АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 648/2424/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/1092/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000710 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 26.09.2016 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комишани м. Херсона, громадянина України, не працюючого, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі строком на 1 рік в кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням його до праці, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 02.06.2015 року по 08.12.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З урахуванням положень п. 1 б) ч. 1 ст. 72 КК України, відповідно до якого, одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, звільнено ОСОБА_8 як такого, що відбув покарання за даним вироком. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого ст. 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" порядку обігу наркотичних засобів, при невстановлених досудовим слідством обставинах, незаконно, без мети збуту придбав та зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , у медичному шприці речовину, яка відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області № 849-х від 04.06.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,194 г до моменту її виявлення та вилучення 02.06.2015 року, в період часу з 13 год. 30 хв. до 15 год. 51 хв. в ході санкціонованого обшуку за вище вказаною адресою.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаного злочину. В обґрунтування своїх вимог, посилається на те, що слідчим під час обшуку у будинку обвинуваченого 02.06.2015 року було виявлено та вилучено медичний шприц зі світло-коричневою рідиною, а відомості до ЄРДР внесено тільки 08.06.2015 року, чим порушено вимоги ч.ч. 1, 2, 3 ст. 214 КПК України. Крім того, у протоколі про затримання ОСОБА_8 неправильно вказаний час його затримання, оскільки у цей час вже тривав обшук житла, а ОСОБА_8 фактично був затриманий до початку проведення обшуку і вже мав статус підозрюваного, хоча слідчий права підозрюваного, в тому числі й право на захист, останньому не роз`яснив. Крім того, обшук незаконно був проведений слідчим ОСОБА_9 , яка не входила до групи слідчих, визначеної постановою від 08.06.2015 року. Протокол обшуку не відповідає вимогам ст.ст. 104, 105 КПК України, а саме: не зазначено ім`я та по батькові особу, яка проводить процесуальну дію; прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії; характеристику технічничного засобу фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; про долучення до протоколу як додатку відеозапису обшуку. Окрім цього, в протоколі обшуку невірно вказана послідовність дій під час обшуку. Згідно з відеозаписом обшуку у ОСОБА_8 провели його особистий обшук, відібрали змиви з рук, а потім пішли до будинку, де при обшуку нібито знайшли шприц. У протоколі ж обшуку зафіксовано, що при обшуку був спочатку знайдений шприц, а потім проведено особистий обшук ОСОБА_8 та відібрано змиви з його рук. Вважає, що обшук проведено незаконно, тому протокол обшуку у житловому будинку ОСОБА_8 від 02.06.2015 року в силу вищенаведених обставин, є недопустимим доказом, відповідно - недопустимими є похідні докази, зокрема рапорт заступника начальника слідчого відділення Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_10 , постанова про призначення експертизи наркотичної речовини від 03.06.2015 року, висновок експерта № 849-х від 04.06.2015 року, постанова про визнання по справі речовими доказами від 04.06.2015 року (ацетильований опій масою, в перерахунку на суху речовину, 0, 194 г.), протокол огляду від 08.06.2015 року (технічного відеозапису до протоколу обшуку від 02.06.2015 року). Також вважає незаконним обґрунтування вироку показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , - понятих при проведенні обшуку будинку ОСОБА_13 , якідавали свідчення, що містили істотні суперечності, однак ці суперечності суд не усунув. Крім того, суд безпідставно допитав чоловіка, який видав себе за свідка ОСОБА_12 , оскільки вказаний чоловік не надав суду документ, що б підтверджував його особу, а на наданій свідком ксерокопії довідки з місць позбавлення волі була вклеєна фотокартка особи, на які зображена інша людина.
Вислухавши суддю-доповідача, думку захисника, який підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, закрити у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаного злочину, прокурора, який просив апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється. В матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Невиконання цієї вимоги закону є істотним порушенням КПК та безумовною підставою для скасування судового рішення, що передбачено п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК.

При цьому істотним порушенням КПК є не тільки відсутність технічного запису судового процесу, а й його наявність у незадовільній якості (сторонні шуми, слабкий звук, відсутність звуку, нерозбірливість мови, тощо), що унеможливлює його відтворити і перевірити доводи апеляційної скарги, а також досліджені судом першої інстанції докази.
В основу обґрунтування апеляційних вимог захисник послався на незаконність проведення обшуку в помешканні ОСОБА_13 , недопустимість як доказу протоколу обшуку від 02.06.2016 року та відеозапису до нього, а також недопустимість показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , - понятих при проведенні обшуку будинку ОСОБА_13 , які, як стверджує апелянт давали свідчення, що містили істотні суперечності, які залишились не усунутими судом. Крім того апелянт висловлює сумніви з приводу того, що суд допитав в якості свідка саме ОСОБА_12 , в якого не було документів, що б посвідчували його особу, а на наданій свідком ксерокопії довідки з місць позбавлення волі було вклеєна фотокартка особи, на які зображена інша людина.

Статті 321, 405 КПК України зобов`язує суд апеляційної інстанції спрямувати апеляційний розгляд на забезпечення перевірки всіх доводів апеляційної скарги та надання на кожен з доводів мотивованої відповіді.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи, в наявності є журнали судових засідань за 30.09.2015, 17.02.2016 року, під час яких здійснювався допит свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , однак на носії інформації, виявлено звукові перешкоди при відображені судових засідань, зокрема показання свідка ОСОБА_11 не прослуховуються, а зафіксовані технічним засобом показання свідка ОСОБА_12 , що відтворюються, взагалі не стосуються процедури проведення обшуку.

Таким чином, виявляється неможливим встановити, які саме свідчення надавали свідки в судовому засіданні, через виявленні звукові перешкоди, що позбавляє судову колегію перевірити фактичні обставини справи та доводи апеляційної скарги.

З наведених вище підстав, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду підлягає скасуванню на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України із призначенням нового судового розгляду, під час якого необхідно усунути встановлені колегією суддів порушення.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України колегія суддів не розглядає апеляційні доводи щодо невинуватості ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України через недопустимість зібраних доказів, оскільки призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має право вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими тощо.

Ці доводи мають бути перевірені судом під час нового судового розгляду. Суду першої інстанції належить розглянути кримінальне провадження у відповідності до вимог КПК, зокрема з дотриманням положень ст. 107 КПК, ретельно перевірити доводи сторони захисту про непричетність ОСОБА_14 до вчинення злочину шляхом безпосереднього дослідження зібраних доказів, висновки суду щодо оцінки доказів викласти в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, зазначивши підстави для прийняття одних і відхилення інших доказів.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 409, п. 7 ч. 2 ст. 412, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 26.09.2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000710 щодо ОСОБА_8 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.
Ухвала набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копії ухвали суду.
Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Головуючий: ОСОБА_2