УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ч.1 ст.152, ч.2 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 грудня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого без реєстрації АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.04.1996 р. Черняхівським районним судом Житомирської області за ст.ст.140 ч.2 та ч.3, 42 КК України на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна;
- 24.07.1996 р. Житомирським районним судом Житомирської області за ст.ст.117 ч.1, 42 ч. КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.9 п.«Б» Закону України «Про амністію» від 16.07.1999 р. невідбута частина покарання скорочена на ? частину. Постановою Олександрійського райсуду Кіровоградської області звільнений 02.10.1999 р. умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 18 днів;
- 15.06.2000 р. Корольовським районним судом м.Житомира за ст.ст.141 ч.2, 43 КК України на 2 роки позбавлення волі без конфіскації майна;
- 20.06.2001 р. Богунським районним судом м.Житомира за ст.ст.17 ч.2, 140 ч.2, 81 ч.2, 140 ч.2, 42 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-23.12.2003 р. Корольовським районним судом м.Житомира за ст.187 ч.3 КК України на 7 років позбавлення волі, звільнений УДО на 4 місяці 14 днів 7.05.2010 р.;
- 18.05.2011 р. Корольовським районним судом м. Житомира за ст.ст.186 ч.2, 187 ч.2, 70, 71 КК України на 7 років 4 місяці позбавлення волі. Звільнений 29.02.2016 р. умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 7 днів ухвалою Бердичівського міськрайсуду Житомирської області від 19.02.2016,-
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.2 ст.185 КК України,
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок Богунського районного суду м.Житомира від 26.08.2016 р. щодо ОСОБА_8 , у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.152, ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 1 ст.152 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі.
У відповідності з вимогами ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 18.05.2011 р. та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що призначене судом покарання за своєю м`якістю не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Завертає увагу на те, що ОСОБА_8 раніше був неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, а також був раніше судимий за вчинення зґвалтування. Також, звертає увагу і на те, що від відбування покарання, призначеного двома попередніми вироками (вироки Корольовського районного суду м.Житомира від 23.12.2003 р. та від 18.05.2011 р.) ОСОБА_8 був звільнений умовно-достроково, однак протягом невідбутої частини покарання продовжував вчиняти злочини, що вказує на те, що покарання, призначене обвинуваченому за попередніми вироками не досягло своєї мети по його виправленню та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Згідно вироку суду першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання:
-за ч.1 ст.152 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого більш суворим у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Згідно ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 18.05.2011 р. та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання обчислено з 26.08.20І6 р.
Зараховано в строк відбуття покаранню строк попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України - з 20.06.2016 р. по день набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід обвинуваченому залишено попередній - тримання під вартою - до вступу вироку в законну силу.
Питання про речові докази вирішено відповідно до норм ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 20.06.2016 р. приблизно о 01 годині ОСОБА_8 перебував поблизу автовокзалу, розташованому по вул.Київській, 93, в м.Житомирі, де помітив раніше незнайому ОСОБА_10 , яка сиділа на лавці. В подальшому ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_10 провести її до місця проживання, а саме до будинку АДРЕСА_2 , на що остання погодилась. Під час слідування до вказаної вулиці ОСОБА_10 відійшла в сторону будинку АДРЕСА_2 , для справляння природних потреб, в цей же час ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на зґвалтування останньої із застосуванням насильства.
Реалізуючи його, приблизно о 01 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , застосовуючи фізичне насильство, схопив ОСОБА_10 двома руками за шию та почав її душити, при цьому поваливши на траву, сів зверху на потерпілу ОСОБА_10 , яка в цей час лежала на спині та почав її душити, чим подолав її волю до супротиву. Після чого почав знімати з неї одяг, в який вона була вдягнута, і саме зняв сині джинсові штани, розірвав труси, та в подальшому вступив з ОСОБА_10 в статеві зносини, під час яких від протиправних дій ОСОБА_8 остання неодноразово втрачала свідомість.
Так, своїми умисними діями, ОСОБА_8 заподіяв потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синців на шиї, які утворились від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли б бути пальці рук стороннього, та які відносяться до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я.
Окрім цього, за вищевказаних обставин, в цей же час та місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на таємне повторне викрадення майна ОСОБА_10 .. Реалізуючи його, ОСОБА_8 таємно викрав її жіночу сумочку синього кольору зі шкірозамінника, квадратної форми, яка знаходилась біля останньої на землі, вартістю 300 гривень, в якій був планшет «Неново», в корпусі чорного кольору, вартістю 1000 гривень.
Доводячи свій злочинний умисел до кінця, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_8 місце вчинення злочинів залишив, та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1300 гривень.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
З висновками суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, за які його засуджено, про доведеність вини та кваліфікацію його дій, погоджується автор апеляції і ніким з можливих апелянтів не оспорюється. Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
На переконання апеляційного суду, вирішуючи питання про розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції не взяв до уваги того, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.65 КК України при призначенні покарання враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. Винній особі має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів (ч.2 зазначеної статті). Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.
Згідно ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, зазначених вимог закону не дотримався.
Як видно з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачений вчинив зґвалтування та повторне викрадення чужого майна, тобто умисні середньої тяжкості злочини, передбачені ч.1 ст.152 та ч.2 ст.185 КК України, санкції яких передбачають максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років.
Зважаючи на всі обставини вчинення кримінальних правопорушень, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції лише формально зазначив у вироку, що враховує при призначенні покарання тяжкість злочинів, особу ОСОБА_8 , а фактично ці обставини, характер і ступінь суспільної небезпечності злочинів, особу обвинуваченого, належно до уваги не взяв, у зв`язку з чим, необґрунтовано, як за ч.1 ст.152, ч.2 ст.185 КК України, так і за ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, призначив обвинуваченому покарання, яке за розміром є надто м`яким і явно несправедливим.
Так, судом першої інстанції, недостатньо було взято до уваги обставини за яких обвинуваченим було вчинено умисні злочини, які є середньої тяжкості. ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів. Вчинення нових кримінальних правопорушень під час умовно-дострокового звільнення є свідченням того, що обвинувачений не став на шлях виправлення та підтверджує підвищену суспільну небезпечність його особи.
Вище наведені обставини вказують на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , що відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання та постановлення апеляційним судом в цій частині нового вироку.
Вид і розмір покарання апеляційним судом обираються ОСОБА_8 згідно вимог ст.65 КК України, з урахуванням: ступеня тяжкості вчинених злочинів, які є середньої тяжкості; обставин справи, що пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочинів, відшкодування шкоди потерпілій (шляхом повернення викраденого майна); відсутність обставин справи, що обтяжували б покарання; особи винного, який не працює, не одружений, характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів та злочину проти статевої недоторканості, вчинив нові кримінальні правопорушення під час умовно-дострокового звільнення.
Беручи до уваги вище наведені обставини в їх сукупності, враховуючи відсутність правових підстав для застосування положень ст.ст.69, ст.75 КК Україна, апеляційний суд вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим призначає йому покарання у виді реального позбавлення волі.
Остаточне покарання ОСОБА_8 призначається за сукупністю злочинів та вироків на підставі ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, апеляційний суд -
Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 26 серпня 2016 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок.
Призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст.152 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом частково складання призначених покарань, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання 5 років позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 18.05.2011 р. та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання 6 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
На вирок Апеляційного суду Житомирської області учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою з моменту отримання копії вироку.
Судді