АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №644/3803/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1939/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.122 КК України
УХВАЛА
Іменем України
15 серпня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілого - ОСОБА_8 ,

представника потерпілого - ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_10 ,

обвинуваченого - ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілого та прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08.06.2017р. відносно ОСОБА_11 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, непрацюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий

виправданий за ч.1 ст.122 КК України у зв`язку з недоведеністю винуватості.

Згідно вироку, ОСОБА_11 , обвинувачувався у тому, що він 05.03.2016р. о 09год. 13хв., знаходячись біля вхідних дверей кв. АДРЕСА_2 , маючи намір, спрямований на пошкодження особистого майна потерпілого ОСОБА_8 , за допомогою заздалегідь заготовленого предмета схожого на ніж став шкрябати металеві двері вищевказаної квартири.

В цей час ОСОБА_8 , з метою припинення протиправних дій з боку ОСОБА_11 , вийшов на сходовий майданчик першого поверху, де зробив зауваження ОСОБА_11 , на що останній усвідомлюючи протиправність своїх дій, в ході раптово виниклого конфлікту, діючи згідно умислу, спрямованого на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 наніс йому два удари правою рукою в область обличчя зліва, чим заподіяв тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми кісток лицевого черепу у вигляді перелому лівої виличної кістки зі зміщенням, яка не є небезпечною для життя в момент заподіяння, а спричинила за собою тривалий розлад здоров`я понад 3-и тижні (21 день) і за цією ознакою відноситься до ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

Дії обвинуваченого кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.1 ст.122 КК України тобто умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст.121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину.

Обґрунтовуючи своє рішення, районний суд вказав, що зважаючи на те, що досудове розслідування було розпочате з істотним порушенням норм КПК України, то всі добуті в рамках незаконно розпочатого кримінального провадження, докази він визнав недопустимими.

Потерпілий у поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним за ч.1 ст.122 КПК України і призначити йому 2 роки позбавлення волі. Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт вказує на однобічність судового розгляду, не відповідність встановлених фактичних обставин, оскільки чинний КПК України не містить жодних вимог щодо форми заяви потерпілого.

Прокурор у поданій апеляціїтакож просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним за ч.1 ст.122 КПК України і призначити йому 2 роки позбавлення волі. Так, цей апелянт вказує на наявність істотних порушень вимог процесуального законодавства, а саме відсутність записів від 28.12.2016р. та від 24.04.2017р. Крім того цей апелянт також звертає увагу на однобічність судового розгляду, а тому вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Захисник у письмових запереченнях підтримав рішення суду першої інстанції і просив залишити це рішення без змін, а апеляції без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурорів, потерпілого та його представника, які підтримали апеляційні скарги, з`ясувавши позицію сторони захисту, які вважали, що апеляція задоволенню не підлягає, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З вироку (т.1 а.с.232-236) вбачається, що фактичні обставини взагалі судом не встановлені, а є лише посилання, що досудове розслідування було розпочате с істотними порушеннями норм КПК України.

Обґрунтовуючи свій висновок, районний суд вказує, що з витягу з кримінального провадження №0001061, вбачається, що підставою для початку досудового розслідування по даному кримінальному провадженню стала заява ОСОБА_12 , яка 29.03.2016р. надійшла до Орджонікідзевського відділу поліції (м. Харків) ГУНП в Харківській області про те, що 05.03.2016р. близько 09-00 години малознайомий чоловік на ім`я ОСОБА_13 наніс тілесні ушкодження її чоловіку ОСОБА_8 у вигляді перелому лівої скулової кістки зі зміщенням без порушення функцій. Відомості до ЄРДР були внесені за правовою кваліфікацією ст.122ч.1 КК України, заявником (потерпілим) зазначений ОСОБА_8 (т.1 а.с.78).

Разом з тим, з цієї заяви ОСОБА_12 вбачається, що вона просить прийняти міри до громадянина ОСОБА_11 , який спричинив матеріальну шкоду в сумі 1500грн, моральну шкоду та шкоду здоров`ю (без зазначення кому саме) (т.1 а.с.79).

Судом встановлено та не оспорюється сторонами, що ОСОБА_8 не подавав до органу досудового розслідування заяви про здійснення відносно нього кримінального правопорушення з приводу спричинення йому тілесних ушкоджень і що вказане кримінальне провадження, яке є кримінальним провадженням приватного обвинувачення, оскільки правова кваліфікація слідчим відразу визначена ч.1 ст.122 КК України, було розпочате без законних підстав, на підставі заяви його дружини, яка взагалі не містила даних про спричинення з боку ОСОБА_14 тілесних ушкоджень її чоловіку ОСОБА_8 .

Той факт, що вказане кримінальне провадження не було ініційоване ОСОБА_8 , підтверджується також його заявою про залучення його в якості потерпілого до кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001061 на підставі заяви його дружини (т.1 а.с122).

Таке обґрунтування суду своїх висновків, колегія суддів вважає таким, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження оскільки із заяви ОСОБА_12 вбачається, що вона її подала 05.03.2016р. (т.1 а.с.79), оскільки саме в цей день її прийняв інспектор поліції.

Не дивлячись на вищезазначений факт, суд вказує, що заява ОСОБА_12 подана 29.03.2016р.

Поряд з цим, заявником або потерпілим зазначений саме ОСОБА_8 (т.1 а.с.78).

Одночасно з цим, висновок суду, що ОСОБА_8 не подавав до органу досудового розслідування заяви і це не оскаржується не відповідає дійсності адже наявність апеляційної скарги потерпілого та його пояснення в апеляційному суді свідчать про зворотне.

Отже, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Крім того, з тексту вищевказаної заяви та обставин внесених до ЄРДР (т.1 а.с.78) вбачається, що вони не збігаються за змістом.

Таким чином, колегією суддів встановлені підстави для скасування вироку суду з підстави передбаченої п.2 ч.1 ст.409 КПК України.

Поряд з цим, системний аналіз процесуальних норм регламентуючих інститут приватного обвинувачення дозволяє колегії суддів прийти до висновку, що передбачені ст.477 КПК України статті КК України визначають відповідальність за злочини, якими саме потерпілому спричинена моральна, фізична чи матеріальна шкода, а роль держави полягає в тому, щоб провести досудове розслідування та здійснити правосуддя. Саме тому у таких кримінальних провадженнях кримінально-правове та кримінально-процесуальне значення мають перш за все волевиявлення потерпілого як при ініціюванні так і при закритті.

У ст.478 КПК України акцентовано увагу на тому, що потерпілий у такому провадженні займає сторону обвинувачення, використовуючи для цього всі процесуальні можливості, надані йому законом. Але КПК України, делегуючи потерпілому право ініціювання кримінального провадження та право укладення угоди про примирення, яка в обов`язковому порядку тягне за собою закриття цього кримінального провадження, не покладає на потерпілого обов`язку збирання доказів. При цьому, в предмет доказування у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення входять обставини, як і в інших провадженнях, що визначені у ст.91 КПК України, а також обставини, що свідчать про наявність правових умов, за яких може бути укладена угода про примирення.

З урахуванням положення ст.2 КПК України, що одним з завдань кримінального провадження є захист особи від кримінальних правопорушень, колегія суддів приходить до висновку, що наявність в матеріалах вже розпочатого кримінального провадження, щодо злочинів перелічених у ст.477 КПК України, заяви особи про залучення її до провадження як потерпілого то це тягне за собою продовження кримінального провадження оскільки ст.3 Конституції України визначає, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Вищезазначений правовий висновок, колегія суддів робить також виходячи з того, що чинний кримінальний процесуальний закон передбачає можливість трансформування приватного обвинувачення, із будь-якого публічного обвинувачення після відмови прокурора від підтримання обвинувачення і прийняття його на себе потерпілим.

Крім того, в Україні залишаються невирішеними питання, пов`язані з наданням безкоштовної допомоги потерпілим від злочинів державою шляхом медичної, психологічної, правової, соціальної допомоги, а також їх захисту від повторної та вторинної віктимізації, тобто вжиття активних заходів захисту державою, оскільки в більшості випадків потерпілі не захищають свої права самостійно. Проте наявність можливості відшкодування та доступу до правосуддя також відповідатиме ст.6 (1) Європейської конвенції з прав людини, яка гарантує право «сторони» на швидку та ефективну можливість отримання відшкодування.

Звідси, колегія суддів вважає, що за умови неправильного внесення до ЄРДР, як вважав суд першої інстанції, але за наявності заяви потерпілого ОСОБА_12 від 30.03.2016р. (т.1 а.с.81а) зібрані після цього докази а саме:

- протокол огляду предметів диску з відеозаписом (т.1 а.с.103), який визнаний речовим доказом постановою слідчого від 15.04.2016р. (т.1 а.с.102);

- протокол проведення слідчого експерименту від 01.04.2016р. (т.1 а.с.108-111) та протокол проведення слідчого експерименту від 15.04.2016р. (т.1 а.с.112-120);

- висновок судово-медичної експертизи від 12.04.2016р. про наявність у потерпілого тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості (т.1 а.с.123-124);

- фактичні дані, що містяться на відеодиску з записом (т.1 а.с.98);

- показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16

не можна визнати недопустимими з підстави вказаної у вироку суду.

Поряд з вищевикладеним, колегія суддів погоджується з доводами апелянтів, що суд першої інстанції, з урахуванням сумнівів у правильності внесення відомостей до ЄРДР поспішно відмовив прокурору у клопотанні щодо додаткових свідків про ці обставини, чим допустив неповноту судового розгляду, що згідно п.1 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Проте, як встановлено в ході апеляційного розгляду довід прокурора про відсутність записів судових засідань від 28.12.2016р. та від 24.04.2017р. не знайшли свого підтвердження.

Разом з наведеним, виходячи з повноважень апеляційної інстанції колегія суддів приходить до висновку, про відсутність процесуальної можливості виправити допущені порушення, оскільки суд фактично не всиновлював фактичні обставини вчинення злочину, а тому вважає необхідним вирок суду скасувати і керуючись загальними засадами кримінального провадження передбаченими ст.7 та ч.6 ст.9 КПК України призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.1, 2 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги потерпілого та прокурора задовольнити частково, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08.06.2017р. відносно ОСОБА_11 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді