Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

28 лютого 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0001994 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 серпня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ярмолинці, Роменського району, Сумської області, раніше судимого: 04.04.2016 року Роменським міськрайонним судом Сумської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 150 годин громадських робіт, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11 серпня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді штрафу у розмірі сімдесят п`ять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1275 грн.
Цим же вироком, суд вирішив питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 26 жовтня 2015 року біля 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 , проходячи по території колишньої ферми, повз будівлі, яка розташована в с. Ярмолинці Роменського району Сумської області, де біля однієї із будівель побачив кущі дикоростучої коноплі з листям та верхівками, до яких підійшов та зірвав пятнадцять верхівок з листям, чим умисно, незаконно придбав для особистого вживання без мети збуту наркотичний засіб - канабіс. Після чого, цього ж дня, ОСОБА_7 залишив придбаний ним наркотичний засіб на тому ж місці сушитися.

28 листопада 2015 року приблизно о 02 год. 00 хв., ОСОБА_7 повернувся на територію вищевказаної ферми та забравши зірвані ним раніше висохлі пятнадцять верхівок з листям рослини дикоростучої коноплі, помістив їх до поліетиленового пакету і разом з ним автобусом сполученням «Харків-Чернігів» незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, перевіз його до автовокзалу у м. Ніжин Чернігівської області, а потім електропотягом сполученням «Ніжин-Київ» привіз його на Центральний залізничний вокзал в м. Києві, куди прибув 28 листопада 2015 року біля 08 год. 20 хв., де і був зупинений працівниками поліції, які під час проведення поверхневого огляду виявили та вилучили у нього поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого становить 180,2 г.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 серпня 2016 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ч. 4 ст. 70 та ч. 3 ст. 72 КК України вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 04.04.2016 року виконувати самостійно.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку прокурора, полягає у незастосуванні Солом`янським районним судом м. Києва закону, який підлягав застосуванню при призначенні обвинуваченому покарання, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_7 , якого раніше було засуджено згідно з вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 04.04.2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 150 годин громадських робіт, вчинив інший злочин, у скоєні якого його визнано винним згідно з вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11.08.2016 року, до постановлення вироку у першій справі.

Виходячи з вищенаведеного, як вважає прокурор, суд першої інстанції припустився помилки при ухваленні вироку, не призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України про те, що основне покарання у виді штрафу при призначенні їх за сукупністю злочинів складанню з іншими видами покарань не підлягають.

Таким чином, судом першої інстанції були проігноровані норми закону про кримінальну відповідальність, а саме не застосовані положення ч. 4 ст. 70 та ч. 3 ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який фактично не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного судом покарання.
Призначаючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, згідно ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, конкретні обставини його вчинення, особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий, його молодий вік та відношення обвинуваченого до вчиненого злочину, а саме його щире каяття, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, як за своїм видом, так і розміром, слід визнати таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі заступника прокурора м. Києва, при призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що цей злочин було вчинено до постановлення попереднього вироку, а саме вироку Роменського міськрайонного суду Сумської області від 04.04.2016 року, відповідно до якого обвинуваченого було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт.
Положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, яка регламентує правила призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлено, що за правилами, передбаченими в частинах 1 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції, остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено не було, а отже не застосовані відповідні норми закону України про кримінальну відповідальність, які підлягали застосуванню, в даному випадку ч. 4 ст. 70 та ч. 3 ст. 72 КК України.
Згідно вимог, передбачених ст. 409 КПК України, однією з підстав для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України, яке, як зазначено у ст. 413 цього Кодексу, може полягати у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на це, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, а не скасуванню з ухваленням нового вироку, як пропонується в апеляційній скарзі, оскільки, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок лише у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання, а також в інших передбачених законом випадках.

Між тим апеляційна скарга прокурора не містить в собі доводів або мотивів, які б вказували на наявність підстав, передбачених законом для ухвалення нового вироку, в тому числі для призначення більш суворого покарання.

Крім цього, колегія суддів вважає необхідним виключити із мотивувальної частини вироку посилання на визнання обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області було скоєно після, а не до вчинення злочину, за який його засуджено вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11 серпня 2016 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочині, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 185 КК України, відповідно у виді штрафу в розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та 150 годин громадських робіт та з урахуванням положень, передбачених ч. 3 ст. 72 КК України, виконувати обидва вироки самостійно.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на визнання обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/28/2017

Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_9

Доповідач - суддя ОСОБА_1