Справа № 741/810/16 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/231/2017
Категорія - ст. 187 ч. 2 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000179, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та прокурора на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 17 грудня 2016 року, по кримінальному провадженню, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта середня, непрацюючого, раніше судимого

25.06.2010 року Носівським райсудом по ст.185 ч. 3 КК України до 3 років п/в з застосуванням ст. 75 КК України на 2 роки, 20.08.2010 року Носівським райсудом по ст. 185 ч. 2 КК України до 80 годин громадських робіт,

30.03.2011 року Носівським райсудом по ст. 389 ч. 2 КК України арешт на строк 5 місяців 9 днів, 29.07.2011 року Носівським райсудом по ст. 121 ч. 1, ст. 185 ч. 3, ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 4 міс. п/в, звільнено 16.03.2016 року у зв`язку з відбуттям строку покарання, судимості не погашені,

у вчиненні кримінальних правопорушень по ст. 185 ч. 3, ст. 194 ч. 2, ст. 185 ч. 2, ст. 187 ч. 2 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця і жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, освіта середня, непрацюючого, раніше судимого

30.11.2015 року Носівським райсудом по ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 1 міс. п/в, 04.03.2016 року ухвалою апеляційного суду Чернігівської області вирок змінено і застосовано ст. 75 КК України на три роки,

у вчиненні кримінального правопорушення по ст. 187 ч. 2 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця і жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, українця, освіта середня, працюючого підсобним робітником ТОВ «БК Азур Груп» м. Києва, раніше не судимого,

у вчинення кримінального правопорушення по ст. 185 ч. 3 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Носівського районного суду Чернігівської області ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання:

по ст. 185 ч. 3 КК України 3 роки позбавлення волі,

по ст. 194 ч. 2 КК України 8 років позбавлення волі,

по ст. 185 ч. 2 КК України 1 рік позбавлення волі,

по ст. 187 ч. 2 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_6 4755 гр. 58 коп. на користь держави на відшкодування витрат за провадження експертиз.

Вказаним вироком визнано винуватими з призначенням покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у апеляційній скарзі прокурора на вирок щодо яких ставиться питання про погіршення їх становища, тому рішення Апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 викладено у формі вироку.

Судом встановлено, що 2 квітня 2016 року близько 2 годині ночі в місті Носівці ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , який теж перебував у стані алкогольного сп`яніння, з метою крадіжки прийшли до магазину «Продмаг» по АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_13 , де ОСОБА_14 , зірвавши на вікні решітку, проник до магазину і таємно викрав та передав через розбите вікно ОСОБА_8 матеріальних цінностей на 290 гр. 39 коп., з яким ОСОБА_8 зник з місця скоєння крадіжки.

Після цього у ОСОБА_6 виник умисел на підпал магазину, і він з допомогою запальнички підпалив картонні ящики в магазині, після чого через вікно виліз з магазину і пішов додому. В результаті підпалу пожежею було знищено будівлю магазину вартістю 101904 грн. та майно на загальну суму 331734 грн. 76 коп.

4 квітня 2016 року в період часу з 14 до 16 години в місті Носівці ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будинку ОСОБА_15 по АДРЕСА_5 , таємно викрав належне їй майно на загальну суму 1965 гр.

4 квітня 2016 року біля 22 години 30 хв. в місті Носівці ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу господарства АДРЕСА_1 , з метою заволодіння чужим майном вчинили напад на ОСОБА_16 , нанісши йому один удар дерев`яним поліном по голові та численні удари кулаками і ногами по голові та тулубу, чим спричинили ОСОБА_17 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми зі струсом головного мозку, крововиливів обох очей, забою носа, крововиливів нижньої губи , забою правої щоки, забійної рани лоба, чотирьох забійних ран та саден волосяної частини голови, крововиливів стегна, грудної клітки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого заволоділи його мобільним телефоном марки «Нокіа 215 Дуал»» вартістю 570 гривень.

Не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність своєї вини у вчиненні крадіжки у ОСОБА_13 та умисного знищення чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах шляхом підпалу, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не погоджуючись з рішенням суду, просив вирок районного суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Вказував, що стороною обвинувачення не надано жодного прямого доказу на підтвердження його винуватості у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України (крадіжка майна в ОСОБА_15 ) та ч. 2 ст. 187 КК України (розбійний напад на ОСОБА_16 ), вказав, що суд послався на докази, які надані стороною обвинувачення незаконним шляхом.

Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просив вирок районного суду скасувати та закрити відносно нього провадження по справі. Вказував, що в матеріалах провадження відсутні докази його причетності до скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України (розбійний напад на ОСОБА_16 ).

Прокурор також подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалити новий вирок, виключивши віктимну поведінку потерпілих як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком Носівського районного суду від 30.11.2015 і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання строк тримання ОСОБА_7 під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_6 згідно ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.04.2016 по день ухвалення вироку із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В обґрунтування своїх вимог, вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не вказав і не вмотивував які саме обставини і чому істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та впливають на пом`якшення. Також, суд безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною ОСОБА_7 та ОСОБА_6 віктимну поведінку потерпілих. Судом, також, не враховано тяжкість вчиненого злочину (тяжкий), його підвищену суспільну небезпеку, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який ніде не працює, на утримані нікого не має, через місяць після звільнення від відбування покарання з іспитовим строком знову вчинив злочин.

Крім того, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при покладенні на ОСОБА_8 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме стара редакція.

Також, прокурор подав заперечення на апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 також подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вказував на необґрунтованість доводів прокурора в своїй апеляції та просив її залишити без задоволення.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідача по справі, пояснення обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які просили скасувати вирок в частині засудження за розбійний напад на потерпілого ОСОБА_20 , їх захисників, які підтримали позицію своїх підзахисних, обвинуваченого ОСОБА_21 та його адвоката, які не заперечували проти апеляційної скарги прокурора та прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг обвинувачених та просив задовольнити подану апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Незважаючи на не визнання вини обвинуваченими ОСОБА_6 у крадіжці телефону у ОСОБА_15 та нападі на ОСОБА_16 з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, вчинили розбій, його вина підтверджується доказами зібраними у кримінальному провадженні.

Допитана як потерпіла ОСОБА_15 в районному суді вказувала, що неподалік від неї проживає сім`я ОСОБА_18 , з якою вона перебувала в дружніх стосунках. Вони регулярно зустрічались сім`ями. Ввечері 2 квітня 2016 року до них прийшли ОСОБА_22 , ОСОБА_23 зі спиртним і закускою. Коли вже всі добре випили, ОСОБА_24 розповів, що спиртне та продукти харчування, які вони вживали, було викрадено з магазину «Армяна». Вранці 4 квітня 2016 року вона зателефонувала до ОСОБА_25 і запросила її в гості. Близько 10 ранку до них з`явились ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_22 , ОСОБА_27 і розпивати спиртне. Від тривалого перебування гостей вона втомилась і біля 14 години пішла спати. Біля 16 години вона прокинулась, в будинку нікого не було. Знаючи, що ОСОБА_22 і ОСОБА_27 раніше судимі, вона стала оглядати будинок і виявила, що з будинку було викрадено цифровий фотоапарат марки «Касіо», диктофон марки «Олімпус», зарядний пристрій до мобільного телефону, мобільний телефон марки «Нокіа», мобільний телефон марки «Самсунг». Через декілька хвилин додому повернувся її чоловік ОСОБА_28 , якому вона розповіла про крадіжку, і вони вирішили йти до ОСОБА_18 . Близько 19 години вони пішли до ОСОБА_18 , вдома була ОСОБА_25 з ОСОБА_29 та ОСОБА_30 . ОСОБА_31 та ОСОБА_32 вдома не було. Близько 22 години прийшли ОСОБА_22 та ОСОБА_27 . На запитання, де викрадені речі, ОСОБА_22 відповів, що все продали, залишилась тільки сім-карта з мобільного, яку він віддав її чоловіку в її присутності. Вони з чоловіком стали обурюватись такими діями і їх виштовхали з будинку. Вийшовши на вулицю, їй стало погано і вона прилягла на ґрунт. Чоловік взяв її мобільний телефон марки «Нокіа 215» салатового кольору і намагався викликати таксі. В цей час на вулицю вийшли ОСОБА_22 та ОСОБА_27 . Підійшовши до них, ОСОБА_27 якимось предметом вдарив її чоловіка по голові, той впав, а ОСОБА_22 став нишпорити по її карманах. Але нічого не знайшовши у неї, ОСОБА_18 став нишпорити по кишенях її чоловіка. При цьому вона бачила, як вони обоє наносили удари руками, ногами по голові і тулубу її чоловіка. Потім вона почула голос ОСОБА_18 , який сказав, що є «труба». Після цього вони припинили бити її чоловіка і пішли геть.

Потерпілий ОСОБА_16 показав, що ввечері 4 квітня 2016 року близько 19 години він з дружиною прийшли додому до родини ОСОБА_18 . Вдома були ОСОБА_25 та її дочка ОСОБА_29 . Біля 22 години з`явились ОСОБА_22 та ОСОБА_27 . На його запитання, де крадені речі, ОСОБА_22 відповів, що його телефони він пропив, сказав, що залишилась тільки сім-карта, яку він віддав ОСОБА_20 . ОСОБА_20 з дружиною почали обурюватись, і їх вигнали з будинку. Його дружині від випитого спиртного стало погано, і вона прилягла прямо на землю. Він взяв її мобільний телефон і став викликати таксі. В цей час з будинку вийшли ОСОБА_22 , ОСОБА_27 і, побачивши їх, ОСОБА_27 наніс йому удар дерев`яним поліном по голові. Від отриманого удару він впав на землю і бачив, як ОСОБА_22 став нишпорить по кишенях одягу дружини. Проте нічого не знайшовши, вони стали бити його кулаками, ногами по голові і тулубу, при цьому вимагали «Оддай трубу». Він розумів, що вони вимагають від нього мобільний телефон, але говорив їм що в нього мобільного немає. Тоді ОСОБА_18 став нишпорити по його кишенях і, знайшовши мобільний, сказав ОСОБА_19 , що «труба» у нього. Забравши мобільний телефон, вони пішли геть.

Крім того, вина ОСОБА_6 підтверджується висновком судово-медичної експертизи, згідно з яким у громадянина ОСОБА_16 мають місце ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми зі струсом головного мозку, крововиливів обох очей і забою носа, крововиливів нижньої губи і забою правої щоки, забійної рани лоба і чотирьох забійних ран і саден волосяної частини голови, крововиливів стегна і грудної клітки. Ушкодження спричинені дією тупих предметів з обмеженою поверхнею за механізмом удару. Давність спричинення ушкоджень відповідає строку 04.04.2016 року. Вказані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

Ушкодження у вигляді забійних ран голови спричинені дією тупого предмета з обмеженою поверхнею і могли виникнути від ударів поліном по голові. Ушкодження у вигляді крововиливів обличчя могли виникнути від ударів як кулаками, так і ногами. Ушкодження у ОСОБА_16 виникли не менше, ніж від десяти ударів.

Протоколом вилучення у ОСОБА_6 мобільного телефону марки «Нокіа 215» з корпусом салатового кольору, який у нього було виявлено при затриманні.

Висновком судової товарознавчої експертизи, згідно з яким вартість наданого на дослідження мобільного телефону торгової марки «Нокіа 215» з корпусом салатового кольору становить 570 гривень.

Протоколом вилучення у ОСОБА_33 мобільного телефону марки «Нокіа 1202» з сім-картою «Лайф», що належить потерпілій ОСОБА_15 .

Висновком судової товарознавчої експертизи, згідно з яким вартість апарата телефонного мобільного зв`язку «Нокіа 1202» становить 223 гр.33 коп., ринкова вартість апарата телефонного мобільного зв`язку «Самсунг 1200» становить 266 гр. 67 коп., ринкова вартість диктофона «Олімпус» становить 225 гр.

Так, посилання ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі на те, що стороною обвинувачення не надано жодного прямого доказу на підтвердження його винуватості у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України (крадіжка майна в ОСОБА_15 ) та ч. 2 ст. 187 КК України (розбійний напад на ОСОБА_16 ), а також на те, що суд послався на докази, які надані стороною обвинувачення незаконним шляхом, є безпідставними та спростовуються вищевикладеними доказами. Потерпілі прямо вказують на обвинувачених, як на осіб, які вчинили правопорушення. Даних про те, що потерпілі могли обмовити ОСОБА_18 та ОСОБА_19 немає. Заперечення причетності до вчиненого є захисною реакцією з метою уникнення покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 своїми діями, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, вчинив розбій, тобто злочин, передбачений ст. 187 ч. 2 КК України та таємне викрадення чужого майна у ОСОБА_15 , тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Висновок суду першої інстанції про кваліфікацію дій, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадження і досліджених в судовому засіданні доказів, яким, судом першої інстанції, дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийняте законне та обґрунтоване рішення суду.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції, враховував обставини, що пом`якшують покарання по ст. 185 ч. 3, 194 ч.2 КК України, є щире каяття у вчинених злочинах, відсутність таких обставин по ст. 185 ч. 2 КК України, по ст. 187 ч. 2 КК України, є віктимна поведінка потерпілих, обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Так, на переконання колегії, судом першої інстанції в повній мірі враховані всі обставини на які посилається ОСОБА_6 та за вказаних обставин, колегія не знаходить підстав для задоволення його апеляційних вимог.

Також, колегія суддів критично ставиться до висновків суду першої інстанції про можливість визнання віктимної поведінки потерпілих, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , оскільки потерпілі ніяких дій спрямованих на спонукання обвинувачених на вчинення правопорушення не вчиняли.

Разом з тим, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався норм закону, при зарахуванні строку попереднього ув`язнення, що призвело постановлення неповного вироку, який підлягає зміні.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження (п. «в» ч. 5 ст. 72 КК України).

Статтею 374 КПК України визначено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються, у т.ч. рішення про залік досудового тримання під вартою.

У апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про постановлення нового вироку і відносно ОСОБА_6 .. Відповідно до вимог ст. 420 КПК України перелічений перелік обставин за яких апеляційний суд постановляє новий вирок. Зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання не входить до таких обставин. Тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 17 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 віктимну поведінку потерпілих.

Зарахувати ОСОБА_6 згідно ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.04.2016 по 27.04.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині зазначений вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3