АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, і призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком задоволено позов прокурора та з ОСОБА_6 на користь Київської міської лікарні швидкої медичної допомоги стягнуто 1622 гривні 37 копійок.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин.
23 лютого 2016 року, приблизно о 17 год. 30 хв., ОСОБА_6 знаходився в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , на другому поверсі, поруч зі своєю квартирою АДРЕСА_3 , у коридорі зустрів наглядно знайомого ОСОБА_8 , з яким у нього виник словесний конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин.
ОСОБА_8 , не бажаючи продовження конфлікту, спустився сходами на перший поверх під`їзду та вийшов на вулицю.
Після цього, ОСОБА_6 з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 зайшов до кухні своєї квартири АДРЕСА_4 : де для полегшення вчинення злочину взяв зі столу ніж господарсько-побутового призначення та вийшов на вулицю до під`їзду, де на відстані 10 метрів від під`їзду наздогнав ОСОБА_8 .
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 приблизно о 17 год. 35 хв., знаходячись біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 на відстані близько 10 метрів від входу до під`їзду, діючи протиправно, умисно, усвідомлюючи та свідомо припускаючи настання наслідків у виді заподіяння тілесних ушкоджень, діставши з правої кишені своєї куртки ніж, який він взяв з власної квартири та наніс два удари лезом ножа в область живота ОСОБА_8 , спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у виді проникаючого колото-різаного поранення черевної стінки з ушкодженням брижі поперечно-ободової кишки, великого чепця, евентерацією великого чепця, гемоперітонеумом та непроникаючого колото-різаного поранення передньої черевної стінки.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, захисник ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року та призначити ОСОБА_6 більш м`яке покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки призначене йому покарання Дарницьким районним судом м. Києва за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.
При цьому вказує на те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі підсудного. Також суд, на думку апелянта, допустив однобічність та неповноту судового розгляду.
В апеляції вказано, що суд не врахував обставин провадження, а саме: агресивно-акцентовану на засудженого ОСОБА_6 поведінку потерпілого ОСОБА_8 , яка спровокувала вчинення даного злочину.
В матеріалах провадження відсутні документальні докази перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння, тому суд необґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Обвинувачений, на думку захисника, перебував у стані сильної емоційної напруги, на межі стану сильного душевного хвилювання, але суд не врахував цієї обставини.
Окрім того, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд не врахував його щирого каяття та активного сприяння у розкритті злочину, відшкодування витрат, пов`язаних з лікуванням потерпілого, стан здоров`я обвинуваченого, який має травму хребта та сімейний стан: обвинувачений проживає з батьком передпенсійного віку, якому допомагає.
Апелянт не погоджується з даною судом формально-позитивною оцінкою характеристики ОСОБА_6 з місця проживання, вважаючи цю характеристику позитивною, а також наголошує на тому, що в суді першої інстанції прокурор просив звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
В доповненні до апеляції захисник ОСОБА_5 просить призначити ОСОБА_6 більш м`яке покарання, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України, та звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, а вирок суду необхідно змінити, виходячи з таких підстав.
Насамперед, колегія суддів звертає увагу на те, що в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_5 , окрім доводів щодо висновків суду про призначення покарання ОСОБА_6 , є доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неврахування судом обставин справи, які не встановлені вироком суду.
Колегія суддів вважає, що апеляція захисника в частині заперечення фактичних обставин провадження не може бути предметом розгляду в апеляційній інстанції, позаяк перевірка доказів у провадженні щодо ОСОБА_6 проводилась у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України вирок не може бути оскарженим в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Тому доводи апеляції щодо причин виникнення конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, поведінки потерпілого перед вчиненням злочину та стану, у якому перебував обвинувачений в момент вчинення дій, апеляційною інстанцією не розглядаються.
При цьому висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку злочину при обставинах, встановлених судом, та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України колегія суддів вважає правильними.
Колегія суддів обговорила доводи апеляції в частині призначення ОСОБА_6 покарання та можливості звільнення від покарання, як про це прохав захисник у доповненні до апеляції.
Отже, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину проти життя та здоров`я особи і колегія суддів погоджується з таким висновком суду.
Проте, з урахування встановлених судом обставин та наявних матеріалів провадження, колегія суддів не може погодитись з висновками суду щодо обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання, а також даних про особу обвинуваченого.
Так, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд врахував обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Проте, підстав для такого висновку, на думку колегії суддів, у даному провадження не було, оскільки при викладенні у вироку фактичних обставин провадження, які суд визнав доведеними, не зазначено, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння. Тому з вироку слід виключити вказану обставину.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 суд визнав визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину.
При цьому суд не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, вважаючи його формальним і спрямованим, як зазначено у вироку, виключно на пом`якшення покарання за вчинене.
Зокрема. суд у вироку зазначив, що ОСОБА_6 цілеспрямовано заподіявши потерпілому заздалегідь заготовленим для цього ножем удари в живіт, де є життєво важливі органи, покинув місце події та пішов додому, не поцікавившись станом здоров`я потерпілого, не викликав швидку допомогу та не вжив будь-яких інших заходів для допомоги потерпілому. Після вчинення злочину обвинувачений не примирився з потерпілим, не відшкодував заявлений прокурором цивільний позов, не з`являвся в судові засідання без поважних причин. Така поведінка, на думку суду, не є властивою для поведінки особи, яка кається, жалкує про вчинене та бажає ставати на шлях виправлення.
Колегія суддів, не погоджуючись з вказаними висновками суду першої інстанції, вважає, що у даному випадку суд невірно витлумачив встановлені у провадженні обставини з урахуванням поняття «щире каяття».
Так, щире каяття, як ставлення особи до вчинених нею дій, висловлене після вчинення таких дій, на думку колегії суддів, ніяким чином не може бути пов`язана з самими діями в момент їх вчинення, як це трактує у вироку суд першої інстанції.
Посткримінальна поведінка обвинуваченого може свідчити про наявність щирого каяття, проте невжиття заходів для відшкодування шкоди згідно із заявленим прокурором позовом, відсутність примирення з потерпілим та неявка в судове засідання самі по собі не свідчать про відсутність щирого каяття.
Посилання у вироку суду на те, що обвинувачений ОСОБА_6 не з`являвся в судові засідання без поважних причин є безпідставними, оскільки з журналів судових засідань убачається, що обвинувачений не з`явився лише в одне судове засідання 07 вересня 2016 року та в наступному судовому засіданні 14 вересня 2016 року пояснив причини неявки до суду, а також про неможливість повідомити суд про причини неявки.
Окрім того, щире каяття може бути висловлене обвинуваченим протягом усього процесу судового слідства.
З журналу судового засідання убачається, що в судових дебатах та в останньому слові ОСОБА_6 висловлював каяття та давав критичну оцінку своїй протиправній поведінці і запевняв про недопущення протиправної поведінки в майбутньому.
За таких обставин колегія суддів, погоджуючись з доводами апеляційної скарги захисника, вважає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував при призначенні покарання ОСОБА_6 обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги про наявність у даному провадженні такої обставини, як активне сприяння обвинуваченого у розкритті злочину, є безпідставними, оскільки така обставина не підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Також не підтверджується матеріалами провадження відшкодування протягом судового розгляду ОСОБА_6 витрат, пов`язаних з лікуванням потерпілого. Лише в судовому засіданні апеляційної інстанції захисник надав суду квитанцію від 12 грудня 2016 року про оплату ОСОБА_6 Київській міській лікарні швидкої медичної допомоги коштів в сумі 1622 гривні 37 копійок (сума заявленого прокурором цивільного позову), тобто відшкодування шкоди, завданої злочином, відбулось після ухвалення вироку судом першої інстанції.
На підтвердження доводів апеляції про стан здоров`я та сімейний стан захисником до апеляційної скарги додані виписка з медичної картки, з якої убачається, що з 17 вересня 2015 року по 18 березня 2016 року ОСОБА_6 перебував на лікуванні з приводу консолідованого перелому хребта та довідка про зарплату батька обвинуваченого ОСОБА_9 .
На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 є кілька обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, відшкодування завданої шкоди та стан здоров`я обвинуваченого. Ці ж обставини, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину.
За відсутності обставин, які обтяжують покарання, наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, працює та позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 можливо пом`якшити покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, якою передбачено призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, тобто призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 1 ст. 121 КК України.
При цьому вирок суду в частині пом`якшення покарання із застосуванням вимог ст. 69 КПК України підлягає зміні у порядку, передбаченому ч. 2 ст. 404 КПК України, оскільки в апеляції захисника містилось прохання про пом`якшення покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України.
Разом з тим, прохання захисника, викладене у доповненні до апеляції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, не може бути задоволено, оскільки апелянт не навів переконливих доводів про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.
Посилання в апеляції захисника на те, що в судовому засіданні першої інстанції прокурор просив застосувати щодо ОСОБА_6 вимоги ст. 75 КК України не може бути прийнятим до уваги, оскільки в цьому кримінальному провадженні відсутні підстави, передбачені вказаним законом, для звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Визнати обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , - щире каяття.

В порядку ст. 404 КПК України вирокДарницького районного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року змінити та пом`якшити ОСОБА_6 покарання, призначене за ч. 1 ст. 121 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3