Справа № 308/7911/15-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

01.03.2017 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів :
ОСОБА_1 /головуючої /
ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11кп/777/92/17 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 26 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 .
Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою - спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, судимого 16.03.2007 року Ужгородським міськрайонним судом за ст. 186 ч. 2 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і призначено покарання - 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 16.06.2015.
На підставі ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 921 гривень 60 копійок судових витрат за проведення експертиз.
Речові докази: мобільний телефон марки «Нокія» ІМЕІ № НОМЕР_1 , сім картку мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_2 постановлено конфіскувати в дохід держави; грошові кошти в сумі 70 грн., які передано на зберігання до Закарпатської ОДАБ «Укргазбанк» повернуто ГУНП України в Закарпатській області, речовину, яка відповідно до висновку експертизи має анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, спеціальний пакет «Експертної служби» № 2988876 в якому знаходиться кристалічна речовина білого кольору метамфетамін, що зберігається в камері зберігання речових доказів Ужгородського МВ ГУНП України в Закарпатській області постановлено знищити; Mikro SD № 178т.10.04.2015р. та Mikro SD № 210т. 11.06.2015 р. залишити при матеріалах справи.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав психотропну речовину «метамфетамін», загальною масою 0,0389 г., яку незаконно зберігав по місцю свого проживання : АДРЕСА_1 з метою збуту та 22 квітня 2015 року о 19.43 год. на перехресті вулиць Заньковецької-Грушевського у м. Ужгороді на території дитячого майданчика збув її під час оперативної закупівлі легендованій особі ОСОБА_8 за 400 гривень.

В наступному, ОСОБА_6 при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «канабіс» , загальною масою в перерахунку на висушену речовину - 1,1928 грама, який незаконно зберігав по місцю свого проживання : АДРЕСА_1 з метою збуту та 16.06.2015 року о 17.45 год. на перехресті вулиць Заньковецької-Грушевського у м. Ужгороді на території дитячого майданчику частину вказаного наркотичного засобу збув під час оперативної закупівлі легендованій особі ОСОБА_8 за 300 гривень, іншу частину у кількості 0,1205 г, яка була загорнута в грошову купюру номіналом одна гривня, серії ПЄ №7238544 зберігав при собі до моменту її вилучення в ході затримання 16 червня 2015 року працівниками відділу по боротьбі із незаконним обігом наркотиків в Закарпатській області.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неналежну оцінку доказів. Стверджує, що судом першої інстанції були грубо порушені його права, не надано можливості довести факти, які впливають на об`єктивний розгляд кримінального провадження, безпідставно відмовлено у виклику та допиті свідків, покази, яких мають значення для встановлення фактичних обставин, позбавлено можливості бути присутнім при допиті свідка ОСОБА_10 , який проводив оперативну закупку, та задавати йому запитання. Вказує, що з останнім він був знайомий, і тому йому не зрозуміло чому суд допитував цього свідка у його відсутності ОСОБА_9 та стверджує, що докази його причетності до інкримінованого кримінального правопорушення сфальсифіковані.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення апелянта ОСОБА_9 та його захисника в підтримання апеляційної скарги та доводи в її обгрунтування, виступ прокурора із запереченнями проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи сторін, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Вирок суду повинен відповідати вимогам ст. 370 та ст. 374 КПК України, тобто бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В мотивувальній частині вироку суд повинен навести докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Оскаржуваний вирок цим вимогам закону не відповідає.

З вироку убачається, що обвинувачений ОСОБА_11 вини своєї за висунутим обвинуваченням не визнав. Суд мотивував доведеність вини письмовими доказами, надами стороною обвинувачення, показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , та легендованої особи " ОСОБА_10 ". Разом з тим, суд не дав оцінки доказам, про які сторона захисту, заявивши письмове клопотання ( а.с. 188 - 194 т.1 ) просила визнати їх недопустимими доказами. Такі докази як: 1) протокол по результатам проведення негласних слідчих ( розшукових) дій від 22.04.2015, 2) протокол по результатам проведення негласних ( розшукових) слідчих дій від 16.06.2015; 3) протокол огляду предметів та постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 23.06.2015 лягли в основу обвинувачення і суд жодної оцінки не дав доводам сторони захисту про визнання цих доказів недопустимими, чим фактично порушив вимоги ст. 87 КПК України, а також ч.4 ст. 374 КПК України не мотивувавши про це у вироку суду.

Частиною 9 ст. 352 КПК України регламентовано порядок допиту свідка щодо якого застосовано заходи безпеки, якою визначено, що у виняткових випадках для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд за власною ініціативою або за клопотанням сторін кримінального провадження чи самого свідка постановляє вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них. У разі якщо існує загроза ідентифікації голосу свідка, допит може супроводжуватися створенням акустичних перешкод. Перед постановленням відповідної ухвали суд зобов`язаний з`ясувати наявність заперечень сторін кримінального провадження проти проведення допиту свідка в умовах, що унеможливлюють його ідентифікацію, і в разі їх обґрунтованості відмовити у проведенні допиту свідка в порядку, визначеному цією частиною.

Зазначені вимоги процесуального закону судом першої інстанції були порушені.

Вивчення матеріалів кримінального провадження встановлено, що 24.11.2015 у суді першої інстанції було допитано свідка обвинувачення - легендовану особу ОСОБА_8 , який проводив оперативну закупку у обвинуваченого ОСОБА_11 в період 22.04.2015 та 16.06.2015. Вказаний свідок з ініціативи суду був допитаний у відсутності обвинуваченого, якого суд видалив із зали судового засідання на час допиту цього свідка, попри те, що положення статей 342-368 КПК України не передбачають видалення із зали судового засідання обвинуваченого з цих підстав.

З журналу судового засідання вбачається, що суд приймаючи рішення про допит свідка у закритому судовому засіданні, не з`ясовував думку учасників судового провадження з цього приводу, наявність заперечень та не виносив відповідну ухвалу про застосування заходів безпеки до особи, яка бере участь у кримінальному провадженні, рівно як і мотивовану ухвалу про проведення допиту такого свідка у спеціальному порядку, тобто у відсутності обвинуваченого (а.с. 157). Сам допит свідка тривав не більше 8 хвилин, з якого не вбачається, що суд встановлював особу свідка та ідентифікував його з особою, яка згідно постанови слідчого проводила оперативну закупку.

В той же час, після повернення обвинуваченого до зали судового засідання судом не було доведено до його відома показання свідка ОСОБА_8 , тобто не надано обвинуваченому можливості спростувати свідчення цього свідка та ставити особисто йому запитання, показання якого вирішальною мірою впливають на висунуте обвинувачення ОСОБА_6 .
Більш того, допит свідка ОСОБА_8 , був ініційований обвинуваченим та захисником ОСОБА_7 , які наполягали на допиті цього свідка у їх присутності, разом з тим суд провів допит свідка, як без участі обвинуваченого так і його захисника, чим позбавив сторону захисту можливості ставити свідку запитання, отримувати на них відповіді. При цьому, було порушено закріплений у ст. 22 КПК України принцип рівності прав сторін у судовому засіданні на подання, дослідження та доведення переконливості доказів. Крім того, було порушено право на захист ОСОБА_6 шляхом обмеження визначених у ч. 4 ст. 46 КПК України прав його захисника.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд також звертає увагу, що місцевим судом не було враховано рішення Європейського суду з прав людини у справі " Корнєв і Карпенко проти України" від 21.10.2010 ( заява № 17444/04), у якому суд констатував порушення п.3d ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо порушення прав обвинуваченого на допит головного свідка обвинувачення ( легендовнаої особи) щодо якої застосовано заходи безпеки.

З наведених підстав апеляційну скаргу ОСОБА_9 апеляційний суд вважає обгрунтованою.

Крім цього, убачається, що судове засідання, у якому було проведено допит свідка ОСОБА_8 на технічному носієві інформації не містить аудіозапису судового засідання( а.с 157 т.1 ), що позбавляє апеляційний суд можливості перевірити доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 .

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив такі істотні порушення вимог кримінального процесулаьного закону, які перешкодили йому постановити законне, обгрунтоване та вмотивоване судове рішення, тому такий на підставі ст. 409, ст. 412, ст. 415 КПК України підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суду слід дотриматись порядку розгляду кримінального провадження, передбаченого главою ІУ КПК України, за наслідками розгляду на підставі ретельно перевірених доказів, оцінених відповідно до вимог ст.ст.84-89, 94 КПК України, з наведенням мотивованих висновків, постановити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.
Відповідно до ст. 419 КПК України апеляційний суд при винесеннні ухвали повинен зазначити рішення про запобіжний захід обвинуваченому. Апеляційний суд вважає, що обраний судом першої інстанції запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_9 слід зберігти на період часу направлення кримінального провадження до суду в межах 2- х місячного строку, передбаченого законом.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд , -

ПОСТАНОВИВ:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 26 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 - скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Застосований судом 1-ї інстанції запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою залишити до 25.04.2017.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: