АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/1388/2016 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 153, ч.2 ст. 187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальне провадження № 040010292 щодо обвинуваченого за ч.2 ст. 153, ч.2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, працюючого на посаді стропальника ТОВ «Бекас», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 05.11.2008 Дніпровським тайонним судом м. Києва за ст. 289 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3роки; який ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 02.03.2009 скасовано в частині застосування ст. 75 КК України та ухвалоюВерховного суду України від 26.05.2009 пом`якшено призначене покарання до 2 років позбавлення волі,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 вересня 2015 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18 вересня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 153, ч.2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст. 153 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Цим же вироком суду ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, вирок щодо якого в апеляційному порядку не оскаржується.

Судом визнано доведеним, що 08 серпня 2014 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знаходячись неподалік «Човнової станції» на пляжі озера «Тельбін» в м. Києві, помітивши неподалік раніше їм незнайомих неповнолітніх ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , маючи умисел на заволодіння майном останніх, вступили у попередню змову між собою, направлену на здійснення розбійного нападу на потерпілих, поєднаногоіз насильством, небезпечним для їхнього життя та здоров`я.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб, приблизно о 23 годині 10 хвилин, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підійшли ззаду до неповнолітніх ОСОБА_12 та ОСОБА_14 і раптово напали на ОСОБА_13 , наносячи йому удари руками і ногами по різним частинам тіла та по голові, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Подолавши таким чином волю до опору ОСОБА_13 , продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 в присутності ОСОБА_15 , погрожуючи подальшим нанесенням тілесних ушкоджень, змусив ОСОБА_13 віддати грошові кошти, які той мав при собі в сумі 160 гривень.
Продовжуючи спільніз ОСОБА_6 злочинні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, ОСОБА_11 наблизивсядо ОСОБА_12 та зняв з її шиї срібний ланцюжок з хрестиком загальною вартістю 300 гривень, які поклав до кишені своїх шортів.
Таким чином, ОСОБА_6 іОСОБА_11 заволоділи належним ОСОБА_13 та ОСОБА_12 майном на загальну суму 460 гривень, розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_6 08.08.2014, приблизно о 23 годині 20 хвилин, знаходячись неподалік «Човнової станції» за пляжі озеру «Тельбін» в м. Києві, діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом, підійшов до неповнолітньої ОСОБА_16 , схопив її за руки та одяг, а потім долаючи її опір, наніс їй декілька ударів долонею по голові, в результаті чого неповнолітня ОСОБА_12 впала на землю.
Користуючись темною порою доби, відсутністю поряд сторонніх осіб та фізичною перевагою, ОСОБА_6 , не звертаючи уваги на повідомлення потерпілої ОСОБА_12 про те, що вона є неповнолітньою, продовжуючи застосовувати фізичне насильство тапогрожуючи його застосуванням, подолавши таким чином волю до опору ОСОБА_12 , задовольнив з нею свою статеву пристрасть неприродним способом.
Внаслідок дій ОСОБА_6 неповнолітній ОСОБА_12 були спричинені легкі тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування кримінального закону, порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду змінити, визнати ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 153 КК України та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 187 на ч.2 ст. 296 КК України.

Вказує, що показання ОСОБА_12 значно різняться на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду, що показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 є суперечливими, оскільки враховуючи відстань 25-50 метрів, на якій зі слів обвинувачених та потерпілої вони знаходились, темну пору доби та відсутність штучного освітлення, видається сумнівною можливість роздивитись детально обставини та послідовність дій, та суд не піддав сумніву їхні показання.

Крім того, суд не навів у вироку та не узяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_13 , який не бачив статевих зносин неприроднім способом і не чув криків потерпілої ОСОБА_12 , та не узяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_9 , який у суді повідомив, що задоволення статевої пристрасті неприроднім способом не було.

За результатами судово-медичної експертизи потерпілої ОСОБА_12 , при огляді її порожнини рота особливостей не виявлено. При судово-імунологічному дослідженні тампонів і мазків ротової порожнини ОСОБА_12 сперматозоїдів не виявлено, що судом першої інстанції також не враховано.

Крім того, відповідно до висновку молекулярно-генетичної експертизи № 578/МГЕ від 29.09.2014, походження слідів крові на штанах та кросівку ОСОБА_6 від потерпілої ОСОБА_12 виключається.

Зазначає, що суд наводить у вироку лише результати СМЕ та показання допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_19 , які стосуються виявлених тілесних ушкоджень, а тому вважає недоведеним вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 153 КК України.

Також вважає, що і обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України є необґрунтованим. Обвинувачений не виключає, що на грошах могла бути кров потерпілого, оскільки була бійка з останнім, після якої він торкався грошей забрудненими руками.

Про ланцюжок з хрестиком потерпіла ОСОБА_12 стверджувала, що їх у неї викрав ОСОБА_9 , які потім викинув.

Отже, на його думку, ОСОБА_6 не діяв з метою заволодіння майном потерпілих, а тому його дії підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 296 КК України.

Звертає увагу на те, що у вироку суд посилається на докази, які є очевидно недопустимими, оскільки відповідно до протоколу затримання від 09.09.2014 встановлено час події 23 год. 55 хв., тобто нічний час коли, відповідно до показань, штучного освітлення не було, втім слідчий експеримент з потерпілою ОСОБА_12 та свідком ОСОБА_17 проводились в світлий час доби, що не відповідає обставинам події, і слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_18 проводився з природним освітленням. В порушення вимог КПК України, слідчий ОСОБА_20 , який під час проведення слідчої дії виконував роль статиста та проводив відеозйомку, в процесі слідчого експерименту ставив запитання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який проти неї заперечив, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 153, ч. 2 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на зібраних та належним чином досліджених у судовому засіданні доказах, є правильним, і доводи апеляційної скарги захисника цього не спростовують.

Зокрема, він підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_12 , з яких вбачається, що обвинувачені підійшли до них та вимагали від потерпілого ОСОБА_13 гроші, при цьому почали бити, від чого той декілька разів втрачав свідомість, після чого віддав ОСОБА_6 160 грн. Потім ОСОБА_9 підійшов до неї, вдарив декілька разів, зірвав срібний ланцюжок з хрестиком з шиї. Через деякий час знову підійшов ОСОБА_6 та схопив її за руку, вона почала чинити опір. Він заставив її стати на коліна, зняв з себе штани і силою проти її волі вступив в статевий зв`язок оральним способом. ОСОБА_13 та ОСОБА_9 в цей час стояли на деякій відстані та про щось розмовляли. У ОСОБА_13 була розбита брова, йшла кров з носу, був синець біля ока. Дії ОСОБА_6 були припинені сторонніми особами, які підбігли на допомогу. ОСОБА_6 почав одягатись і відходити. До приїзду міліції обвинувачених тримало 3-4 особи.

З пояснень потерпілого ОСОБА_13 вбачається, що повз них проходили обвинувачені і обсипали їх піском, на що ОСОБА_12 зробила зауваження. Після цього він відчув удари ззаду і його почали стягувати з покривала. ОСОБА_6 почав вимагати гроші і він віддав йому 160 грн. Потім прийшли сторонні особи та затримали обвинувачених.

З пояснень свідка ОСОБА_17 вбачається, що вони відпочивали на пляжі «Тельбін», коли помітили, як неподалік берегової лінії озера потерпілих хлопця та дівчину били обвинувачені. Вони попросили сторонніх осіб підійти з ними до місця події, де побачили, як обвинувачений ОСОБА_6 задовольняв насильно свою статеву пристрасть з ОСОБА_12 шляхом орального контакту. Вони бачили як ОСОБА_6 ховав свій статевий орган до штанів. Потім ОСОБА_12 пояснила, що її пограбували та зґвалтували.

Свідок ОСОБА_18 дав аналогічні показання.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 є суперечливим, колегія суддів знаходить безпідставними, оскільки згідно дослідженого в суді протоколу одночасного допиту осіб, свідки в ході досудового слідства повністю підтверджували обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлених у суді. А крім того, їхні показання повністю узгоджують з показаннями потерпілих.

З показань свідка ОСОБА_21 вбачається, що під час його чергування було доставлено двох осіб. Він спілкувався з потерпілою, опитував обвинувачених. Потерпіла була вкрай схвильована і повідомила, як до них підійшли обвинувачені та почали бити ОСОБА_13 , який два рази втрачав свідомість, як вимагали гроші. Після цьоого ОСОБА_6 із застосуванням насильства почав займатись з нею оральним сексом. У потерпілого ОСОБА_13 були ушкодження на обличчі, набряки, тобто сліди свіжих тілесних ушкоджень.

Згідно висновку експерта № 2214 від 17.10.2014, у ОСОБА_12 було виявлено тілесні ушкодження у вигляді синців, садна на передпліччі у нижній третині, на шкірі верхньої губи зліва, садна на ліктьовій поверхні правового передпліччя, у нижній третині на передній поверхні лівого гомілкового ступневого суглоба з переходом на тильну поверхню ступні, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В судовому засіданні експерт ОСОБА_19 підтвердила висновок експертизи.

Доводи апеляційної скарги про те, що за результатами судово-медичної експертизи потерпілої ОСОБА_12 , при огляді її порожнини рота особливостей не виявлено, а при судово-імунологічному дослідженні тампонів і мазків ротової порожнини ОСОБА_12 сперматозоїдів не виявлено, що судом першої інстанції також не враховано, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на те, що злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи вважаються закінченими з моменту початку насильницького статевого акту, у вчиненні якого обвинуваченим ОСОБА_6 сумніву не виникає з урахуванням наведених вище доказів.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України є необґрунтованим.

Цей висновок, окрім пояснень потерпілих та свідків, підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 , який свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України визнав в повному обсязі та розповів у суді про час, місце, обставини скоєння правопорушення та суму завданих збитків своїми діями.

Відповідно до висновку експерта № 2213 від 01.10.2014, у ОСОБА_13 виявлені синці на спинці та скатах носа, навколо правого та лівого ока по типу «окулярів», на волосистій частині лобно-скроневої ділянки зліва, в проекції правої виличної дуги, садно на верхній губі по центру та зліва, забійна рана по нижньому краю лівої брови в проекції хвоста, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Отже, показання потерпілих та свідків щодо протиправних дій обвинувачених узгоджуються між з собою та у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні свідчать про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 153, ч.2 ст. 187 КК України КК України, і доводи апеляційної скарги захисника цього не спростовують.

За таких обставин, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 153 КК України, як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, вчинене щодо неповнолітньої, та за ч.2 ст. 187 КК України, як заволодіння чужим майном, поєднане із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, що зазначала нападу, або погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинене на попередньою змовою групою осіб, є правильною.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, є правильним, і підстав для його пом`якшення не вбачається.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які б потягли за собою зміну чи скасування рішення не вбачається, а тому воно як законне та обґрунтоване, має бути залишене без змін, а апеляційна скарга захисника щодо його скасування без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4