок змінити в частині обвинувачення за ч.1 ст.367 КК України (за ч.2 ст.364 КК України відповідно до обвинувачення прокурора) та виправдати її, а в іншій частині вирок залишити без змін. Вважає, що в її діях відсутній склад будь-якого злочину, у тому числі і передбачений ч. 1 ст. 367 КК України (в редакції Закону, що діяла до 03.06.2014 року) і що за вказаною нормою вона також повинна бути виправдана.
Зазначила, що суд у своєму вироку посилається на те, що нею не було здійснено належної оцінки та належного аналізу документів наданих для перевірки ТОВ "Дослідний завод запірної арматури", що привело до її помилкового висновку про те, що підприємство є виробником відповідного обладнання, а також про відсутність порушень діючого законодавства у взаємовідносинах між вказаними підприємством та ТОВ "ВКФ "Алів". Не було у довідці визначено ОСОБА_17 як одного з засновників підприємства.
Вказані обставини, за висновком суду, є достатніми для того, що б вважати, що був вчинений злочин передбачений ч.І ст.367 КК України.
Відповідно до вимог ч.І ст.67 КПК України (в редакції 1960 року) суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Частина 3 ст.62 Конституції України, визначає, що обвинувачення не може бути засноване на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого.
Так, ст. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про посилення судового захисту прав і свобод людей і громадян" №7 від 30.05.1997г. визначає, що обвинувачення не може бути засноване на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого. У зв`язку з цим судам при розгляд справи необхідно перевіряти: якими висновками органи попереднього розслідування обґрунтовують винність особи і чи були докази отримані законним шляхом і в рамках Чи норм КПК України. Якщо буде встановлено, що докази отримані незаконним шляхом суди повинні визнавати їх недопустимими при і не враховувати при постанову вироку.
При постановлені вироку судом не були враховані наступні обставини:
1.Стосовно виробника продукції реалізованої підприємством ТОВ "Дослідний завод запірної арматури" на адресу ТОВ "ВКФ "Алів".
Матеріли справи містять первинні документи державного обліку, які не яким чином не були спростовані під час досудового слідства та судового слідства по справі, а саме:
-на пальники газові СНД зі цівкою-харчовими модулями СНД і стабілізатором були складені паспорти. У паспортах зазначений виробник ТОВ «Дослідний завод запірної арматури»
-Сертифікат відповідності UA1.013.0054316-04 виданий Державним комітетом України з; питань технічного регулювання та споживчої політики строком з 06.07.2004р. по 07.12.2005р. на газові пальники. Виробником зазначено підприємство ТОВ «Дослідиш завод запірної арматури»(т. 3 а.с. 225 )
-висновками експерта Запорізської Торгово-промислової палати №0-1922, №0-1921, № 1706, №0-1376, №0-1374, 0-1218 відповідно до яких замовником та виробником продукті визначений ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» (т.3 а.с. 227-233)
-наявність договорів Оренди виробничих приміщень. Договір оренди приміщень №222 від 08.06.2004г. з Харківським AT НВО «Теплоавтомат», з ВАТ «Турбогаз» від 18.05.2004р. (м.Харків), із ЗАТ «Емонт» м. Запоріжжя, з ТОВ «Пласт ЛТД» м. Запоріжжя.
-приміщення площею 17,7 квадратних метра (офіс) за адресою Харкова, вул. Кірова, 38 договір №222 від 08.06.2004р. з Харківським AT НВО «Теплоавтомат»;
-приміщення площею 101,33кв. метра договору оренди №5 від 18.05.2004г з ВАТ«Турбогаз» за адресою м. Харків, вул. Дубового, 6/4, (в смт. Червоний Донець Балаклійського району, Харківської області;
- приміщення площею 5310кв. метра договір оренди №б/н від 01.06.2004р. з ВАТ «Емонт» за адресою м.Запоріжжя, вул. Глісерна, 8;
-приміщення площею 180кв. метра договір оренди №б/н від 01.06.2004р. з ТОВ «Пласт ЛТД» за адресою м.Запоріжжя, о. Хортиця, 17, (т.3 а.с.247-273 т.4 а.с.1-25)
Документи отримані від ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» свідчили про придбання у підприємств ТОВ "Фенікс" та ТОВ "Інекс" сировини та комплектуючі виробів, а на адресу ТОВ "ВКФ "Алів" була реалізована вже готова (інша) продукція, що свідчить, що саме підприємство ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» було виробником, та яке створило нову продукцію.
Нормами Закону визначено, що виробник - суб`єкт господарювання, який виробляє товар або заявляє про себе як про виробника товару чи про виготовлення так товару на замовлення, розміщуючи на товарі та/або на упаковці чи супровідіш документах, що разом з товаром передаються споживачеві, своє найменування (ім - торговельну марку або інший елемент, який ідентифікує такого суб`єкта господарюванню або імпортує товар (п.4 ч.І ст.1 Закону України "Про захист прав споживачів").
Таким чином, відповідно до вказаної норми Закону саме ТОВ "Дослідам завод запірної арматури " є виробником товарів.
2.Стосовно не надання аналізу бухгалтерських документів наданних підприємством ТОВ "Дослідний завод запірної арматури" для проведення зустрічна звірки.
Вона діяла на підставі посвідчення №4121 від 28.10.2044р. підписаного начальником ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова (т. 12 а.с.5)
Будучі допитаною під час судового засідання начальник ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова ОСОБА_27 пояснила, що вона підписала посвідчення на проведення перевірки ТОВ "Дослідний завод запірної арматури". За наслідками перевірки ОСОБА_9 склала довідку від 28.10.2004р. Довідка повністю відповідала усім вимогам Закону та наданим для перевірки документам.
Згідно з вимогами ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи зобов`язані діяти тільки на підставі та в межах наданих повноважень.
За загальним визначенням компетенцією є сукупність повноважень, прав та обов`язків державного органу, установи або посадової особи, які вони зобов`язані використовувати для виконання своїх функціональних завдань.
Порядок дії органів державної податкової служби під час реалізації владної управлінської функції контролю за правильністю та повнотою справляння податкових зобов`язань визначеними у правах органів податкової служби передбачених у п.п.1-18 ч.І ст.11 Законом України "Про державну податкову службу в Україні".
Визначені норми Закону України не надають прав та повноважень податковим органам:
-встановлювати факти невідповідності первинних документів підприємств Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні",
-надавати юридичну оцінку та оцінку значеним первинним бухгалтерським документам підприємств,
-не враховувати первинні документи при проведенні перевірки (зустрічної звірки),
-встановлювати фіктивність (нікчемність, недійсності) угод між підприємствами,
-встановлювати виробника продукції.
Це є виключною компетенцію інших державних органів та організацій, а в частині визнання фіктивності (недійсності) угод компетенція судових органів.
Щодо сумнівності і фіктивності угод між підприємствами ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» і фірмами ВКФ «Алів», а також між ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» і підприємствами ТОВ «Фенікс», ТОВ «Інекс», їй про дану фіктивності як на момент проведення перевірки підприємств (28 жовтня 2004р.) так і в даний час взагалі нічого не відомо. Вона як працівник податкового органу, не мала права визначення зазначеного виду відносин, оскільки до її прав таке не відноситься. Це виняткова компетенція судових органів
Такі дані про фіктивність зазначених відносин та відповідні рішення суду до матеріалів справи були не залучені, але не враховані судом при постановлені вироку:
-рішення Запорізького районного суду Запорізької області від 18.08.2005р. за позовом ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» до ОСОБА_25 як засновника та директора ТОВ «Фенікс» про стягнення збитків за договором поставки №07 від 01.06.2004р. за результатами його протиправних дій по укладенню договору. В позові відмовлено.
-рішення господарського суду Одеської області від 09.09.2005р. за позовом ВКФ «Алив» до ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» про визнання договорів №21/21/2004 від 07.06.2004р., №23/01/2004 від 14.06.2004р., №24/4/2004 від 21.06.2004р. недійними. В задоволені позову відмовлено.
-рішення господарського суду Харківської області від 20.10.2005р. за позовом ДПІ у Червонозаводському районі м.Харкова до ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» та ТОВ «Інекс» про визнання договору поставки від 17.05.2004р. недійним. В позові відмовлено. Рішення оставлене в силі постановою Харківського апеляційне » господарського суду від 19.12.2005р.
-рішення господарського суду Харківської області від 10.07.2006р. за позовом ДПІ 1 Червонозаводському районі м.Харкова до ТОВ «Дослідний завод запірної арматури» ті ТОВ «Фенікс» про визнання договору поставки від 01.06.2004р. недійним. В позо» І відмовлено. Рішення оставлене в силі постановою Харківського апеляційне » господарського суду від 26.09.2006р.
Вказані рішення безпідставно пов`язанні з розглядом вказаної кримінальної справи, встановлені судами факти не можуть бути спростованні спотворені іншими судовими органами.
В ході судового розгляду справи Жовтневим районним судом м. Харкова були зроблені відповідні запити та отримані відповіді з судових органів: Господарського суду Одеської області від 24.03.2014г., Господарського суду Харківської області від 20.03.2014г., Запорізького районного суду Запорізької області від 27.03.2014г., згідно яких визначені рішення судових органів ступили в закону силу.
Таким чином,висновки суду про дійсність договорів між ТОВ «Дослідний завод запірної арматури" та ТОВ ВКФ "Алів", прийняті відповідними судовими органами. За своєю суттю угоди (договору) залишені в силі рішеннями Господарських судів і таким чином підтверджено, що вони є дійсними, а не фіктивними (нікчемними).
Усі докази, зібрані по справі в рамках судового розгляду свідчать про те, що нею усі вимоги були виконані, та ніяких порушень при складанні довідки не допущено.
Згідно акту перевірки ТОВ "Дослідний завод запірної арматури" ДПІ у Червонозаводскому районі м.Харкова за №83/232-32949483 від 24.02.2005р. (т.4 а.с. 132-149) порушень вимог Закону України «Про податок на додану вартість встановлено не було.
Працівники ДПІ, які проводили перевірку ТОВ "Дослідний завод запірної арматури" ОСОБА_35 ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , пояснили в суді, що порушень вимог податкового законодавства у тому числі з ПДВ при розрахунках між підприємством та ТОВ ВКФ "Алів", а також з підприємствами постачальниками товарів ТОВ "Фенікс" та ТОВ «Інекс» встановлено під час проведення перевірки не було.
Згідно комісійної судово-економічнаої експертизи №3289/4367 від 29.04.2014р. відповідно до якої порушення з боку ОСОБА_9 та не відповідності даними між документами наданими ТОВ "Дослідний завод запірної арматури та визначеними у довідці від 28.10.2004р. не встановлені. (т. 25 а.с. 71-88)
Працівники ДПІ Маліновського району м. Одеси: ОСОБА_28 (заступник начальника ДПІ), ОСОБА_29 (старший державний податковий ревізор-інспектор відділу документальних перевірок ДПІ), ОСОБА_30 (завідуюча сектором перевірок відшкодування ПДВ ОСОБА_31 (заступник начальника відділу перевірок відшкодування ПДВ), ОСОБА_32 (заступник начальника ДПІ), ОСОБА_33 (заступник начальника ДПА в Одеській області), ОСОБА_34 (начальник управління юридичних осіб у ДПІ) пояснили, що були проведені перевірки ТОВ ВКФ "Алів" з питань правильності донарахуваннями сум податку на додану вартість за період 2004 року. Порушеннь вимог податкового законодавства не встановлені.
Стосовно перевірки ТОВ ВКФ "Алів" з питань донарахування ПДВ, порушення не встановлені.
Таким чином, зібрані докази в їх сукупності спростовують дані про наявність порушень вимог податкового законодавства по взаємним відносинам між підприємствами ТОВ "Дослідний завод запірної арматури" та ТОВ ВКФ "Алів".
Також при постановлені вироку суду не враховано, що складена
довідка від 28.10.2004р. була складена як результат проведення зустрічної звірки між підприємствами, а не як результат проведення документальної перевірки підприємства.
Форма та складання вказаної довідки передбачені:
-додатком 3 до наказу ДПА України Про затвердження Методичних рекомендацій та нової редакції зразків форм актів перевірки від 15.10.2004р. за №599,
-додатку №9 до наказу ДПА України за №376 від 01.08.98р. "Про затвердження Методичних вказівок про організацію порядку адміністрування відшкодування податку на додану вартість";
Накази ДПА України, на які йде посилання у вироку суду та моєму звинувачені, а саме:
-№429 від 16.09.2002 року Про затвердження Порядку оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового та валютного законодавства суб`єктами підприємницької діяльності - юридичними особами,їх філіями, відділеннями та іншими відокремленими підрозділами,
-№255/ДСК від 31.05.2002р. Про цілеспрямованості дії по відшкодуванню податку на додану вартість,
-№196 від 24.04.2003 року «Про здійснення ефективного контролю за правомірністю відшкодування з бюджету ПДВ юридичним особам,є неналежними.
Слід також врахувати, що вказані Накази ДПА (крім №429 реєстраційний в Мінюсті №1023/7311 від 29.12.2002р.) не є зареєстрованими у Міністерстві Юстиції України як нормативні та законодавчі акти України, тому посилання суду на них є повністю безпідставним та необґрунтованим як такими що не пройшли державну реєстрацію.
Так дії вказаних Наказів ДПА спрямовані на визначенні дій працівників ДПІ, на обліках яких є юридичні особи які завили суми ПДВ для відшкодування з бюджету. У даному випадку ці Накази розповсюджуються на дії працівників ДПІ у Маліновському районі м. Одеси, де на обліку перебуває підприємство ТОВ ВКФ "Алів" яке заявило суми ПДВ для бюджетного відшкодування. Тобто Накази стосуються дій саме вказаних осіб.
На обліку в ДПІ Червонозаводського району м.Харкова перебувало підприємство ТОВ "Дослідний завод запірної арматури", яке суми ПДВ до відшкодування з бюджету не заявляло, тому дії Наказів ДПА на дії працівників ДПІ Червоназовдського району м.Харкова не розповсюджуються.
Крім того, слід враховувати, що була проведена зустрічна звірка між підприємствами, а не документальна перевірка підприємства ТОВ "Дослідний завод запірної арматури" стосовно дотримання вимог податкового валютного та іншого законодавств за визначений період. При перевірці підприємства робиться аналіз усієї діяльності на відповідність наданої до ДПІ звітності, з урахуванням усіх первинних документів підприємства. При проведені зустрічної звірки до перевірки надаються виключно документи по взаємним відносинам між підприємствами, та їх відображення у податковому обліку. Не робиться загальна перевірка та аналіз поданої до ДПІ звітною що унеможливлює працівника ДПІ (який робить звірку) зробити відповідні нарахуванні податків та зборів до бюджету.
З огляду на викладене, апелянт вважає що з її боку не було допушено порушень вказаних вище Наказів ДПА, Закону України "Про державну податкову службу і Україні", Закону України "Про порядок погашення зобов`язань платників податків пет. бюджетами та державними цільовими фондами", Конституції України, та інш. законодавчих та нормативних актів України.
Крім того, у вироку суду зазначено, що вказані порушення стали можливими у зв`язку
невиконанням нею її службових обов`язків, що не відповідає матеріалам справи.
З цього питання вирок суду не відповідає матеріалам справи.
Станом на час складання довідки (28.10.2004р.) матеріали справи не містять моєї посадової інструкції яка б підтвердила мої посадові обов`язки, а також положення про відділ документальних перевірок юридичних осіб, де я на той час працювала, у зв`язку зі знищенням.
(т.18а.с.1-37,47-48, 139-146).
Таким чином, визначені у вироку суду її обов`язки є припущенням судового органу при розгляді справи.
У вказаній частині вирок суду не відповідає вимогам частини 3 статі Конституції України, яка визначає, що обвинувачення не може бути засноване на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Також суд у своєму вироку посилається на наявність службової перевірки ДПА України №1374/27-0118 від 16.07.2009р. (т.18 а.с. 157-199).
Апелянт вважає, що вказана перевірка не має будь-яких наслідків, та не є законною в розумінні вимог діючого законодавства. А саме вона повинна була проведена протягом 6-ти місячного строку з моменту вчинення дисциплінарного проступку, у складі відповідно призначеної комісії, що відповідає вимогам ст.ст.53, 55 Закону України "Про державну службу" та «Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважена виконання функцій держави або місцевого самоврядування» затвердженого постановою КМУ від 12.06.2000р. №950.
Таким чином результати службової перевірки також не можуть бути використані судом при ухвалені вказаного вироку.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів на підтримку апеляції державного обвинувача у справі, підсудної та її захисника, які підтримали апеляцію підсудної і заперечували проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла наступного.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що діяння ОСОБА_9 , з урахуванням зміненого в суді обвинувачення, кваліфіковані державним обвинувачем за ч. 2 ст. 364 КК України (в ред. Закону від 21.02.2014 року), як зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, а також за ч. 2 ст. 366 КК України (в ред. Закону від 05.04.2011 року), як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки.
Перевіряючи доводи апеляції прокурора щодо наявності в діях ОСОБА_9 ознак ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України, а також доводи апеляції підсудної щодо відсутності в її діянні складу будь-якого злочину, в тому числі і передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України колегія суддів зазначає.
З суб`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України характеризується умисною або змішаною формою вини. При цьому діяння вчиняється завжди з прямим умислом, а ставлення до наслідків, передбачених у диспозиції цієї норми, може бути як у формі умислу так і необережності.
Мотивом цього злочину, як обов`язковою ознакою його суб`єктивної сторони є: корисливі мотиви, інші особисті інтереси, інтереси третіх осіб.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 366 КК України з суб`єктивної сторони характеризується умисною або змішаною формою вини. При цьому саме підроблення вчиняється тільки з прямим умислом, а ставлення винного до тяжких наслідків може бути як умисним так і необережним.
З тексту обвинувачення вбачається, що ОСОБА_9 будучи службовою особою, використовуючи свої службові повноваження в інтересах директора ТОВ «ВКФ «Алів» ОСОБА_12 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та інших невстановлених слідством осіб, порушуючи вимоги Закону України «Про податок на додану вартість» та інструктивні накази ДПА України, яким встановлено порядок проведення перевірок щодо фактів бюджетного відшкодування податку на додану вартість, при фактичній відсутності розрахунків між ТОВ «ВКФ «Алів» і ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» та між ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» і ТОВ «Фірма Фенікс та ТОВ «Інекс» (передача вікселей не є розрахунком по договорах) при фактичній відсутності у ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» виробництва і відповідного обладнання та при значному завищенні і недостовірності цін на поставлену продукцію, фактичну відсутність сплати вказаним підприємством до державного бюджету сум ПДВ, внесла у довідку про зустрічну перевірку ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» завідомо неправдиві відомості про наявність та достовірність вищезазначених обставин.
Крім того, грубо порушуючи вимоги Закону України «Про державну податкову службу в Україні», наказів ДПА України № 196/дск від 31.05.2002, № 282/дск від 13.06.2002, № 599 від 15.10.2004, якими регламентується порядок проведення перевірок, у тому числі й з питань підтвердження правомірності бюджетного відшкодування, ОСОБА_9 умисно не відобразила у складеній нею довідці суттєві обставини заснування, реєстрації та діяльності ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» і його взаємовідносин з підприємствами-поставщиками продукції ТОВ «Фірма «Фенікс» та ТОВ «Інекс».
Так, пунктом 8 наказу ДПА України № 196/дск від 24.04.2003 встановлено обов`язок працівників ДПА України у ході проведення планових та позапланових виїзних документальних перевірок заявленого до відшкодування податку на додану вартість, проведення зустрічних перевірок основних постачальників до встановлення факту сплати податку на додану вартість до Державного бюджету України. При цьому в першу чергу документальній перевірці підлягають суми, заявлені до відшкодування на рахунок платника або в рахунок інших податків, зборів (обов`язкових платежів), які зараховуються до Державного бюджету України, потім в рахунок майбутніх платежів.
Разом з тим, працюючи тривалий час в органах державної податкової служби та маючи необхідний досвід роботи, ОСОБА_10 усвідомлювала, що дані зустрічної перевірки ТОВ «Дослідний завод запорної арматури», зокрема про статус підприємства як виробника продукції та обставини у взаємовідносинах з ТОВ «ВКФ «Алів» повинні стати однією з підстав для вирішення питання про бюджетне відшкодування останньому сум податку на додану вартість.
При цьому, до настання можливих негативних наслідків для державних інтересів в результаті необґрунтованого відшкодування податку на додану вартість ОСОБА_10 поставилась із злочинною недбалістю, тобто не передбачала настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинна була і могла їх передбачити в силу покладених на неї службових обов`язків.
Внаслідок вчиненого ОСОБА_16 зловживання службовим становищем ТОВ «ВКФ «Алів» отримало можливість незаконного відшкодування бюджетних коштів в особливо великих розмірах - у сумі 44 115 558,78 гривень.
На цю ж суму державі заподіяно збитків внаслідок службового підроблення.
Положення ст. 67 КПК України (в ред.1960р.) передбачають, що суд, прокурор, слідчий і особа, що проводить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Суд першої інстанції, дослідивши в повному обсязі докази, представлені органом досудового слідства та надавши їм у вироку належну оцінку, дійшов правильного висновку, що обвинувачення ОСОБА_9 у службовому підробленні, що спричинило тяжкі наслідки тобто у вчинення злочину, передбаченому ч. 2 ст. 366 КК України, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, а саме: суд вважав недоведеним умисел ОСОБА_9 , щодо до внесення до складеної нею довідки в інтересах директора ТОВ «Алів» ОСОБА_12 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та інших осіб завідомо для підсудної неправдивих відомостей в частині даних про статус ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» як виробника відповідної продукції, відсутність порушень діючого законодавства у відносинах між цим підприємством та ТОВ «ВКФ Алів» та даних про ОСОБА_13 , як одноособового засновника ТОВ «Дослідний завод запірної арматури», а тому ОСОБА_9 підлягає виправденню в цій частині.
Також, за висновком суду не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду і обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364 КК України щодо мотиву цього злочину - зловживання службовим становищем в інтересах третіх осіб, а також, що ці дії були умисними.
Суд послався на пояснення цих осіб ОСОБА_12 , та ОСОБА_21 , які пояснили, що з ОСОБА_9 не знайомі, ніколи її не бачили, жодних відносин з нею не мали.
Тобто, суд дійшов висновку, що за таких обставин діяння ОСОБА_9 не є умисними і не вчинені в інтересах третіх осіб і що з урахуванням аналізу доказів по справі, встановлених на їх підставі обставин, не підтвердження частини обвинувачення за цією нормою, це діяння підпадало під ознаки складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України (в ред. що діяла до 03.06.2014р.), тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.
Також, за висновком суду, не може бути кваліфіковано дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК України за ознакою тяжкості наслідків у виді матеріальних збитків, оскільки, як встановлено судовим розглядом, збитки державі на загальну суму 44 115 558,78 грн. були спричинені умисними злочинними діями директора ТОВ «Алів» ОСОБА_12 та директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та невстановленими досудовим слідством особами. Неналежне виконання ОСОБА_9 своїх службових обов`язків, поряд з іншими факторами лише сприяло та дало можливість вчинення зазначеними особами відповідних злочинних дій та не мало при цьому визначального характеру.
На думку колегії суддів правильним і переконливим є і висновок суду, щодо відсутності в діянні ОСОБА_9 ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України з підстав наведених у вироку.
Разом з тим, суперечливими є висновки суду про наявність в її діянні ч. 1 ст. 367 КК України за кваліфікуючою ознакою завдання істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, про неможливість кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 367 КК України за ознакою тяжкості наслідків у виді матеріального збитку, оскільки ці збитки державі були завдані ні нею, а зазначеними вище керівниками ТОВ та невстановленими досудовим слідством особами а також, що на момент розгляду справи в діянні підсудної ОСОБА_9 відсутня одна з обов`язкових ознак складу злочину, передбаченого ст. 367 КК України у виді суми конкретних матеріальних збитків, а тому з урахуванням нових редакції приміток 3 та 4 до ст. 364 КК України, що передбачають істотність шкоди та тяжкість наслідків, зокрема за ст. 367 КК України, виключно у конкретно визначених матеріальних збитках, положень ч. 1 ст. 5 КК України, суд дійшов висновку, що на теперішній час скоєне ОСОБА_9 діяння декриміналізовано, а тому кримінальна справа за її обвинуваченням за ч. 1 ст. 367 КК України підлягає закриттю у зв`язку з декриміналізацією.
Посилання у вироку на Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» від 13.05.2014 року № 1261-VII, який набув чинності 04.06.2014 року і яким примітки 3 та 4 статті 364 КК України викладено в новій редакції, що передбачають істотність шкоди та тяжкість наслідків, зокрема за ст. 367 КК України, виключно у конкретно визначених матеріальних збитках є без підставним, оскільки цим Законом будь-яких змін щодо об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 367 КК України не внесено, а відповідно ніякої декриміналізації діяння, про яку йдеться у вироку, не сталося. Наявність істотної шкоди (ч.1ст.367КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст.367 КК) службової недбалості були і є обов`язковою умовою настання відповідальності за цими правовими нормами.
Враховуючи правову позицію Верховного Суду України, визначену в конкретних судових рішеннях, наведених у вироку, щодо необхідності встановлення прямого причинного зв`язку наслідків (істотних або тяжких) з діями зазначеними у диспозиції певної норми КК України, суд правильно встановив, що матеріальні збитки державі були завдані не безпосередніми діяннями ОСОБА_9 , а інших, в тому числі невстановлених слідством осіб, з якими вона не тільки не була в зговорі, а навіть не була знайома, а тому відсутність матеріальних збитків, завданих нею безпосередньо та не встановлення будь-яких інших ознак істотної шкоди або тяжких наслідків, а також відсутність в матеріалах справи посадової інструкції, яка діяла на час проведення зустрічної перевірки 28.10.2004 року та положення про відділ документальних перевірок суб`єктів підприємницької діяльності-юридичних осіб ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова у зв`язку з їх знищенням, виключає можливість кваліфікації діяння за ст. 367 КК України як службова недбалість.
Оскільки кримінальну справу щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст.367 КК України закрито за відсутністю складу злочину у зв`язку з декриміналізацією, вироком, тобто прийнято рішення не передбачене КПК України, то в цій частині колегія суддів вирок скасовує і, з урахуванням наведеного вище, закриває кримінальну справу щодо ОСОБА_9 за відсутністю складу злочину.
Доводи апеляції прокурора, щодо неправильного аналізу судом обов`язків ревізора-інспектора передбачених певними наказами ДПА України є безпідставними, оскільки, як зазначає в апеляції сам прокурор, суд, дійшовши висновку про неврегульованість зустрічних перевірок, послався на норму конкретного наказу, де йдеться про порядок проведення цих перевірок, а прокурор в апеляції дає лише своє вільне тлумачення правових норм наказу та робить свій висновок щодо певних обов`язків ОСОБА_9 при проведенні зустрічної перевірки, який відрізняється від порядку наведеного в наказі.
Також безпідставними є і доводи цієї апеляції про неправильність висновків суду якими ставиться під сумнів використання в якості доказу акту аудиторської фірми «АвантЕКС» від 30.01.2010 року щодо правильності здійснення контролю посадовими особами ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова у зв`язку з декларуванням та отриманням ТОВ «ВКФ «Алів» бюджетного відшкодування податку на додану вартість по угоді з придбання газового обладнання у ТОВ Дослідний завод запірної арматури», складеного і підписаного ОСОБА_22 та висновку судово-економічної експертизи № 4668/4669/12-45 від 18.6.2012 року, які, як зазначив суд, не можуть бути визнані належними доказами порушення ОСОБА_9 відповідних положень інструктивних наказів ДПА.
Наведеним висновкам суд дав у вироку належне обґрунтування і правильно визнав, що вказаний акт аудиторської фірми та висновок судово-економічної експертизи не можуть бути належними доказами. Зазначені доводи апеляції правильності цих висновків не спростовують.
Доводи апеляції прокурора про неправильність висновків про відсутність порушень законодавства збоку ОСОБА_9 при проведенні неї зустрічної перевірки, з урахуванням рівня її професійної кваліфікації і стажу роботи на посаді невиконня нею заходів по здійсненню додаткових перевірочних дій, зокрема інформування підрозділів податкової міліції про виявлені порушення в ході перевірки, не є беззаперечними, оскільки сама ОСОБА_9 пояснила що і не повинна була цього робити, оскільки неї проводилась не документальна перевірка підприємств, а зустрічна звірка між підприємствами, за результатами якою вона склала довідку, яка відповідає вимогам податкового законодавства. Рішення про відшкодування (чи невідшкодування ПДВ) приймають посадові особи органу, в якому підприємство перебуває на податковому обліку. За матеріалами справи підприємство ТОВ ВКФ «Алів» перебуває на обліку в ДПІ Малинівського району м. Одеси, посадові особи якої і приймають відповідні рішення. Посадова ж інструкція ревізора-інспектора і положення про відділ документальних перевірок суб`єктів підприємницької діяльності-юридичних осіб ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова в матеріалах провадження відсутні у зв`язку з їх знищенням за строком зберігання.
За наведених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, в частині скасування вироку в частині закриття кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 367 КК України в редакції Закону, що діяла до 03.06.2014 року за відсутностю складу злочину, у звязку декриміналізаці.
З огляду на вище наведені обставини та рішення за апеляцією прокурора, апеляція підсудної ОСОБА_9 також підлягає частковому задоволенню, а саме в частині скасування вироку в частині закриття кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 367 КК України в редакції Закону, що діяла до 03.06.2014 року за відсутностю складу злочину, у звязку декриміналізаці, а справа щодо ОСОБА_9 в цій частині, підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК Україниза відсутністю складу злочину.
Таке рішення колегія суддів приймає виходчи з наступного.
Відповідно до положень ст. 64 КПК України (1960р.) при провадженні досудового слідства, дізнання ірозгляді кримінальної справи в суді доказуванню підлягають:
1) подія злочину (час, місце, спосіб, та інші обставини вчинення злочину);
2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;
3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину і мотиви злочину;
4) характер і розмір шкоди, завданої злочином.
Відповідно до положень ч.І ст.67 КПК України (1960 року) суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Ніякі докази не мають наперед встановленої сили.
Згідно з ч. 3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може бути засноване на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого.
Положення ст. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про посилення судового захисту прав і свобод людей і громадян" №7 від 30.05.1997г. визначають, що обвинувачення не може бути засноване на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого. У зв`язку з цим судам при розгляд справи необхідно перевіряти: якими висновками органи попереднього розслідування обґрунтовують винність особи і чи були докази отримані законним шляхом і в рамках Чи норм КПК України. Якщо буде встановлено, що докази отримані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими при і не враховувати при постанову вироку.
Первіркою доводів апеляції підсудної встановлено, що матеріали кримінальної справи відносно неї не містять посадової інструкції ревізора-інспектора і положення про відділ документальних перевірок суб`єктів підприємницької діяльності-юридичних осіб ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова у зв`язку з їх знищенням за строком зберігання.
Разом з тим, у вироку суд посилається на неналежне виконання службовою особою ОСОБА_9 саме своїх посадових обов`язків, через несумлінне ставлення до них а не відомчих наказів ДПА України.
Зокрема суд зазначає, що у порушення своєї посадової інструкції, яка регламентує аналіз результатів перевірки та зобов`язує державного податкового інспектора проведення роботи з виявлення сумнівних фінансових операції та надання інформації правоохоронним органам з метою протидії відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом, ОСОБА_9 , поставившись недбало до виконання своїх службових обов`язків, не вказала інформацію про сумнівні фінансові операції та взагалі сумнівні взаємовідносини між вказаними підприємствами зі своїми застереженнями до відповідного підрозділу податкової міліції, що на початковому етапі перевірки перешкодило б незаконному бюджетному відшкодуванню на користь ТОВ «ВКФ «Алів» ПДВ у сумі 44 115 558,78 грн.
Як встановив суд, збитки державі на вказану суму були спричинені умисними злочинними діями директора ТОВ «Алів» ОСОБА_12 , директора ТОВ «Дослідний завод запорної арматури» ОСОБА_13 та невстановленими досудовим слідством особами. Ці обставини встановлені вироком Приморського районного суду м.Одеси від 13.12.2011 року, який в цій частині залишено без змін.
Далі суд у вироку знов зазначає, що неналежне виконання ОСОБА_9 своїх службових обов`язків, поряд з іншими факторами лише сприяло та дало можливість вчинення зазначеними особами відповідних злочинних дій та не мало при цьому визначального характеру.
Але ж вказані вище матеріальні збитки були завдані не безпосередніми діяннями ОСОБА_9 , а інших, в тому числі невстановлених слідством осіб, з якими вона не тільки не була в змові, а навіть не була знайома, а тому відсутність матеріальних збитків, завданих нею безпосередньо та не встановлення будь-яких інших ознак істотної шкоди або тяжких наслідків, а також відсутність в матеріалах справи посадової інструкції, яка діяла на час проведення зустрічної перевірки 28.10.2004 року та положення про відділ документальних перевірок суб`єктів підприємницької діяльності-юридичних осіб ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова у зв`язку з їх знищенням, виключає можливість кваліфікації діяння за ст. 367 КК України як службова недбалість.
За таких обставин інші доводи апеляції підсудної ОСОБА_9 для прийнятя рішення за апеляцією визначального значення не мають.
Положеннями ст. 366 КПК України (1960р.) передбачено які рішення можуть прийняти
за результатами розгляду справи в апеляційному суді.
В апеляції ОСОБА_9 просить про зміну вироку в частині її обвинувачення за ч.1 ст. 367 КК України та її виправдання.
Зазначені положення ст. 366 КПК України не передбачають прийняття саме такого рішення про яке просить апелянт. Тому її апеляція підлягає частковому задоволенню, а саме скасуванню вироку в зазначеній частиніі із закриттям кримінальної справи відносно неї на підставі 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (в ред.1960р.) за відсутністю складу злочину.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
Апеляції прокурора відділу забезпечення державного обвинувачення у регіоні прокуратури Харківської області та підсудної задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 19 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_38 в частині закриття кримінальної справи за ч. 1 ст. 367 КК України за відсутністю складу злочину, у зв`язку з декриміналізацією, скасувати.
Кримінальну справу щодо ОСОБА_9 в цій частині закрити на підставі п. 2 ч.1 ст. 6 КПК України за відсутністю в її діянні складу злочину.
У решті вирок залишити без змін.
Головуючий -

Судді: