АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/553/17 Справа № 205/1491/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000134, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Троїцько-Печерське Республіки Комі Російської Федерації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, і пом`якшити призначене йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу 2000 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 80 000 грн.

ОСОБА_7 засуджено за те, що він за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, близько 17.30 годин 14 січня 2015 року, перебуваючи біля будинку № 13 по вул. Черкаській в м. Дніпро, реалізуючи свій злочинний намір, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, діючи повторно, з корисливих мотивів, відкрито викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_9 , а саме жіночу сумку з пакетом, в якій знаходився мобільний телефон «Samsung Galaxy S Duos» з комплектуючими та інше майно, заподіявши потерпілій майнову шкоду на загальну суму 2 499 грн. 20 коп.
Зазначені злочинні дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, вчиненого повторно.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, у той же час зазначає, що покарання обвинуваченому призначене без належного врахування всіх обставин, що мають значення.

Вказує, що суд не врахував належним чином позитивну характеристику обвинуваченого з місця фактичного проживання, наявність на його утриманні малолітньої дитини. Вважає необґрунтованими висновки суду про неможливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, оскільки у вироку суд посилається на наявність двох обставин, що пом`якшують покарання. Звертає увагу суду на щире каяття обвинуваченого, який в суді першої інстанції, стоячи на колінах, просив вибачення у потерпілої, але суд не надав цим обставинам належної оцінки та не зазначив у вироку про неможливість призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Вважає, необґрунтованими висновки суду, що ОСОБА_7 схильний до продовження протиправної поведінки, оскільки після звільнення його з-під варти останній відшкодував матеріальні збитки потерпілій, не скоїв ніякого правопорушення та з`являвся на виклики до суду без застосування будь-якого запобіжного заходу.

Вищенаведені обставини захисник вважає достатніми підставами для призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, аби останній мав можливість відшкодувати потерпілій моральну та матеріальну шкоду.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпіла ОСОБА_9 вважає оскаржуваний вирок, таким що ухвалений у відповідності із вимогами кримінального та кримінального процесуального закону, а також з належним дослідженням всіх доказів справи та встановленням фактичних обставин, і просить вирок суду залишити без змін. Вважає, що каяття обвинуваченого не є щирим, а продиктоване бажанням уникнути покарання, та зазначає, що останній не працевлаштований і, вчинюючи злочини, заробляв на життя. Також вважає, що посилання обвинуваченого як на підставу для пом`якшення покарання на те що, його співмешканка була вагітною, не є переконливим, оскільки потерпіла сама перебувала в стані вагітності, однак даний факт не зупинив обвинуваченого від вчинення щодо неї злочину. Зазначає, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення тотожних злочинів, звільнявся умовно-достроково, проте це не вплинуло на його поведінку та він знову почав вчиняти злочини. Звертає увагу, що обвинувачений півтора роки знаходиться не в умовах слідчого ізолятора, проте заходів до працевлаштування та відшкодування моральної шкоди, не вжив. Вважає, що обвинувачений заслуговує на більш суворе покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника і просили її задовольнити в повному обсязі, а вирок суду змінити та пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання; думку прокурора та потерпілої, які заперечували проти апеляційної скарги захисника, вважали її безпідставною, а вирок суду законним, і просили залишити скаргу без задоволення, а вирок без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Так, висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів захисника про наявність підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, то вони не є достатньо обґрунтованими.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається із вироку суду, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, в тому числі і за вчинення злочину проти власності, суспільно корисною працею не займався та схильний до продовження протиправної поведінки.
До обставин, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції обґрунтовано відніс щире каяття обвинуваченого, сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування заподіяної майнової шкоди.
Обставиною, що обтяжує покарання, судом визнано рецидив злочину з посиланням на те, що за наявності судимості за інший умисний злочин ОСОБА_7 вчинив даний злочин, втім цей висновок не є достатньо обґрунтованим, зважаючи на наступне.
Так, згідно ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Відповідно до ч. 3 ст. 90 КК України якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 засуджений вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2008 року за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком в 2 роки на підставі ст. 75 КК України та вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2009 року за ст. ст. 309 ч. 2, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 15 липня 2011 року умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 5 днів.
В силу ч. 5 ст. 90 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Таким чином, судимість за злочини передбачені ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України обчислюються окремо. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, строк погашення судимості за який відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України становить 3 роки, у зв`язку з чим дана судимість погашена 16 липня 2014 року.
Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено даним вироком, був вчинений 14 січня 2015 року, тобто в період наявної судимості за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, за яким строк погашення судимості становить 6 років згідно п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України. Разом з тим, наявність даної судимості вплинула на кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України за ознакою повторності.
В силу ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Таким чином, висновок суду про наявність в діях ОСОБА_7 рецидиву злочину та віднесення його до обставин, що обтяжує покарання та врахування його призначенні покарання, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтується на матеріалах справи та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України цей висновок підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Разом з тим, виключення даної обставини з числа таких, що обтяжують покарання, не дає підстав для висновку про те, що призначене обвинуваченому покарання є несправедливим через суворість.
Так, перевіряючи з урахуванням доводів апеляційної скарги висновки суду щодо обрання обвинуваченому виду і міри покарання, колегія суддів враховує характеристику обвинуваченого за місцем проживання, що додана до апеляційної скарги захисника, згідно якої ОСОБА_7 характеризується позитивно, оскільки зарекомендував себе як хороший сім`янин, та скарг на нього від сусідів не надходило, а також враховує наявність на утриманні обвинуваченого дитини /т. 3 а.к.п. 43, 44/.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, а з урахуванням повного визнання вини, щирого каяття та часткового відшкодування шкоди - в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, з реальним його відбуванням.

Враховуючи фактичні обставини кримінального провадження, в тому числі вчинення злочину у відношенні жінки та нанесення останній під час його скоєння удару ногою в пах; дані про особу обвинуваченого, зокрема вчинення ним корисливого злочину проти власності в той час, коли він мав не зняту та непогашену судимість за вчинення однорідного злочину; те, що обвинувачений раніше був засуджений до позбавлення волі та звільнявся умовно-достроково, проте належних висновків для себе не зробив та знову став на шлях вчинення злочинів; позицію потерпілої, яка вважала за необхідне призначити обвинуваченому більш суворе покарання, - колегія суддів доходить висновку, що виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення інших кримінальних правопорушень можливе виключно за умови ізоляції його від суспільства. Вид та розмір покарання, призначеного йому судом першої інстанції за вчинене кримінальне правопорушення відповідають принципам законності, невідворотності та співмірності, і є достатніми для досягнення цілей покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував дані про особу обвинуваченого та часткове відшкодування шкоди потерпілій, колегія суддів розцінює як надумані, оскільки виходячи із мінімального розміру покарання, суд призначив ОСОБА_7 покарання з урахуванням і тих обставин, на які посилається захисник в своїй апеляційній скарзі, у зв`язку з чим підстав для зміни вироку та призначення більш м`якого покарання не вбачається.
З огляду на вищевикладене, відсутні підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 за умови звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Що стосується можливості застосування при призначенні покарання цьому обвинуваченому положень ст. 69 КК України, про що захисник просить в апеляційній скарзі, то за змістом даної норми призначення більш м`якого покарання, ніж передбачене законом, є можливим за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також з урахуванням особи винного.

Ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність достатніх підстав для застосування положень ст. 69 КК України, і такий висновок колегія суддів вважає правильним зважаючи на те, що злочин, за який ОСОБА_7 засуджено, є тяжким злочином, пов`язаним із застосуванням насильства проти людини, при цьому обвинувачений на час його вчинення мав незняту та непогашену судимість за вчинення однорідного корисливого злочину.

Враховуючи процесуальні повноваження апеляційного суду, згідно яких апеляційний суд розглядає кримінальне провадження в межах апеляційних скарг, а також з огляду на процесуальні підстави погіршення становища обвинуваченого та ухвалення апеляційним судом нового вироку, зокрема виключно на підставі апеляційних скарг прокурора або потерпілого чи його представника, колегія суддів, за відсутності апеляційної скарги потерпілої, позбавлена можливості приймати рішення щодо врахування обставин, які на думку потерпілої, обтяжують покарання і зазначені в її запереченнях, а також входити в обговорення її доводів про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Обставин, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. ст. 87, 412 КПК України, колегією суддів під час апеляційного перегляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 , змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання.
В решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4