Дата документу Справа № 335/2169/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/640/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/2169/16-к
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відеоконференції, внесеного до ЄРДР за № 0000505 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, одруженого, офіційно не працевлаштованого, маючого середню освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,мешкає за адресою АДРЕСА_2 раніше засудженого:

1) 25.06.2008 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 191 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;

2) 29.12.2009 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 307, 70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, 01.11.2013 звільнений по відбуттю строку покарання; 3 ) 10.03.2016 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 років 6 місяців,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційними скаргами заступника прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 та першого заступника прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 січня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі заступник прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Судом не вказано і відповідно не враховано при призначенні покарання така обтяжуюча обставина, передбачена ч.1 п.1 ст. 67 КК України як рецидив злочинів, в той час як ОСОБА_6 був раніше судимий за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів (ст. 307 КК). судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку. Таким чином, суд, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню - ст. 67 КК України.

Зазначене незастосування закону про кримінальну відповідальність призвело до призначення покарання за ч.2 ст. 185 КК України, яке за своїм розміром є явно несправедливим без належного врахування тяжкості вчинених злочинів та обставин провадження (вчинення обвинуваченим двох епізодів крадіжок, не відшкодування потерпілій спричиненої шкоди, не врахування рецидиву злочинів та особи обвинуваченого, який ніде не працює, раніше є неодноразово судимий).

Також відповідно до ч. 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно із роз`ясненнями, які містяться у п. 23 «Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами та доповненнями, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила злочин до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання суд першої інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів справи, вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 10.03.2016 року, ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України строком на 2 роки 6 місяців.

Злочини, за який його засуджено оскаржуваним вироком він вчинив 18.01.2016 та 21.01.2016, тобто до ухвалення попереднього вироку від 10.03.2016 року, яким щодо нього було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Оскільки за останнім вироком від 10.01.2017 року ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин, кожен вирок необхідно виконувати самостійно.

Просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10.01.2017 відносно ОСОБА_6 за ст. 185 ч.2 КК України в частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Врахувати в якості обтяжуючої обставини, відповідно до ст. 67 КК України - рецидив злочинів.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ст. 185 ч.2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 10.03.2016, яким його засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.ст. 75,76 КК України строком на 2 роки 6 місяців, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 , не оскаржуючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, вважаю, що вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10.01.2016 відносно ОСОБА_6 є незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в частині недотримання права на захист, а також у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Відповідно до п. 13 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

При цьому обставини, які впливають на здатність особи здійснювати право на захист, можуть бути з`ясовані з документально підтверджених відомостей про те, що особа перебуває на обліку в психоневрологічному диспансері, визнана медичною установою такою, що страждає хронічним алкоголізмом, наркоманією, а тому має певні розлади поведінки та психіки тощо.

У кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 суд встановив той факт, що останній перебуває на обліку у КУ «Запорізький обласний клінічний наркологічний диспансер» ЗОР, що відображено у вироку.

При цьому на обліку він перебуває із діагнозом: «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів та психостимуляторів. Синдром залежності».

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Згідно із ч. 2 цієї статті здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, входить до переліку істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які вимагають скасування судового рішення.

У зв`язку із чим, вирок Орджоінікдзевського районного суду м. Запоріжжя від 10.01.2017 підлягає скасуванню через порушення права ОСОБА_6 на захист, що є істотним порушенням вимог КПК України.

Крім того, при винесенні вироку відносно ОСОБА_6 судом неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно з пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного суду України від при призначенні покарання в кожному випадку ї щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами вказаної статті призначається покарання у випадках, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вироку.

В даному випадку суд правильно дійшов до висновку про необхідність визначення остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, оскільки епізоди, за які він засуджувався зазначеним вироком, вчинено до постановления попереднього вироку щодо нього Хортицьким районним судом м. Запоріжжя від 10.03.2016.

Водночас, Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя не врахував вимоги п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких у разі коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Таким чином, суд не мав права остаточно за ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднувати покарання, призначеного за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, від відбуття якого особу звільнено з випробуванням на 2 роки 6 місяців.

Водночас, повинен був призначити покарання за новим вироком та на підставі ч.4 ст. 70 КК України ухвалити вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 10.03.2016 виконувати самостійно.

Засудження ОСОБА_6 до незаконного та такого, що суперечить вимогам закону, покарання стало наслідком неправильного застосуванням Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10.01.2017 відносно ОСОБА_6 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а також неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок Орджоінікдзевського районного суду м. Запоріжжя від

10.01.2017 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати, у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити новий судовий розгляд у кримінальному провадженні в тому ж суді в та в тому ж складі суду.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Запорізької області та частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора прокуратури Запорізької області, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора прокуратури Запорізької області підлягає задоволенню частково, а еляційна скарга першого заступника прокурора прокуратури Запорізької областіпідлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 січня 2017 року ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання призначене вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 10.03 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання рахувати з моменту фактичного затримання.

Цивільний позов, заявлений потерпілою ОСОБА_10 на суму 5000 гривень задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальних збитків 4000 гривень. В іншій частині - відмовлено. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 18.01.2016 року, приблизно о 18-00 годині, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи в якості гостя у своїх батьків, в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з коробки, що знаходилась на полиці під телевізором однієї з кімнат, підвіс із золота, вартістю 4000 грн., після чого вийшов з вказаної квартири та направився до відділення ПТ «Ломбард «Гроші ТУТ» ТОВ «Трейд світ груп» за адресою: вул. Запорізька, буд. 13 у м. Запоріжжя, де продав викрадений підвіс раніше не відомій особі, тим самим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на у розмірі 4000 грн.

Крім того, 21.01.2016, приблизно о 14-00 годині, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи в якості гостя у своїх батьків у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з коробки, що знаходилась на полиці у шафі однієї з кімнат, наручний годинник фірми «JACQUES LEMANS », вартістю 3204 грн., після чого вийшов з вказаної квартири та направився на територію КП «Запоріжринок», де продав викрадений годинник раніше не відомій особі, тим самим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 3204 грн.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цього факту.

До осіб, зазначених у п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, належать не тільки німі, глухі, сліпі, це можуть бути також особи з іншими фізичними чи психічними вадами. Під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізовувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Разом з тим, вказані вимоги закону місцевим судом при розгляді справи, дотримано не були.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 , згідно відповіді обласного клінічного наркологічного диспансеру, з 17.03.2004 року має діагноз: «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів та психостимуляторів, синдром залежності» (а.п. 121).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів доходить висновку, що місцевий суд порушив вимоги п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, оскільки під час судового провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 має вищевказані психічні вади, а тому районний суд був повинен на стадії судового провадження забезпечити участь захисника.
За таких обставин, колегія суддів, не обговорюючи питання доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, тобто судове провадження було здійснено за відсутності захисника, коли його участь є обов`язковою.
Згідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право при скасуванні вироку - ухвалити новий вирок, призначити новий розгляд у суді першої інстанції або закрити кримінальне провадження.
Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що згідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо буде встановлено порушення п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів вважає необхідним скасувати обвинувальний вирок суду, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.
Під час нового розгляду всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження, врахувати, зокрема роз`яснення п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 336, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційну скаргу заступника прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 січня 2017 року відносно ОСОБА_6 , скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: