АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 червня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0009379 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 лютого 2017 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду, 20 вересня 2016 року приблизно о 12 год. ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Нижньоюрківська, 31, за ціною 1800 грн. придбав для власного вживання особливо небезпечну речовину МДМА (3, 4-метилендіоксиметамфетамін), яка містилась в таблетках в поліетиленовому пакеті, які ОСОБА_6 поклав у лівий кросівок, в який був взутий, тим самим незаконно придбав та почав зберігати при собі, без мети збуту, особливо небезпечну речовину МДМА (3, 4-метилендіоксиметамфетамін).
20 вересня 2016 року приблизно о 16.40 год. ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: м. Київ, Кільцева дорога, 15-А, був викритий працівниками поліції, яким добровільно надав для вилучення поліетиленовий пакет з 15 таблетками та шістьма фрагментами таблеток фіолетового кольору загальною масою 6, 201 гр, які містили в собі особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3, 4-метилендіоксиметамфетамін), маса якого становить 1, 674 гр.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання із встановленням іспитового строку 2 року, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. В решті вирок суду залишити без зміни.
Вимоги апеляційної скарги заступник прокурора м. Києва обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку ОСОБА_6 застосував до нього положення ст. 76 КК України, поклавши на нього обов`язки, які на даний час не передбачені законом, а тому, як зазначає прокурор, внаслідок помилки районного суду становище обвинуваченого незаконно покращено. Замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межі України з будь-якою метою, ОСОБА_6 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання. За таких обставин прокурор вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає за таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України як повторне незаконне придбання, зберігання психотропної речовини у великих розмірах, без мети збуту.
Призначаючи ОСОБА_6 вид та розмір покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, наявність пом`якшуючої покарання обставини - щире каяття за відсутності обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, дані про особу обвинуваченого, який вину визнав повністю, характеризується задовільно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, відповідно до ст. 89 КК України вважається особою, що не має судимості.

З огляду на встановлені під час розгляду обставини суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_6 покарання не оспорюється і прокурором в апеляційній скарзі, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання.

Крім того, ОСОБА_6 вироком суду на підставі 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, і в цій частині вирок суду також не оспорюється прокурором.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст. 76 КК України, то, на думку колегії суддів, вони є безпідставними, з огляду на наступне.

Як встановлено під час розгляду кримінального провадження, ОСОБА_6 вироком суду визнаний винуватим у вчиненні 20 вересня 2016 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Станом на 20 вересня 2016 року частина 1 ст. 76 КК України, якою передбачені обов`язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, мала наступну редакцію:
1. У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на засудженого такі обов`язки:

1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;

2) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

3) повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

4) періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції;

5) пройти курс лікування від алкоголізму, наркоманії або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб.

Законом України від 7 вересня 2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», який набрав чинності 8 жовтня 2016 року, стаття 76 КК України викладена в новій редакції і передбачає обов`язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, зокрема:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:
1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;
2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації, звернутися до органів державної служби занятості для реєстрації як безробітного, та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);
4) виконання заходів, передбачених пробаційною програмою;
пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки унаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;
5) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.
На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З огляду на викладене, редакція п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції від 7 вересня 2016 року) погіршує становище обвинуваченого, оскільки звужує його право на свободу пересування, оскільки замість передбаченої в законі заборони не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції тільки на постійне проживання (в редакції станом на 20 вересня 2016 року), заборонено виїзд за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації з будь-якою метою.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано при застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 76 КК України поклав на останнього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України (в редакції станом на 20 вересня 2016 року), а тому доводи прокурора про те, що районний суд не застосував ст. 76 КК України, яка підлягала застосуванню в редакції, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення, є безпідставними.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України - залишити без змін, апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:

_______________________ ____________________________ ____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3