АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/608/17 Справа № 209/351/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальні провадження внесені до ЄРДР №0000051, №0002456 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 січня 2017 року щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинську, Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 359, ч. 2 ст. 359, ч. 1 ст. 309 КК України, -

встановила:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області 12 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ст. ст. 359 ч. 1, ч. 2; 309 ч. 1 КК України і за даним законом йому призначено покарання:

-за ст. 359 ч. 1 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

-за ст. 359 ч. 2 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

-за ст. 309 ч. 1 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитом на 2 роки з покладенням на нього відповідних обов*язків, передбачених ст. 76 КК України.

З обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави постановлено стягнути витрати, пов*язані з проведенням експертних досліджень у сумі 3959 грн. 56 коп. та 887 грн. 04 коп.

Злочини, за які засуджено ОСОБА_11 , останній, згідно з вироком, скоїв при наступних обставинах.

28 грудня 2013 року ОСОБА_11 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , скориставшись власним ноутбуком «HP Pavillion dv7», через сайт інтернет - магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » замовив у постачальника «Hong Kong Anxing Internationalco. Ltd» 2 брелоки з функцією звуко-відеозапису з вмонтованими мікрофоном та відеокамерою з маркуванням «Keychain DV 808 Camera Portable Car Key». Вказане замовлення за № 0690, вартістю 13,71 доларів США оплатив використовуючи власну банківську карту ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , вказавши прізвище отримувача « ОСОБА_12 » та адресу АДРЕСА_2 тел. НОМЕР_2 , 0038-0569-528391». Так, на початку березня вказане поштове відправлення власноручно було отримано ОСОБА_7 за місцем його проживання.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 03 січня 2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи за вказаним місцем проживання скориставшись ноутбуком «HP Pavillion dv7», через сайт інтернет - магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », повторно замовив у постачальника «Candys On line Store» один GSM-мікрофон з функцією звукозапису з вмонтованими мікрофоном з маркуванням «Mini GSM Tracked A8 GSM», загальною вартістю 1686,79 російських рублів, які останній за допомогою банківської картки ПАТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 оплатив.

Наприкінці січня 2014 року, вказане міжнародне поштове відправлення RS915780320CH, було доставлено та отримано ОСОБА_7 за місцем його проживання.

19 січня 2014 року ОСОБА_7 за місцем свого мешкання, за допомогою ноутбуку «HP Pavillion dv7», через сайт інтернет-магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », повторно замовив у постачальника «SuperDeals-BuyWholesalePriceFromChina» один GSM-мікрофон з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном «X009», з маркуванням «X009 GSM Camera SIM CardVideoRecoderVoice», загальною вартістю 27,41 доларів США, який за допомогою власної банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 оплатив. Після чого наприкінці січня 2014 року, вказане міжнародне поштове відправлення RВ974840165CH отримано ОСОБА_7 за місцем його проживання.

Відповідно до висновку експерта ЗЕС інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ у Дніпропетровській області, GSM-мікрофон «mini A8», GSM-мікрофон з вмонтованою відеокамерою «X009» та 2 брелоки Keychain DV 808 CameraPortableCarKey з функцією звуко-відеозапису з вмонтованими мікрофоном та відеокамерою відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання відео-аудіо інформації.

Крім того, ОСОБА_11 у невстановлений час та у невстановленої особи незаконно без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений концентрат «опія екстракційного», який зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

Під час проведення 19 жовтня 2014 року обшуку за вказаною адресою було виявлено та вилучено пластиковий флакон з надписом "Хлорофіліпт" об`ємом 100 мл. з залишками рідини темно-коричневого кольору із специфічним запахом, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений концентрат із макової соломи (опій екстракційний), маса якого в перерахунок на суху речовину становить 1,2860 г.

Обвинувачений не згоден з рішенням суду. В апеляції просить його скасувати. Провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу злочинів, у скоєнні яких його визнано винним.

Вважає, що рішення суду ухвалено з істотними порушеннями процесуального закону, які допущені на стадії досудового слідства при призначенні експертних досліджень, коли його було позбавлено можливості ознайомитися з постановами про це.

Стверджує, що обшук за місцем його мешкання, а також експертне дослідження від 16 травня 2016 р. №32 проведено в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001051 за ч. 2 ст. 307 КК за обвинуваченням іншої особи.

Вказує на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки суперечностям, які містяться в експертному дослідженні та матеріалах справи.

Так, органом слідства при проведенні обшуку за місцем його мешкання було вилучено флакон з надписом «Хлорофіліпт» наполовину заповнений рідиною темнокоричневого кольору.

Між тим, при експертному дослідженні у флаконі виявлені тільки нашарування з залишками наркотичного засобу.

Стверджує, що експертом при розрахунку вмісту наркотичної речовини та перерахунку її на сухи й остаток, допущені істотні порушення, які призвели до завищення її маси.

Не погоджується з висновками суду в частині стягнення витрат на проведення експертних досліджень.

Вважає, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 359 КК України, а саме суб`єктивна сторона.

Стверджує, що не був обізнаний, що вказані прилади віднесені до технічних засобів негласного отримання інформації. Звертає увагу на те, що чинним законодавством не визначено перелік спеціальних технічних засобів для негласного отримання інформації, а наказ Міністерства Юстиції, на який послався суд першої інстанції є підзаконним нормативно-правовим актом.

Прокурор також не згоден з рішенням суду. В апеляції просить його скасувати. Ухвалити свій вирок та призначити ОСОБА_7 покарання без застосування вимог ст. 75 КК України.

Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого вважає призначене покарання м`яким та таким, яке не відповідає тяжкості скоєного та даним про особу обвинуваченого.

Вважає, що судом не враховано, ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, що вони порушують встановлений порядок використання спеціальних технічних засобів негласного одержання інформації та посягають на конституційні права та свободи громадян.

Звертає увагу на дані про особу обвинуваченого, який в досить малий проміжок часу вчинив інкриміновані злочини, не працевлаштований, що перебуває на обліку у наркологічному диспансері за місцем мешкання, що не виключає можливості вчинення нового злочину. Вважає, що лише реальне позбавлення волі забезпечить виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.

Заслухав суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги викладені в його скарзі, обвинуваченого та його захисника про відсутність доказів на підтвердження його вини у скоєнні інкримінованих злочинів і про безпідставність апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, вирок скасуванню у зв*язку з істотним порушенням судом процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У кримінальному провадженні, згідно зі ст. 91 КПК, підлягають доказуванню, в тому числі, подія (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив, мета його вчинення та інші дані.

Відсутність доказів на підтвердження події, винуватості виключає наявність в діяннях особи інкримінованого їй складу злочину.

Відповідно до матеріалів провадження, в обгрунтування доведеності вини ОСОБА_11 у скоєнні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК, суд і орган слідства посилаються на те, що 19 жовтня 2014 р. під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 у вилученому флаконі з надписом «Хлорофіліпт» об*ємом 100 мл виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат із макової соломи «опій екстракційний». Оскільки він його незаконно придбав і зберігав за місцем мешкання без мети збуту, його дії складають ознаки злочину, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України.

Перевіряючи доводи останнього та його захисника про відсутність доказів вини, колегія суддів звертає увагу на те, що слідчій в клопотанні від 19 вересня 2014 р. неохідність проведення обшуку в кв. АДРЕСА_3 за місцем мешкання ОСОБА_13 , квартиронаймачем якої являється ОСОБА_14 , 1936 року народження, обгрунтував розпочатим 22 липня 2014 р. розслідуванням злочину, передбаченого ст. 307 ч. 1 КК України щодо ОСОБА_13 , яка здійснює незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів.

На підтвердження наявністі обгрунтованої підозри ОСОБА_13 у причетності до вказаного злочину слідчий, по узгодженню з прокурором, в клопотанні посилається на викривальні покази свідка ОСОБА_15 про те, що вилучені у нього наркотичні засоби він придбав саме у останньої.

На підставі доводів, викладених в клопотанні, а також даних, які його підтверджують, слідчий суддя 19 вересня 2014 р. приходить до висновку про обгрунтованість доводів клопотання слідчого про це, тому з метою викриття ОСОБА_13 у останньої за місцем мешкання, а саме в кв. АДРЕСА_3 , необхідно провести обшук.

Видно, що така процесуальна дія реалізована слідчим, про що 19 жовтня 2014 р. складено відповідний протокол.

Із нього вбачається, що обшук проводився у присутності ОСОБА_7 . Його результатом стало виявлення слідчим флакона заповненого на ? його об*єму рідиною коричньового кольору, а також флакона з надписом «Хлорофіліпт» об*ємом 100 мл з нашаруваннями рідини.

Відповідно до експертного дослідження вказаних об*єктів, у флаконі з надписом «Хлорофіліпт» в нашаруваннях рідини виявлено наркотичний засіб «опій екстракційний».
Доведеність вини ОСОБА_11 по даному епізоду злочинної діяльності, на думку суду, підтверджено показами в 2014 р. свідків:

- ОСОБА_16 оперуповноваженого СБНОН;

- ОСОБА_17 старшого слідчого Дніпровського РВ;

- ОСОБА_18 , який входив до слідчо-оперативної групи.

Із протоколів їх допитів вбачається, що всі вони приймали участь у проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_11 19 жовтня 2014 р.

Із матеріалів кримінального провадження, позиції Попадича на стадії слідства та в суді першої інстанції про недоведеність його вини, видно, що суд обмежився тільки формальними посиланнями на показани вказаних осіб, протокол обшуку і висновки химічного дослідження вилучених об*єктів за місцем мешкання обвинуваченого, про те, що в них виявлено наркотичний засіб.

Між тим, суд першої інстанції, пославшись на покази вказаних осіб, не звернув уваги і не дав належної оцінки тому, що всі вони являються співпрацівниками міліції, які входили в склад слідчо-оперативної групи, а свідок ОСОБА_16 , к тому ж, ще й займав посаду оперуповноваженого СБНОН, тобто, вони являються особами, заінтересованими у викритті злочинів, пов*язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, що може впливати на об*єктивність їх посилань про обставини викритого ними злочину, скоєного саме ОСОБА_11 , а не іншою особою і при інших обставинах.

Не надано судом першої інстанції належної оцінки хронології розслідування даного злочину, тому, що на підставі оперативних даних орган слідства проводив розслідування щодо кримінально-караних дій, скоєних ОСОБА_13 , яка займалась незаконним збутом наркотичних засобів, і саме з цих підстав 19 вересня 2014 р. було складено клопотання слідчого узгодженого з прокурором про проведення обшуку за місцем мешкання останньої, а не ОСОБА_7 , в кв. АДРЕСА_3 .

Не мотивував суд свого рішення, чому саме, при наявності таких даних, він прийшов до висновку, що вилучений під час обшуку наркотичний засіб міг належати саме ОСОБА_7 , а не ОСОБА_13 .

Залишив суд поза своєю увагою і не дав оцінки об*єктивності проведенного химічного дослідження вилучених під час обшуку наркотичних засобів з урахуванням позиції Попадича, як на стадії слідства, так і в суді першої інстанції, про те, що один флакон без рідини під час обшуку він вибросив. Тому, який флакон було надано до експертного закладу, і яким чином в ньому було виявлено наркотичний засіб залишено без відповіді.

Не наведено у вироку доводів, на підставі чого суд першої інстанції дійшов висновку, що в діях обвинуваченого міститься склад злочину, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК. Факт виявлення наркотичниго засобу за місцем мешкання особи, а саме ОСОБА_19 , яка займалась його незаконним збутом ніяк не може свідчити про те, що його незаконно зберігав без мети збуту ОСОБА_11 .

Таким чином, суд першої інстанції не дав належної оцінки і аналізу доказам на підтвердження того, чи можуть дії обвинуваченого ОСОБА_11 при обставинах визнаних судом доведеними, містити ознаки складу злочину, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що проведене таким чином судове слідство свідчить про неповноту, тому вирок підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції. До такого висновку колегія приходить ще і тому, що згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Звертається увага на те, що відповідно до вказаної норми процесуального закону, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Так, при ухваленні вироку, повноваження про визнання доведеності вини, обставин, які підлягають доказуванню, покладається на суд, а тому посилання суду першої інстанції в мотивувальній частині вироку на те, що вказані обставини встановлені органом досудового розслідування, експертним закладом іншими посадовими особами, а не судом - являються неприпустимими та такими, які дають підстави для скасування судового рішення.

Обговорюючи доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія судів вважає, що при доведеності його вини в тому ж обсязі інкримінованих йому злочинів, призначене судом першої інстанції покарання буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Виходячи з вказаного, для забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з дотриманням усіх вимог процесуального закону повно і всебічно дослідити зібрані докази, дати їм належну оцінку, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого та прокурора, та ухвалити законне, вмотивоване, обґрунтоване та законне судове рішення.

Керуючись ст. ст. 379, 404, 409, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4