Провадження № 11-кп/792/206/17
Справа № 683/3530/16-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 квітня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження №0000834 від 24 листопада 2016 року за апеляційною прокурора на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 27 січня 2017 року,
у с т а н о в и л а :
Вироком Старокостянтинівського районного суду від 27 січня 2017 року

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Михайлівська Рубежівка Києво-Святошинського району Київської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, із середньою спеціальною освітою, неодружений, не працює, раніше судимий:

-26 квітня 2012 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ст.ст.185 ч.3, 69, 309 ч.2, 69, 70, 71 КК України на 3 роки обмеження волі,

-25 березня 2013 року Старокостянтинівським районним судом за ст.ст.186 ч.2, 186 ч.3, 357 ч.3, 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 25 лютого 2016 року по відбуттю покарання,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України з призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку 3 роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати без його погодження за межі України.

Судом вирішено питання про судові витрати та речові докази.

За вироком суду, в кінці третьої декади серпня 2016 року ОСОБА_7 на полі поза межами села Раштівка Старокостянтинівського району Хмельницької області знайшов рослину коноплі, з якої обірвав верхівки стебел та переніс до місця проживання по АДРЕСА_1 , де зберігав для власного вживання шляхом куріння.

24 листопада 2016 року біля 10-ї години під час санкціонованого обшуку господарства по АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , у правій нижній зовнішній кишені його куртки, а також в картонній коробці на підлозі кімнати літньої кухні виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яку він зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Уважав, що судом в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначено назву особливо небезпечного наркотичного засобу, який незаконно придбав та зберігав ОСОБА_7 , а також його масу в перерахунку на суху речовину, що становила 13,41 г, що було достовірно встановлено під час досудового розслідування та зазначено в обвинувальному акті.

Зазначене порушення, на переконання прокурора, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно з ч.1 ст.412, п.п.2, 3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, уважав, що при призначенні покарання судом в достатній мірі не враховано тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, а також те, що ОСОБА_7 двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних середньої тяжкості та тяжких корисливих злочинів, у тому числі за ч.2 ст.309 КК України, за які відбував реальну міру покарання у місцях позбавлення волі, був звільнений по відбуттю строку покарання і через короткий проміжок часу знов вчинив умисний злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, що свідчить про його негативну характеристику, підвищену суспільну небезпечність та стійке небажання ставати на шлях виправлення.

З огляду на викладене, прокурор уважав, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Просив повторно дослідити обвинувальний акт у кримінальному провадженні та дані, що характеризують обвинуваченого, оскільки такі досліджені не повністю та з порушеннями.

Ураховуючи наведене, просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч.2 ст.309 КК України в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта від 12 грудня 2016 року та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, в решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскарженого судового рішення та доводів апеляційної скарги; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, просив скасувати вирок суду через істотні порушення кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого висновку.

Згідно вимог ст.370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як установлено апеляційним судом, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що, будучи неодноразово судимим, в кінці третьої декади серпня 2016 року на полі поза межами села Раштівка Старокостянтинівського району Хмельницької області знайшов рослину коноплі, з якої обірвав верхівки стебел висушив їх та подрібнив, переніс до місця проживання по АДРЕСА_1 , де зберігав для власного вживання шляхом куріння.

24 листопада 2016 року біля 10-ї години під час санкціонованого обшуку господарства по АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , у правій нижній зовнішній кишені його куртки, а також в картонній коробці на підлозі кімнати літньої кухні виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження, яку він зберігав без мети збуту і яка відповідно до висновку експерта №1146 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 13, 41 г.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно визнав, у зв`язку з чим суд відповідно до ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались.
Разом з тим, формулюючи обвинувачення ОСОБА_7 , визнане судом доведеним, суд у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України не зазначив назву особливо небезпечного наркотичного засобу, який незаконно придбав та зберігав ОСОБА_7 , а також його масу в перерахунку на суху речовину, що становила 13,41 г та була достовірно встановлена під час досудового розслідування та зазначена в обвинувальному акті.

Відповідно до висновку експерта №1146 виявлена у ОСОБА_7 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 13,41 г.

За таких обставин та відповідно до вимог ст.409 КПК України вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків, наведених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Водночас апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити новий вирок, оскільки місцевий суд відповідно до ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались.
Допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, на що обґрунтовано посилається в апеляції прокурор. За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.
Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч.1, 2 ст. 416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Переглядаючи судове рішення відповідно до вимог ст.404 КПК України в межах апеляційної скарги, колегія суддів знаходить обґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо м`якості призначеного покарання.
Апеляційний суд у зв`язку з допущеними місцевим судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, позбавлений можливості ухвалити новий вирок в частині призначення покарання обвинуваченому. Тому колегія суддів уважає, що за результатами нового судового розгляду, в разі доведеності вини ОСОБА_7 у висунутому йому обвинувачені в тих самих межах та обсязі і за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог ст.65 КПК України впливають на призначення покарання, слід вважати м`яким покарання, призначене із застосуванням ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 415, 418, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду від 27 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її постановлення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: /підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .