Справа № 1-127/11 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/20/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

їх захисників адвокатів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_11 ,

її представника адвоката ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Любеля Жовківського району Львівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, військовозобов`язаного, раніше несудимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.368, ч.2 ст.15, ч.3 ст.368, ч.1 ст.364, ч.1ст.366 КК України,

та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця м. Львова, з вищою освітою, тимчасово не працюючого, одруженого, раніше несудимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.2 ст.368, ч.5 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України,

за апеляцією прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_13 на постанову Франківського районного суду м.Львова від 16-17 лютого 2017 року,

встановила :
постановою Франківського районного суду м.Львова від 16-17 лютого 2017 року клопотання потерпілої ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_9 задоволено.

Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.368 ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 368, ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України, та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368, ч.5 ст. 27, ч.2 ст.15, ч.3 ст. 368 КК України, повернуто прокурору для проведення додаткового розслідування.

Так, згідно з постановою органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, у будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаного з вимаганням хабара, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

Він же, обвинувачується у вчиненні закінченого замаху на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, у будь-якому вигляді хабара в особливо великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, тобто у злочині, передбаченому ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України.

Окрім цього, він обвинувачується в умисному, з корисливих мотивів, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним та громадським інтересам, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

Також він обвинувачується у службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та видачі завідомо неправдивого документу - злочині, передбаченому ч. 1 ст. 366 КК України.

Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у пособництві одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, у будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаного з вимаганням хабара, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України.

Він же, обвинувачується у вчиненні пособництва в замаху на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, у будь-якому вигляді хабара в особливо великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, тобто у злочині, передбаченому ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 368 КК України.

В обґрунтування необхідності повернення кримінальної справи прокурору місцевий суд мотивував своє рішення тим, що свідки в судові засідання неодноразово не з`являлися, хоча належним чином були повідомлені про день, час та місце слухань справи, відносно них судом виносилися постанови про застосування приводу в судове засідання, однак жодна із них виконана не була.

Окрім цього, допитана в судовому засіданні 07.09.2015 року потерпіла ОСОБА_11 повідомила, що вона фактично діяла за дорученням невстановлених досудовим слідством осіб, громадян Словенії, які мали намір вкласти грошові кошти у побудову готельного комплексу, автозаправки та паркінгу, оформленням документів, на які займалася ОСОБА_11 . Остання повідомила даних осіб про необхідність передачі ОСОБА_7 та ОСОБА_6 грошових коштів в якості хабаря та погодила із ними передачу такого в розмірі 40000 грн. із власних коштів. А з огляду на те, що потерпіла відмовилася повідомити будь-яку інформацію щодо встановлення даних осіб, на переконання суду, такий позбавлений можливості їх виклику і допиту в судовому засіданні.

На постанову суду прокурор Львівської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_13 подав апеляцію, в якій, покликаючись на незаконність рішення суду першої інстанції, просить таке скасувати у звязку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд у цьому ж складі суду.

В обгрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те що суд першої інстанції зробив невірний висновок про те, що досудове слідство у даній кримінальній справі було проведено неповно і така неповнота не може бути усунена в судовому засіданні.

Зокрема, на його переконання, судом не враховано, що у судовому засіданні, яке відбулося 27.12.2016 року було оголошено покази, які надавали свідки на досудовому слідстві, а саме зачитано протоколи допитів свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , у зв`язку з їхньою неявкою у судові засідання.

Окрім цього, прокурор зазначає, що зазначення в якості доводів щодо неповноти досудового слідства неявку у судове засідання нових свідків зі сторони захисту, на його думку, порушує засади змагальності сторін у кримінальному процесі, визначені у ст. 16-1 КПК України 1960 року.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора на підтримання поданої апеляції та необхідність скасування постанови суду з направленням справи на новий судовий розгляд, думку обвинувачених та їх захисників, які вважають, що слід відмовити у задоволенні апеляції, потерпілу та її представника, які підтримала апеляцію, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення.

Відповідно до ст.281 КПК України в редакції 1960 року, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні, про що суд мотивованою постановою про це зазначає.

Згідно з п. 8 роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України в редакції 1960 року не були досліджені або були поверхнево чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи, не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого, тощо).

Якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК України в редакції 1960 року, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.

Повертаючи зазначену кримінальну справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог КПК України, не навів при цьому у постанові обґрунтованих доводів щодо прийняття вказаного ним рішення, зокрема не вмотивував істотність вказаних недоліків і яким чином це вплинуло на неможливість розгляду справи по суті.

Як встановлено апеляційним судом, 15 грудня 2015 року потерпіла ОСОБА_11 подала до суду першої інстанції клопотання про направлення справи прокурору для проведення додаткового розслідування з підстав порушення досудовим слідством ст.ст. 22, 64 КПК України 1960 року щодо всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.

В судовому засіданні 16.02.2017 року адвокат ОСОБА_9 подав до суду клопотання про направлення справи прокурору для проведення додаткового розслідування з підстав неповноти досудового слідства, які не можуть бути усунуті судом в ході судового засідання.

Як вбачається з оскаржуваної постанови, як на підставу повернення кримінальної справи суд першої інстанції покликався на неявку у судові засідання свідків. Зокрема, викликані в судові засідання 27.02.2015 року, 19.03.2015 року, 27.04.2015 року, 04.06.2015 року, 17.06.2015 року, 02.07.2015 року, 07.09.2015 року, 16.10.2015 року, 06.11.2015 року, 19.11.2015 року, 25.11.2015 року, 16.12.2015 року, 28.01.2016 року, 05.02.2016 року, 23.02.2016 року, 14.03.2016 року, 21.03.2016 року, 25.03.2016 року, 26.04.2016 року, 11.05.2016 року, 31.05.2016 року, 13.06.2016 року, 24.06.2016 року, 13.07.2016 року, 15.08.2016 року, 15.09.2016 року, 07.10.2016 року та 02.11.2016 року, 25.11.2016 року, 27.12.2016 року свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , та ОСОБА_20 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про день, час та місце слухання справи, про що вказав в оскаржуваній постанові суд першої інстанції. 26.04.2016 року, 11.05.2016 року , 31.05.2016 року, 13.06.2016 року, 24.06.2016 року, 13.07.2016 року, 07.10.2016 року, 02.11.2016 року судом виносилися постанови про застосування приводу даних свідків в судове засідання, однак жодна із них виконана не була.

В судові засідання, призначені на 17.01.2017 року, 25.01.2017 року, 16.02.2017 року свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про день, час та місце слухання справи, 17.01.2017 року та 25.01.2017 року судом приймалися постанови про застосування приводу до них, однак жодна із даних постанов про привід свідків також виконана не була.

Поряд з тим, відповідно до ст.280 КПК України в редакції 1960 року, якщо справа не може бути розглянута в даному судовому засіданні у зв`язку з неявкою кого-небудь з викликаних осіб або у зв`язку з необхідністю витребувати нові докази, суд відкладає розгляд справи і вживає необхідних заходів для виклику осіб, що не з`явилися в судове засідання, а за необхідності - на підставі ст.70 КПК України має право застосувати до свідка привід або ж грошове стягнення.

Стаття 254 КПК України в редакції 1960 року, окрім іншого, визначає порядок здійснення виклику свідків, а саме повісткою під розписку не пізніше як за три доби до дня розгляду справи в суді.

З огляду на наведену норму, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом є розпис її про отримання повістки, у тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки чи будь-які інші дані, що підтверджують факт вручення повістки або ознайомлення з її змістом.

Як вбачається із матеріалів кримінальної справи, на неодноразові виклики до суду свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 не з`явилися, про причини своєї неявки не повідомили. Поряд з тим, суд першої інстанції зробив помилковий висновок про належне їх повідомлення про час та місце розгляду справи, оскільки наявна у матеріалах справи поштова кореспонденція (т.9 а.к.с.166-178, 225-231, 236-237, т.10 а.к.с.1-4, 7-12, 29-33, 39-42, 44-47, 49-50, 59-60, 65-68, 70-71, 74-75, 84-91,102-107, 123-134, 143-159, т.11 а.к.с.98-104), яка повернулася до суду з відміткою поштового відділення «за закінченням терміну зберігання», з огляду на вимоги законодавства не може свідчити про завчасне та належне повідомлення свідків про засідання.

Під час розгляду справи місцевий суд не з`ясував причини неявки вказаних свідків, не переконався про належне повідомлення останніх про судове засідання та в повній мірі не вжив всіх можливих передбачених процесуальним законом механізмів впливу на таких осіб, що призвело до передчасних висновків про необхідність повернення справи на додатково розслідування.

Щодо покликань суду про необхідність допиту невстановлених осіб Словенії, як на підставу повернення кримінальної справи, то такі є необгрунтованими, з огляду на те, що згідно з матеріалами кримінальної справи, у такій відсутні будь-які дані про те, що громадяни Словенії надавали ОСОБА_11 кошти на придбання земельної ділянки. Оформленням земельної ділянки займалась одна ОСОБА_11 , яка і витрачала власні кошти на це. При проведенні оперативних заходів по розкриттю даного злочину остання надала свої кошти в сумі 40 000 грн., а решту 114 000 грн. їй були надані працівниками ГУ МВС України у Львівській області. З огляду на це, встановлення осіб та їх допит при наявності зібраних у справі матеріалів для правильного встановлення фактичних обставин справи і юридичної оцінки дій обвинувачених значення не має, на що звернув у своїй ухвалі від 11 червня 2016 року Апеляційний суд Львівської області.

Ураховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, висновки місцевого суду про неповноту досудового слідства, що не може бути усунута в судовому засіданні, є передчасними і не відповідають вимогам ст.ст. 281, 306, 315-1 КПК України, відтак оскаржувана постанова підлягає скасуванню, а кримінальна справа - поверненню на новий судовий розгляд, при якому суду належить вжити всі передбачені законом заходи до повного, всебічного, в розумні строки розгляду справи та прийняття законного й обгрунтованого рішення.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів

ухвалила:

апеляцію прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_13 задоволити, постанову Франківського районного суду м.Львова від 16-17 лютого 2017 року, якою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.368 ч.2 ст. 15, ч.З ст. 368, ч.І ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368, ч.5 ст. 27, ч.2 ст.15, ч.З ст. 368 КК України, повернуто прокурору для проведення додаткового розслідування, скасувати, кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд, в тому ж складі суддів.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4