АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/516/17 Справа № 209/6400/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002006, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 липня 2013 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська від 28 листопада 2016 року,ухвалений стосовно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Дніпродзержинську Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого
26 лютого 2013 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська від 28 листопада 2016 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років обмеження волі. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання у вигляді обмеження волі строком 6 місяців, призначеного за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26.02.2013 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців обмеження волі.
На підставі ч.1, ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 його попереднє ув`язнення в період часу з 10 січня 2015 року до 18 червня 2015 року (5 місяців і 8 днів) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що дорівнює 10 місяцям 16 дням позбавлення волі, або 1 року 9 місяцям 2 дням обмеження волі.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 в останні дні зими 2013 року побачив біля будинку № 14 по проспекту Карла Маркса в м. Дніпродзержинську автомобіль ВАЗ 2108, д.н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , та з якого в його присутності раніше знайомий йому ОСОБА_10 забирав свої речі, що зберігались в зазначеному автомобілі з дозволу власника автомобіля. ОСОБА_8 дізнався від ОСОБА_10 про те, що автомобіль деякий час буде знаходитись біля вказаного будинку, оскільки потребує ремонту та в ньому відсутній акумулятор, після чого у нього виник умисел на незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 почав підшукувати покупця на автомобіль ВАЗ 2108, д.н. НОМЕР_1 . В перших числах квітня 2013 року ОСОБА_8 зателефонував знайомому ОСОБА_11 та запропонував йому купити автомобіль ВАЗ 2108, д.н. НОМЕР_1 , пояснивши останньому, що автомобіль належить йому.

На початку квітня 2013 року в денний час ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_11 біля будинку № 14 по проспекту К. Маркса в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, де знаходився автомобіль ВАЗ 2108, д.н. НОМЕР_1 , і де ОСОБА_8 вказав ОСОБА_11 на даний транспортний засіб та запевнив останнього про те, що він є власником автомобіля, а документи на автомобіль знаходяться у його дружини і він надасть їх пізніше, тобто запевнив ОСОБА_11 в законності угоди. Після цього ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_11 за проданий автомобіль грошові кошти в сумі 1800 гривень, а ОСОБА_11 , впевнений в законності здійсненої угоди та вважаючи себе власником автомобіля, за допомогою іншого автомобіля відбуксував автомобіль ВАЗ 2108, д.н. НОМЕР_1 , на вул. Комсомольську, 114, в с.Шульгівку Петриківського району Дніпропетровської області, де зберігав його деякий час, а потім продав.

Таким чином, ОСОБА_8 незаконно заволодів автомобілем ВАЗ 2108, д.н. НОМЕР_1 , вартістю 25600 гривень, що належав ОСОБА_9 , спричинивши потерпілому майнову шкоду на зазначену суму.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду, а справу направити на новий розгляд у суд першої інстанції. На його думку, має місце неповнота судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Зазначив, що розгляд даного кримінального провадження здійснювався за відсутністю потерпілого ОСОБА_9 , який не був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання.

На момент вчинення злочину законним володільцем автомобіля ВАЗ 2108, д.н. НОМЕР_1 , являвся ОСОБА_12 ; потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні допитаний не був і жодним чином не підтвердив свого законного права на даний автомобіль.

Вказав, що його підзахисний ОСОБА_8 умислу на заволодіння транспортним засобом не мав, що його умисел був направлений на незаконне заволодіння грошима ОСОБА_11 , що ніяких дій на заволодіння транспортним засобом він не вчиняв.

Вважає, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України у відношенні ОСОБА_11 , оскільки, ввівши його в оману, заволодів його грошима, та ст.356 КК України у відношенні ОСОБА_9 , оскільки ОСОБА_8 самовільно, всупереч установленому законом порядку, вчинив відчуження автомобіля.

В доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний запис судових засідань, які відбулися 05.12.2013 р., 12.12.2013 р., 27.12.2013 р., 13.01.2014 р., 29.01.2014 р., 18.02.2014 р., 28.02.2014 р., 14.03.2014 р., 25.03.2014 р., 22.04.2014 р., 29.04.2014 р., 13.05.2014 р., 28.05.2014 р., 26.08.2014 р.

Після його вступу в дане кримінальне провадження в якості захисника ОСОБА_8 з 17.02.2015 р., в матеріалах провадження також відсутній технічний запис судових засідань з його участю, які відбулися 11.05.2016 р. та 02.06.2016 р.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, доводи прокурора, який просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги захисника підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання (п.5 ч.2 ст.412 КПК України) є безумовною підставою для скасування судового рішення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження колегією суддів було встановлено порушення прав потерпілого ОСОБА_9 , оскільки судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, в матеріалах провадження відсутні дані про належне повідомлення ОСОБА_9 про дату, час і місце судового засідання.

Головуючий суддя, поставивши на обговорення учасників провадження питання про можливість подальшого розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , в порушення положень ч.1 ст.325 КПК України, незважаючи на відсутність достовірних даних про належне повідомлення останньої про дату, час і місце судового засідання, прийняв рішення про проведення судового засідання за відсутності потерпілого.

З матеріалів судового провадження вбачається, що слідчим СВ Дніпровського РВ Дніпродзержинського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області було подано запит Першому заступникові Голови Державної прикордонної служби України про надання інформації про наявні факти перетину державного кордону України громадянином ОСОБА_9 (т.2.а.п.48).

На підставі листа Державної прикордонної служби України, громадянин ОСОБА_9 03.02.2015 року перетнув державний кордон України (т.2 а.п.49), однак судом не виконано дій, передбачених ч.1 ст.566 КПК України відповідно до ст.137 КПК України.

Крім того, суд не врахував, що на підставі довіреності (т.3 а.п.13) ОСОБА_12 вповноважив ОСОБА_9 на виконання дій, пов?язаних зі вчиненням правочинів щодо користування, експлуатації та розпорядження належного йому на праві власності автомобіля марки ВАЗ 21081, 1989 року випуску, строк дії якої сплинув ще в 2011 році.

Таким чином, суд, розглянувши кримінальне провадження за відсутності потерпілого, без його належного повідомлення, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою обов`язкове скасування судового рішення згідно вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України та призначення нового судового розгляду у відповідності з положеннями п.1 ч.1 ст.415 КПК.

У зв`язку зі скасуванням вироку з вказаних підстав, колегія судів, керуючись ч.2 ст.415 КПК, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: