Яготинський районний суд Київської області
Справа № 382/387/16-к
Провадження № 1-кп/382/5/17
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2017 року

Яготинський районний суд Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 при секретарі ОСОБА_2 за участю прокурора ОСОБА_3 обвинуваченого ОСОБА_4 захисника -адвоката ОСОБА_5 розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000018 у відношенні ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Красний Луч Луганської області, не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

Встановив:

ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що при невстановлених слідством обставинах та в невстановлений час незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб-концентрат з макової соломи, який незаконно зберігав, сховавши біля зупинки громадського транспорту на 98 км автошляху «Київ-Харків», з метою подальшого незаконного збуту. В подальшому 5 вересня 2015 року о 12 годині 13 хвилин ОСОБА_4 реалізуючи свій злочинний умисел, використовуючи спеціальні домовленості щодо ведення розмов із застосуванням умовних слів і словосполучень, в телефонному режимі, використовуючи телефонний номер оператора ПрАТ «МТС» НОМЕР_1 , повідомив про готовність збути наркотичний засіб- концентрат з макової соломи ОСОБА_6 який попередньо надав правоохоронним органам добровільну згоду на придбання наркотичних засобів у ОСОБА_4 .. ОСОБА_4 05.09.2015 року в період з 13 години 59 хвилин по 16 годину 05 хвилин в телефонному режимі, продовжуючи використовувати вищевказаний телефонний номер, повідомив ОСОБА_6 про необхідність залишення коштів у сумі 1500 грн. за придбання наркотичного засобу-концентрату з макової соломи на узбіччі автошляху «Київ-Харків» біля відбійної огорожі 98 кілометру. На виконання вказівки ОСОБА_4 , ОСОБА_6 залишив вказану суму грошових коштів у визначеному місці, повідомивши про це останньому, який в свою чергу у телефонній розмові повідомив про місцезнаходження наркотичного засобу. Після чого, ОСОБА_6 прибув у зазначене ОСОБА_4 місце, а саме, до зупинки громадського транспорту, розташованій на 98 км. Автошляху Київ-Харків, де знайшов залишену ОСОБА_4 пачку з-під цигарок «Прилуки», у якій знаходився поліетиленовий пакет з речовиною, яку ОСОБА_4 незаконно збув та яку того ж дня вилучено у ОСОБА_6 співробітниками міліції. Згідно висновку експертизи, речовина, вилучена у ОСОБА_6 , 05.09.2015 року, містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-концентрат з макової соломи, що в перерахунку на суху речовину становить 4,4575 г. Відповідно до списку № 1 Таблиці I Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, концентрат з макової соломи являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Також ОСОБА_4 пред`явлено обвинувачення у тому, що він, продовжуючи протиправну діяльність, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та в невстановлений час придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб- концентрат з макової соломи, який незаконно зберігав, сховавши біля відбійної огорожі на 95 км. автошляху Київ-Харків, з метою подальшого незаконно збуту. 21.09.2015 року ОСОБА_4 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, в телефонному режимі, використовуючи телефонний номер оператора ПрАТ «МТС» НОМЕР_1 , із застосуванням умовних слів і словосполучень, повідомив про готовність збути наркотичний засіб-концентрат з макової соломи ОСОБА_6 , який попередньо надав правоохоронним органам добровільну згоду на придбання наркотичних засобів у ОСОБА_4 , з метою викриття його злочинної діяльності. 21.09.2015 року, в період з 17 години 42 хв. по 18 годину 05 хвилин ОСОБА_4 в телефонному режимі повідомляючи ОСОБА_6 про місце зберігання та спосіб оплати за особливо небезпечний наркотичний засіб-концентрат макової соломи, вказав останньому прибути до відбійної огорожі, розташованої біля дорожнього знаку з написом «95» автошляху Київ-Харків у Яготинському районі Київської області, де за грошові кошти в сумі 1500 грн. незаконно збув ОСОБА_6 речовину, яка знаходилась у поліетиленовому пакеті, поміщеному в коробку з написом «Волвіт», та яку того ж дня вилучено у ОСОБА_6 співробітниками міліції. Згідно висновку експертизи, речовина, вилучена у ОСОБА_6 21.09.2015 року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-концентрат з макової соломи, що в перерахунку на суху речовину становить 3, 1077 г. Відповідно до списку № 1 Таблиці I Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, концентрат з макової соломи являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Крім цього, ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що він, продовжуючи протиправну діяльність, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та в невстановлений час незаконно придбав у невстановленої особи наркотичний засіб-опій ацетильований та незаконно зберігав його за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту. 23.09.2015 року в період з 6 години по 9 годину 30 хвилин, в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 за вказаною адресою співробітниками міліції виявлено та вилучено рідину, яка знаходилася в скляній пляшці з написом «Гівалекс». Згідно висновку експертизи, рідина коричневого кольору, вилучена 23.09.2015 року за місцем проживання ОСОБА_4 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-опій ацетильований, що в перерахунку на суху речовину становить 1,1660 г. Відповідно до списку № 1 Таблиці I Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, опій ацетильований являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Пред`явлене ОСОБА_4 обвинувачення суд вважає недоведеним з наступних підстав. В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину не визнав, мотивуючи це тим, що органи досудового розслідування фальсифікували відносно нього дане кримінальне провадження. Захисник обвинуваченого просив виправдати ОСОБА_4 , мотивуючи це тим, що досудове слідство проведено з грубим порушенням кримінально процесуального законодавства, а обвинувачення грунтується на недопустимих доказах. Так обшук по місцю проживання ОСОБА_4 був проведений по АДРЕСА_1 , хоча в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на його проведення була зазначена адреса: АДРЕСА_1 , якої не існує у м.Яготин. З відеозаписів оперативних закупок, проведених 5 вересня 2015 року та 21 вересня 2015 року вбачається, що на відеозапису відсутні будь- які дані відносно того, що саме ОСОБА_4 збуває наркотичні засоби. Легендована особа на відеозапису підходить до «обумовленого» місця забирає пачку з під сигарет «Прилуки», а в іншому випадку пачку з під ліків «Волвіт», хоча в матеріалах справи відсутні будь які докази, що свідчать про те, що ОСОБА_7 та легендована особа раніше обумовили між собою, у чому буде зберігатись наркотичний засіб. Сторона обвинувачення не забезпечила допит свідка ОСОБА_6 , мотивуючи це тим, що місце знаходження останнього невідомо. З запису аудіконтролю також вбачається, що саме ОСОБА_6 проявляє ініціативу у контактах з обвинуваченим, телефонує повторно, нагадує йому про свій приїзд, проте допитати його для перевірки відомості про провокацію, що є обов`язком суду, немає можливості. У матеріалах справи відсутні докази стосовного того, що ОСОБА_7 раніше збував наркотичні засоби. Про такі обставини зазначається лише у протоколі допиту ОСОБА_6 , легендованої особи, з котрого вбачається, що йому було відомо про те, що ОСОБА_7 займається збутом опію ацетильованого, а тому він дав згоду на проведення контрольної закупки. Так, згідно постанови про проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 04.09.2015р. прокурор постановив провести негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу опію ацетильованого. Разом із тим, працівники ОБНОН, виходячи за межі доручення, здійснили закупку концентрату з макової соломи. В порушення вимог ст.ст.246, 251 КПК України, у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, стосовно оперативної закупки, від 04.09.2015р вказується номер кримінального провадження - №0000038 від 04.11.2014р., але даний номер не має відношення до кримінального провадження в якому на стадії досудового слідства підозрювався ОСОБА_4 , на момент внесення відомостей до ЄРДР кримінальному провадженню був присвоєний інший номер - №0000038 від 02.02.2015р. Також невірний номер кримінального провадження зазначений і у дорученні від 4 вересня 2015 року про проведення негласних слідчих дій, виданого на підставі вищевказаної постанови. Крім цього, протоколи за результатами оперативних закупок не підписані учасниками процесуальних дій, зокрема, ст. о/у в ОВС УБНОН ГУ п/п-к міліції ОСОБА_8 , понятими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .. Сторона обвинувачення вважає, що ОСОБА_4 під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів, збув концентрат макової соломи агенту ОСОБА_6 , проте у протоколі огляду та видачі грошових купюр від 05.09.2015р., додатку до протоколу огляду та вручення грошових купюр від 05.09.2015р., у фотознімках грошових купюр, протоколі огляду покупця від 05.09.2015р., протоколі огляду особи від 05.09.2015р. , протоколі №30/1506 про результати контролю за вчиненням злочину від 05.09.2015р. відсутні підписи агента ОСОБА_6 . Відсутній і його підпис на спец пакеті №2526511, куди начебто поміщалася вилучена речовина. На фототаблиці грошових купюр, отриманих ОСОБА_6 відсутні його підписи та підписи понятих. В порушення п.п.4.5, 4.1., 1.7.2. Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які процесуальні документи (рішення керівника уповноваженого оперативного підрозділу), які б уповноважували працівників міліції ОСОБА_8 та ОСОБА_11 на проведення оперативної закупки 05.09.2015 стосовно ОСОБА_4 , а також на складання протоколів НСРД. З аналогічними порушеннями КПК України була проведена контрольна закупка 21 вересня 2015 року. Стороною обвинувачення не надано суду документ, який би доводив і засвідчував, що керівник оперативного підрозділу визначив о/у ОСОБА_11 на складання протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.10.2015р. , від 1.10.2015 року. В порушення п.3.12 Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» в справі не має рапортів, складених працівником оперативного підрозділу із зазначенням в ньому результатів виконаного доручення стосовно зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Так, як сторона обвинувачення в порушення вимог ст. 41 КПК України не надала стороні захисту для ознайомлення процесуального документа (доручення), який би доводив уповноваженість оперативного підрозділу внутрішніх справ на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, такої, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.10.2015р. від 1.10.2015р. не можуть бути допустимими доказами. В протоколах про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.10.2015р., від 01.10.2015 р в порушення вимог ст.104 КПК України, не зазначено відомостей про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, зокрема їх прізвище, імена, по батькові, не зазначено про характеристику носія інформації, що застосовується при проведенні процесуальної дії, про характеристику технічних засобів фіксації, не зазначено відомості про спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу, зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії. У протоколі також відсутні підписи учасників процесуальної дії, які б засвідчували правильність змісту протоколу. В справі не має ні одного процесуального документа, який би підтверджував факт передання диску DVD-R інв.124т., доданого до протоколу про результати зняття інформації транспортних телекомунікаційних мереж, від уповноваженого підрозділу ОВС до о/у ОСОБА_11 . В протоколі про результати аудіо -, відеоконтролю за особою від 01.10.2015р. також відсутній підпис учасника ОСОБА_8 , понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за участю котрих проводились оперативні закупки. Ухвалою апеляційного суду м. Києва від 21 серпня 2015р. дозволено проводити аудіо-, відео контроль за особою ОСОБА_4 по кримінальному провадженні №0000174 від 16.06.2015р. Таким чином, негласна слідча (розшукова) дія, аудіо-відео контроль за особою ОСОБА_4 по кримінальному провадженні №0000038 від 02.02.2015р. за попереднім дозволом суду не проводилася. 22.09.2015р. після проведення оперативної закупки слідчий ОСОБА_12 розпочав досудове розслідування по кримінальному провадженню відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000274 від 22.09.2015р. Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження міститься постанова про призначення судово-хімічної експертизи від 22 вересня 2015р. з метою дослідження речовини, яка була вилучена 21.09.2015р. в ОСОБА_6 по кримінальному провадженню, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000038 від 02.02.2015р. 22.09.2015 за №14/15-38е (т.1, а.с.193), до начальника НДЕКЦ при ГУМВС України в Київській області, слідчим було направлено дві постанови про призначення судово-хімічної експертизи та дві постанови про призначення судово-дактилоскопічної експертизи. Експерт ОСОБА_13 під час проведення дактилоскопічної експертизи мала доступ до речовини, тому що нею відкривався (розпечатувався) пакунок в якому вона знаходилася, та пакунок з пачкою з-під ліків «Волвіт» із згортком з речовиною темного кольору надійшов на хімічну експертизу у вскритому стані. Слідчий в протоколі обшуку (т.1, а.с.135-140 д/с) вказує, що він проводив обшук в приміщенні умовно позначеним номером 1 та приміщенні умовно позначеним номером два, проте схема приміщень домоволодіння ОСОБА_4 не складалась, в зв`язку з чим, не можливо ідентифікувати, які саме житлові приміщення відносяться до умовно позначених №1, № 2, а тому не можливо встановити в яких конкретно житлових приміщеннях вилучалися речі, кошти. В протоколі обшуку зазначено, що домоволодіння складається з двох приміщень та гаража. Згідно показів свідка ОСОБА_14 , які вона надавала в судовому засіданні 16.08.2016р., вбачається, що обшук проводився в гаражі, про що нічого не відображено у протоколі. В протоколі обшуку вказується, що у приміщенні горища, що умовно позначеному номером 1 виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 10 мл. із залишками речовини бурого кольору, проте вказаний свідок показала, що поняті на горищі не знаходились. Свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні повідомив, що під час обшуку були присутні експерт, прокурор, три працівники Бориспільського РВ, таким чином, в ньому не зазначені відомості про всіх службових осіб, працівників правоохоронних органів, які фактично були учасниками процесуальної дії. В п.3 ст.104 КПК України вказується, що протокол складається з вступної частини, яка повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії. Працівники Бориспільського РВ не входили до слідчо-оперативної групи та їм не надавалися ніякі доручення від слідчого чи прокурора на проведення обшуку в ОСОБА_4 . В судовому засіданні 16.08.2016р. під час допиту в якості свідка ОСОБА_8 , він зазначав, що під час обшуку здійснювалася фото-відео зйомка, хоча в матеріалах справи відсутні фотознімки та носій інформації в якому б було зафіксовано відео зйомка з обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 . Останньому та ОСОБА_15 під час обшуку не були роз`яснені права. В судовому засіданні свідок ОСОБА_14 повідомила про те, що працівники обшукували будинок, а потім речі приносили слідчому, який відразу їх опечатував, а з протоколом вона ознайомилась після обшуку, а тому остання не мала можливості пересвідчись у достовірності протоколу. Слідчий, виходячи зі змісту протоколу обшуку від 23.09.2015р., не вручав ОСОБА_4 та ОСОБА_15 ухвали слідчого судді на підставі якої був проведений обшук. Не зазначено також у протоколі обшуку чи приймав участь у ньому спеціаліст, проте, свідок ОСОБА_14 зазначала, що у ОСОБА_4 відбирались відбитки пальців. В протоколі обшуку не вказано, яким саме учасникам, що були присутніми під час обшуку, пред`являлися речі. Просив виправдати ОСОБА_4 .

Статтею 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Оцінюючи зібрані по справі та досліджені в судовому засіданні докази суд вважає, що вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України є недоведеним.

Так, ОСОБА_4 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинених повторно, а також у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Зокрема, ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що при невстановлених слідством обставинах та в невстановлений час незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб-концентрат з макової соломи, у перерахунку на суху речовину 4,4575 г. який незаконно зберігав, сховавши біля зупинки громадського транспорту на 98 км автошляху «Київ-Харків», з метою збуту, та який 5 вересня 2015 року незаконно збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_6 .

Також ОСОБА_4 пред`явлено обвинувачення у тому, що він при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та в невстановлений час придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, в перерахунку на суху речовину 3, 1077 г., який незаконно зберігав, з метою збуту, сховавши біля відбійної огорожі на 95 км. автошляху Київ-Харків, та який 21 вересня 2015 року незаконно збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_6 .

Крім цього, ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що він, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та в невстановлений час незаконно придбав у невстановленої особи опій ацетильований особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, що в перерахунку на суху речовину становить 1,1660 г. та зберігав його з метою збуту.

По епізоду придбання, зберігання та збуту наркотичного засобу 5 вересня 2015 року.
Обвинувачення грунтується на наступних доказах:

- протоколі огляду грошових купюр від 05.09.2015 р.., згідно якого в присутності понятих оглянуто гроші в сумі 1500 грн., а саме 7 купюр номіналом по 200 грн. та 1 купюра номіналом 100 грн., які призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (т.2 а.с.33-34);

протоколі огляду покупця від 05.09.2015 р., згідно якого гр. ОСОБА_6 у присутності понятих видано для проведення оперативної закупки гроші в сумі 1500 грн., а саме 7 купюр номіналом по 200 грн. та 1 купюра номіналом 100 грн., які призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (т. а.с.35-38);

-протоколі огляду особи від 05,09.2015 року, згідно котрого ОСОБА_6 видав пачку з цигарок «Прилуки» із пакунком з речовиною темного кольору, яку поміщено у спеціальний пакет №2526511;

- протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 5 вересня 2015 року, з котрого вбачається, що ОСОБА_7 5 вересня 2015 року на 98 км. Автошляху «Київ-Харків» біля зупинки громадського транспорту, незаконно збув наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом 5 гр. за ціною 1500 грн. ОСОБА_6

- протоколі огляду грошових купюр від 8 жовтня 2015 року, з котрого вбачається, що під час огляду слідчим ОСОБА_12 спецпакету № 0625658, з грошовими купюрами, вилученими 23 вересня 2015 року під час обшуку по АДРЕСА_1 , виявлена купюра номіналом 100 грн, та купюра номіналом 200 грн, які використовувались під час контрольної закупки 5.09.2015 року, (т.2, а.с.48);

- протоколах про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.10.2015 р., (т.2 а.с.53), від. 1 жовтня 2015 року (т. 2 а.с. 68).з котрого вбачається, що в ході проведення негласної слідчої дії, а саме, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру НОМЕР_1 ОСОБА_4 була отримана інформація, яка вказує на причетність ОСОБА_4 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

- протоколі огляду від 27.10.2015 року, (а.с. 55-68 т.2), доданого до нього диску з аудіозаписом (а.с.54 т.2), з котрих вбачається зміст розмов між ОСОБА_4 та ОСОБА_6 5 вересня 2015 року.

висновку експерта про призначення судової хімічної експертизи від 14.09.2015 року № 2-02/ 1176, згідно якого речовина вилучена у ОСОБА_6 5 вересня 2015 року, містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг котрого заборонений концентрат з макової соломи, в перерахунку на суху речовину масою 4,4575г.,(а.с. 190-192);

Тобто обвинувачення щодо доведеності винуватості ОСОБА_4 по даному епізоду ґрунтується на результатах проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативній закупці наркотичного засобу легендованою особою ОСОБА_6 та аудіоконтролю.

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.

За змістом ст.ст. 6,8,9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.

Відповідно до п. 5.9. Інструкції Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБУ, адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерством фінансів України, Міністерством юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
Протокол огляду грошових купюр від 5 вересня 2015 року (т.2 а.с.33-34) не містить відомостей про походження вказаних грошей і в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження про видачу працівникам ВБНОН розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок. Стороною обвинувачення не надані такі відомості і під час судового засідання. На неодноразові запити Яготинського районного суду до СУГУ Національної поліції в Київській області, начальник відділу ГУНП в Київській області ОСОБА_16 06.04.2017 року надіслав лист заступника голови ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_17 , з котрого вбачається, що кошти на проведення оперативно- розшукових заходів отримувались підрозділом УБНОН в серпні 2015 року в сумі 10000 грн., але визначити на які безпосередньо кримінальні правопорушення вони були використані немає можливості.

Також, 11 листопада 2016 року ухвалою Яготинського районного суду вирішено клопотання сторони обвинувачення про допит легендованої особи свідка ОСОБА_6 з використанням технічних засобів з іншого приміщення, за межами приміщення Яготинського районного суду, із створенням акустичних перешкод ідентифікації голосу свідка та маскуванням його зовнішності. Ухвала неодноразово направлялась для виконання начальнику СУГУ ГУНП в Київській області. Контроль за виконанням ухвали був покладений на прокурату Київської області. Прокурор у судовому засіданні пояснив, що допит вказаного свідка є неможливим, оскільки неможливо встановлення його місця перебування.

Неможливість допиту вказаного свідка, за відсутності у матеріалах документального підтвердження походження коштів ставлять під сумнів результати проведення негласних слідчих дій. Крім цього, докази надані стороною обвинувачення щодо контрольної закупки та аудіоконтролю є сумнівними з таких підстав.

Так, у протоколі огляду та видачі грошових купюр від 05.09.2015р. (т.2, а.с.33 ), додатку до протоколу огляду та вручення грошових купюр від 05.09.2015р. (т.2, а.с.34 ), фотознімків грошових купюр (т.2, а.с.36-38), протоколі огляду покупця від 05.09.2015р. (т.2, а.с.35), протоколі огляду особи від 05.09.2015р. (т.2, а.с.39) відсутні підписи легендованої особи ОСОБА_6 . На спецпакеті №2526511, куди поміщалася вилучена у нього речовина 5 вересня 2015 року , оглянутому у судовому засіданні також відсутній його підпис. Проте, згідно із п.6.9 інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 жовтня 2013р. за №1776/24308, передбачено, що придбаний товар вилучається у покупця й детально оглядається про що складається протокол, який підписується учасниками та покупцем. Вилучений товар упаковується, опечатується, скріплюється підписами учасників, покупця та направляється для дослідження. Таким чином, без допиту легендованої особи взагалі неможливо встановити, чи приймала участь вона у складанні вказаних процесуальних документів та яким чином відбувались події під час проведення контрольної закупки.

З протоколу огляду та видачі грошових купюр від 05.09.2015р. (т.2, а.с.33 ), додатку до протоколу огляду та вручення грошових купюр від 05.09.2015р. (т.2, а.с.34 ), протоколу огляду покупця від 05.09.2015р. (т.2, а.с. 35 ), протоколу огляду особи від 05.09.2015р. (т.2, а.с.39), вбачається, що протоколи складені за участю понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

В силу ч.2 ст.337, ч.3 ст. 23 КПК України прибуття в суд свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик…, а в силу ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу покладений на прокурора…

Суд, враховуючи вимоги ч.6 ст. 22 КПК України створив усі необхідні умови для реалізації стороною обвинувачення процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків… Разом із тим, ухвала суду про привід свідка ОСОБА_10 від 26 квітня 2017 року, яка неодноразово направлялась для виконання Дарницькому управлінню поліції м. Києва виконана не була, та стороною обвинувачення не було вжито будь-яких заходів щодо забезпечення прибуття до суду свідка.

Допит свідка ОСОБА_9 виявився неможливим через невірне встановлення під час досудового розслідування його адреси, що підтверджується зворотнім поштовим повідомленням.

Проте, суд звертає увагу, що незалежно від можливості допиту вказаних свідків, процесуальні документи, слідчі дії які складались та проводились за участю цих свідків, мають ряд суттєвих недоліків та порушень порядку їх складання та проведення, які не потребують перевірки за допомогою їх допиту.

Так, на фототаблиці (т.2, а.с. 36, 37, 38) на якій зображені кошти, що надавалися агенту ОСОБА_6 для використання під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів 5 вересня 2015 року відсутні підписи вказаних понятих.

З протоколів огляду покупця, огляду особи, огляду грошових купюр, відеозапису по даному епізоду вбачається, що свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 не були очевидцями збуту ОСОБА_6 наркотичного засобу, а про факт придбання легендованою особою наркотичного засобу 5 вересня 2015 року їм відомо лише зі слів ОСОБА_6 .

З протоколу огляду покупця від 05.09.2015р. (т.2, а.с.35) вбачається, що в ньому не зафіксовано відомостей про огляд речей належних ОСОБА_6 , його одягу на предмет наявності особистих коштів, сторонніх предметів…

З відеозапису, що відображений на флеш - накопичувачу (а.с.69 т.2), оглянутому у судовому засіданні вбачається, що під час контрольної закупки 05.09.2015 року використовувався транспортний засіб, а також спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки, проте протоколи вручення покупцю спецтехніки, згідно якого ОСОБА_6 видано для проведення оперативної закупки спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу, а саме аудіо та відеофіксації, а також протокол огляду транспортного засобу в матеріалах справи відсутній.

Крім цього, з відеозапису контрольної закупки від 05 вересня 2015 року не видно які кошти використовує ОСОБА_6 під час закупки, не зафіксовано обличчя останнього, передачу коштів, вилучення придбаного наркотичного засобу. Також на відеозапису не зафіксовані будь-які дії ОСОБА_20 .. З запису вбачається, що ОСОБА_6 виходить з автомобіля, забирає біля зупинки, пачку з-під сигарет «Прилуки», яку він одразу обирає серед інших предметів, хоча на аудіозаписах телефонних розмов за його участю немає будь-яких відомостей про те, в чому буде знаходитись наркотичний засіб.

Крім цього, аудіо-записи телефонних розмов, які були досліджені в судовому засіданні носять неконкретний характер, з них не вбачається яка саме речовина є предметом збуту, в якій кількості.

В рішенні Європейського суду з прав людини «Тайшера де Кастро проти Португалії» зазначається, що за відсутності достатніх даних щодо того, що обвинувачена особа постійно чи періодично збуває наркотичні засоби, і відсутності доводів, що без втручання агентів міліції, даний злочин було б вчинено обвинуваченим, спонукання агентів міліції такої особи для придбання та збуту їм наркотичних засобів вважаються провокацією, і має місце порушення ст..6 п.1 Європейської Конвенції.

Таку ж позицію Європейського суду з прав людини викладено в інших рішеннях, зокрема «Ванян проти Російської Федерації» та «Худобін проти Російської Федерації», з яких слідує, що за умови відсутності у справі даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

При цьому суд позбавлений можливості перевірити твердження свідка ОСОБА_6 в частині, що саме він є легендованою особою із-за неможливості встановлення місця його перебування.

З аудіозапису розмов легендованої особи, який був досліджений у судовому засіданні та протоколу огляду від 27 жовтня2015 року, (а.с.55-66) вбачається, що ОСОБА_6 був ініціатором контактів, неодноразово телефонував та повідомляв про готовність передати кошти…

Матеріали справи свідчать про те, що до прийняття рішення про проведення оперативної закупки 5 вересня 2015 року і на час її проведення взагалі були відсутні будь-які об`єктивні дані про протиправну діяльність ОСОБА_21 , пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, що також дає підстави вважати, що мала місце провокація злочину.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини вибрав низьку критеріїв (рішення Банніков проти Росії),, а саме: а) змістовний критерій, б) процесуальний критерій. При цьому, під змістовним критерієм розуміється наявність (відсутність) суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним- наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Розкриваючи змістовний критерій, Європейський суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретним кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому, відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини, будь-яка інформація, що стосується існуючого на наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу, (див. серед інших параграфи 38-42 рішення у справі Баннікова проти Росії; параграф 90 рішення у справі Веселов та інше проти проти Росії, параграф 49 рішення у справі Ванян проти Росії, параграф 134 рішення у справі Ванян проти Росії, параграф 36 рішення у справі Манінінос проти Литви).По друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі, щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як-то-прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування, тощо (див. серед інших параграф 47 рішення у справі Банніков проти Росії; параграф 92 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; параграф 49 рішення у справі «Ванян проти Росії; параграф 11-49 рішення у справі Ванян проти Росії; параграф 37 рішення у справі Малінінос проти Литви; параграф 67 рішення у справі Раманаускас проти Литви). Стосовно процесуального критерію Європейський Суд з прав людини визначив, що навіть зізнання у злочині, вчиненому внаслідок провокації, не може нівелювати ні факт провокації, ні її наслідки та не звільняє суд від обов"язку перевірити відомості про провокацію (див. серед інших §72 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви).

Заслуговують на думку суду також наступні доводи сторони захисту.

Так, суд звертає увагу, що постановою про проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка від 4 вересня 2015 року) надана стороною обвинувачення під час судового засідання (а.с.60) ухвалено провести негласну слідчу (розшукову) дію- контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу опію ацетильованого в кількості від 30 мл. куб. за ціною 40 грн. за 1 мл. куб. у ОСОБА_4 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 . По кримінальному провадженню № 0000038 від 4.11.2014 року. Такий же номер кримінального провадження зазначений у дорученні від 4.09.2015 року № 04/216-1679 (а.с.58-59). Проте, під час прийняття вказаних рішень номер кримінального провадження стосовно ОСОБА_4 був іншим-№ 0000038 від 2 лютого 2015 року. Крім цього, надання вказівки про закупівлю опію ацетильованого свідчить про те, що на момент ухвалення постанови про проведення контролю за вчинення злочину (оперативна закупка) об"єктивних даних про те, що ОСОБА_4 збував іншим особам саме такий наркотичний засіб не було. Як свідчать матеріали контрольної закупки (а.с. 39 том 2, протокол огляду особи від 05.09.2015 р.) у ОСОБА_6 вилучено пачку з-під цигарок «Прилуки» з пакунком з речовиною темного кольору, який за висновком хімічної експертизи є концентратом з макової соломи. Проте, у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 05.09.2015 року (а.с. 40 том 2) зазначено, що в результаті контрольної закупки ОСОБА_6 збуто опій ацетильований об"ємом 5 г. за ціною 1500 грн. При цьому, докази стосовно зважування наркотичного засобу в матеріалах справи відсутні. Разом з тим, пунктом 3.10 «Інструкції про організацію негласних слідчий (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» передбачено, що уповноважені оперативні підрозділи не мають права виходити за межі доручень слідчого, прокурора, вони зобов`язані повідомляти їх про виявлення обставин, які мають значення для кримінального провадження або вимагають нових процесуальних рішень слідчого, прокурора.

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 5.09.2015 року (том 2 а.с.40) складений о/у УБНОН ГУ МВС України в Київській області п/п к ОСОБА_11 за участю працівника міліції ОСОБА_8 15 червня 2016 року під час допиту у судовому засіданні як свідка ОСОБА_8 оглянувши вказаний протокол зазначив, що протокол ним не підписувався та підпис, наявний у протоколі, не його.

Пунктом 3 ст. 104 КПК України передбачено, що протокол повинен містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії.

Разом з тим, у протоколі від 15 жовтня 2015 року (а.с.53т.2) зазначені як учасники процесуальної дії працівники УОТЗ ГУ МВС України в Київській області, проте, будь-які дані про вказаних осіб відсутні, як і відсутні їх підписи. Протокол від 1 жовтня 2015 року (а.с. 68.т2) не підписаний учасником ОСОБА_8 , що підтверджено також його показаннями даними під час допиту у судовому засіданні.

За таких обставин, суд вважає, що вищеперелічені докази здобуті з порушенням вимог КПК України, зокрема, ст. ст. 41, 246, 252, 271 КПК України, а також вимог Інструкції «Про організацію негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» та Інструкції «Про порядок контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у т.ч. заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», є сумнівними, та такими, що не доводять беззаперечно факт незаконного придбання, зберігання та збуту наркотичного засобу ОСОБА_4 .

Висновок експерта про призначення судової хімічної експертизи від 14.09.2015 року № 2-02/ 1176, згідно якого речовина вилучена у ОСОБА_6 5 вересня 2015 року, містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг котрого заборонений концентрат з макової соломи, в перерахунку на суху речовину масою 4,4575г., сам по собі як доказ не доводить вчинення ОСОБА_20 вказаного кримінального правопорушення.

По епізоду незаконного придбання, зберігання та збуту наркотичного засобу від 21 вересня 2015 року.
Обвинувачення грунтується на наступних доказах:

- протоколі огляду та видачі грошових купюр від 21.09.2015 р. з додатком, згідно якого в присутності понятих оглянуто гроші в сумі 1500 грн., а саме 2 купюри номіналом по 500 грн., 2 купюри номіналом 200 грн., 1 купюра номіналом 100 грн., (т.2 а.с. 41-42);

протоколі огляду покупця з фототаблицею від 21.09.2015 р., згідно якого гр. ОСОБА_6 у присутності понятих видано для проведення оперативної закупки гроші в сумі 1500 грн., а саме 2 купюри номіналом по 500 грн.. 2 купюри номіналом по 200 грн. та 1 купюра номіналом 100 грн., які призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (а.с.43-45 том 2);

-протоколі огляду особи від 21.09.2015 року, згідно котрого ОСОБА_6 видав пачку з- під ліків (назва не зазначена) із пакунком з речовиною темного кольору, яку поміщено у спеціальний пакет № 2526513;

- протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 21 вересня 2015 року, з котрого вбачається, що ОСОБА_7 21 вересня 2015 року на 95 км. автошляху «Київ-Харків» на території Яготинського району Київської області незаконно збув 5 гр. ацетильованого опію за ціною 1500 грн. ОСОБА_6

-протоколі огляду грошових купюр від 8 жовтня 2015 року, з котрого вбачається, що під час огляду слідчим ОСОБА_12 спецпакету № 0625658, з грошовими купюрами, вилученими 23 вересня 2015 року під час обшуку по АДРЕСА_1 , виявлена купюра номіналом 500 грн., 2 купюри номіналом 200 грн. які використовувались під час контрольної закупки 21.09.2015 року, (т.2, а.с.48-49);

- протоколах про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.10.2015 р., (т.2 а.с.53), від 1 жовтня 2015 року (т. 2 а.с. 68), з котрого вбачається, що в ході проведення негласної слідчої дії, а саме, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру НОМЕР_1 ОСОБА_4 була отримана інформація, яка вказує на причетність ОСОБА_4 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

-протоколі огляду від 27.10.2015 року, (а.с. 55-68 т.2), доданого до нього диску з аудіозаписом (а.с.54 т.2), з котрих вбачається зміст розмов між ОСОБА_4 та ОСОБА_6 20 та 21 вересня 2015 року.

висновку експерта про призначення судово- хімічної експертизи від 25.09.2015 року № 2-02/ 1252, згідно котрого речовина вилучена у ОСОБА_6 21 вересня 2015 року, містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг котрого заборонений концентрат з макової соломи, в перерахунку на суху речовину масою 3, 1077 г, (а.с. 198-200);

Тобто обвинувачення щодо доведеності винуватості ОСОБА_4 по даному епізоду ґрунтується на результатах проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативній закупці наркотичного засобу легендованою особою ОСОБА_6 та аудіоконтролю.

Протокол огляду грошових купюр від 21 вересня 2015 року (а.с. 41 том 2) також не містить відомостей про походження вказаних грошей і в матеріалах справи відсутні документальне підтвердження про видачу працівникам УБНОН розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок. На неодноразові запити Яготинського суду до ГУ НП в Київській області надійшла відповідь, з якої вбачається про неможливість надання вказаної інформації. Ухвалою Яготинського районного суду про допит легендованої особи свідка ОСОБА_6 від 11.11.2016 року не виконана. Прокурор у судовому засідання пояснив, що допит вказаного свідка є неможливим, оскільки неможливе встановлення його місця перебування. Неможливість допиту вказаного свідка за відсутності у матеріалах документального підтвердження походження коштів ставить під сумнів результати проведення негласних слідчих дій, а докази надані стороною обвинувачення щодо контрольної закупки та аудіоконтролю, які суд вважає сумнівними також з наступних підстав.

Так, у протоколі огляду та видачі грошових купюр від 21.09.2015 року (а.с.41 том 2), додатку до протоколу (а.с.42 том 2), протоколі огляду покупця із фототаблицями (а.с. 43-45 том 2), протоколі огляду особи від 21.09.2015 року (а.с. 46 том 2) відсутні підписи легендованої особи. На спецпакеті № 2526513, куди поміщалась вилучена у ОСОБА_6 речовина 21.09.2015 року, оглянутого у судовому засіданні, також відсутній його підпис та підпис понятих. Проте, згідно із п.6.9 Інструкції «Про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі і заборонених для обігу у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 17.10.2013 року за № 1776/24308, передбачено, що придбаний товар вилучається у покупця й детально оглядається, про що складається протокол, який підписується учасниками та покупцем. Вилучений товар упаковується, опечатується, скріплюється підписами учасників, покупця та направляється на дослідження.

Таким чином, без допиту легендованої особи неможливо встановити чи приймав він участь у контрольній закупці та яким чином відбувалися події під час її проведення, а також перевірити достовірність вищевказаних доказів.

З протоколу огляду та видачі грошових купюр від 21 вересня 2015 року із додатком, протоколу огляду покупця від 21.09.2015 року із додатком, протоколу огляду особи від 21.09.2015 року вбачається, що протоколи складені за участю понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , підписи котрих відсутні на оглянутому у судовому засіданні спецпакеті № 2526513, куди поміщалася вилучена у ОСОБА_22 21.09.2015 року речовина.

Як вже було зазначено судом, допит вказаних свідків виявився неможливим через невірне встановлення під час досудового розслідування адреси свідка та невиконанням ухвали суду про привід свідка і не забезпеченням стороною обвинувачення його прибуття до суду.

Таким чином, перевірити достовірність вищевказаних доказів, а також правильність проведення контрольної закупки неможливо. Проте, незалежно від допиту вказаних свідків під час досудового розслідування були допущені суттєві недоліки, на які суд не може не звернути уваги.

З протоколів огляду покупця, огляду особи, огляду грошових купюр, відеозапису від 21.09.2015 року по даному епізоду вбачається, що свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 не були очевидцями збуту ОСОБА_6 наркотичного засобу, а про факт придбання легендованою особою наркотичного засобу їм відомо лише зі слів ОСОБА_6 .

З протоколу огляду покупця від 21.09.2015 року (а.с.43 том 2) вбачається, що в ньому відсутні дані про огляд одягу ОСОБА_6 , на предмет наявності особистих коштів, сторонніх предметів.

З відеозапису, що відображений на флешнакопичувачу (а.с.69 том 2) оглянутому в судовому засіданні вбачається, що під час контрольної закупки 21.09.2015 року використовувався транспортний засіб, а також спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки, проте, протоколи вручення покупцю спецтехніки, згідно якого ОСОБА_6 видано для проведення оперативної закупки спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу, а саме, аудіо та відео фіксації, а також протокол огляду транспортного засобу в матеріалах справи відсутній.

Крім цього, з відеозапису контрольної закупки від 21.09.2015 року не видно, які кошти використовує ОСОБА_6 під час закупки, не видно обличчя останнього, передача коштів, вилучення наркотичного засобу також не фіксувались. Відеозапис не містить будь яких даних про те, що збут наркотичного засобу відбувався за участю ОСОБА_20 .

З запису також вбачається, що ОСОБА_6 виходить із автомобіля, забирає біля відбійнику серед сторонніх предметів пачку з-під ліків, хоча на аудіозаписах телефонних розмов за його участю не має буд-яких відомостей про те, в чому буде знаходитися наркотичний засіб.

При цьому, суд позбавлений можливості перевірити підтвердження свідка ОСОБА_6 в частині, що саме він є легендованою особою, перевірити відомості про провокацію із-за неможливості встановлення місця його перебування.

З аудіозапису розмов легендованої особи, який був досліджений в судовому засіданні та протоколу огляду від 27 жовтня 2015 року (а.с. 55-56 том 2) вбачається, що ОСОБА_6 був ініціатором контактів, неодноразово телефонував та повідомляв про готовність передати кошти…

Матеріали справи свідчать про те, що до прийняття рішення про проведення оперативної закупки 21.09.2015 року і на час її проведення взагалі були відсутні будь-які об"єктивні дані про протиправну діяльність ОСОБА_4 , пов"язану з незаконним обігом наркотичних засобів, що також дає підстави вважати, з огляду на практику Європейського Суду з прав людини, зазначеної судом вище, що мала місце провокація злочину.

Заслуговують на думку суду також наступні доводи сторони захисту.

Так, суд звертає увагу, що постановою про проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 21.09.2015 року надана стороною обвинувачення під час судового засідання (а.с.62) ухвалено провести негласну слідчу (розшукову) дію, контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу опію ацетильованого в кількості від 30 мл. куб. за ціною 30 грн. за 1 мл. куб. у ОСОБА_4 .

З матеріалів контрольної закупки, а саме, з протоколу огляду особи від 21.09.2015 року (а.с. 46 том 2) у ОСОБА_6 вилучено пачку з-під ліків (без зазначення назви) з пакунком з речовиною темного кольору, який за висновком хімічної експертизи є концентратом з макової соломи, (а.с. 198-200 том 1). Проте, у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 21.09.2015 року (а.с.47 том 2) зазначено, що в результаті контрольної закупки ОСОБА_6 збуто опій ацетильований об"ємом 5 гр. за ціною 1500 грн., тобто інший наркотичний засіб.

При цьому, докази стосовно зважування наркотичного засобу в матеріалах справи відсутні.

Разом з тим, пунктом 3.10 «Інструкції про організацію негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» передбачено, що уповноважені оперативні підрозділи не мають права виходити за межі доручень слідчого, прокурора, вони зобов`язані повідомляти їх про виявлення обставин, які мають значення для кримінального провадження або вимагають нових процесуальних рішень слідчого, прокурора. Дані обставини на думку суду також свідчать про те, що будь-яких об`єктивних даних до проведення контрольної закупки стосовно збуту наркотичних засобів ОСОБА_4 іншим особам не було.

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21.09.2015 року (том 2 а.с.47) складений о/у УБНОН ГУ МВС України в Київській області п/пк. ОСОБА_11 за участю працівника міліції ОСОБА_8 . Під час допиту у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 , оглянувши вказаний протокол, зазначив, що протокол ним не підписувався та підпис, наявний у протоколі, не його. Під час складання протоколу він присутній не був. З показань вказаного свідка також вбачається, що він не підписував протокол огляду та видачі грошових купюр, (а.с.41 том 2), додаток до нього (а.с. 42 том 2), протокол огляду покупця (а.с.43 том 2), з фото-таблицями до нього (а.с. 44-45 том 2).

Всі протоколи, що стосуються оперативної закупки від 21.09.2015 року складались працівником міліції Бубновим, в тому числі протоколи про результати зняття інформації з транспортних, телекомунікаційних мереж від 12.10.2015 року (том 2 а.с.53), від 1 жовтня 2015 року (а.с. 68 том 2). У протоколі про зняття інформації з транспортних, телекомунікаційних мереж від 12 жовтня 2015 р. (а.с.53 том 2) в порушення п.3 ст. 104 КПК України відсутні дані працівників УОТЗ ГУ МВС України в Київській області, які приймали участь у вказаній процесуальній дії та відсутні їх підписи. Постанова від 1 жовтня 2015 року не підписана його учасником ОСОБА_8 (том 2 а.с.68), що підтверджено його показаннями в залі судового засідання. В протоколах також відсутні відомості про характеристику носія інформації, що застосовувався при проведенні процесуальної дії, відомості про характеристику технічних засобів фіксації, які застосовувались, умови та порядок їх використання.

В матеріалах справи відсутній процесуальний документ, який би підтверджував факт передання диску DVD- R інв. 124 т оперуповноваженому Бубнову. Крім цього, ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 21 серпня 2015 року був наданий дозвіл на зняття інформації з транспортних, телекомунікаційних мереж з абонентського номеру НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_4 старшому слідчому ОВС СУГУ МВС України в Київській області ОСОБА_23 (а.с. 201-203 том 3).

Крім цього, заслуговують на увагу і доводи сторони захисту відносно того, що під час проведення хімічної експертизи № 2-02/1252 від 25 вересня 2015 року (том 1 а.с.198-200) об"єкт дослідження експерту ОСОБА_24 надійшов після проведення дактилоскопічної експертизи, під час котрої була порушена цілісність спецпакету № 2526513, в якому знаходилася вилучена у ОСОБА_6 речовина під час контрольної закупки 21 вересня 2015 року. Разом з тим, в матеріалах справи відсутня постанова слідчого про призначення такої експертизи та відсутній відповідний висновок.

За таких обставин, суд вважає, що вищеперелічені докази здобуті з порушенням вимог КПК України, зокрема, ст. ст. 41, 246, 252, 271 КПК України, а також вимог Інструкції «Про організацію негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» та Інструкції «Про порядок контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у т.ч. заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», є сумнівними, та такими, що не доводять беззаперечно факт незаконного придбання, зберігання та збуту наркотичного засобу ОСОБА_4 .

По епізоду незаконного придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу- ацетильованого опію у великих розмірах, вилученого під час обшуку 23 вересня 2015 року.
Обвинувачення грунтується на: - -протоколі обшуку від 23 вересня 2015 року (а.с.135-140 том 1), проведеного за адресою: по пров. Короленка. 69, м. Яготин, в ході якого працівниками міліції виявлено та вилучено рідину, яка знаходилася в скляній пляшці з написом «Гівалекс», медичний шприц із залишками речовини бурого кольору, електронні ваги, грошові кошти в сумі 6 630 грн.;

-протоколі огляду та видачі грошових купюр від 5 вересня 2015 року, згідно якого в присутності понятих оглянуто гроші в сумі 1500 грн., а саме 7 купюр номіналом по 200 грн. та 1 купюра номіналом 100 грн., які призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (т.2 а.с.33-34);

- протоколі огляду та видачі грошових купюр від 21.09.2015 р. з додатком, згідно якого в присутності понятих оглянуто гроші в сумі 1500 грн., а саме 2 купюри номіналом по 500 грн., 2 купюри номіналом 200 грн., 1 купюра номіналом 100 грн., (т.2 а.с. 41-42); -на показаннях свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_25 , які були понятими під час проведення обшуку по АДРЕСА_1 .

-на висновку судово-хімічної експертизи від 23 вересня 2015 року № 2-02/1261 (а.с.206-208 том 1), згідно котрого вилучена під час обшуку рідина в скляній пляшці з написом «Гівалекс»- є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,1660 гр.; на висновку хімічної експертизи №2-02/1270 від 30 вересня 2015 року, згідно котрого в змиві з медичного шприця одноразового застосування номінальною місткістю 10 мл, виявлено наркотичні засоби морфін та кодеїн в слідовій кількості, в змиві з електронних ваг, що виявлені та вилучені 23 вересня 2015 року виявлено наркотичний засіб, обіг якого заборонено, метадон в слідовій кількості.

- протоколі огляду від 8 жовтня 2015 року спецпакету № 0625658 з грошовими коштами, вилученими під час обшуку по АДРЕСА_1 (а.с. 48-49).

В силу ч.1 ст. 87 КПК України отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов"язковість яких надана Верховною радою України, а також будь-яких інших доказів, здобутих завдяки інформації отриманої внаслідок істотних порушень прав та свобод людини, є недопустимими. Згідно до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов"язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи…» Разом з тим, суд вже звертав увагу на ті обставини, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє документальне підтвердження про видачу працівникам УБНОН розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок. Суд дійшов висновку, що протоколи та докази про результати проведення контрольних закупок не відповідають вимогам кримінально-процесуального законодавства, а тому не можуть бути покладені в основу вироку. Суд також звертав увагу, що у справі відсутні дані про те, що ОСОБА_4 займався збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої особи та дійшов висновку, шо є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 23.09.2015 року до ЄРДР внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 ч.2 КК України (а.с. 5 том 1, витяг з кримінального провадження № 0000038), де зазначено, що в ході проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_26 по АДРЕСА_3 вилучено пляшку ємністю 1,5 л з рідиною коричневого кольору та пляшку ємністю 1,5 л з рідиною коричневого кольору, схожу на наркотичний засіб-опій екстраційний. З довідки Яготинської міської ради від 16 жовтня 2015 року № 1299 (а.с. 83 том 2) вбачається, що по АДРЕСА_3 зареєстрована ОСОБА_15 , яка в дійсності проживає разом із ОСОБА_4 та двома їх спільними дітьми по АДРЕСА_1 (а.с.83, том 3). З витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно (а.с. 90 том 1) вбачається, що будинок по АДРЕСА_1 належить на праві власності ОСОБА_26 , яка проживає по АДРЕСА_3 .

В ході обшуку 23 вересня 2015року по вул. Короленка, 69, була вилучена пляшка з-під ліків «Гівалекс» з речовиною темного кольору, яка за висновком судово-хімічної експертизи від 23 вересня 2015 року № 2-02/1261 (а.с.206-208 том 1) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-опієм ацетильованим.

Таким чином, в належному на праві власності будинку ОСОБА_26 , відносно котрої були внесені відомості до ЄРДР як до причетної особи до незаконного збуту екстраційного опію був виявлений наркотичний засіб.

Разом з тим, за даним фактом обвинувачення висунуто ОСОБА_4 , проте, під час досудового розслідування будь-якої перевірки стосовно причетності до вказаного злочину ОСОБА_26 проведено не було.

За таких обставин суд вважає, що сам факт виявлення в домоволодінні ОСОБА_26 наркотичного засобу не може свідчити про його належність ОСОБА_4 , як і висновок судово-хімічної експертизи.

Згідно ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 17 вересня 2015 року (а.с.131-134 том 1) наданий дозвіл на проведення обшуку житлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів. В частині клопотання про надання дозволу на відшукання та вилучення грошових коштів, отриманих в результаті незаконного збуту наркотичних засобів слідчим суддею відмовлено, оскільки на даному етапі досудового розслідування остаточний висновок щодо протиправного походження грошових коштів, зробити неможливо. Разом з тим, з протоколу обшуку від 23.09.2015 року (а.с.135-139 том 1) вбачається, що під час обшуку в помешканні по АДРЕСА_1 вилучено 6 630 грн. Крім цього, адреса місця обшуку у вищезазначеній ухвалі вказана невірно.

Під час судового засідання був допитаний свідок ОСОБА_8 , який приймав участь у обшуку по АДРЕСА_1 23 вересня 2015 року. З показів даного свідка вбачається, що в обшуку приймали участь три працівника Бориспільського РВ, тобто сторонні особи, які не були зазначені як учасники у протоколі обшуку.

З показів свідка ОСОБА_14 вбачається, що медичний шприц із залишками наркотичної речовини був вилучений з горища, проте, під час його виявлення на горищі поняті не знаходилися. Вилучені речі одразу опечатувались в спецпакети, протокол їй дали підписати після закінчення обшуку. Що саме було зазначено у протоколі, вона не пам"ятає, а також вона точно не пам`ятає, що було вилучено працівниками міліції, пам"ятає флакончики, карточки.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_25 дав показання, що він був присутній під час обшуку в якості понятого. З ванної кімнати вилучили пляшечку з-під ехінацеї чи йоду. Скільки працівників провадило обшук, не пам"ятає, вилучене одразу віддавалось слідчому, яким чином проводилось опечатування, він не пам"ятає. Під час обшуку він знаходився при вході в будинок. Він також заходив в будинок, коли там вже знаходились працівники міліції, обшук провадився одразу в двох будинках. Коли знаходили якісь речі, то запрошували понятих.

Таким чином, з показів свідка ОСОБА_14 та ОСОБА_25 вбачається, що речі, вилучені під час обшуку, були знайдені не в їх присутності. Вказані свідки не пам"ятають точних подій обшуку, в зв"язку з чим їх покази є сумнівними та такими, що не можуть бути покладені в основу вироку.

Враховуючи вищевикладене, сам по собі висновок експерта щодо наявності наркотичних речовин у вилученій речовині як доказ не може підтверджувати вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_20 .

Оцінюючи всі докази по даному епізоду, суд вважає, що вони не доводять беззаперечний факт незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу ОСОБА_4 .

Згідно п .21 постанови Пленуму Верховного Суду України «З питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року виправдувальний вирок постановляється у випадках :… - за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно-небезпечного діяння не встановлений, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

Згідно п. 23 зазначеної постанови, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Будь-який громадянин (підозрюваний, обвинувачений) має право (яке він може використовувати або не використовувати за своїм бажанням) давати показання, але він не зобов"язаний доводити свою невинність. Обвинувачений вправі давати будь-які свідчення. Обвинувачений має право повністю відмовитись від дачі показів (пояснень), навіть має право відмовитись від відповідей на окремі питання. Факт повної відсутності в обвинуваченого доказів невинності сам по собі не вважається доказом його провини. Факт відмови обвинуваченого від окремих показань і від окремих пояснень, факт давання ним суперечливих і навіть помилкивих показань не є підставою для обвинувального вироку.

Якщо висунуті обвинувачення у вчиненні кримінального, карного діяння, то тягар доведення цих звинувачень, тобто обов"язок щодо пошуку, збирання і надання суду доказів вини обвинуваченого, лежить на стороні обвинувачення.

Ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику суду як джерело права.

Так, у справі «Barbara Messequ and Javardo v. Spain» від 6 грудня 1998 року (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб виконуючи свої обов"язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину: обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитись на користь підсудного.

В силу ч.ч.1,3 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діях обвинуваченого є склад злочину. Обвинувальний вирок не може грунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Оцінюючи в сукупності всі докази, досліджені у судовому засіданні, враховуючи що всі можливості збирання додаткових доказів вичерпано, а також враховуючи положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини за ст. 17 КПК України, суд вважає, що ОСОБА_4 необхідно виправдати в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Як особа, ОСОБА_4 характеризується позитивно, не судимий, має постійне місце проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває.

Цивільний позов по справ не заявлявся, процесуальні витрати стягненню з ОСОБА_4 не підлягають у зв"язку з його виправданням.

Керуючись ст. ст. 17,87, 100, 124, 128, 129, 253,290, 369,370, 371,373,374,376 КПК України, ст. ст. 62,63 Конституції України, суд

Ухвалив:

ОСОБА_4 визнати невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та виправдати за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Речові докази по справі: мобільний телефон "Самсунг" червоного кольору, мобільний телефон "IPhone", ІМЕІ: НОМЕР_2 , в якому знаходиться сім-картка " НОМЕР_3 ", мобільний телефон "Sony", ІМЕІ: НОМЕР_4 , з сім-карткою «Київстар», мобільний телефон "Самсунг", ІМЕІ: НОМЕР_5 , з сім-карткою « НОМЕР_6 », мобільний телефон «Самсунг», ІМЕІ: НОМЕР_7 , сім-картка оператора "МТС" № НОМЕР_8 , сім-картка оператора "Лайф" без номера, мобільний телефон "Lenovo" ІМЕІ: НОМЕР_9 , ІМЕІ: НОМЕР_10 , банківська картка "Приватбанк" № НОМЕР_11 , банківська картка "Приватбанк" № НОМЕР_12 , банківську картку "Приватбанк" № НОМЕР_13 , банківську картку "Приватбанк" № НОМЕР_14 , кобуру коричневого кольору, мобільний телефон "Sony" ІМЕІ : НОМЕР_15 , в якому міститься сім-картка "Київстар НОМЕР_16 " та сім-картка "Лайф", мобільний телефон "Самсунг" ІМЕІ: НОМЕР_17 , в якому міститься сім-картка "Київстар", передати ОСОБА_4 , медичний шприц з залишками речовини бурого кольору, ваги, що знаходяться на зберіганні в СУ ГУ МВС України в Киїській області опій ацетильований в пляшці із полімерного матеріалу з написом «Фанта», опій ацетильований в пластиковій пляшці з написом «Моршинська», опій ацетильований в пляшці з написом «Гівалекс», концентрат з макової соломи у поліетиленовому пакеті в пачці з-під цигарок «Прилуки», концентрат з макової соломи в поліетиленовому пакеті та ангідрит оцтової кислоти у пляшці і з темного скла, концентрат з макової соломи в коробці з написом «Волвіт» знищити, грошові кошти в сумі 6630 грн., що знаходяться на зберіганні в ПАТ "Укргазбанк" (договір № 2064 від 03.08.13 р) повернути ОСОБА_4 .

Суму застави у загальному розмірі 243 600 грн., внесену адвокатом ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_4 , а саме: 149 900 грн., що знаходиться на рахунку НОМЕР_18 , МФО 820019, в ТВБВ 10026/015 ГУ Ощадбанку по м. Києву та Київській області та 93700 грн., що знаходиться на рахунку НОМЕР_18 , МФО 820019, в ТВБВ 10026/015 ГУ Ощадбанку по м. Києву та Київській області повернути ОСОБА_5 , ідентифікаційний код НОМЕР_19 , на рахунок № НОМЕР_20 , відкритий на його ім"я в ТВБВ № НОМЕР_21 ГУ АТ "Ощадбанк" по м. Києву та Київській області.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Київської області протягом 30 днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Яготинський районний суд Київської області.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору на підставі п.6 ст.376 КПК України.

Роз"яснити, що учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, а у разі подання апеляційної скарги, якщо вирок не буде скасовано, він набирає чинності після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1