Бучацький районний суд Тернопільської області
Справа № 595/1244/16-к
Провадження 1-кп/595/16/2017
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02.06.2017

Бучацький районний суд Тернопільської області
в складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бучач матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000025 від 20 січня 2014 року, по обвинувальному акту щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, який не працює, раніше не судимого,

про обвинувачення його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Досудовим розслідуванням ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що 19 січня 2014 року він, перебуваючи поблизу магазину «Торговий світ» в м.Бучач по вул.Галицька,46, зустрівся із ОСОБА_6 (анкетні дані якого змінено) і під час їхньої розмови у ОСОБА_5 винник злочинний намір, направлений на зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Реалізуючи свій злочинний намір, 19 січня 2014 року, о 15 год. 00 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи поблизу магазину «Торговий світ» в м.Бучач по вул.Галицька,46, в порушення вимог ст.7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори в редакції від 11.08.2013 року, які встановлюють загальний порядок здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, незаконно збув ОСОБА_6 за гроші в сумі 120 гривень подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,97 грама, який знаходився в паперовому згортку.
29 квітня 2014 року ОСОБА_5 , перебуваючи поблизу приміщення будинку №19А по вул.Галицькій в м.Бучач, зустрівся із ОСОБА_6 і під час їхньої розмови у ОСОБА_5 винник злочинний намір, направлений на зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Реалізуючи свій злочинний намір, 29 квітня 2014 року, приблизно о 21- 22 годині, ОСОБА_5 , перебуваючи поблизу приміщення будинку АДРЕСА_2 , в порушення вимог ст.7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори в редакції від 11.08.2013 року, які встановлюють загальний порядок здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, незаконно збув ОСОБА_6 за гроші в сумі 150 гривень подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містить каннабіноїди, зокрема тетрагідроканабінол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,45 грама, який знаходився в паперовому згортку.
Крім цього, 27 червня 2014 року, приблизно о 19-21 годині, у ОСОБА_5 під час спілкування з ОСОБА_6 , шляхом надсилання йому текстового повідомлення зі сторінки в соціальній мережі «В контакті» через всесвітню мережу загального доступу «Інтернет», виник злочинний намір, направлений на зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Реалізуючи свій злочинний намір, 27 червня 2014 року, о 21 год. 30 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи в м.Бучач на автобусній станції, в порушення вимог ст.7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори в редакції від 11.08.2013 року, які встановлюють загальний порядок здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, незаконно збув ОСОБА_6 , передавши водієм рейсового автобуса, проїжджаючого через м.Бучач в м.Тернопіль, який не був обізнаний із протиправним умислом ОСОБА_5 , подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить наркотично активний компонент тетрагідроканабінол, суміш канабіноїдів (канабінол та канабідіол) і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 18,08 грама, який знаходився в паперовому згортку та паперовій коробці, за гроші в сумі 450 гривень, які 27 червня 2014 року, о 20 год. 05 хв., ОСОБА_6 через термінал НОМЕР_1 , який знаходиться в банку «ПриватБанк» за адресою м.Тернопіль вул.Руська,19, перерахував на банківський рахунок № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_5 .
В подальшому, 27 червня 2015 року, приблизно о 24 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи в м.Тернополі на автобусній станції, від водія рейсового автобуса, проїжджаючого через м.Бучач та м.Тернопіль, який не був обізнаний із протиправним умислом ОСОБА_5 , отримав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 18,08 грама, який знаходився в паперовому згортку та паперовій коробці.
Згідно ст.ст.2,7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори в редакції від 11.08.2013 року та Списку №1, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Таким чином, слідчий за погодженням з прокурором дійшли висновку, що ОСОБА_5 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, а саме, незаконне зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.
Однак, суд вважає, що обвинуваченого ОСОБА_5 необхідно виправдати з наступних мотивів.

Будучи допитаним в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 винним себе не визнав, суду показав, що у 2013 році він мав сімейний бізнес. Постійним його клієнтом був працівник міліції ОСОБА_7 , який хамів, не завжди платив гроші за товар. Через неприязні стосунки з ОСОБА_7 , на його думку, і виникло дане кримінальне провадження, яке має замовний і надуманий характер. Протягом 2013-2014 років він періодично вживав наркотики, проте ніколи їх не збував. Наркотичні засоби купляв у таких людей як ОСОБА_8 , справжнє прізвище якого йому невідоме, а також у незнайомих людей в містах ОСОБА_9 та Івано-Франківську. Познайомився він з ОСОБА_8 , який назвав себе ОСОБА_10 , у ОСОБА_11 райвідділі міліції, коли його викликали туди, бо думали, що він обкрадає квартири в м.Бучачі. Тоді в приміщенні райвідділу, на другому поверсі, працівники міліції вилучали у ОСОБА_8 наркотики. Він був присутній при тому. Після того він двічі зустрічався з ОСОБА_8 . Перший раз навесні 2014 року в м.Бучачі. Тоді вони з ОСОБА_8 каталися по місту автомобілем його знайомого. А друга зустріч відбулася дещо пізніше, в тому ж році, у м.Тернополі. Під час останньої зустрічі він дав ОСОБА_8 800 гривень, щоб останній придбав для нього марихуану, однак ОСОБА_8 втік з грошима, не передавши йому наркотик. Приблизно через два місяці після того до нього подзвонив ОСОБА_8 і попросив канабісу. Він погодився предати ОСОБА_8 канабіс, хоч насправді не збирався те робити. Таким шляхом хотів повернути свої кошти. У ОСОБА_8 йому вдалося забрати тільки 450 гривень, які той кинув на його карточку, однак він ОСОБА_8 наркотики автобусом не передавав, як це зазначено в обвинувальному акті. Більше з ОСОБА_8 він не спілкувався. Він ніколи не збував наркотичні засоби ОСОБА_8 , а тому останній ніколи не давав йому кошти за придбання у нього наркотиків.

Заявлений стороною обвинувачення свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показав, що понятим у січні 2014 року він не був, та й взагалі ніколи не був понятим. Про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення він нічого не знає. Після огляду представлених йому в судовому засіданні процесуальних документів протоколу отримання добровільно наданих документів та речей від 20.01.2014 року, протоколу огляду від 20.01.2014 року і протоколу допиту його як свідка від 21.01.2014 року стверджує, що такі слідчі дії з його участю не проводилися і підписи у документах, навпроти його прізвища, вчинені не ним.

Заявлений стороною обвинувачення свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що йому невідомо по якій справі його викликали в судове засідання. Він не знає обвинуваченого, вперше його бачить. 30 квітня 2014 року його не запрошували працівники міліції бути понятим при добровільній видачі наркотичних засобів у Бучацькому райвідділі міліції, будь-яких пояснень в той день працівникам міліції він не давав. Після огляду представлених йому в судовому засіданні процесуальних документів протоколу добровільної видачі від 30.04.2014 року і його пояснення від 30.04.2014 року стверджує, що такі дії з його участю не проводилися і підписи у документах, навпроти його прізвища, вчинені не ним.

Стороною обвинувачення, яка заявляла клопотання про виклик свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , не забезпечено прибуття вказаних свідків в суд, як це передбачено ч.2 ст.327 КПК України. Свідки обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які на неодноразові виклики в суд так і не з`явилися, не допитані і стороною обвинувачення було визнано за недоцільне продовжувати їхні виклики. Суд сприяв стороні обвинувачення у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику. Окрім того, суд неодноразово постановляв ухвали про привід вказаних свідків, однак ухвали суду не виконано.

Також не забезпечено стороною обвинувачення прибуття в суд свідка ОСОБА_6 (анкетні дані якого змінено) через неможливість його ідентифікації стороною обвинувачення. Згідно висновку службового розслідування від 07 березня 2017 року слідчі слідчого відділення Бучацького відділення поліції Теребовлянського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_18 та ОСОБА_19 допустили порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000025 з приводу забезпечення безпеки осіб, у яких змінено анкетні дані.

Зазначені обставини викликають сумнів в достовірності, допустимості доказів, здобутих в ході проведення процесуальних дій з участю вищезгаданих свідків та наданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_5 .

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_5 в незаконному збуті ОСОБА_6 19 січня 2014 року за 120 гривень особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,97 грама, стороною обвинувачення надано протокол отримання добровільно наданих предметів та речей від 20.01.2014, згідно якого ОСОБА_6 в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_15 добровільно надав паперовий згорток, наповнений подрібненою речовиною рослинного походження (а.п.129, т.1), протокол огляду від 20.01.2014, згідно якого в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_15 оглянуто паперовий згорток, наповнений подрібненою речовиною рослинного походження, добровільно наданий ОСОБА_6 (а.п.130-131, т.1).
Крім того, стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_5 в незаконному збуті ОСОБА_6 19 січня 2014 року особливо небезпечного наркотичного засобунадано суду висновок судово-хімічної експертизи №2-93/14 від 22.01.2014 (а.п.134-137), який є похідним від протоколу отримання добровільно наданих предметів та речей від 20.01.2014,і не може служити доказом винуватості обвинуваченого, оскільки підтверджує лише факт того, що добровільно надана ОСОБА_6 і направлена на дослідження речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,97 грама.

На підтвердження винуватості ОСОБА_5 в незаконному збуті ОСОБА_6 29 квітня 2014 року за 150 гривень особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,45 грама, стороною обвинувачення надано протоколдобровільної видачі від 30.04.2014, згідно якого ОСОБА_6 в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 добровільно видав паперовий згорток, наповнений подрібненою речовиною рослинного походження (а.п.147, т.1).
Крім того, стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_5 в незаконному збуті ОСОБА_6 29 квітня 2014 року особливо небезпечного наркотичного засобунадано суду наступні докази:

- постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.04.2014, згідно якої доручено оперативним співробітникам СКР Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області провести оперативну закупку наркотичної речовини у гр. ОСОБА_20 , із залученням гр. ОСОБА_21 (анкетні дані змінено), з 29 квітня по 09 травня 2014 року (а.п.1-2, т.2);

- акт огляду грошових коштів від 29.04.2014 (а.п.140-141, т.1);

- акт огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 29.04.2014 (а.п.142, т.1);

- протокол про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 30.04.2014 (а.п.143-144, т.1);

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 30.04.2014 (а.п.145-146, т.1);

- висновок експерта від 07.05.2014 №2-295/14 (а.п.150-152, т.1).

При оцінці допустимості указаних доказів за ч.2 ст.307 КК України суд, здійснюючи системний аналіз чинного кримінально-процесуального законодавства, приходить до наступного.

Відповідно до ч.3 статті 62 Конституції України вина особи має доводитись в законному порядку, а обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати кримінально-процесуальному кодексу 2012 року. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому кодексу (ст.ст.7,9 КПК України).

Визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення за умови доведеності у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку його вини надійно захищає його від необгрунтованого, свавільного притягнення до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обов`язок доказування обставин у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора.

Виходячи з вимог ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Надані докази не можуть бути визнані допустимими з таких підстав.

Стаття 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.

Відповідно до частини 2 статті 99 КПК України матеріали, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, можуть використовуватися у кримінальному провадженні як докази.

Пунктом 2 частини 1 статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено право підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України (Пункт 2 частини першої статті 8 із змінами, внесеними згідно із Законами N 5463-VI від 16.10.2012, N 406-VII від 04.07.2013).

На виконання цієї норми спільним наказом МВС, СБУ та МДЗУ затверджено Інструкцію про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності (далі Інструкція), зареєстровану у Міністерстві юстиції України №1776/24308 від 17.10.2013.

Таким чином, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», шляхом внесення відповідних до нього змін, приведений у відповідність до КПК України 2012 року, тому визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст.271 КПК України, на відміну від попередніх редакцій цього закону, які за час дії КПК України 1960 року допускали її самостійне застосування.

Зі змісту ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може

здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі в формі оперативної закупки.

Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ (ч.6 ст.246 КПК України).

Всупереч вимог ст.246 КПК України контроль за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтроль особи проведені 30.04.2014 не слідчим, який здійснював досудове розслідування злочину, а оперативними співробітникам СКР Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області без доручення слідчого, а тому ці негласні слідчі (розшукові) дії не можуть бути визнані законними, оскільки здійснені неуповноваженими особами.

Положення п.2 ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні мають тлумачитись через призму базових норм КПК України, в тому числі у даному випадку ст.ст.86,271 КПК України та лише за умови їх неухильного дотримання.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Частиною 2 статті 19 Конституції України проголошено, що "Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України".

В процесі складення акту огляду грошових коштів від 29.04.2014, акту огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 29.04.2014 та протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 30.04.2014 відсутні поняті. Роль понятих виконують працівники міліції ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . Зазначена обставина унеможливлює перевірити законність проведених оглядів та оперативної закупки і викликає сумнів в достовірності результатів.

Відповідно до ст.223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Висновок судово-хімічної експертизи від 07.05.2014 №2-295/14, який є похідним від протоколудобровільної видачі від 30.04.2014, і не може служити доказом винуватості обвинуваченого, оскільки підтверджує лише факт того, що добровільно видана ОСОБА_6 і направлена на дослідження речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,45 грама.

На підтвердження винуватості ОСОБА_5 в незаконному збуті ОСОБА_6 27 червня 2014 року за 450 гривень особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 18,08 грама, стороною обвинувачення надано протоколдобровільної видачі від 27.06.2014, згідно якого ОСОБА_24 (анкетні дані змінено) в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_16 добровільно видав паперовий згорток, наповнений подрібненою речовиною рослинного походження (а.п.164, т.1).
Таким чином, ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення в незаконному збуті 27 червня 2014 року особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_6 , а згідно протоколудобровільної видачі від 27.06.2014 ОСОБА_5 збув наркотичний засіб ОСОБА_24 .
Сторона обвинувачення не заявляла клопотання про виклик свідка ОСОБА_24 .
Крім того, стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_5 в незаконному збуті ОСОБА_6 27 червня 2014 року особливо небезпечного наркотичного засобунадано суду наступні докази:

- протокол огляду грошових коштів від 27.06.2014 (а.п.157-158, т.1);

- протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 27.06.2014 (а.п.159, т.1);

- протокол про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 28.06.2014 (а.п.160-161, т.1);

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 04.08.2014 (а.п.162-163, т.1);

- висновок експерта від 08.07.2014 №2-416/14 (а.п.168-172, т.1);

- протокол за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.05.2014 (а.п.173-220, т.1);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 01.07.2015 (а.п.221, т.1);

- протокол за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11.08.2014 (а.п.228-253, т.1).

Слід зазначити, що такі процесуальні дії, як огляд грошових коштів, огляд покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки, контроль за вчиненням злочину оперативної закупки та аудіо-, відеоконтроль особи проведені також з участю ОСОБА_24 , а не ОСОБА_6 .

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ч.4 ст.246 КПК України).

Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер (п.1 ч.1 ст.251 КПК України).

Таким чином, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою - слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Всупереч вимог ст.246 КПК України прокурор не приймав рішення про проведення у червні 2014 року оперативної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_5 . Постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.04.2014 було доручено оперативним співробітникам СКР Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області провести оперативну закупку наркотичної речовини у ОСОБА_5 з 29 квітня по 09 травня 2014 року.

Слід також зауважити, що оперативна закупка наркотичної речовини у ОСОБА_5 проведена 27 червня 2014 року, тобто до внесення відомостей про злочин в ЄРДР (відомості внесено 28.06.2014, а.п.155, т.1).

Відповідно до ч.7 ст.271 КПК України рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, зокрема й щодо проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, приймає прокурор процесуальний керівник. Це передусім пов`язано з відповідальністю щодо прийняття рішення про проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, оскільки в основному його здійснення тісно переплітається із обмеженням конституційних прав та свобод людини. Прокурор здійснює оцінку та відповідність наявних підстав для проведення контролю за вчиненням злочину, крім того, прокурор як суб`єкт кримінального процесуального права, що здійснює нагляд за дотриманням законності під час контролю за вчиненням злочину, має право заборонити проведення або припинити подальше проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії.
Відомчими актами МВС України, які регламентують проведення ОРД, не передбачено проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки у рамках ОРС, а лише виключно в межах кримінального провадження.

Всупереч вимог ст.246 КПК України негласна слідча (розшукова) дія аудіо-, відеоконтроль особи проведена не слідчим, який здійснював досудове розслідування злочину, а оперативними співробітниками СКР Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області, а тому протокол за результатами проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії від 04.08.2014 не може бути визнаний законним, оскільки дія здійснена неуповноваженими особами.

Висновок судово-хімічної експертизи від 08.07.2014 №2-416/14, який є похідним від протоколудобровільної видачі від 27.06.2014 30.04.2014, і не може служити доказом винуватості обвинуваченого, оскільки підтверджує лише факт того, що добровільно видана ОСОБА_6 і направлена на дослідження речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 18,08 грама.

Суд вважає, що протокол за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.05.2014, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 01.07.2015 та протокол за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11.08.2014 є неналежним та недопустимим доказами, оскільки вони не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, отримані всупереч чинному законодавству, внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, виходячи з наступного.

Як вбачається з протоколу за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.05.2014 та протоколу за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11.08.2014 складено стенограму розмов, яка відбулися ніби-то між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 заявив, що на пред`явлених йому аудіозаписах голосів не впізнає і будь-що з приводу аудіозаписів повідомити не може. Під час досудового розслідування ідентифікація записаних голосів шляхом проведення фонографічної експертизи не проведена. Таким чином, висновки у протоколах дослідження інформації від 20.05.2014 та 11.08.2014 про те, що аудіозаписи містять розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , є безпідставними.

Рішенням Конституційного суду України у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України №12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року роз`яснено, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обгрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

На думку суду, стороною обвинувачення не зібрано та в судовому засіданні не надано достатніх доказів на доведення того, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_5 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

29.04.2014 та 27.06.2014 оперативні закупки проведено «залегендованими» особами по завданню працівників міліції без затримання обвинуваченого. При цьому, невідомо з яких спонукань працівники міліції після документування збуту 29.04.2014, замість затримання ОСОБА_5 і виконання передбаченого ст.2 Закону України «Про міліцію» завдання запобігати правопорушенням та їх припиняти, майже через 2 місяці, а точніше, 27.06.2014, провели наступну оперативну закупку, чим створили умови для повторного вчинення кримінального правопорушення.

Під час судового слідства стороною обвинувачення не надано будь-яких достовірних доказів про те, що закупка у ОСОБА_6 наркотичних засобів без його затримання викликана попереднім збутом ним наркотичних засобів іншим громадянам крім "залегендованих" осіб, що дає підстави вважати, що в даному випадку мала місце провокація. На переконання суду така діяльність органу досудового слідства не сприяла попередженню та виявленню злочинної діяльності, а навпаки стала передумовою вчинення свідомої та бажаної провокації (неодноразове підбурення та схиляння) особи до вчинення злочину.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, зміст якого зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року). Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме: a) змістовний критерій; б) процесуальний критерій. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін. Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії; рішення у справі Ванян проти Росії). По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії).

Таким чином, суду не надано жодних відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для прояву ініціативи в контактах, проведення неодноразових оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_5 без його затримання, хоча це є їх обов`язком.

Європейський суд з прав людини чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто, якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує "злочинця" до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації, суд зобов`язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого - виправдати. Слід розуміти, що кримінальне правопорушення, вчинене внаслідок його провокації з боку правоохоронців - не несе суспільної небезпеки.

Суд вважає, що з боку оперативних працівників міліції мало місце штучне підбурювання обвинуваченого ОСОБА_5 до збуту наркотичних засобів "залегендованим" особам, у зв`язку з чим докази, зібрані внаслідок згаданої провокації, відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України, а також ст.22 КПК України, не можуть бути покладені в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Таким чином, дослідивши, проаналізувавши та оцінивши докази відповідно до вимог ст.94 КПК України, суд дійшов висновку про недоведеність в діянні обвинуваченого ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і вважає, що є всі підстави для виправдання ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України.

Згідно п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.6 "Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод" 1950 року - кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обгрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З врахуванням наведеного, суд приходить до переконання, що ОСОБА_5 слід виправдати.

Керуючись ст.ст.370,373,374 КПК України, суд

З А С У Д И В:

ОСОБА_5 визнати невинуватим та виправдати за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні ОСОБА_5 є склад кримінального правопорушення.

Речові докази, якими є особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонений - канабіс, вилучені у ОСОБА_6 , знищити.
Апеляція на вирок може бути подана до апеляційного суду Тернопільської області через Бучацький районний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копії вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Суддя ОСОБА_1