АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/3743/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/136/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника

потерпілого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 02 березня 2017 року,-

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Тернополя, проживає по АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, не працює, раніше не судимий, -

визнаний невинуватим та виправданий за недоведеністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, 14 вересня 2015 року, перебуваючи на території Байковецької сільської ради на масиві Ліщина, Тернопільського району Тернопільської області, вирішив таємно викрасти чуже майно. Для цього він, 14 вересня 2015 року, приблизно о 20 год. 00 хв. на автомобілі марки «ГАЗ», модель «2752 414 ЗНГ» синього кольору, р.н. НОМЕР_1 , разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 приїхали на вказаний масив, взявши з собою дві бензопили марки «Shtihl» модель «MS 180/С» та марки «Shtihl» модель «MS 361». Після цього, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих спонукань, використовуючи зазначені бензопили, зрізав одне дерево породи «Тополя», щільним об`ємом 0,63 куб.м., вартістю 204,12 грн., та одне дерево породи «Граб», щільним об`ємом 0,75 куб.м., вартістю 256,5 грн., і порізав їх на частини. В подальшому ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , разом з ОСОБА_7 , завантажили порізані дерева в салон вищевказаного автомобіля та збирались покинути місце події, проте були виявлені працівниками поліції. Таким чином, ОСОБА_7 намагався завдати Байковецькій сільській раді Тернопільського району Тернопільської області матеріальну шкоду на суму 460,62 грн..

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна.

З цим обвинуваченням органу досудового слідства суд першої інстанції не погодився і виправдав ОСОБА_7 , оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діях ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України.

Прокурор, в зміненій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ст.356 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду не ґрунтуються на доказах, досліджених під час судового розгляду.

Вважає, що судом першої інстанції не враховано того, що покази обвинуваченого про купівлю дров спростовуються наявними в матеріалах справи доказами та показами свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки згідно з версією обвинуваченого він домовився про купівлю вже зрізаних дерев з точним об`ємом 5 м3, а натомість порізав та незаконно привласнив повалені дерева, не вимірюючи їх об`єму, які знаходились на території лісопосадки Байковецької сільської ради Тернопільського району та повинні враховуватись судом як такі, що дані ним з метою уникнення відповідальності за вчинений ним злочин.

Посилається на те, що суд не вірно оцінив покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та прийшов до неправильного висновку про відсутність в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України.

На думку прокурора, в діях обвинуваченого вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК України, оскільки обвинувачений самовільно, всупереч визначеного законом порядку набуття права власності деревину, всупереч волі територіальної громади села Байківці в особі Байковецької сільської ради, намагався її привласнити.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав змінену апеляційну скаргу, просить при винесенні рішення врахувати заяву Байковецької сільської ради про відмову від обвинувачення, як потерпілого в кримінальному провадженні, за ст. 356 КК України та провадження закрити на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, представника Байковецької сільської ради ОСОБА_9 , яка вказала, що відмовляється від обвинувачення за ст. 356 КК України стосовно ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , які просять вирок суду залишити без змін, вважають його законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог цього кодексу, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими та оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Як встановлено перевіркою, суд при ухваленні вироку дотримався вимог цього закону та обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність в суді пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

Так, об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України полягає у таємному викраденні чужого майна, тобто протиправному корисливому вилученні та оберненні на свою користь чи користь інших осіб чужого майна поза волею власника, що заподіює йому пряму шкоду. Таке вилучення обов`язково має бути таємним, зокрема, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого, очевидців або осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно.

Суб`єктивна сторона крадіжки характеризується прямим умислом на заволодіння чужим майном. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони крадіжки є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна.

Крадіжка вважається закінченою з моменту вилучення майна і реальної можливості розпоряджатися ним як своїм власним. Якщо такої можливості не було, вчинене повинно кваліфікуватися як замах на крадіжку.

Таким чином, відповідальність за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України настає за протиправне корисливе вилучення чужого майна поза волею власника, що заподіює йому пряму шкоду, однак без настання реальної можливості розпоряджатися викраденим майном.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, використовуючи бензопили, зрізав одне дерево породи «Тополя» та одне дерево породи «Граб», порізав їх на частини та в подальшому разом із ОСОБА_10 і ОСОБА_11 завантажив порізані дерева в салон автомобіля, однак вони були виявлені працівниками поліції на місці вчинення злочину.

Отже, за висновком органу слідства, має місце вчинення ОСОБА_7 закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна.

Проте, в ході судового розгляду такий висновок свого підтвердження не знайшов, про що вірно вказав суд у вироку, виправдовуючи ОСОБА_7 за вказаною статтею закону.

Так, із показів свідка ОСОБА_11 в суді першої інстанції вбачається, що він у вересні 2015 року допомагав копати картоплю в батька обвинуваченого. Після цього, обвинувачений запропонував йому поїхати з ним в лісопосадку біля с. Байківці по дерева, які, за словами останнього, там лежать. Приїхавши туди, приблизно вглиб лісопосадки на 80-100 м побачили, що поперек дороги лежало два звалених дерева. Обвинувачений дістав пилу та порізав ці дерева на менші куски, після чого вони їх загрузили в «Газель» та в цей час приїхали працівники міліції. Вказав, що сам обвинувачений дерев не зрізав.

Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції ствердив, що він з обвинуваченим збирав урожай картоплі у с. Байківці. Потім, автомобілем марки «Газель» поїхали в лісосмугу. Заїхавши туди, вони помітили, що дорогу частково перекрило дерево, яке лежало на землі. Тоді він запропонував забрати це дерево. Біля вказаного дерева були і інші - довжиною приблизно по 70-100 см і кількістю 10 шт. Всіх їх вони завантажили в автомобіль, після чого були затримані працівниками міліції.

З показів свідка ОСОБА_13 вбачається, що проживає за 400 м до лісосмуги у с.Байківці, у вересні 2015 року ввечері чув звуки бензопили і у телефонному режимі повідомив депутата сільської ради. Однак, скільки пил працювало і хто ними працював йому не відомо.

Те, що на засіданні сільської ради порушувалося питання про порізку невідомими особами дерев в лісовому масиві Ліщина підтвердили свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , однак, що це робив обвинувачений ОСОБА_7 , вони сказати не можуть.

Крім того, суд вірно встановив, що виміри деревини, які вказані в протоколі огляду автомобіля від 16.10.2015 року, в протоколі огляду ділянки лісу від 15.09.2015 року та відповідних запитах слідчого різняться між собою. Зокрема, висота деревини в протоколі огляду від 16.10.2015 року - 0,85м, в запитах та довідках-відповідях зазначено 0.75м, а в протоколі огляду від 15.09.2015 року виміри деревини - відсутні.

Із пояснень свідка ОСОБА_15 , який є інженером з лісозаготівель ДП «Тернопільське лісове господарство» вбачається, що він був присутній при огляді деревини 16 жовтня 2015 року. Вказав, що були дрова тополі - 0,63 м3 та граба - 0,75 м3. Їх вартість визначалась згідно інструкції та ДСТУ 40.20-2-2001. Також йому відомо, що станом на IV кв. 2015 року 1 м3 дров породи граб коштували 342 грн. + ПДВ, а тополя 324 грн. + ПДВ. Однак вказав, що в різних лісгоспах можуть бути різні ціни на деревину. Зазначив, що дрова були свіжі, однак точної дати зрубу він сказати не може.

Належним чином оцінивши наведені вище докази суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність даних, які підтверджують вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, а саме те, що він діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи бензопили самовільно зрізав вищевказані дерева та незаконно привласнив їх.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції підставно визнав недопустимим доказом у справі лист ДП Тернопільське лісове господарство №874 від 20.10.2015 року, в якому визначено розмір заподіяної ОСОБА_7 шкоди, виходячи з наступного.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року N10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі /рухомі й нерухомі/, грошові кошти, цінні метали, цінні папери тощо, а також право на майно та дії майнового характеру, електрична та теплова енергія.

У п.25 цієї постанови зазначено, що розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними /закупівельними/ цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

Таким чином, розмір можливої шкоди, і відповідно встановлення наявності складу злочину в діях ОСОБА_7 можливо довести виключно висновком експертизи, який є належним та допустимим доказом розміру матеріальних збитків.

Постановами слідчого від 15 лютого та 01 квітня 2016 року на стадії досудового розслідування відмовлено у задоволенні клопотань сторони захисту про проведення експертизи для визначення розміру матеріальної шкоди у зв`язку з відсутністю у Тернопільському НДЕКЦ МВС України відповідних експертів.

Крім цього, ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 30 листопада 2016 року задоволено клопотання захисника про призначення судово-товарознавчої експертизи, проте вказана експертиза проведена не була у зв`язку із відсутністю в ТВ КНДІСЕ спеціаліста з визначення виду та роду деревини.

В результаті, із не проведенням експертизи не встановлено обов`язкову складову кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, а саме розмір заподіяної шкоди.

Судом першої інстанції дана належна оцінка листам-довідкам ДП Тернопільське лісове господарство №755 від 21.09.2015 року та №874 від 20.10.2015 року, в яких містяться дані щодо висоти деревини, які різняться із даними, зазначеними в протоколі огляду, що вплинуло на визначення розміру шкоди. Крім цього, присутня різниця в довідках ДП у ціні деревини, з якої ДП «Тернопільське лісове господарство» обрахувало вартість дров, при цьому, ціна, що використана в обвинувальному акті, вказана не на час вчинення злочину, а тому вказані вище листи - довідки підставно визнані судом недопустимими доказами у справі.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що винуватість ОСОБА_7 ґрунтується лише на припущеннях або на доказах, отриманих всупереч вимогам КПК України.

Будь-яких інших доказів, в тому числі клопотань про допит будь-яких інших свідків, дослідження додаткових письмових доказів чи речей, які б вказували на доведеність в діях ОСОБА_7 складу злочину передбаченого ч. 2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, прокурором суду не надано, а доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтовані.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року "Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Оскільки прокурором не доведено поза розумними сумнівами, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 є склад злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даної кримінальної справи у відповідності до положень ст.22 КПК України, зберігаючи неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо дослідивши, надані докази, давши їм належну оцінку, прийшов до правильного висновку про виправдання ОСОБА_7 , оскільки не доведено його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч.2, ст.15, ч.1 ст.185 КК України, в якому він обвинувачується.

Поряд з цим, також безпідставними є доводи апеляційної скарги щодо засудження ОСОБА_7 за ст. 356 КК України з огляду на наступне.

Розгляд судом будь-якого кримінального провадження проводиться на засадах змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і доведеності перед судом їх переконливості, в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Саме прокурор наділений повноваженнями на зміну обвинувачення в суді, чого не було зроблено в даному кримінальному провадженні. При цьому, суд не вправі приймати рішення про винуватість особи у вчиненні іншого кримінального правопорушення поза межами пред`явленого обвинувачення, про що порушується питання в апеляційній скарзі, а від так, клопотання Байковецької сільської ради про відмову від обвинувачення за ст.356 КК України стосовно ОСОБА_7 , не підлягає до задоволення.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним, обґрунтованим, який слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 02 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2